民法学论文篇1
1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性
高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。
1．2理论教学的方式和改进
民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。
1．2．1启发式教学
对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。
1．2．2案例式讲授
以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。
2实践教学的重要价值与实现路径
2．1实践教学的重要价值
诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。
2．2培养实务能力的途径
2．2．1模拟法庭训练
模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。
2．2．2组织实际观摩
观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。
3．2．3建立法律诊所
学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。
2．2．4引入项目教学法
这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。
3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考
民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。
3．1与民事实体法类课程的勾连
民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。
3．2与其他诉讼法类课程的衔接
在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。
4结语
民法学论文篇2
一、司法与民意的关系（一）司法的本质是实现民意1、民意的特点。从词源上解释，民意即人民意愿。一般意义上的民意，是指大众对某一事物或某一社会现象普遍看法，体现的是大众的普通理性。司法领域的民意，具有以下特点：一、民意是大众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种民众意愿，暗含了大众对司法正义的期望，事实上是一种大众诉求①。这种诉求往往以朴素的正义观为出发点，包含了朴素的善恶、对错，夹杂着道德要求，从司法的“应然”角度对司法制度、司法行为作出的评价，具有其正当性；二、民意具有非理性的特点。由于民众的范畴涉及到社会中的每一个普通人，而由于每个人的价值观念、知识水平等不同，所以民意往往会随着相互的碰撞出现非理性的情形。民意往往会被某种具有煽动性观点左右，表现出非理性；三、民意往往是经过变化而逐渐稳定。某种持续性民意的形成，往往是经过不断的变化而形成。在该种民意形成之前，由于情势的变化，不同意见的民意会夹杂在一起碰撞，随着思考与讨论的深入，最终一种符合朴素正义观的民意得以形成；四、民意最终通过利益代表得以表达。无论是立法领域中的民意，还是司法领域中的民意，最终均是通过其代表得以表达。这是因为，民意在思想理论、法律规定和政治生活中的地位都不高。尽管人民主权论认为，主权者即为人民，但事实上，操纵立法与司法的，均是由一定的精英完成，司法领域现阶段强调的司法专业化表明的就是精英立场②。所以，民意在其表达过程中，表现出曲折性。民意的表达，往往要经过从少数到多数的过程，必须经过一次或多次的激烈争论，方可通过其利益代表，或是代议机关予以表达。2、司法正义。在现代司法理念下，司法的核心是司法正义。在司法的诸要素中，均是围绕司法正义这个命题来展开的。一般认为，司法的特征包括司法的公正性、司法的中立性、司法的民主性、司法的专业性、司法的被动性等。我们强调司法中立性，是指司法裁判者应以中立者的立场依据法律对纠纷进行裁判，中立性强调司法裁判者只应忠于事实与法律，而不为其他因素左右。中立性的效果是保证司法正义，裁判者只有以中立者的立场，才能保证裁判者不受纠纷双方中任何一方的影响，裁判者通过对事实的认定，再依据法律的规定作出判决。在中立者的场合下，因为裁判者不受当事人的影响，在理性的状态下保证了司法的正义性。强调司法的民主性，是由于裁判者独立可能会造成裁判者擅断于法，而在民主的前提下，适度减少或遏制了裁判者司法不公的情况发生。强调司法的专业性，是因为法律是一门专业性的学科，裁判者只有在精通法律的情况下才能正确地适用法律，以避免误解法律、错误适用法律的情况出现。法官高人一等的法律素养，才能保证司法正义实现。强调司法的被动性，是因为司法权是一种消极的权力，“如果裁判者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间的利益冲突之中，难以保证公正的面目。”③3、司法的本质。现代法治有两项最基本的要求，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。所谓“良好的法律”，就是体现社会公平和正义的法律。所谓“普遍的服从”，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。司法领域中，在坚持了司法的中立性、民主性、专业性后，就保证了最大限度的司法正义，亦即在司法领域范畴内保证了全面地服从法律。现代语境下的法治，其价值取向为公平正义。作为被法治涵摄的司法，必然将司法正义作为司法的价值取向。而司法正义反映的是实质意义上的民意。司法的内涵即正确地适用法律。按照孟德斯鸠的三权分立理论④，司法者犹如自动售货机，其职责是将法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。即根据一定的法律事实输出一定的法律。而法律反映的恰恰是人民的意志。在人民主权原则下，法律反映的是主权者的意志，这里的主权者，即人民。人民通过一定的民主程序由代议机关制定法律，由于代议机关代表的是人民的意愿，所以法律反映的就是人民的意愿，即民意。在法治国家里，如果司法裁判者仅仅是自动售货机，则其输出的法律也就是民意。坚持司法正义，从本质上讲，就是实现民意。上述的论述，是人民主权理论的逻辑推断。事实上，在实际的司法活动中，司法表达的也是人民的意愿，亦即实现民意。民众往往是因为发生了纠纷，才启动司法程序，期望通过司法的裁判判定纷争方的是非对错。因此司法程序的启动，本身表达的是民众的意愿，民众希望通过司法实现公平正义。司法的具体过程，就是一个民意的表达过程，诉讼双方通过法定的程序进行对抗，事实上就是两种存在冲突的民意表达。司法裁判者在预设的民意（法律）下对引起纷争的两种个别民意进行筛选，通过法律对两种民意进行法律判决，即可将符合普遍观念的民意通过判决的方式予以确定。而诉讼双方之外的民众，通过对判决的认可，更加地拥护司法，使得司法更加成为实现民意的渠道。司法的本质也就是实现民意。（二）民意监督司法由于司法的本质是实现民意，所以在司法过程中，民意对司法进行监督就成为必然，司法不可能远离民意。民众只有对作为实现其意愿的司法活动进行监督，方可知道司法是否实现了民意。民意对司法的监督，使司法实现最大限度的正义，最终提高司法公信力。民意监督司法，本身就是对法律权威的维护。当司法置于在民众的眼皮底下，司法活动必然透明化、公开化，这样的司法过程中的腐败行为无处可藏，司法只有朝着公正的道路走。当每一次的司法活动体现的都是司法正义，表达的都是民众的意愿，司法的权威性自然而然地提高，而司法的权威性的另一层意思，就是司法的公信力。民意监督司法，可以促进司法独立。尽管司法独立的内涵包括了司法独立于民意，但是民意对司法的监督并不与司法独立相冲突。首先，从逻辑上讲，民意不可能干预司法。民意是司法体制外的声音，其只是对司法活动的一种看法，不具有强制性，法官在裁判过程中有权力拒绝民意。虽然民意经常产生干预司法判决的冲动，但民意终究是民意，民意对司法不具有强制力。无论民意多么强烈，法官们都可以面对良心和法律平静地做出自己的判决。实际上，排除民意产生的强制力确保司法独立只需要一种保障——民意不可以演变成法院周边的游行示威或者以其他方式直接向法官施加强制性的压力。只要保证了这一点，民意就不可能强制性地干预司法独立。其次，法官（应当）有足够的法律理性对抗民意的道德诉求。或许有人认为，民意虽没有强制力，但仍然可能在道德上影响法官的司法理性。但实际上，如果司法真正独立，司法判决真正能够忠于法律的话，司法判决不仅不会受民意左右，而且可以引导民意尊重法律。而司法独立最大的障碍，是权力干预。由于受经济等因素影响，司法往往会受到权力部门、政府部门的干涉。在一次具体的司法活动中，权力可能对司法进行干预，而导致司法不公。由于司法不公最终通过判决的形式出现，民意往往对该司法行为进行批判，使得权力感受民意压力。一次有了民意充分表达的司法活动，权力很可能出现了两次：一次是隐蔽的在民意表达之前就已经存在的操纵司法的力量，一次是后来的公开的表现出尊重民意的批示。民意常常面对的，不是独立的司法，而是已经受到权力干预乃至操纵的司法。在此情况下，民意表达的，是对权力干预司法的反感。民意通过对权力干预司法的阻击，使得司法减轻了压力。民意往往就成了司法独立的推动力.二、民意参与司法在现代法治环境中，民意主要通过间接参与和直接参与两种形式参与司法。（一）民意间接参与司法民意间接参与司法包括立法中的民意与社会舆论中的民意两种形式。1、立法中的民意。立法中的民意，是指民意的第一次表达，是在法律中得以体现。立法是第二次利益分配。在利益的分配过程中，必然会考虑到民众的利益，因为民众就是主权者，作为主权者意志体现的立法，当然地要体现民众的利益。社会主义立法是将无产阶级的意志上升为法律，保护的是人民群众的长远利益和根本利益，因此社会主义立法必须充分反映民意。现阶段立法中的民意表现，主要通过民主代议机关予以表达。在我国，立法是由人民代表大会予以通过。首先，立法的提议案是由人民代表提出。我国立法法规定，全国人民代表大会主席团可以向全国人民代表大会提出法律案；一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。这些法律案的提出，就是民意上升为立法的体现。同时，在法律的通过程序上，我国的宪法规定，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；对法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此看来，尽管我国的民主代议制度存在着不完善之处，民意的表达也受到很多因素的制约，但是法律的通过，从形式上看是一个民意上升为法律的过程。民意上升为立法，首先是少部分民意的表达（一个代表团或者三十名以上的代表联名提出），少部分民意再经过审议上升为大部分的民意（三分之二以上多数或是过半数）最终形成法律。近年来，随着建设法治国家概念的提出，民意上升立法的渠道逐步拓宽，立法的民主化逐渐实质化。以听证会的形式或是征求民众意见的形式采纳民意，在立法中被屡屡应用。听证是指听取利害关系人意见的法律程序。听证制度最初是在行政处罚程序中出现，我国法律第一次规定听证制度是1996年3月八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》。之后，1997年通过的《价格法》也规定了有关听证的内容，确立了听证制度。行政处罚法和价格法关于听证规定的实施，对促进行政行为的公开性、民主性，减少行政偏差，收到了很好的效果。总结行政听证的实践经验，《立法法》把听证制度引入立法程序。目前，全国已有19个省市人大常委会举行了立法听证会，17个省市人大常委会制定了立法听证规则，形成了比较完善的听证制度。实践证明，立法听证制度是推进立法民主化、科学化的有效途径，应当积极规范和完善这项制度，使之上升为立法工作制度，从而推动立法听证制度的民主化和科学化。立法采纳民意的另一种形式是广泛征求民众意见。立法体现民意，是法治社会的根本。立法的过程，本身就应该是一个广泛征求民意的过程。“…征求意见，是…坚持群众路线，充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索。”“要虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见…”⑤。迄今，我国共有宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、婚姻法、物权法等十二部法律的出台，公开向社会征求过意见。其中，物权法经征求民众意见产生的效应犹为明显。2005年7月10日开始，备受瞩目的物权法草案面向社会公开征求意见。到8月20日，短短40天中，全国各地群众就通过媒体和邮件提出意见11543件⑥。而北京大学教授巩献田的意见最终导致了物权法审议的搁浅⑦。民意在立法中的作用已经越来越明显。从法的运行看，司法即适用法律。民众通过立法中的民意表达，最终实现民意的间接参与司法。2、社会舆论中的民意现阶段社会舆论民意，主要是通过新闻媒体与网络两种形式予以表达，从而监督司法。社会舆论中的民意，即司法的社会舆论监督，是指民众通过对个案的评价对司法进行监督。民众对个案的案件事实及司法裁判进行了解后，通过自己的观念对司法的正义性进行评论与批判。民众主要集中于司法腐败、司法不公等现象的质疑。以往的社会舆论往往是通过新闻传媒来予以表达，新闻传媒成为联系司法与民意的纽带。新闻传媒通过报道将一定的司法新闻事件传播给民众，民众对新闻事件评价也是通过传媒反馈给司法。到了近几年，随着网络的发展，网络渐渐成为表达民意的平台。民意从“埋伏在来自街道角落的脏话和每家人的厨房里”走向网络广场⑧。由于缺乏“足够制度平台”，以往的民意是一个隐身人，谁都无法看到它，我们只能在新闻传媒中看到“少数精英的理性点评和被他们代表的民意”。在互联网时代，民意开始成群结队地在网络现身。由于新闻报道的不全面性，民意的非理性、易变化性，而司法又是一个理性思维范畴，民意对司法活动的监督逐渐被妖魔化，民意被认为是“多数人的暴政”，是在干预司法。司法专业化支持者认为，司法应该“民意走开”。这样的观点，其实是夸大了民意的力量，把民意对司法的监督理解成民意对司法的干预，是在否定民意监督司法的合法性。事实上，民意监督司法有其理论来源与法律依据。如前所述，司法的本质是实现民意，司法过程就是一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程，所以民意监督司法具有其合理性。其次，任何一个宪政国家均赋予了民众的言论自由权，对司法机关的批评建议权。民意本是民众言论的一种表达，所以民众可以对司法活动作出自己的评论。其次，按照主权论，民众理所当然地可以对司法活动进行批评和提出建议。但司法警惕与预防个案中的民意，又是司法中立性的要求。这是因为，个案中的民意具有合理动机的非合理性，个案中的民意虽然是一种朴素的正义观，但可能夹杂着长期以来对特定事件的不满，民意中的法律应有价值性往往会包涵着道德诉求。而司法的本意仅仅是适用法律，其评判标准是法律。尽管理性状态中的法官可以也应当拒绝民意，但是民意或左或右地会影响到司法裁判者的思维。因为具体的一个法官是现实中的一个普通人，跟大部分人具有一样的道德观念，更甚，其传统道德观念相对普通民众而言更强，所以民意可能会左右到法官的思维，进而影响判决。其次，民意的涌动会造成社会的骚动，可能引起权力的不安。当权力感到民意的压力时，就会向司法施加压力，从而影响司法。特别在目前的中国语境下，司法受制于权力，受制于行政，司法可能会在民意中摇摆。（二）民意直接参与司法民意直接参与司法包括陪审制与司法、民意诉讼与司法等方面。1、陪审制与司法司法中的陪审制是作为一种民主政治的力量跃上历史舞台的。一般认为，陪审制最早出现于雅典，公元前6世纪由雅典著名的政治家梭伦建立的陪审法院是陪审制的最初形式。现代意义上的陪审制出现于英国，并由之推广，形成现在的陪审团制度。陪审团最初功能是是作为证人出现，称之作为证人的陪审团，公元8世纪起，法兰克皇帝和国王传唤的邻居调查陪审团（inquest或inquisitio）就是一种证人陪审团。这种陪审团是国王用来控制王权的工具。到了14世纪左右，作为证人的陪审团跨越到司法审判领域。而由于民众对王权的反感，陪审团逐步失去控制，其作为司法裁判者的地位越来越突出，在实际上能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒⑨。从政治功能看，陪审制是民主政治的天然伴生物。在司法领域，它是普通公民公平参与审判活动的一种有效方式，是在司法裁判过程中防止法官独断专行的有效措施，用于防止法庭裁决偏袒一方，特别是避免社会上的强势力量干预司法。陪审制让非法律专业的平民参加审判，使法律裁决能够与普通人的良知和判断最大限度地保持一致。由于司法活动的特殊性，司法制度和司法活动容易过于追求规范化，在实践中容易导致司法机关行政化；法官被认为是久经法律训练和实践，因而过于专门化，可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易导致墨守成规，对案件产生麻痹感、冷漠感、陷入官僚化的境地，所以让与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决，可以为司法活动注入活力，促进司法贴近民众生活，反映社会的价值观念和道德准则，以保证裁决的公平性，从而维持公众对法律的信任和信心⑩。陪审制在其人员组成上，具有人民性的特点。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》，除去影响公正审判的人员外，任何公民均具有担任陪审员的资格；在陪审员的选任上，采用的也是个人推荐制与组织推荐制。尽管在人民陪审员的选任上还存在纰漏，但其根本是体现人民性。其次，陪审制具有裁判的人民性，最终让民意参与司法紒紜矠。陪审制最重要的特点是，人民参与司法。在陪审团制度下，陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性，这是因为是陪审团裁决是人数众多人的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而形成的综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的昏乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果。从而使司法更贴近社会生活，反映民意。陪审团制度并未被我国现行陪审制所采纳，我国的陪审制采纳的是大陆法系的陪审制。我国的陪审制，陪审员审判权等同于法官，陪审员既可以认定事实，也可以就法律适用提出自己的意见。在事实认定方面，陪审员可以依据日常生活的判断对事实作出认定；在法律适用方面，用大众正义观念修正法律原则。这样，在裁判中就将民意注入到法律原则中，民意最终在司法中体现。另一方面，尽管从横向与纵向比较，从司法民主化角度讲，陪审制具有其优越性，特别是在提倡司法独立，建构和谐社会时，陪审制更被赋予了特殊的使命，但陪审制的弊端以及实施过程中的形式主义屡被诟病。我国陪审制自新规定实施后，至今已近一年，但陪审制以前的问题继续存在，且出现新的问题。一些地方实行陪审员专职化，陪审员变成编外法官。陪审员的审判权还是得不到落实。如果真正要实现司法的民主化，这些问题急需解决。2、民意诉讼与司法紒紝矠所谓的民意诉讼，是笔者生造的一个词，指的是某些民间团体通过提起权利诉讼，将其政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。这是美国民间团体组织借以参与共同政策的一种工具。在这种诉讼中，法律程序实际上被当成一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场，发挥自己的影响。它必定以某一权利受到侵害为由提起诉讼。以美国naaCp（美国有色人种民权促进会）为例，其就经常利用这一制度提起诉讼，主张自己权利。这种制度的优点在于，民意通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后结果如何，都能免受干预司法的指责。这种制度与美国的普通法系传统有关。普通法系的法官可以造法，而且美国也有违宪司法审查，法官可以否定一部法律的效力。我国没有这种制度。比较类似于这种制度的诉讼是公益诉讼。但公益诉讼现在还处于讨论阶段，见于报端的判例也未曾出现。此外，调解制度也含有民意参与司法的成分。调解过程中，包含着双方当事人的互相妥协，法官充当的是“和事佬”的角色。在审判实践中，法官往往会以社会伦理道德等角度对双方当事人进行调停，特别是在婚姻家庭案件、侵权案件的调解中。这里的社会伦理道德，事实上就包含了民意的因素。而且，当事人在接受调解时，更愿意接受年长法官的调解，这是因为年长者具有丰富的人生经验，其道德观念更为接近传统，容易与民众达成一致。三、司法引导民意司法的本质是实现民意，但由于民意具有非理性的特点，民意在逐步稳定的过程中往往会有躁动的情绪。而司法是一种理性行为，民意的躁动性这使得司法不得不要独立于民意。但司法的本质是实现民意，所以司法又不能远离民意，司法必须对民意进行引导。从民意参与司法的类型看，民意分有强制力的民意与无强制力的民意。有强制力的民意如立法中的民意与陪审制中的民意，这两种民意均能充分体现到具体的司法活动中。无强制力的民意主要指社会舆论。由于现阶段司法实践中对陪审制的适用率并不高，陪审制还流于形式，甚至被批判为司法作秀，所以讨论陪审制中的民意引导，既无奈又无必要。当前讨论的司法引导民意，针对的是司法对社会舆论的引导。司法对社会民意的引导的途径，一是司法通过审判达到法制宣传的效果，使民众按着司法的路径进行评价；二是司法提供司法新闻引导民意。我国司法实践中，司法通过审判引导民意，随着时代的变迁，其方式发生了微调。在人民政权建立时期，司法通过审判引导民意主要结合群众运动进行审判紒紞矠。这主要是马锡五审判方式。马锡五审判方式的特点是实地审判，法官到纠纷发生地，邀请当地人民群众一起进行审判，让群众一起判断纠纷双方是非对错。这种方式主要是用来解决人民内部矛盾。另一种方式是司法审判与群众运动相结合。比如群众公审大会，让群众控诉被告“罪行累累”，有的甚至公开枪决。司法判决中往往使用煽动性的语言激其民愤，达到广场审判的效果。这种民意引导方式，在如今看来，是倍受诟病的，但在当时宣传政府政策的驱动下，却也有一定的合理性。随着社会主义司法理念的发展，这些方式逐步被遗弃。现阶段，司法引导民意的方式主要通过以下途径进行：1、实行旁听制度。允许公民有旁听的权利，通过庭审，达到法制宣传的效果，让民众了解司法程序，将司法活动透明化；2、树立司法典型。司法机关将某些优秀的法官进行宣传，借以提高司法的公信力。国外有法律家是保守贵族的说法，认为“法律的荣光在于沉默”，但这与其三权分立原则有关。我国的司法属于人民的司法，法官还属于人民的一员。因此，树立典型有助于司法公信力的提高；3、通过通报重大影响案件引导民意。司法机关将一些重大影响的案件通过通报的形式传达给民众，以达到安抚民意的目的。司法引导民意的另一方面，就是司法与新闻传媒的关系。司法与传媒的冲突，主要表现在司法独立与言论自由的冲突上。司法对新闻传媒的态度，往往表现为合作与限制的方式。在我国，司法与新闻传媒的关系具有相容性、互动性、无序性的特点紒紟矠。司法与传媒可以良性互动地和谐发展。司法应积极与传媒沟通，将案件事实通过传媒公布于众，让民众在案件事实真实的情况下进行评价；其次，传媒应遵守新闻报道真实性的原则，不夸大事实，让新闻报道尽量真实化。四、结语民意的司法实现，是民意与司法的互动交融。民意参与司法，是民意借助司法寻求实现的过程。法律是一种固定化的理性的民意，民意通过立法上升为法律，再借助理性的司法活动得以实现；社会舆论是一种流动化的民意，它常常针对的是具体的司法不公与司法腐败，尽管其易变、躁动，但其内心是对司法正义的渴求。躁动、易变的民意直指司法活动弊病，促使司法更加正义。而陪审制、民意参与诉讼及调解，则是民意直接走进司法。民意直接参与下的司法裁判本身就是民意的实现。民意引导司法，是司法对民意的反哺。司法通过民意的引导，使民意尽可能在一种理性的状态下参与司法，使民意在对司法的评价过程中中尽量剔除非理性的成分、剔除道德诉求的成分，让民意尽量接近法治。在社会主义法治理念与构建和谐社会的大前提下，司法实现民意是司法为民这一政治诉求的一部分。尽管从理论上分析，司法实现民意的途径各式各样，但现阶段各种途径均存在着不少的问题，如我们的陪审制还存在着制度上的不完善，实施上的形式主义。这些问题，应在司法改革的进程中予以解决。注释：①刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载北大法律信息网。②万毅：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及消解》，载北大法律信息网。③孟凡麟：《司法改革：司法本性的沦丧与重塑》。载北大法律信息网。④孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。⑤吴邦国在第十六次全国人大闭幕会的讲话。⑥《万民参与立法》，载新华网。⑦北京大学巩献田教授针对物权法草案于2005年底在网上其公开信，引起广泛讨论，最终导致物权法议案搁浅。⑧王怡：《网络民意与失控陪审团》，载天涯网。⑨宋先科：《英国陪审团的历史与发展》，载判例与理性批判网。⑩《论陪审制与民主政治》，载北大法律信息网。11紜矠美国陪审制度资料，未有具体网页。12紝矠孙笑侠、熊静波：《判决与民意》，载《政法论坛》2005年第5期。13紞矠陈瑞洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载北大法律信息网。14紟矠干朝端、杨凯：《公开报道与公平审判的冲突与平衡——兼论现代司法理念与传媒道德观念的沟通与融合》，载《法律适用》2005年第1期。
民法学论文篇3
17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2009年版，第62～63页。21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2009年版，第151～158页。22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2009年版，第443页。29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。
民法学论文篇4
江泽民同志在2001年全国宣传部长会议上指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时，也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。……我们应始终注意把法制建设与道德建设结合起来，把依法治国与以德治国结合起来。”这番讲话在全国引起很大反响，受到广大人民群众的拥护，形成一种呼唤道德建设的社会舆论。作为一个法律学者，应当对这种现象作出理论上的回应。可以引起理论思考的问题很多，其中比较基本的可能是，什么是德治，它与民主、法治之间是一种什么关系。探讨这些问题对于建设社会主义现代化国家是必需的工作。应当说，德治并不是现在的话题。中国古代儒法两家曾就法律与道德在治理国家中的作用进行过争论，他们的争论内容类似法治与德治的关系。在柏拉图和亚里士多德的著述中也有大量的关于道德教育的论述，尽管他们并没有使用“德治”这样的词汇。本文把德治作为一种历史和社会思潮加以讨论，并希望总结出现代民主与法治社会中的德治观，以求恰当地处理德治与民主、法治之间的关系。一、关于德治的概念和视角首先需要梳理德治的概念。人们主要是在这两种含义上使用德治这一概念的。一种是弱意义上的德治概念；它所意味的德治主要是相对于法律强制而言的，德治是指以说服、教育的方式而不是以威胁、强制的方式培养人们良好的道德品质，维护社会秩序。另一种是强意义上的德治概念；它侧重于灌输某种道德观念，对手段或方式不作限定，可能兼采说服和强制的手段。这两种概念有着强弱之分。在第一种概念下，德治的实行范围是受到限制的，它并不排除法治作为相对独立的治国方略，并没有取消法律的相对于道德的独立性。当然，说它是弱意义上的概念，并不是说德治的效果不会很大，而是说这种概念在治国方略上不具有排他性，不含有道德至上的意味。第二种概念之所以是强意义上的，因为它强调道德至上，强调建立一个道德理想国，而法律不过是纯粹的推行道德的工具。现在人们主要是在第一种含义上使用德治概念的，而第二种德治概念则在中国古代和西方历史上的某些阶段比较流行。笔者赞同第一种概念，反对第二种概念，有关理由将在本文的最后一部分加以说明。我们现在来分析人们在言说和主张德治时的视角。所谓视角，这里指的是一种主张或观点背后的阐述问题和解决问题的角色和姿态，包含着言说者或主张者的价值立场。对于包括“德治”在内的任何一个问题，视角不仅是多样的，不同的人有不同的视角，而且是复杂的，同一个人在不同的境况下有不同的视角。有时，一个人侧重于从某个视角发言，但是也可能兼顾另一个视角，因此他的观点具有一定的模糊性。视角意识可以帮助我们对自身的或所接受的观点有一种反思的态度。视角意识启示我们在谈论德治或者看到别人谈论德治时，应当注意这种德治：（1）对象或客体是谁：谁或哪个阶层的人应当接受谈论者所说的德治；（2）主体是谁：谁有资格去实施德治，教化别人；（3）内容是什么：希望灌输一种什么类型或性质的道德观念，或者旨在排挤什么道德观念。所灌输的观念未必是德治论者自己奉行的道德观念，而是德治论者希望德治对象接受并奉行的观念；（4）主要使用什么方式或手段灌输或保护某种道德观念。德治的这几个方面在谈论者的言说中并不都是鲜明地表现出来的，有些方面是隐含的。我们必须通过追问来弄清那些隐含的方面是什么。视角意识还启示我们弄清自己和他人的的理论出发点或者预设。这里所说的预设没有贬意，因为预设有可能是正确的、成立的。德治论者有一个共同的预设：人的道德水平是可以改善的。这是一种比较乐观的人性观。除此之外，大多数德治论者可能有这几个方面或明或隐的预设。不同的德治论者的具体预设内容可能是不同的。第一个预设是，德治论者一般把自己或者某个阶层排除在道德建设的对象之外。这意味着他们有意无意地自认为是一个道德良好者，自身的道德是不需要建设的。也许有人反驳说，这样的预设是不存在的。德治论者也许并不自以为是，也许是一个愿意接受批评和经常自我批评的人。他们会对自己提出严格的道德要求，主动地剖析自己的过错——“吾日三省吾身”，[1]或邀请别人的批评，或者在接受别人的批评时采取一种谦虚的、“有则改之，无则加勉”的态度，就像“自古圣贤乐闻诽谤之言”、“闻过则喜”一样。他们愿意这样做，以便提升已有的道德水平，达到一个更高的境界。但是这样的反驳依然表明，德治论者具有比他们心目中的其他德治对象更多的道德优点，例如，首先意识到道德建设的必要性和重要性，谦虚，具有更多的向善心、更大的向善可能性和更自觉更主动的向善品质。第二，某些人或某个阶层的道德水平是堪忧的，是处于较底层次上的。总之，他们总是在某一或某些方面没有达到应有的层次，至少他们缺乏自我教育、自我向善的能力。他们已经堕落、即将堕落或者有堕落的危险。如果不挽救他们，他们将无可救药；如果不对他们进行教育，他们将无以进步。第三，预设了唯一正确的道德观念。至少在德治论者主张进行道德建设的领域内，存在着唯一正确的道德观念，那就是德治论者所抱有或欢迎的道德观念。这些预设的典型例证就是中国古代儒家有关道德教化的论述。儒家在人群上有“君子”与“小人”之分。[2]君子自修其身——“修身、齐家、治国、平天下”，小人则要接受教化。儒家人物董仲舒、韩愈等在人性问题上有“性三品”之说：“圣人之性”、“中人之性”、“斗筲之性”。[3]上等品行的人具有教化下等品行的人的当然权力。儒家预设了他们所主张的一套纲常伦理为家庭领域乃至社会和国家领域唯一正确的道德观念。清末的一些儒家人物曾愤怒地指责与儒教伦理不同的自由、平等之说为洪水猛兽。而在民主社会，自由、平等之说则可能是流行的观念。二、三种视角结合法律思想史上的有关道德教育或德治的论述，我们可以抽象出三种视角的德治观。这三种德治观是抽象的和类型化的。历史上存在的德治观并不是某种纯粹的类型，未必与这些类型存在着一一对应的关系。但是适当的抽象和简化有助于我们认识不同德治观之间的区别。第一种可以称为“统治者”的视角。这种视角从统治者的立场阐述一种德治观。采取这种视角的主体一般是统治者、政府机构或其官员以及那些考虑如何以手中权力规制被治者以达到某种秩序理想的人。统治者和被治者在这里都是中性词汇，前者意指掌握公共权力、管理社会的人们，后者则是接受这种管理、受统治权力约束的人们。这种德治观把道德和法律理解为两种治理方式，并且在一定程度上使二者对立起来。它侧重于从效果方面比较两种治理方式的优劣，发现道德的方式相比法律的方式虽然费时较长，但是效果可能是更长久、更牢固的。因此为了更好地规制社会秩序，形成某种稳定局面，建立某种理想的道德图景，对被治者进行道德教育乃至强制是必不可少的。在统治者看来，这种德治有助于自己更好地实行统治，对社会也是有益的。保守地说，有助于防止民众的道德堕落和多元化；乐观地说，有助于形成某种高度同质的道德共同体和美妙的道德图景。这种视角的持有者多半认为，统治者与被治者在道德品性上判然有别，前者高于后者，有资格、有权力甚至有义务教育后者。这种德治观还可能认为，由于担当了这种教育者角色，为了达到更好的教育效果，教育者需要以身作则和率先垂范，也就是要求教育者自我约束和教育者集团内部自我约束。但是这种自我约束与下文所称的被治者视角所要求的约束是不同的。第二种视角可以称为“被治者”的视角。这种视角从被治者的角度阐述德治的主张，强调德治的对象主要是统治者，要求用道德教育或其他的办法培养政府官员忠于职守、为某种利益服务的意识和品德，以此约束他们手中的权力，防止他们腐化堕落。被治者可能是民主社会的公民，也可能是其他性质社会里接受政府管理的人。德治的对象是一般政府官员，也可能包括最高统治阶层。所用的方式或手段可能是制度化的，也可能是漫延式的，没有形成明确的制度。制度化的手段比如对官员的教育形成了一些制度。在程序上，公民通过他们在议事机关的代表制定有关的道德教育制度。漫延式的手段，比如在一个民主社会，公民可能自发地利用他们所掌握的大众传媒向政府官员灌输主流的价值观。这种德治观所提倡的道德就是为民众者所接受或要求德治对象接受的道德。第三种可以称为“超然者”的视角。超然者的视角覆盖整个国家。他们既要求以道德教育约束政府官员乃至最高统治者，也要求如此约束广大民众，或者在理论上提出不分彼此的德治主张。超然者似乎把自己想象成一个运筹天下于一手的皇帝，或者期望出现一个接受其德治主张的皇帝，把自己想象成这位皇帝的最高的和唯一的谋士。超然者也许出于对于普遍的道德状况的不满而提出道德建设的要求。由于他们既要求以道德统治人民，又要求以道德统治官吏，所以在德治的实行方面，他们对于一个强有力、贤明的“皇帝”的期盼就是自然的了。他们希望统治者和被治者都应当以一种理想的道德方式生活，希望按照自己的道德观和意志塑造或重建社会秩序。他们则是在建设这种秩序的过程中幕后或台前的“圣贤”。超然者的视角是“超然的”，他们自认为是超然于社会的知识精英或道德贵族。他们似乎无涉某种现实立场，似乎从民族、国家或社会的整体、根本、长远的共同利益出发，去构造某种德治观。但是这种超然多体现在表面的言说方式上，这种视角的背后有一个倾向，或者倾向于“统治者”，或者倾向于“被治者”。然而，不论如何，超然者的德治主张在实际生活中的实行总是有利于统治者的，因为他们的德治主张容易被统治者利用以巩固他们的统治地位。二、民主与德治在这三种有关德治的视角之中，一个民主社会可能会采纳哪一种视角构造自己的德治理论以及进行道德建设呢？这也就是，民主与德治之间是一种什么关系呢？谈到这种关系，不禁使人想到柏拉图所描述的民主社会的道德特征。柏拉图说：“（民主）这种制度是宽容的，它对我们那些琐碎的要求是不屑一顾的，对我们建立理想国家时所宣布的庄严原则是藐视的。我们说过除非一个天分极高的人，不从小就在一个好的环境里游戏、学习，受到好的教养，是不能成长为一个善人的。民主制度以轻薄浮躁的态度践踏所有这些理想，完全不问一个人原来是干什么的，品行如何，只要他转而从政时声称对人民一片好心，就能得到尊敬和荣誉。”[4]柏拉图是反对、鄙视民主制度的，原因之一就是他认为，民主社会的人们自甘堕落，不求上进。当然他的描写似乎有些夸大其辞，以显示民主制度的糟糕，以便为实行他所说的美好制度做铺垫；有些也不尽真实，例如民主社会的人们并非对从政者的道德品行漠不关心。但是他的描写也有比较准确之处：一般来说，民主社会对于一些“不道德”的行为具有一定程度的宽容。柏拉图的这段话对于德治论题真正的挑战是，民主社会是否会进行德治或者道德建设？如果不会，德治的问题在民主社会就是一个假问题。本文认为，民主社会是有可能主张德治，进行道德建设的。关于这一点，且不看现实的那些被称为“民主社会”的道德建设实践，我们仅仅在逻辑上分析一下这种可能性就可以了。民主的主要意涵是，统治者的统治建立在被治者的同意的基础之上，一切的公共决定直接间接地源于大多数人的同意。多数人的意愿是民主社会中法律和政策的最终根据。显然，人们为了保证被授予公共权力的统治者的统治符合公共利益，为了保证他们不会擅权营私，腐化堕落，可能要求对掌握权力的政府官员进行道德建设。比较极端一点的情况是，在民主的多数规则之下，多数人可能达成一致的决定，不同意人们道德选择的自由，而强行少数人接受某种道德观，以建设一个具有高度凝聚力的道德共同体。那么，民主社会会采纳什么视角来看待德治并进行自己的道德建设呢？这需要我们进一步地分析民主的意涵。民主是建立在平等的原则之上的。每一个人都被看作是独立、平等的人，都可以代表自己而不需其他人来代表。在原则上，每一个人都被认为具有对于公共决定同样大小的影响的权利，具有对于公共事务直接或间接地参与管理的权利。当然平等并不意味着所有公民对所有的公共决定的一致同意。这种平等的权利与一个人的道德品行和宗教信仰是无关的。权利并不取决于道德，尽管权利行使的结果可能影响社会的道德状况。民主的决定可能禁止人们道德选择的自由，但是不需假定人们在道德品行上存在着天然的等级差别。相反，民主的观念认为，人们具有大致相同的道德选择和自制能力，没有谁或者那一个阶层天生就是圣人；一般而言，人们在相同的境况下都有变坏或变好的可能性。在政府与公民的关系上，民主的观念认为，尽管政府经授权对公共事务和公民个人进行管理，但是实际上作为被治者的公民是社会的“主人”，而政府是社会的“公仆”。因此，民主会拒绝采纳统治者的视角。那种视角假定公民的道德水准低于政府官员，使政府在道德品行方面凌驾于公民之上，贬抑?斯竦拿裰鞯匚唬朊裰鞯脑蛳嗟执ァC裰鞯脑蚓芫腥希梢杂涤卸怨愦蠊竦牡比坏慕袒Α?/p>相反，民主社会可能注重对政府官员进行道德教育。由于政府官员掌握着公共权力，分配着社会资源，可以决定一个公民的自由、财产和生命，因此政府官员的道德品行对于他妥当、谨慎地行使公共权力就非常重要。因为人们具有大致相同的道德自制能力，在相同的境况下有大致相同的道德趋向，所以政府官员并不会由于他们掌握公共权力就自然变得神圣起来。实际上，由于权力的腐蚀性，由于官场生活的复杂性，他们面临的诱惑和考验要比一般公民多得多，他们道德水准下降的可能性要比一般公民大得多。阿克顿说：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，”又说：“大人物往往是坏人物，即使在他们运用影响而非权威的时候也是如此。当他们运用权威的时候，则邪恶更甚。”[5]在这一意义上，公民的普遍道德水平要好于政府官员的道德水平。一个邪恶的政府官员要比一个邪恶的普通公民，给社会带来的痛苦和损失大得多。所以必须制约他们手中的权力。制约权力的滥用可以有好几种机制，其中一种就是以道德制约权力。[6]所谓以道德制约权力，主要是指通过学习、教育等方法使广大公民对政府官员的要求内化为他们的道德信念，帮助他们树立正确的权力观，培养他们勤政廉政为公共利益服务的意识和品质，使他们能够自觉地以内心的道德力量抵制外在的不良诱惑，自觉地严格地要求自己，行使好手中的权力。由于政府官员面临的道德考验要比一般公民严峻得多，这种德治力度也应该是很大的。因此，在民主社会中，公民是德治的主体，官员是德治的对象。“被治者”的视角是适合民主社会的。由于“超然者”的视角实际上可以分解为“统治者”的视角和“被治者”的视角，在这里勿需考虑。对官员进行道德建设的方式主要是舆论监督。公民对于公职候选人的道德品行进行严格、细致的审查，对在职的政府官员进行自由的质疑和批评。公民自愿性团体和大众媒体在进行监督和营造舆论方面可以发挥很大作用。通过这些舆论向官员和有志于公职的人灌输有利于公共利益的道德观念。公民还可以通过他们在代议制机关中的代表制定在政府官员中进行有组织、有计划的道德建设的制度化措施。民主的观念和原则并不排除通过政府系统在社会进行道德建设的可能性。公民的代表也许要推进社会的主流道德观，一体化社会成员的道德意识，因此授权政府对社会进行一些道德建设工作。显然，这种由政府进行的针对社会的道德建设是受到限定的，这种工作在内容、程序、方式和条件方面都必须最终受制于公民的授权。在这种情况下，政府并不是德治的主体，而毋宁说是德治的工具。三、法治与德治关于法律与道德在统治过程中的作用，中国古代曾经有过很多的争论。儒家认为国家治理应当主要依靠道德教化。因为国家治理的目的不仅仅是建立和维护一定的秩序，更重要的是培养和造就有道德的人。“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[7]而且依靠道德教化比单纯地依靠法律强制具有更好的效果。“礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微渺，使民日徙善远罪，而不自知也”。[8]法家的观点则不同。“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而应“不务德而务法”。[9]本文不想过多地评论他们之间的争论，而想指出他们的争论给我们的启示。他们之所以有不同的主张，主要是因为，他们对国家治理的目的有不同的看法，对人性有不同的看法。儒家认为国家治理的目的就是要造就有道德的人，这隐含了社会只存在着一个唯一正确的道德发展方向。而法家似乎并不如此认为。儒家认为，人的道德状况是可以改善的。而法家对此持非常悲观的观点。的确，法治与德治这两种治国方略存在着根本的差异。它们之间的关系也许不可以无条件地像很多人所说的那样“相辅相成、缺一不可”。如果社会并不存在或不应当只有一个唯一正确的道德发展方向，德治就被取消了前提或失去了正当性。如果人性是无可救药地糟糕，教育者言行不一，被教育者阳奉阴违，德治就成了自欺欺人、浪费社会资源的闹剧。本文认为，在社会的公共领域存在着被普遍承认的公共道德，这种公共道德就可以成为民主社会中德治的内容。这种公共道德当然包括公共官员所应遵守的与公共职务有关的道德准则。人们很容易就公共官员的公共职务达成一致的道德要求，因为公共官员的守法、廉洁、高效、爱民有益于每一个人。人性似乎也不像法家所想象的那样邪恶，人具有一定的自制力，而且人的道德状况在很大程度上取决于制度的和舆论的社会环境。德治可以营造一定的社会环境以制约人的道德趋向，培养人的自制能力。在这些条件下，德治和法治可以是并行的，并可以得到相互支持的效果。比如，在运用法治限制政府权力的同时，进行道德教育以使政府官员更好地行使手中的权力，使他们不仅是合格的官员，而且是优秀的官员。我们国家已经确立依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，并且已经把这一方略写进了宪法。我们今天谈德治，是不能因此降低对于法治的重视的，不能因此忽视推进法治。法治就是建立和完善一系列的法律制度，这种制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，[10]以制约政府权力，保障公民权利。因此法治以及为推进法治而建立的各种制度不能因此削弱，应当加强实行。我们今天谈德治，更不能脱离法治，以德治来取消法治，或者把德治看作是法外之治。德治不能突破法治的原则和规范。这样一些原则比如法律面前人人平等、尊重人权等，应当受到维护。如果法律给予一个人合法的权益，不能因为他做了一件在道德上可谴责的事情而加以剥夺。如果他可以在法律上做某事，也不应因为这件事不符合某种道德而加以阻止。公民自愿性团体和大众传媒在进行针对政府官员的舆论监督时，不能侵害名誉权和隐私权。政府官员对社会成员进行道德建设工作，必须按照法定的内容、条件和方式进行。司法和行政人员更不能以道德规范代替法律规范，把“违法”和“缺德”混为一谈。法治与德治关系的一个重要内容是制度建设和道德建设的关系。对这一关系，可以从两个方面来分析。第一，对于一个健康的民主社会来说，两种建设都是需要的。邓小平说过“法制”和“教育”要两手抓，两手都要硬。[11]特别是他说过：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。……（关于‘文化大革命’）不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[12]因此，不能忽视制度建设。第二，应当重视道德建设的制度问题。道德建设可以有两种形式，一种是弥散式的或漫延式的，没有一定的组织和计划。公民自愿性团体和大众媒体可以采取这种形式。因为公民是德治的主体，他们进行舆论监督是一种自发的活动。他们中的某一团体可能是有计划、有组织地进行的，但是从整体看来是弥散的或漫延的。但是这并不意味着他们的活动可以不遵守法律。另一种形式是制度化的或常规性的。政府机构在自身系统内部或者经过授权在社会进行道德建设，应当以制度化的或常规性的形式进行。在这种情况下，制度便可以规范政府进行道德建设的权力。四、道德建设应当注意的其他一些问题德治和法治一样，作为治理国家和社会的方式，都是中性的词汇，其本身并不是善，顶多是善的来源。也就是说，德治并不具有着当然的正当性，它本身并不能免于道德的评判。法理学说史上有一个学案与此处的论题有关。二十世纪五十年代，英国议会组成一个特别委员会，调查同性恋和**问题。委员会提交的报告建议英国议会，不应继续把同性恋和**作为犯罪惩罚，但是法律应禁止公开的**。这一报告引起社会和法学界的争论。代表人物是持反对态度的德富林勋爵和持赞同态度的哈特教授。争论的核心问题就是道德的法律强制的限度问题。用我们熟悉的语言说，德富林一派认为，道德建设必然也必须干涉人们在“私”生活方面的自由，而哈特一派反对这种干涉。可以说，在任何一个社会中，人们的道德选择都是不齐一的。在古代专制社会中，德治的内容就是少数人所主张的占统治地位的道德观。他们把这种少数人的道德观通过法律等手段强加在社会的大多数成员身上。在现代民主社会中，德治的内容就是多数人所主张的主流道德观。多数人是否可以将他们的道德观强加在少数人身上呢？按照密尔的观点：“假定全体人类减一人执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。”[8-p17]密尔所说的是意见，而道德不仅关涉意见，而且关涉行动。社会不可能正当地强行意见的一律，不可能强求所有人在任何方面都奉行相同的道德准则，但是在某些方面可以要求人们采取统一的行动。在这些方面之外，社会应当给予人们一定的道德选择和实践的自由。本文在第一部分中表明反对第二种意义上的德治概念，因为这种概念取消了人们的这种自由。首先，社会生活可以基本上分为公共领域与私人领域。在公共领域内为维护公共秩序的存在要求树立和普及公共道德。对于公共道德，不仅需要法律的强制执行，而且需要提倡和弘扬，为提倡和弘扬公共道德而花费的社会公共资源是正当的。公共秩序有利于每一个人，任何一个人都不应当从自己对公共秩序的破坏、从他人对公共秩序的遵守中获得更多的利益，否则是不公平的。[13]公共道德必须得到人们的一体遵守。但是，在一些私人领域，一个人奉行什么样的道德观念和生活方式，一般不会影响到公共秩序的稳固。在私人领域内进行道德强制不仅不会起到稳固公共秩序的作用，反而会引起矛盾，破坏公共秩序。不遵守应当遵守的公共道德准则是错误的；借口德治，强行侵入私人的生活空间，干涉他人的正当自由，侵犯法定的隐私权，也是错误的。当然，公共领域和私人领域、公共道德和私人道德的划分不是一件容易的事情，它们之间的界限是模糊的，但是，意识到它们的界限，总比不加区分、任意混淆要好。其次，德治必须允许人们一定的道德选择和实践的自由，还因为我们看到，在一定历史时期占统治地位的主流道德观念可能会随着那一历史的消逝而消逝，而那时居于被排挤、被打击地位的边缘道德观念后来成为了社会的主流道德观念。在中国古代，“三从四德”是关于妇女的主要道德要求，而现在男女平等已经成为主流的观念。允许人们一定的道德选择自由，就是允许一定条件下的道德的自由竞争。一种道德，甚至包括公共道德，之所以战胜另一种道德，在根本上并不是靠强力，而是靠它的说服力和对不同时期人们的生活需要的满足程度。只有允许一定的道德选择和实践的自由，才会形成道德竞争的局面，道德才不会僵化，道德才会进步。因此，即使为了道德本身计，在一个民主和法治社会中，也应当允许人们在不违背公共秩序的条件下自由地选择他们的生活方式，并允许一定程度的道德自由竞争。德治与一定条件下的自由选择与一定程度的自由竞争是相容的。[14]这些都是我们在进行道德建设时需要注意的问题。[1]《论语·学而》。[2]《论语·为政》：“君子周而不比，小人比而不周”；《论语·里仁》“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”，等等。[3]参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上册），甘肃人民出版社，1984年，第335-6、499页。[4][古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1995年，第333页。[5][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆，2001年，第286页。[6]参见拙文：《三种权力制约机制及其比较》，《复旦学报》（社会科学版）2001年第3期。[7]《论语·为政》。[8]《大戴礼记·礼察》。[9]《韩非子·显学》。[10]《邓小平文选》，第二卷，人民出版社，1994年，第146页。[11]在这一方面，江泽民关于“依法治国与以德治国结合”的思想可以说是邓小平“两手抓”思想的继承和发展。[12]《邓小平文选》，第二卷，人民出版社，1994年，第333页。[13]这里借用“公平论”（fairplay）的论点。“公平论”原来旨在论证公民守法的道德义务或者政府强制的合法性问题。参见H.L.a.Hart,arethereanynaturalRights?philosophicalReview,64(1955);JohnRawls,LegalobligationandtheDutyofFairplay,inHook(ed.),Lawandphilosophy,newYorkUniversitypress,1964.[14]甚至可以说，尊重这种自由选择和自由竞争也可以成为是道德建设的一个内容。
民法学论文篇5
一、广州民主法治建设的回顾推进社会主义民主法治建设，是一个内容广泛的系统工程，需要我们进行长期努力。回顾过去五年广州在这方面的发展，可以强烈地感受到，广州在民主法治领域进展有序、绩效显著、引人注目。在党中央明确提出了党的领导、人民民主和依法治国三位一体的政治文明建设内容之后。广州市委和市政府紧密结合广州实际，采取了一系列举措，推进民主法治建设向纵深发展，为广州经济社会事业的健康发展提供强有力的政治法律的保障。概括起来讲，广州民主法治建设的成就主要有：（一）发扬人民民主，保障人民当家作主的权利广州民主发展中，最突出的两个方面一是以人民代表大会制度为主的民意代表系统得到广大群众的认同，形成“广州现象”；二是民意表达系统发达，作用显著。前者是在国家政权中发扬民主、贯彻群众路线的形式，反映了广州民主制度建设的日益成熟；后者是吸引公民自觉自愿参与政治生活，进行民间政治表达的渠道，反映了广州民主机制运行的良好状态。广州市人大及其常委会在民主法治建设中，在国内首创的一些人大工作的新形式，具有一定的民主示范效应，被全国各地人大及新闻媒体誉为“广州现象”。立法工作中，广州市人大及其常委会在法规案的起草、审议、施行、宣传等环节中，坚持开门立法、公开立法、民主立法，防止和克服立法中的部门利益权利化、部门权利法规化的不良倾向。通过在报纸上刊登法规草案、召开立法听证会、建立立法顾问制度等民主途径，提高立法质量，取得了比较显著的成效。人大代表严格履行法律赋予的职责，通过持证视察、执法检查、询问、监督、立法等有效途径，实实在在地为市民排忧解难，显示出人大代表在现代政治生活中具有不可替代的作用。例如，荔湾区人大开展的人大代表向选民述职的活动，是一个把人大代表的荣誉与责任很好地统一起来的新举措，是基层人大工作的创新。而“羊城论坛”这个在广州影响深远的大型政论性电视公开论坛，是由广州市人大常委会和广州市电视台联合主办的，这是加强公民有序地参加城市管理，参与地方政府自治的一个有益而成功的尝试。多年以来，这个充分体现民主精神的论坛，及时把社会的热点、难点问题让公民参与讨论、参加辩论，使政府官员更及时地听到公民的心声和呼声，论坛成为推进社会主义民主政治的大平台。人民代表大会制度提供了我国民主宏观上的制度安排，那么公民的多渠道积极参与才能提供民主坚实的微观基础。随着广州市经济社会的快速发展，公民政治参与形成了多渠道、大范围的参与特点，呈现出快速发展的态势。广州公民的政治参与主要包括：（1）政府性民意表达机制，有政府信息公开制度、信访制度、市民接待日制度、重大决策征求意见制度等。（2）协商性民意表达机制，即主要通过政协和统战部门来实施的一项民主参与活动。（3）咨询性民意表达渠道，即各行各业的专家为政府重大技术性决策出谋划策而建立起来的政治参与体制，如社情民意调查中心、各专业科研部门以及专门的智囊机构等。（4）舆论性民意表达体制，广州市的传媒业实力雄厚，《南方日报》、《广州日报》、《羊城晚报》几大报以及广东、广州的几大电台、电视台成为传达管理者信息、监督管理者工作，帮助广大市民收集信息、分析信息、传播政治参与意识、锻炼和提高政治参与能力的重要载体。广州公民的民主法律意识今天比过去任何时期都显得实在和浓厚，这是与市委、市政府注重制度安排，优化民主实现条件和途径，不断深化民主教育，正确引导民众有序参与的必然结果。（二）实行依法治市，建设法治化城市围绕着经济建设与社会发展的内容，广州的依法治市工作在党委的领导和重视下顺利实施，立法、司法、行政执法、普法和法律服务、基层民主政治建设等有关法治工作全面展开，城市管理呈现出制度化、秩序化的趋势。广州开始城市立法以来，广州制定的不少地方性法规，以其鲜明的先行性和地方特色，在广东省乃至全国都产生了较大的影响。例如广州市十二届人大三次会议通过了《广州市人民代表大会代表议案条例》，出台了全国第一个议案条例，成为广州民主法治进程中的一大亮点。为了使法律充分反映民意，调节多方利益，广州注重在法规制定过程中，努力拓宽人民群众参与立法的渠道，并且注重立法前的调研与论证以及相关地方性法规的及时清理。为了严格执法，市政府建立健全了政府法制机构，推行行政执法责任制和行政执法过错责任追究制度，建立行政复议制度，规范行政复议工作，推进执法检查和持证执法制度，加强政府系统内部的自我监督。广州市在政府法制建设上真抓实干，每项政府规章条令的出台都充分听取民意，严格科学论证程序，严把法律关。使政府行为，政事的运作都在法律之手的操盘之下，较好地体现了依法行政，行政为民的执政要求。在国家司法机关的鼓励和支持下，广州的地方司法制度也进行了相应的改革与完善，在市委政法委员会的统一协调下，采取适时、适事的法律和司法政策措施，积极合理调配司法资源，完善司法为民，法律至上的工作机制。使公、检、法三机关各司其职，各负其责，同时又互相配合，有针对性地开展各项为民护法的斗争，为改革发展、稳定大局提供坚强有力的司法保障。此外，普法和发展法律服务业是依法治市的基础性工程，广州从20世纪80年代开始实行五年普法规划，至今“四五”普法已经实施完成，领导干部的学法用法得到重点推广，各级领导干部的法律认知水平和执法、奉法、守法能力大大增强。市民的法治意识得到很大提高；法律服务业也从20世纪90年代起不断扩大，到今天已逐渐形成适应经济社会的发展新格局，并且积极开展法律援助和司法救助，保障社会弱势群体的权益。（三）深化行政体制改革，树法治型政府、服务型政府的良好形象在国家行政体制改革总体思路指导和借鉴国内外经验的基础上，广州市政府改革的方向和途径得到明确。在机构改革上，与国务院改革相适应，广州政府机构经历了几次大的变革。特别是近五年来通过调整撤销专业经济管理部门，党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩，促进政企分开；通过发展各种中介组织，将社会可以自我调节与管理的事务逐步交给社会中介组织或事业单位，减轻了政府管理负荷，提高了政务管理水平。经过向市场、企业和社会放权的转变，广州政府职能转变成有限政府、服务型政府，工作内容集中到规划制定、经济调节、市场监管、区域协调、社会管理等方面上来。人是行政体制的活的因素，人事制度的合理与否直接影响行政体制改革的效果。结合机构改革，建立起国家公务员制度。对政府机关新招工作人员，按照“公开、平等、竞争、择优”的原则，实行面向社会公开考试、严格考核、择优录用。在公务员管理过程中，建立了公务员交流、回避、培训、辞职、退休等法规，健全了考核制度，形成一支精干、高效的政府工作队伍。这支队伍秉公办事、依法办事、践行社会主义法治理念，使全社会养成了遵法守纪的观念和行为习惯，法律的权威一旦树立，社会秩序、城市法治就有了保证。过去五年，广州上下努力，民主与法治的环境正在不断好起来。二、广州民主法治建设的基本经验（一）马克思主义民主观和法律观是根本指导思想广州的民主法治建设之所以能够取得显著的成绩，首要的经验在于坚持以马克思主义民主法律观为指导，以正确的理论武装党员、干部和广大市民。广州市委、市政府在广东省委、省政府的领导下，坚决贯彻党的人民民主和依法治国的方略，将中央的各项民主方针和法治措施落到实处，为广州的民主、法治做出了积极的贡献。实践表明，只有坚持马克思主义民主观和法律观，坚定不移地走中国特色社会主义民主法治道路，经济社会发展才能取得更大的成就，人民群众的幸福生活才能得以真正的保障。社会主义民主和社会主义法治才能得到人民群众的衷心拥护，广州的民主法治事业才能兴旺发达，持久发展。（二）党的领导是最根本的政治保障回顾广州民主法治建设的发展历程可以看出，在每个发展阶段上，加强党的建设都是民主法治建设的重要内涵。广州市委、市政府在充分尊重国情、省情和市情的基础上，始终注意把国家的依法治国方略摆在民主法治建设全局工作的第一位，严格落实党中央的各项路线、方针和政策，模范实践省委的各项方针、要求，重法务实，张弛有序，缓急相济，在广州的基础性工作中，既赢得了民主制度和法治环境良好的发展空间，又创造出了良好的政治法律声誉。（三）继承与创新相结合是必由之路发展的灵魂就是创新。广州正是因为在处理改革、发展、稳定三者关系的过程中，科学地处理推进民主法治进程的速度与社会变革的承受度之间的关系，因地制宜地推动理论创新、实践创新和制度创新，从而不断开创民主法治建设的新局面。创新的前提是继承，广州市委在理论创新的过程中，始终注意科学地继承前人的智慧结晶，在实践创新的过程中，不忘自近代以来广州走向共和、民主、自由、法治目标的成功经验与失败教训，在制度创新的过程中，不忘继承已有民主法律制度的历史合理性。只有实现继承与创新的有机结合，尊重历史，尊重民主与法治的实践，尊重民主与法治的现展趋势和国际进步潮流。才能在不断变迁的历史环境中谋得民主与法治的事业的一个个突破乃至长效应的成功与兴旺。（四）点面结合是基本策略选择广州民主法治建设问题在理论上隶属于区域政治法律建设的范畴。区域政治法律建设的难题之一，就是如何处理好区域政治法律建设与国家政治法律建设之间的关系。广州在推进民主法律建设的过程中，始终坚持妥善处理广州这个“点”与中国这个“面”之间的关系，立足全国，服务大局，准确定位，大胆实践，稳步推进，从而为自身的健康发展赢得了良好的政治生态环境和较为广阔的法律发展空间。（五）以人为本是持续发展的动力源泉执政的合法性源泉首先在于民意的认可。民主法治建设如果不能够同经济社会发展相结合，民主法治建设的成果如果不能惠及千百万民众，民主法治建设也就失去了它本来的意义。广州在以人为本理念的指引下，努力践行科学发展观和社会主义法治理念，广州市委和市政府首先把民主活动与法律运行下的“办实事”作为始终如一的政治选择，把广州市民的现实民主与法律权益与长远的人权利益紧密结合起来，着眼于广州的长远发展，使得民主法治建设获得了相对更快的速度和相对更大的成果，体现了民主性与法律性的兼容、人文性与科学性的融合。三、广州发展新阶段的民主法治建设根据广州市第九次党代会的精神，广州的民主法治建设将有新的发展举措，更有新的目标和发展路径。新阶段广州民主法治建设的总体目标是在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指导下，树立和落实科学发展观和社会主义法治理念。按照以人为本、民主为上、民生为重的要求，全面推进民主法治进程，用法律的权威和理性作用，促进经济、政治、文化和社会的发展，为加快实现省委、省政府对广州提出的“精心打造经济中心、文化名城、山水之都，把广州建设成为带动全省、辐射华南、影响东南亚的现代化大都市”的目标要求，提供良好的发展环境和坚实的政治法律保证。为了民主法治建设目标的落实，需要将这一目标转化为具有反映功能的指标，以便能够对城市民主法治的文明水平进行客观描述和评估监测。依据广州经济社会发展趋势及民主法治建设的现状，主要指标包括：（1）“民主科学决策概率”——城市政治法律文明的基础指标。（2）“法规结构的健全程度”——城市政治法律文明的重要指标。（3）“依法行政与公正司法状况”——城市政治法律文明的关键指标。（4）“腐败案发率”——城市政治法律文明的逆向指标。（5）“社会安全系数”——城市政治法律文明的关联指标。（6）“公民参与率”——城市政治法律文明的保障性指标。为了实现总体目标，满足各项指标要求，广州民主法治建设的路径设计，应当从机制创新入手，以党内民主推进人民民主，实现由法制向法治的转变，努力探索现代民主政治发展的新途径。（一）进一步加强党内民主建设今后应该在全面落实科学发展观中加强党的先进性建设。应积极发展党内民主，应以保证党员权利为基础，建立健全党内民主制度；进一步完善党的代表大会制度，充分发挥党代表的作用；进一步完善党内选举制度，扩大选人用人上的民主；进一步完善常委决策机制，增强决策的科学化和民主化；积极探索党务公开的新形式，落实党员的知情权；完善党内监督制度，确保权力的正确运行。（二）加强和推进社会主义民主建设新时期加强社会主义民主建设的一个关键环节是健全各级人民代表大会制度，使它真正成为人民行使权力的机关。首先理顺执政党与人大的关系，提高人大在政治格局中的地位。其次要探索新的形式，认真履行人大的立法权、决定权、任免权和监督权。第三还要采取切实措施保证人大代表的广泛真实的代表性。多党合作和政治协商制度在新时期的生机与活力也应该进一步增强，要把政治协商纳入市委和市政府的决策程序，坚持协商于决策之前和决策之后；保证民主党派参加地方政权的适当比例，充分发挥参政党的职能作用；着重从知情、沟通、反馈三个环节上进行制度创新，切实增强政协民主监督的约束力和有效性等。在社会主义条件下，人民的当家作主除了通过人大和政协等载体来实现外，还表现为公民的个体参与行为。为此，需要拓宽政治参与平台与渠道，重视新条件下城市工人和流动人口等群体的政治参与等。（三）深入开展依法治市工作在依法治市的领导体制下，改善党委的领导方式，提高执政能力；坚持改革创新，提高地方立法质量；全面推进依法行政，加快建设法治政府，提高政府的公共政策能力，建立政府绩效制度，完善政府信息公开制度；不断增强行政行为公信力。促进公正司法，切实保障人民群众的合法权益；完善以人大监督为核心的监督机制；深入开展法制宣传教育，增强公民的法治意识；整顿和规范社会主义市场秩序，促进依法治企；依法治理社会问题，保障社会安全和稳定；与时俱进，改革创新，努力构建现代化法律服务体系。（四）加快推进政治体制改革深化政府行政体制改革，继续推进政企、政事、政府与市场中介组织分开，深化行政审批制度改革，推进各项配套改革；在干部人事制度中引入竞争机制，扩大民主，以任期制推进干部制度改革，增强干部队伍的活力，提高干部队伍的整体素质；继续推进城区和乡镇的改革，推动基层民主政治的发展。总之，随着社会历史条件的不断变化，各种新生社会问题的不断累积，民主法治建设需要在充分尊重人类社会发展规律、社会主义建设规律以及中国共产党执政规律的基础上，以广州的实际为出发点，以中国特色社会主义现代化为追求，进行不懈地探索。广州的民主法治建设，基础厚实，经验丰富，机制灵活，人才众多，加快推进民主法治建设的发展是完全可行的，也是广州新的城市发展机遇和上千万广州人民所期盼的。
民法学论文篇6
当今中国，各部门法学的研究正方兴未艾，如火如荼，而婚姻家庭法学却似乎一片沉静，步入低谷，表现出明显的幼稚和落后。究其原因，研究方法的单调、陈旧和僵化则为归咎至此的要害。长期以来，中国婚姻家庭法学只是囿于单一的法律规范注释评介以及对一定社会现象进行平面重复分析总结的归纳演绎。这是法学研究最基本的方法，但不是惟一模式。婚姻家庭法学长期固步于此，形成封闭、偏狭、呆板的研究惰性，致使自身发展到一定程度即难再有新的进步。因此，要改变现状，走出低谷，婚姻家庭法学必须迎纳新兴科学理论和方法，突破平面僵化、孤立单调的陈旧模式，拔高和演化理论基点，开阔研究视野，更新研究方法。而另一方面，现代科学为适应社会需要和科学自身发展的规律，在传统学科基础上不断分离、综合，横断性、边缘性、综合性学科和方法相继兴起，并展示出强劲的活力和有效的社会应用价值；社会科学、自然科学的研究方法打破传统的分界线，相互渗透、借鉴和引用，并孕育出新的理论方法。这是科学发展中的竞争与融合，是婚姻家庭法学摆脱困境的科学契机和不可逃避的现实挑战。抓住机遇，迎接挑战，更新研究方法，婚姻家庭法学理当作出如下方法论选择。一、运用系统论的科学研究方法，拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开、形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对独立的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革，流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、政治、文化、生活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构；（6）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思潮，开放方法论，运用行为科学和价值论的原理、方法，将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激——需要——动机——行为——目标——满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨、验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地婚姻家庭法不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。婚姻家庭法社会学对婚姻家庭法的研究，应反映出三个基本要求：其一，要有广阔的研究视野，从广度和深度上调整和扩大视角，把握三个研究方向。一是以广阔的社会为背景，将视角投入作为法律基础的社会土壤上，研究婚姻家庭法的社会环境，把握社会诸因素对婚姻家庭法的影响，揭示婚姻家庭法与社会变革、发展之间的互动辩证关系，实现法社会学通过法研究社会，通过社会研究法的基本逻辑。二是以“行动中的法”为重点，解析说明婚姻家庭法在现实社会的各种正式的与非正式的、理想的与现实的、合理的与不合理的操作、运行、流动、变异状态，研究其运行规律，寻找法律运行中潜存的因果链条和复杂的相关变数，弄清其规范结构与运行的现实结构的差距，把握法制建设的薄弱环节及改进方向。三是从抽象的概括法的作用转向从现实生活中研究婚姻家庭法的实际功能，把握婚姻家庭法的社会实效。其二，要运用多学科的研究方法，进行综合性研究：从哲学那里获得理性原则和逻辑推理的方法，从社会学那里获得广阔的视角和社会实证调查研究的方法，从统计学那里获得统计与定量研究的方法，从文化人类学那里获得对社会观念和文化价值的研究方法，从伦理学中获得行为价值取向和非强制性规范的内涵，从心理学那里获得人们的行为心理规律，等等。所有这些再加法学所内涵的特有原则和规律，即可为婚姻家庭法学构建新的理论模型，充实丰富的概念和命题，提供灵活多样的研究方法和技术性方法。其三，走出理论殿堂，发展应用性研究。抓住现实社会婚姻家庭法律现象中的主要问题，进行微观化、实用化、多元化科学分析，使婚姻家庭法学由静态研究转向动态研究，由定性研究转向定量研究，由平面研究转向立体分层研究，由逻辑思辨转向经验实证，由主观臆想转向社会调查，由封闭式法律正面解释转向法律——社会的开放式研究；并在宏观上进行全面深刻的目标——效果分析、结构——功能分析、均衡——变动分析、系统——环境分析。这样，既能显示婚姻家庭法学的理论广度、深度和高度，又能保证其与社会现实紧密联系，来之于社会，用之于社会，指导婚姻家庭领域的社会变革和法制建设，展现其社会应用价值。婚姻家庭法学的法社会学取向，涉及到众多的领域，研究范围相当开阔、广泛，需要人们在探索中不断发展、扩充。就当前我国婚姻家庭法制建设和婚姻家庭法学的现状来看，婚姻家庭法社会学应首先有针对性地重点研究七个方面：（1）婚姻家庭法意识——法文化；（2）婚姻家庭法行为——法关系；（3）婚姻家庭法结构——法体系；（4）婚姻家庭法运行——法过程；（5）婚姻家庭法职业——法专家；（6）婚姻家庭法功能——法实效；（7）婚姻家庭纠纷的特殊规律及处理上的操作要求。这些方面不仅是婚姻家庭法学的重要理论命题，而且是婚姻家庭法制建设中直接面临的现实问题。婚姻家庭法学应在详尽周密的社会调查、统计定量和经验实证的基础上，进行深刻的理论抽象和逻辑推理，从而保证和实现婚姻家庭法学对婚姻家庭法制建设的指导、描述、检测、评价、预测等法学理论功能与社会应用价值。
民法学论文篇7
关键词民间文学艺术作品法律保护权利主体
中图分类号：D923.4文献标识码：a
随着知识产权的全球化，民间文学艺术作品显示了它巨大的经济文化价值。世界各地纷纷对本国的民间文学艺术进行立法保护。我国是文明古国，拥有众多的民族和灿烂的文化，民间文学艺术作品极为丰富，但目前的现行立法却无法对其提供行之有效的保护，因此，加强民间文学艺术作品的法律保护，对促进我国民间传统文化的繁荣和发展显得尤为重要和迫切。
1民间文学艺术作品的概念及特征
民间文学艺术作品是指在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的作品。它是某一民族或者某一区域留存于民间，世代相传并且能够反映其特定的生活文化背景的文化艺术形式，因此在不同的文化背景下，民间文学艺术作品的表现形式种类繁多，包括民间故事、民间音乐、民间谚语（谜语、歇后语）、民间诗歌、民间曲艺、民间戏曲等。它们除了具有一般作品的基本属性外还具有它独特的特点，包括集体性、传承性、变异性和地域性。
（1）集体性
民间文学艺术作品是由生活在同一社会条件中的某一个群体或者部族长期的积累和沉淀所形成的，反映着该特定群体的自然环境、生活习俗、思想情感和愿望心理等，因此，它基本上是集体创作、集体流传的特殊文学艺术形式。
（2）传承性
民间文学艺术作品在世代传承的过程中，不可避免地会产生变化，但其思想内容、表达形式等因素在流传的过程中又保持了相当的稳定性。
（3）变异性
由于民间文学艺术是由群体经过长期的不断模仿而实现的，因此其本身处于不断变化的状态之中。
（4）地域性
民族民间文学艺术作品通常在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，产生于该群体的民族民间文化深受当地自然环境、生活条件的限制，从而带有鲜明的地域性特征。
2民间文学艺术作品的国际保护
民间文学艺术作品受著作权保护的法律制度，是在20世纪60年代以后起始于发展中国家并逐渐发展起来的。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》则是最早涉及民间文学艺术作品的保护的国际公约。它把民间文学艺术作品视为“不知作者的、未出版的”作品，对民间文学艺术作品的保护范围界定模糊，无法为民间文化艺术作品提供有效的保护。
其后，联合国教科文组织和世界知识产权组织先后通过了《发展中国家之突尼斯样板版权法》及《保护民间文学艺术表现形式的国内法示范条款》，规定了本国民间创作作品的保护条款，同时也明确了保护民间写作的目的：防止对民间创作的不合理利用。1982年，非洲知识产权组织所制定的《班吉协定》生效。该协定具体规定了权利人的所有的各项权利及其行使方式，同时该协定对不同作品的版权期限有不同的保护期限。而《阿拉伯著作权公约》的内容相对简单，仅仅规定了民间创作作品原则，其具体法律保护形式由成员国自行确定。该公约以防止歪曲、修改或非法利用民间文学艺术作品为目的，要求实现民间创作的著作权。至此，采用著作权法保护民间文学艺术作品的主要是一些发展中国家。
3我国民间文学艺术作品的法律保护
3.1我国民间文学艺术作品的法律保护现状
我国对民间文学艺术作品在法律上的保护现状并不乐观。最早涉及民间文学艺术作品保护的法律法规是1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》。该条例第10条规定：民间文学艺术作品及其整理本版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。1990年，我国《著作权法》中规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但该具体保护办法一直未能正式出台。其后，云南、贵州、安徽、江苏等地陆续颁布的地方性法规也对民间文学艺术作品的保护作出了相关规定。这些法律法规的颁布与实施，在一定程度上保护了我国民间文学艺术作品，但是因为原则性规定较多，缺乏可操作性，仍然无法满足我国广泛的民间文学艺术作品对法律的需求。这使得我国对民间文学艺术作品的法律保护处在一个尴尬的现状，也是造成越来越多的民族民间文学艺术被侵权的更为本质的原因。因此，加强对民间文学艺术作品的法律保护已迫在眉睫。
3.2加强我国民间文学艺术作品法律保护的思考
针对我国对民间文学艺术作品法律保护的现状，再借鉴国际上的立法模式，笔者认为加强对我国民间文学艺术作品的法律保护，应从以下几方面着手：
3.2.1明确民间文学艺术作品的权利主体
由于民间文学艺术作品是由某个群体所创作，并且由该群体流传和发展，民间文学艺术作品的原始著作权应该由该特定的民族、族群等享有。在国际上，国务院著作权行政管理部门可以代国家或者民族行使相关权利。
3.2.2明确民间文学艺术作品的保护期限
民间文学艺术作品往往经由几代人甚至十几代人努力，不断丰富和充实，在长期的传承发展中具有了相对的稳定性，但是仍然会随发源地的变化而演进。这就意味着，民间文学艺术作品在创作和发展上是无止境的。如果要确定一个具体的保护期限，到底从何时开始计算，设计多长的期限，实质上都是很难确定的，因此，民间文学艺术作品不宜设立保护期限，即它的保护期限为永久。
3.2.3明确民间文学艺术作品相关人的权利内容
（1）原始版权人的权利义务
为了保护民间文学艺术作品原创群体的尊严和利益，应确定其权利人享有相应的人身权和财产权，具体有表明身份权；保护作品完整权，即民间文学艺术作品权利人有权禁止他人对作品随意进行歪曲和篡改的权利；使用权，包括权利人自己对民间文学艺术作品使用和许可他人对民间文学艺术作品使用。
同时，为了保护民间文学艺术作品的传承和发展，权利人也应当履行对民间文学艺术作品合理使用或者合理许可他人使用及保证民间文学艺术作品在传承中保持完整性和原貌性的义务。
（2）明确收集整理者的权利
如果民间文学艺术作品的收集者和整理者将流传于民间的不完整的甚至是零散的民间故事、诗歌等形式进行了收集整理，并为此付出了创造性劳动，则收集整理者的合法权益也应得到尊重。
参考文献
[1]吴汉东.知识产权法[m].中国政法大学出版社，2012.
[2]段宝林.中国民间文学概要[m].北京大学出版社，2009.
[3]袁曦.民间文学艺术保护的国际立法及其对中国的借鉴[J].理论观察，2009（1）.
民法学论文篇8
同时,西南少数民族地区也因是人类发源地之一而成为早期人类活动较频繁的区域,使习惯法从其内部产生具备了深厚的社会基础。由此,西南少数民族地区的刑法便产生了两条相互依存又相互抗拒的语脉:即国家刑法在西南少数民族地区的践行与刑事习惯法在西南少数民族地区的使用。与习惯法在早期社会活动中就已产生一样,国家刑法对西南少数民族地区的作用自先秦时期就已产生,到唐宋羁縻制度盛行之际,国家刑法的践行已有较大的起步,但并没有获得实质性的进展。直到元代及其后的明清时期,随着土官制的确立与发展,国家刑法才开始展开对西南少数民族地区全面的社会控制,使国家刑法的一体化进程得以顺利进行。
一、西南少数民族地区早期刑法的起源与发展
西南少数民族作为中华民族的组成部分,早在国家政权建立以前,其祖先就已与中原发生着以战争为主要形式的往来。作为内因的西南少数民族公共权利组织的产生催生着该地域内刑法规范起源的同时,战争也作为外因成为了西南少数民族地区刑法起源的常规途径。公共权力组织的产生主要通过部落首领、军队与奴隶制所具有的诸多社会现象,及宗庙的设置、城廓的修建和礼器的使用等多种特征来表现,成为刑法产生之内部因素的有力证明.刑起于兵是刑法起源的外因,其主要通过两个方面体现这一论点:一是战争的物质见证与刑罚工具具有高度的类同性;二是战争中的盟誓与刑法的渊源具有高度的同一性。自秦建立大一统国家后,中央与西南少数民族的关系则纳入了垂直领导的行政体系。中央设立了管理少数民族事务的机构,同时朝廷也委派官吏赴少数民族地方担任行政长官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦汉时期西南少数民族地区的职官制及相应的刑事管辖权逐步凸现出来,国家刑法也随之向西南少数民族地区推进。这一时期,国家刑法实践也通过对西南少数民族酋长的规定、国家对西南少数民族地区犯罪行为的规定及国家官吏在西南少数民族地区的刑事司法状况三个方面展开。而这一时期西南少数民族地区刑法发展的另一特征则在于地方刑事法律制度的出现,即夜郎法规与滇国可能存在的刑事法律。此外,西南少数民族其他地区也存在刑事习惯法,因历史记载不详尽而显得较为式微,但其始终表明,秦汉时期该地域的刑法较先秦时期有了明显的发展,且呈现国家刑法与地方刑法并行使用的特征。
二、羁縻制度下西南少数民族地区刑法的兴盛
民法学论文篇9
下篇：以"一党执政〃的不同形态向民主过渡政治应当是现实主义的，政治应当是理想主义的：这两个原则如果形成互补就都是对的，如果它们各自分离就都是错的。m.Bluntschli一、人大直选：党政合一而非党政分离中国现行政治体制的大病之一是层层间接选举，例如全国人大由省人大间接选出，省人大又由县人大间接选出，其结果是中央权力距离社会大众十万八千里，一方面是大多数国民事实上生活在政治过程之外，另一方面则是中央权力基础被逐级架空而无从直接获得民众支持。因为如此，中国的"中央〃现在是以孤家寡人之势在与各种地方和集团势力相周旋，不但日益力不从心，而且往往吃力不讨好。事实上，发达经济民族加强中央权力的最主要制度化安排就是尽可能减少间接选举的层次而扩大直接选举，以确保最上层的中央权力具有比任何地方或集团势力更大的社会民众基础。例如美国宪法规定，联邦众议员不得由各州议会间接选举产生，而必须由各州人民直接选出；第十七条宪法修正案进一步规定，联邦参议员同样必须由各州人民直选产生，不能由各州议会间接选出；更重要的是，联邦党人在费城制宪会议经过长期讨论，最后决定美国总统不由众议院间接选出，而由全美人民另派代表直接选举产生，其中心考虑就是要使美国总统的权力基础直接来源于美国人民，并向全体美国人民直接负责。所有这些宪政安排都旨在使美国的联邦政府能将其权力正当性直接立足于最广大的民众基础之上，以确保联邦政府的权力基础绝对不受各州政治权力的挑战，从而有力地促进了美国从一个松散的各州邦联最终成熟为一个统一的"政治民族〃。顺便应当指出，议会制与总统制尽管不同，但在诉诸全民直选以奠定中央权力正当性基础上则并无二致，事实上议会制国家在中央权力不足时最常采用的做法就是提前举行全国大选，以从社会大众的直接支持中获取新的权力正当性基础。中国共产党目前对选举政治仍充满惧心，以致近期中国似仍无走向充分选举的前景。但正如韦伯当年竭力向其国人所指出，所有强盛民族在现代都走向以大众民主为基础的选举政治绝非偶然现象，而是因为它是现代经济导致社会高度分殊发展后一个民族凝聚政治向心力的唯一有效手段（传统宗教和道德都将不足以凝聚民族政治向心力，狭隘民族主义则必然以牺牲多元分殊发展为代价）。今日中国社会的高度分殊化已使传统政治机制日益捉襟见肘，处处力不从心。传说中的邓力群万言书事实上相当正确地指出了中共今日在社会基层日益萎缩，从而正在日益失去其大众政党品格这一趋势。但万言书指望中共重回传统政治之路是既不可取也不现实的。中共今日欲重建自己作为大众政党的积极进取道路是主动走向选举政治，以执政党的优势地位积极运用选举的杠杆去扩大自己的社会基础。但我以为我们似乎应该注意到，关于中央权力走向直选即全国人大代表的全国直接选举问题在中国至少已可以讨论，而且即使我们并不期待这一步会很快迈出，此问题在理论上的迫切性也已不容忽视，因为中国现行选举法关于直接选举的规定只涉及县以下人民代表的选举，因此全国性选举的制度安排在中国事实上几乎是一片空白。我在1992年那篇文章中曾认为当时百万村庄的选举或将成为中国选举政治的起点，但我在这里要强调的则是，县以下直选的制度安排对于设计全国人大直选的制度安排是无法提供太多参考价值的，因为后者面临的主要问题根本就不会对前者发生。例如首先就是县级和省级直选都不会发生的问题：全国应分成多少选区？但这一问题反过来又将首先取决于究竟什么样的选举方法最适于中国，以及全国人大代表究竟以多少人数为宜。目前海内外学者几乎一致认为现在的全国人大代表人数为3000人实在过于庞大而不易有效工作，但究竟多少才算合宜则人言言殊，或言400，或言2500，但大多想当然。我以为单纯就此问题而言，或可参考选举法理论界初步总结出来的"立方根法则〃，即中央民意代表人数以约略相当于人口总数的立方根为宜，考虑全国人大代表的人数可取十二亿人的立方根即一千人上下。[40]但这里更根本的问题或许还在于，选举方法的选择问题事实上将无可回避地提出政党制度的问题，因为前者无法脱离后者来设计。也因此，一旦全国人大代表直选的问题提上议程，那么所谓"党政分离〃的传统改革思路在我看来也就走到了尽头。目前海内外许多学者仍在沿着所谓"党政分离〃的思路来思考全国人大的改革。尽管很可以理解，但在理论上却是不可思议的。所谓现代议会者，无一例外乃以现代政党来运作，无党的议会通常意味着这个国家或是军政权或仍是传统君主制。正因为如此，萨托里等政治学家反复指出，了解一国议会之运作意味着了解该国政党体制之结构，了解两国议会制度之差异意味着了解两国政党制度之差异。同样，选举法的选择与设计乃随政党制度而转移，不同的选举法乃为不同的政党制度而设计，例如"纯粹多数代表制〃的选举方式目的是为了排斥第三党而确保两党制，而多党制下选举所设计的所谓"门槛〃（threshold）则是要使所谓的"多党〃数目越少越好，等等。要言之，议会、选举与政党乃三位一体、环环相扣。事实上，离开了政党这一环，我们将根本不知如何选择和设计相应的全国直选制度安排，也无从知道哪种议会结构最为有效，因为议会能够运作的前提乃在有所谓"与议会匹配的政党〃（parliamentary-fitparties）。以上三者的这种内在关联在中国从来彰而不显，盖因为我们从来没有进行过全国直选。但一旦全国人大代表直选的问题提上议程，则这些内在关联顿时无可回避。也因此，一旦全国人大代表直选的问题提上议程，那么所谓"党政分离〃的传统改革思路在我看来也就走到了尽头。所谓"党政分离〃不可能行得通，因为我们显然不可能设想今后的中国人大是一个无党的议会，而更重要的是，我们事实上当然人人知道，中国的人大历来就有一个强有力的政党在运作，这就是中国共产党。换言之，中国共产党就是中国议会（人大）的"议会匹配政党〃。没有中共，中国人大根本不可能运作。由此，中国人大如何改革说到底是中国共产党如何改革的问题，中国选举法如何选择和设计的问题是中国共产党如何定位它在全国直选中的位置的问题。说穿了，全国人大能否走向直选的问题归根结底是中国共产党能否走向"选举政党〃（electorialparty）的问题。人大制度改革的指导思想或基本原则由此不是要不切实际甚至自欺欺人地空谈"党政分离〃，恰恰相反，我以为人大改革应该毫不含糊地提出其中心任务是要全力推动中共走向"选举政党〃（electorialparty）之路，从这种意义上，人大改革的方向不但不是"党政分离〃，而且恰恰是要走向"党政合一〃，亦即使执政党成为所谓"议会政党〃（parliamentaryparty）。此外，中国人大目前实行的民主集中制，虽然与美国式总统制下的国会差异甚大，但却与欧洲议会民主制下的议会运作方式有相当接近之处，关键之点在于执政党能否转型为选举政党和议会政党。如果这一转型能够实现，中国的全国人大将不是不可能逐步成为具有"议会主权〃（parlimentarysovereignty）的中国最高中央权力机构。[41]人大改革因此不应舍本就木（例如两院制之类并无必要），而应抓住根本即推动执政党转型为选举政党和议会政党。二、以"一党执政〃的不同形态向民主过渡本文最后试图从现代政党理论出发对中国政党制度的转型问题作一初步探讨。我将提出的基本看法是：中国或可采取以"一党执政〃的不同形态逐步向民主过渡。事实上，通常所说的两党制与所谓多党制的主要差异，就在于前者旨在选举后能形成"一党执政〃（singlepartygovernment，通称韦斯特敏斯特模式即英国式），而后者则多不得不采取"多党联合执政〃（multi-partycoalitiongovernment）。韦斯特敏斯特模式的一个特殊变种，即在定期选举制下出现同一政党长期连续"一党执政〃，是所谓"绝对优势党体制〃（predominantpartypolity），这种政体在文献中亦常被称为"一党制〃。美国本身就是一个突出的例子：从1870年至1950年，美国有二十七个州都是同一政党连续执政长达八十年之久，因而被称为美国的"一党州〃（one-partystates）。[42]这种"绝对优势党政体〃的其他典型则为瑞典、挪威即所谓斯堪的纳维亚模式，以及日本、印度等国家，新加坡等显然也可归入这类型。我以为，这一"绝对优势党体制〃应是中国政治改革下一步应该争取的目标。我所谓"以一党政的不同形态逐步向民主过渡〃这一基本看法可暂用萨托里（GiovanniSartori）的政党理论术语表述如下[43]：1．中国政治从毛泽东时代到邓小平时代的转型可以看成是从全能主义一党制（one-partytotalitarianpolity）转向务实主义一党制（one-partypragmaticpolity）的过程；2。中国宪法目前设计的"中国共产党领导的多党合作和政治协商制度〃在江泽民体制下基本上可以看成是"务实主义的盟主党执政制〃（pragmatic-hegimonicpartypolity）；3。中国政治改革下一步比较切实可行的目标是从这一务实主义盟主党体制走向"绝对优势党体制〃（predominantpartypolity）；4。就更长远的未来而言，如果"绝对优势党体制〃逐渐式微，我个人也仍倾向于中国政治能形成韦斯特敏斯特模式两党制下的"一党执政〃制，而非某种"数党联合执政〃的多党制。[44]这当然只是我个人的一种一厢情愿（awishfulthinking），因为事实上两党制国家在世界上尚不超过十个[45]，西方政治学家今日更大多认为两党制一定比多党制更不民主从而倾向多党制。[46]但我个人从1990年以来对苏东欧政治转型的长期观察和思考使我日益认为，我们不能不把建立"可治的民主〃（governabledemocracy）作为中心问题来考虑。[47]苏东转型后的典型情况之一是，小党林立而无法形成能占议会多数的执政大党。例如波兰1991年议会大选的结果竟有29个政党取得下院席位，其中最大的八个党所占下院席位的比例乃在从百分之六到十九点六。这种无法形成政治主导力量的局面反过来往往导致总统急于主导局面，从而又不可避免地陷入总统与议会之间的恶性权力斗争，波兰政治即为此而几乎瘫痪。多半是有见于波兰等国教训，后来的俄罗斯则干脆走向另一极端，其1993年12月以公民投票通过的所谓新宪法事实上完全围绕叶尔辛个人所设计，即在权力分布的设计上乃以总统无论如何都能赢为目标。这种制宪实离宪政民主的理念相差太远，而且很可能会自食恶果，即一旦下次总统大选叶尔辛落选，这一几乎不受任何约束的总统权力同样可被其他人用于任何目的。[48]我以为在中国目前条件下，从"务实主义盟主党体制〃走向"绝对优势党体制〃这一转型是中国走向民主当前有一定可行性的关键一步。这一转型的标志就是前述推动执政党走向"选举政党〃和"议会政党〃。简言之，"盟主党〃是不经选举的当然盟主，而"绝对优势党〃则是每次选举中居绝对优势。[49]如果这一转型能够顺利达成，或将为中国民主政治的进一步发展奠定根本性的基础，因为这一转型如果能够达成，它将意味着中国的主导政治大党开始走向"选举政党〃和"议会政党〃，而中国政治则开始进入"选举政治〃和"议会政治〃的民主大道。尽管"绝对优势党体制〃未尽如意，但无人否认其为一种民主政体。第二，中国大陆走向民主的进程只能在既定的单一国家制（unitarystate）结构中进行，因为所谓联邦制等设想事实上将会不利于中国走向民主。这里当然只是就中国大陆的范围而言，但我对联邦制等主张的批评事实上也是要间接指出，两岸统一问题与中国走向民主乃是两个层次完全不同的问题，把两者混淆起来在我看来既无助于中国的统一，更不利于中国的民主。尽管本文主要是讨论大陆走向民主的问题，但我以为有必要在此首先提出近来重新引起西方宪法学界重视的一个基本命题，即宪政民主只有在政治共同体的外延已经确定的情况下才有可能，这是因为政治共同体的外延问题本身无法靠民主原则来解决。反过来，一旦问题涉及的是政治共同体的外延问题，那么问题本身就必然已经超出了宪政的范围，超出了民主的范围。正因为如此，一个成熟的宪政民主国家的宪法通常不承认有所谓"退出权〃（righttosecede），即不承认国内任何一个部分有退出国家的权利。[50]美国最高法院在"德克萨斯州诉怀特〃一案（1869）明确裁定德克萨斯州要求退出美国联邦为非宪（unconstitutional），即是一例。[51]其理由如美国著名宪法学家尚斯丁（Sunstein）所指出，宪法的理念与退出权是矛盾的，因为宪法的基本理念就是要使任何争执能在一个基本构架内和平解决，但退出权恰以根本否定这一基本构架本身为前提。换言之，一部包括退出权的宪法无异于一部随时可以被废除的宪法。尚斯丁由此出发而特别建议东欧新宪法不应再象旧苏联宪法那样包括"退出权〃。[52]换言之，如果政治共同体的外延问题尚无法解决，一般不宜匆忙制宪，制也无用，因为在这种情况下宪政民主事实上没有可能，一切都只能推迟等待外延问题解决以后才有真正的可能。[53]正是从这种考虑出发，我认为，目前两岸之间显然不存在制定一部共同宪法的可能，也因此，单纯从解决两岸统一问题的善良愿望出发就设想首先将整个中国国家结构从单一国家制改变为联邦或邦联，乃是有欠深思、非常轻率的想法。因为其结果只能适得其反，亦即不但无助两岸的统一，反有可能引发中国的其他外延问题，从而大大推迟中国走向民主的历史进程。我们决没有理由先把中国推入到巴尔干状态再来设想中国民主的可能，恰恰相反，为了中国的民主，我们必须杜绝任何使中国巴尔干化的可能。单纯从解决两岸统一问题的善良愿望出发就设想必须首先将整个中国国家结构从单一国家制改变为联邦或邦联，事实上将既无助于中国的统一，更不利于中国的民主。结语我们现在可以把本文的基本思路总结如下：中国政治要一劳永逸地摆脱历来那种在中央集权制与区域寡头制之间来回摆荡的历史循环，就必须走向"公民个体为本，统一宪政立国〃的宪政民主政治，其核心是将中央权力直接奠定在全体公民的授权，其形式由此必然体现为中央权力的全国直选；中国经济改革的深化所带来的"中央与地方〃的张力加剧暴露了目前中国的中央权力事实上并无自己的基础，但同时也为以"公民个体为本，统一宪政立国〃的宪政民主方式来重新奠定中国的中央权力带来了一定的可能，即走向全国人大的直选，但其前提条件为执政党必须转化为"选举政党〃和"议会政党〃，在中国今日条件下，这意味着从"务实主义盟主党体制〃走向"绝对优势党体制〃这一转型。不消说，这整个思路都只能被讥为书生之见，而且也确实只是书生之见。但我以为，处于世纪之交的中国人今天讨论中国政治的未来发展时，不能完全仅从目前的权益之计出发，而必须同时有基本政治理念的视野。即使我们不能达到我们的目标，我们至少需要清楚地知道我们在追求什么。甘阳，"公民个体才是民主自由的基础"，《时报周刊》1992年3月15－21日。甘阳，"走向政治民族：中国政治改革的中心问题"，"明报。思潮版"1995年2月26日。关于反联邦党人的政治主张参Jacksonmain,theanti-Federalists:CriticsoftheConstitution,1781-1788(ChapelHill,1961),esp.pp.119－86.参见麦迪孙在费城会议前夕的笔记，特别是"古今邦联札记"（notesonancientandmodernConfederacies），"美国政治体制之痼疾"（VicesofthepoliticalSystemoftheUnitedStates），inthepapersofJamesmadison(eds.w.t.Hutchinson,etal.,Chicago,1962-91),vol.iX,pp.3-24;345-57.麦迪孙的这些笔记成为费城制宪会议的讨论基础，其基本论点后来在《联邦党人论稿》（theFederalistpapers）中更发挥得淋漓尽致，特别参第16－20篇。社群主义理论在很多方面诚然使人想起韦伯和滕尼斯时代关于所谓Gemeinshaft(社群)与Gesellschaft(社会)之争，但其中一个很大的不同是，韦伯和滕尼斯时代所讨论的Gemeinshaft大多有比较明确的所指，亦即它基本是指传统共同体即家庭邻里和村庄以及由此延伸的政治安排即韦伯所谓"家主政体"（patriarchalism）和"家国政体"（patrimonialism），但今日社群主义的一个困难似乎在于论者们对他们所谓"社群"究竟是指什么往往含糊其词，以笔者个人之见，今日社群主义的弱点主要在社会理论上亦即论者们通常对制度安排方面无法有令人满意的交代，但其在政治哲学和法律伦理上的理论贡献却不容忽视，特别是如果我们把marthanussbaum和Charlestaylor等人也包括其中的话。>关于韦伯对各种传统社群的讨论可参甘阳选编《韦伯文选第二卷》（香港：牛津大学出版社，1996）。关于当代社群主义除参ChristopherLasch，alasdairmacintyre,michaelSandel等人耳熟能详的著作外，最好的综论文章应推amyGutmann,"CommunitarianCriticsofLiberalism,"philosophyandpublicaffairs,14(Summer1985),308-22.;较晚近的辩论可参，theCommunitarianChallengetoLiberalism,edbye.F.paul,F.D.miller,andJ.paul(CambridgeUniversitypress,1996).从自由主义立场批判或攻击社群主义的最尖锐著作之一为StephenHolmes,theanatomyofantiliberalism(Harvarduniversitypress,1993)。今日西方学界所谓"共产主义后是女性主义"，非纯为戏言也。女性主义对传统自由主义的批判诚为当代政治理论最重要的进展之一，因为它确实逼迫自由主义必须重新检讨其核心预设如个人概念以及公共领域与私人领域之分野等。围绕罗尔斯《正义论》的争论之一即是罗尔斯所谓"原初处境中的当事人"（thepartiesintheoriginalposition）到底是"个人"还是"男性家主"（headsoffamilies）。此问题引出一个"陷井式问题"即正义原则是否适用于家庭和家庭内（thejusticeofandinthefamily），所谓陷井是因为，如果正义原则适用于家庭内，事实上隐含着国家权力可以侵入家（私人领域），因为正义作为政治原则乃由国家法律所维护，但如说正义原则不适用于家，则等于辩护家庭内普遍的男女不平等从而破坏正义原则即人人都是自由平等的个体，罗尔斯在其新著《政治自由主义》导言中自称此书已基本克服这一困难，但实际似陷入自相矛盾，即一方面明确主张"家"在政治安排之外，另一方面又说正义原则应适用于家。此地引出的实际是早由亚里斯多德对伯拉图的批评所开启的辩论不休的老问题，即"家和政治共同体有无区别"。中国学界实应在充分把握西方从伯拉图和亚里斯多德的辩论开始直至韦伯和当代社群主义等讨论（见上注）的基础上，重新检讨中国"齐家治国"理念的深刻内涵，去其糟粕取其精华。参，JohnRawls,politicalLiberalism(newYork:ColumbiaUniversitypress,1993),比较p.xxix与p.137.参Johnexdell的批评,"Feminism,FundamentalismandLiberalLegitimacy,"CanadianJournalofphilosophy,24(1994)。较早的讨论可参，Rawls,atheoryofJustice(Cambridge,mass.:HarvardUniversitypress,1971),esp.pp.462-72;DeborahKeans,"atheoryofJusticeandLove-RawlsontheFamily,"politics18(1983);S.m.okin,Justice,Gender,andFamily(newYork:BasicBooks,1989)，D.L.Rhode,JusticeandGender(Cambridge,mass.:HarvardUniversitypress,1989)等。宪政民主下的一个特别困难是所谓"代表"（repesentation）问题。就理论上而言，宪政民主下的民选中央权力应当平等地"代表"所有公民个体，但在实际中，则这种代表总是不平等的，特别是少数民族、妇女和弱势团体的利益往往不能得到充分代表。也因为如此，今日选举法理论界大多对英美施行的所谓"多数代表制"持批评态度，而着重研究改进欧陆国家的"比例代表制"。但如我们下面会指出，这一问题不能不同时兼顾所谓民主政体的"可治性"（governability）问题。罗尔斯在《正义论》以后的著作突出地强调了"政治社会"既不是"社团"（association）也不是"社群"（community），特别参其politicalLiberalism,esp.pp.40-43;137；146;201ff.参本书第二章对有关问题的讨论。吴国光、郑永年，《论中央－地方关系》（香港牛津大学出版社，1995），p.142.我个人认为中央权力走向直选事实上很有必要领先于或不迟于省级直选进行，而非象一般以为的那样似乎只有先实现省级直选然后才能实现中央直选。[12]tocqueville,Democracyinamerica(trans.Lawrence.anchorBooks,1969)，p.88.托克威尔在这里区别了他所谓"政府集权"（centralizationofgovernment）与"行政集权"（administrativecentralization），只是一百多年前的托克威尔哪里会想得到，由于福利国家的发展，美国以及所有西方国家日后的"行政集权"程度都远远超出了历史上任何君主能够想象的程度。真正的问题毋宁是，今日民主国家"行政集权"的能力乃首先以"政府集权"的能力为前提。[13]吴国光、郑永年，《论中央－地方关系》（香港牛津大学出版社，1995）[14]"notesonancientandmodernConfederacies,"inthepapersofJamesmadison(eds.w.t.Hutchinson,etal.,Chicago,1962-91),vol.iX,pp.3-24.[15]此备忘录现收入同上，pp.345-57.[16]关于美国独立后走向统一政治的艰难过程以及联邦党人由此思考必须建立超越地域性的"全国性政治"（nationalpolitics）的思想发展过程，可特别参见Jackn.Rakove,theBeginningsofnationalpolitics:aninterpretiveHistoryoftheContinentalCongress(newYork,1979),esp.pp.275-399。[17]参R.H.Brown关于这一问题的最新研究，RedeemingtheRepublic:Federalists,taxation,andtheoriginsoftheConstitution(Baltimore,1993)。[18]关于独立后美国的财政危机问题参e.J.Ferguson,thepowerofthepurse:aHistoryofamericanpublicFinance,1776-1790(ChapelHill,1961)esp.78-110。[19]关于美国独立后的经济形势，参R.B.morris,theForgingoftheUnion,1781-1789(newYork,1987),esp.pp.130-161;C.D.matsonandp.S.onuf,aUinonofinterests:politicalandeconomicthoughtinRevolutionaryamerica(Lawrence,1990),pp.67-100.[20]著名史家onuf特别强调这一领土争端问题在联邦党人建国思考中的地位，参其,theoriginsoftheFederalRepublic:JurisdictionalControversiesintheUnitedStates,1775-1787(philadelphia:Univofpennpress,1983);andpeterandnicholasonufs,FederalUnion,modernworld:theLawofnationsinanageofRevolution,1776-1814(madison,1993).[21]关于当时外交危机与联邦党人迫切要求重新制宪的密切关系，见F.w.marks,iii,independenceontrial:ForeignaffairsandthemakingoftheConstitution(BatonRouge,1973),esp.pp.3-95。[22]H.J.Henderson,partypoliticsintheContinentalCongress(newYork,1974),pp.387-99.亦参DrewmcCoy对此一问题的深入讨论，载RichardBeemanetal.,eds.,BeyondConfederation:originsoftheConstitutionandamericannationalidentity(ChapelHill1987)，pp.226-58.[23]theFederalistpapers(ed.issacKramnick.penguinBooks,1987),pp.133－34.[24]R.a.Rutland,theordealoftheConstitution:theantifederalistsandtheRatificationStruggleof1787-1788(norman,1986)。[25]中文通译所谓北美十三"州"（states）是我们中国人的创造，但在联邦党人的新宪法被批准之前即美国中央政府奠定之前，它们谈不上是州，因为它们上面并没有一个"国"。联邦党人与反联邦党人的全部争执因此乃围绕一个问题而展开：北美独立战争时宣布独立的十三"国"（states，今日所谓"州"），应该维持独立之初由十三个政府各以主权国家（sovereignstates）的身份结合组成的"多国联盟"（Confederation,或译邦联）形式，还是应该各"国"放弃主权，成为一个中央政府领导下的一个统一主权国家？后者就是所谓"联邦党人"及其草拟的新宪法的主张。关于"states"等词的含义变迁，参t.BallandJ.G.a.pocock,eds.,ConceptualChangeandtheConstitution(UniversitypressofKansas,1988).[26]参Jacksonmain,theanti-Federalists:CriticsoftheConstitution,1781-1788(ChapelHill,1961),esp.pp.119－248.[27]此节文内引文页码均自theFederalistpapers(ed.issacKramnick.penguinBooks,1987)。[28]关于美国联邦宪法"批准程序"的独创性，及其与较早美国各州宪法"批准程序"的不同，可参Rakove,originalmeanings,ch.5;关于此前各州宪法的批准程序可参willipauladams,theFirstamericanConstitutions:RepublicanidologyandthemakingoftheStateConstitutionsintheRevolutionaryera(trans.Kimbers,ChapelHill,1980),pp.63-98。[29]edmundS.morgan,inventingthepeople:theRiseofpopularSovereigntyinenglandandamerica(newYork,1988)。亦参Gordonwood,CreationoftheamericanRepublic(ChapelHill,1969),esp.pp.524-36。[30]theFederalistpapers，p.297.[31]可特别参RichardBeemanetal.,eds.,BeyondConfederation:originsoftheConstitutionandamericannationalidentity(ChapelHill1987).[32]参见H.Hyman,amoreperfectUnion(1973);R.Jeffreys-JonesandB.Collinseds.theGrowthofFederalpowerinamericanHistory(1983)。[33]theFederalistpapers(ed.issacKramnick.penguinBooks,1987),p.322.[34]RobertDahl,DemocracyanditsCritics(YaleUniversitypress,1989),ch.15.亦参其DemocracyandSize.[35]可特别参见上引Jackn.Rakove,theBeginningsofnationalpolitics。[36]关于此问题参见J.G.a.pocock影响巨大的著作，themachiavellianmoment:FlorentinepoliticalthoughtandtheatlanticRepublicantradition(princeton,1975)。此地无法讨论此书。[37]关于此一问题可参哈佛著名政治哲学家Harveymansfield的深刻分析，tamingtheprince(theJohnsHopkinsUniversitypress,1989),esp.chs.2-3.[38]参见weber,"SuffrageandDemocracyinGermany,"inhispoliticalwritings(Cambridge1994).[39]参本书第二章。[40]关于"立方根法则"参Reintaagepera,"theSizeofnationalassemblies,"SocialScienceResearch,1(1972),385-401；taageperaandShugart,SeatsandVotes:theeffectsandDeterminationsofelectoralSystems(YaleUniversitypress,1989),173-83.[41]关于"议会主权"的论述，仍以Dicey的经典论述最当，参，a.V.Dicey,introductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution(indianapolis:LibertyClassics,1982;据1914第八版)，第一部分。[42]此为美国政治中著名的所谓"南方政治"问题，亦即直到六十年代美国南方诸州（以及其他一些非南部州）大体为所谓"一党州"，这自然就引出了如何解释美国联邦层面是两党政治但却有一半以上的州是一党政治这一复杂关系问题。此一问题的开创性研究为1949年V.o.Key的名著,SouthernpoliticsinStateandnation（newYork:Knopf）以及1952年alexanderHeard的著作,atwo-partySouth?（UniversityofnorthCarolinapress）。亦参Key另一著作，americanStatepolitics（newYork:Knopf1956）.关于1870年至1950年这八十年期间的最早的有影响研究为J.a.Schlesinger,"atwo-DimensionalSchemeforClassifyingStatesaccordingtoDegreeofinter-partyCompetition，"（apSR,Dec1955），该研究认为在此期间全美真正两党竞争的只有九个州。另一有影响的研究集中在1914－1952年期间，结论是此期美国有22个州为"一党州"或"准一党州（modifiedone-partystates），参a.Ranneyandw.Kendall,"americanpartySystem,"（apSRJune1964）。顺便指出，美国南方政治的演变历来是了解美国政党政治和选举政治的关键，可参e.C.Ladd,JrandC.D.Hadley,transformationsoftheamericanpartySyetem:politicalCoalitionsfromthenewDealtothe1970s(newYork:norton,1978)，esp.pp.31-87,以及nicolRae对南方民主党在美国政治中地位的详尽历史研究,SouthernDemocrats(newYork:oxfordUniversitypress,1994).[43]GiovanniSartori,partiesandpartySystems(Cambridge:CambridgeUniversitypress1976).[44]能够组成联合执政的多党制多为所谓"适可的多党制"（limitedpluralism）,即真正"算数的政党"（relevantparties）在三至五个以内，如在一政体下’算数的政党"在六个以上，就已属于"过分的多党制"（extremepluralism）。参Sartori，pp.131－185。[45]萨托里举出的两党制国家为五个，即英、美、加、新西兰、澳大利亚；另一著名政治学家达尔（R.Dahl）增加至八个，即加上巴拿马、菲律宾、乌拉圭。但如萨托里所言，严格而言连加。澳都不是长期稳定的两党制，由此只有三个即英、美、新。[46]参a.Lijphart颇有代表性的著作，Democracies:patternsofmajoritianandConsensusGevernmentintweenty-oneCountries(newHaven:YaleUniversitypress,1984)，esp.pp.23以下关于他所谓"共识性民主模式"（theconsensusmodelofdemocracy）与韦斯特敏斯特模式的八大对立。Lijphart最初本是以荷兰为案例而提出"协调式民主"（consociationaldemocray），晚近则以"共识性民主"代替较早的"协调式民主"。参Lijphart,thepoliticsofaccommodation:pluralismandDemocracyinthenetherlands(Berkelely:UniversityofCaliforniapress,1968),以及其近作electoralSystemsandpartySystems:aStudyoftweenty-SevenDemocracies,1945-1990(oxfordUniversitypress1994).[47]特别参见萨托里有鉴于苏东欧转型过程后所写的新著，GiovanniSartori，ComparativeConstitutionalengineering(newYork:newYorkUniversitypress,1994)。关于民主的可治性问题亦可参m.J.Crozier,S.p.Huntington,andJ.watanuki,theCrisisofDemocracy:ReportontheGovernabilityofDemocraciestothetrilateralCommissionnewYorkUniversitypress,1975〕。[48]可参甘阳，《两种自由及其它》第二部分对东欧制宪进程的分析（香港：牛津大学出版社）。[49]大多数西方学者未区分本文所谓"盟主党"与"绝对优势党"，而是将它们笼统称为dominantparty，以致过于泛泛地讨论所谓"一党民主"（one-partydemocracy）的可能性。例如mauriceDuverger在其经典研究《政治党派》一书中就含糊其辞地说"一党制与某种类型的政治民主相应这种情况并非不可想象"。参氏著，politicalparties:theirorganizationandactivityinthemodernState(northstrans.,London:methuen,1954),p.278.但如萨托里所深刻指出，dominantparty必须区别"盟主党"与"绝对优势党"，前者是非选举的政党体制，后者则是本质上无异于民主政体下其他政党的选举政党和议会政党体制。[50]滑稽的是前苏联宪法承认各加盟体有"退出权"（苏联宪法第七十二条），美国宪法则当然不包括这种权利，而且在判案中明确判定任何退出要求为非宪。[51]texasvwhite,74US700(1869).[52]CassSunstein,"ConstitutionalismandSecession,"58UchiLRev633(1991).亦参a.R.amar,"ofSovereigntyandFederalism,"96YaleLJ1425(1987),esp.1455-62讨论林肯的著名论述，即任何一州或一地区公民投票退出并无正当性，只有全国的多数才能决定。[53]芝加哥大学法学院东欧宪政中心主任霍尔姆斯教授由此建议东欧国家不宜匆匆忙忙制宪，参StephenHolmes，"BacktotheDrawingBoard：anargumentforConstitutionalpostponementineasterneurope，"
民法学论文篇10
内容论文摘要：村民委员会作为我国政治体制下的特殊的组织形式，其享有广泛的自治权利，其“自我教育、自我管理、自我服务”的职能，从立法上是一个全新的组织。它具有行政机关的性能从立法上是一个全新的组织。它具有行政机关的性质，行使着一定的行政职能，具有经济组织的性质，从事着一些经营管理职能具有村民自治组织的性质，行使着某些管理共公事务要公益事业的职能。但随着我国农村经济体制改革的不断深化束缚农村村民自治健康发展的因素有：农民文化水平低下，民主素养不高，村民缺少权利保障，集体经济基础薄弱，村民委员会较好履行服务职能的能力校弱，解决这些问题推进村民自治健康发展，笔者认为，应从利用法律完善村民权利和加强自治基础两方面着手。法律调整方面：一、完善法律制度；二、建构多层次的权利救助机制；三、加强选举的公正性，从自治基础方面一是大力发展村级集体经济，增强村民自治的吸引力、凝聚力；二是加强村民自治组织自身建设，增强自治力；三是发展农村文化教育，提高农民文化素质；四是加强农村法律建设，营造良好的社会法治环境。论文关键词：村民自治；村民委员会；权利保障自治基础为适应农村经济体制改革的深入发展，健全农村社会基层组织，八十年代初，全国各地相继完成了设立村民委员会工作，那么，究竟什么是村民委员会？什么是村民自治？其主要功能是什么？在当前农村经济建设中又发挥着什么作用？存在那些问题？其发展的方向和定位怎么样呢？这些都是当前我们应该深入思考的问题。一、村民委员会的特点、职能村民自治作为农村政治体制改革的伟大创新，作为国家法律确认的对农村基层民主政治建设的一种制度，已成为现阶段具有中国特色的农村基层民主最基本的形式。按照宪法和村民委员会组织法的规定：村民委员会是基层群众性自治组织，是农村村民进行自治的组织形式，是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民事纠纷，协助维护社会治安，向乡人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会作为我国政治体制下的特殊组织形式，其依法享有广泛的自治权利，主要特点有以下几个方面：第一，它是以村民居住地为纽带建立的，主体是在一定居住范围内的村民；第二，它没有上级组织，与国家机关包括基层政权、群众团体等都不存在隶属关系，乡镇人民政府只是对村民委员会给予指导、支持和帮助；第三，村民委员会作为自治组织，它基于村民多数意志而从事相应的活动，即宪法和村民委员会组织法规定的“自我教育、自我管理、自我服务”。从立法上看，村民委员会已完全抛弃了以政社合一为特色的，作为人民公社体制组成部分的生产大队的全部内涵，它是一个全新的组织，只具有宪法赋予的特定的、惟一的身份：自治组织。村民委员会作为全村村民的代表机构来行使对内对外的事务管理，是以村的名义对外开展人格化的交往。从现阶段农村基层组织的实践看，村民委员会的功能同时具有自治、经济和行政三重身份，扮演着三个不同的社会角色。第一，从事农村公共事务的管理以及公共秩序的维护。这在《宪法》和《村组法》中已有明确的规定，因此便为村民委员会的职权范围赋予了极为丰富的内涵。由于公共事务具有高度的概括性和抽象性，所以公共事务的范围含盖甚广，就村民委员会来说，组织实施本村建设规划、兴修水利、道路、学校等基础设施，指导村民建设住宅，妥善运用公共资源、管理公共卫生，召集村民会议并向其报告工作等均属于其管理范围之内。而公共秩序则主要涉及公共安全以及全村村民生活秩序等方面，如：调解民间纠纷、消防安全管理、维护村内治安等。为有效行使上述职权，村民委员会可以根据需要设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，专门负责相应工作的开展。可见，村民委员会作为全村公共事务的管理者和公共秩序的维护者，在相关法律法规的明确授权范围内行使相应的职权具有一定程度上的行政性。由于村民委员会村务管理效果终将作用于每一位村民的身上，与村民的利益有着直接的利害关系。因此，作为村民委员会职权行为相对应的村民必然会基于自身利益的实现和保障程度与公共权利的行使发生冲突。此时，村委会作为村务的管理者不得不出面对此进行调解，而考虑到其管理职能与公共权利的内在关联性，村委会往往会对后者带有一定程度的倾向性。那么村委会和村民之间形成了一种管理者与被管理者之间的无论是对公权还是私权均会产生一定法律效果的法律关系，村委会在某种行政资源的优势下必然相对于村民处于一种强势地位，在这种双方地位不对等法律关系中，村委会完全可以独立地，以自己的名义实现权利和义务，并承担相应的责任，应当在诉讼活动中成为适格的诉讼主体。第二，集体财产的经营与管理。即维护以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营者、联户或者合伙的合法财产权和其他合法的权益和利益。由于农民的生产收益和土地具有天然的关联性，故村民集体所有的土地便成为村委会的重点经营和管理对象。《中华人民共和国土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”第五十七条规定：“土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地的补偿费。”除土地外，村委会的财政管理权能还涉及村内经济项目的立项及其他集体财产的收缴和发放。《村组法》有关条款规定了村委会有条件的享有相应的职权，如：水电费用的收缴，村内享受误工补贴人数及标准的确定，村集体经济所得收益的使用，村集体经济项目的立项，村民承包经营方案的实施以及救灾救济款物的发放等等。这里所指的“条件”是指上述涉及村民利益的财政职权的行使需要提请村民会议讨论决定，并要做到村务公开，接受村民的监督。可见，《村组法》关于村委会财产性职权行使的规定是相当谨慎的，但在对村民实行经济管理的模式下，村民集体对财产享有的所有权与村委会基于村民授权所行使的代表管理权之间在实际操作中往往会存在一定程度上的脱节，于是便会出现村委会与村民之间关于集体财产的运用，收益分配等方面的纠纷。此外，由于村委会是村民意志的执行机关，其在依法经营和管理村内集体财产的同时，又有权按照村民的意思表示，代表本村以自治实体这一独立的主体资格对外参加涉及一定经济利益的民事法律关系，可以基于财产权益的纠纷，对外主张权利或承担相应的责任。第三，协助基层政府开展工作。《村组法》规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”可见，这里所指的基层政府是指村委会所在的行政区划范围内的乡、镇人民政府。由于村委会与乡、镇政府的关系并不是一种行政从属关系，而在《村组法》中被明确定位为指导、支持与帮助的关系，因此，在乡、镇政府的指导和帮助下，村委会也必须协助基层政府实施一定的会对本村发生行政效果的行政行为以及落实和贯彻相应的国家政策。目前，这主要体现在审批宅基地，开具婚姻登记所需证明，国家计划生育政策的落实，宣传宪法、法律、法规和其他国家政策并向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等方面。在我国，村民虽然是村民自治实体的自治主体，但是作为我国公民仍然需要受到中央及地方人民政府的管治，但鉴于村民自治权的执行机关即村委会的存在，基层政府的某些会对村民产生行政效果的行政行为往往会委托村委会代为执行。这样，村委会便在一定程度上成为了基层政府的行政职权委托人，在宣传国家法律法规和落实国家政策的方面相对于村内也扮演着国家人的角色。第四，服务广大村民的职能。村民委员会作为广大村民的自治组织，在一定程度上有着其他组织不可替代的作用，当前随着社会主义市场经济的建立和逐步完善，还有国家对农业税的取消，村民自治组织的管理功能逐步向服务功能转轨。如：“有计划地组织村民外出务工，为村民调整农业种植结构提供环境和条件，开展农民工的培训，增强外出务工人员的素质等等，这些都是新形势下村委会面临的新情况、新问题。因此村民委员会作为村民直接接触的一级组织，在为村民提供服务方面有着不可推卸的责任和义务。只有这样，才能增加农民收入，取得广大村民信任，自治组织才具有稳定性和可靠性。服务功能增强了，管理功能才能更好地实现，所以，为广大村民提供更好服务，是当前村民自治组织村委会职能中重中之重的任务。二、加强自治基础，推进村民自治随着我国农村经济体制改革的不断深化，有诸多因素束缚着农村村民自治的健康发展。这些因素主要有:农民文化水平低下，民主素养不高；村级集体经济薄弱，村民委员会较好履行服务职能的能力较弱；乡镇与村之间如何解决“附属行政化”与“过度自治化”问题，以及村民委员会与村党组织之间的关系问题等等。如何更好地解决这些问题，推进村民自治健康发展，保障民主权利，推进村民自治的建设。村民自治所具有的民治而不是官治的天然属性，为确立和实现农民的主体地位提供了制度性平台。其次是经过双方多年的实践，农民逐步学习和掌握了村民自治的知识及技能，培育起自治的意识，并运用村民自治法律维护和扩展自己的民主权利。（一）权利保障首先是完善法律制度。由于历史条件的规制，中国农村的村民自治首先是从组织建构开始，有关法律也是从村民委员会组织法开始。这虽然符合事实逻辑，但毕竟也具有自治法。从法理逻辑上看，应该是先制定村民自治法，并在此基础上制定组织法。但由于特殊的历史和国情，使我国先制定的是组织法而未出台相关的基本法律，这不利于凸现以村民为主体的基本自治权利，也不利于农民的民主权利受到侵害后的维护。现行的组织法只规定了应该怎样，却未规定违反后应该如何处理。组织法的权威因此大受影响，并很容易导致农民民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的原则，但却缺乏相应的程序性法律规定，如没有村民委员会选举法。由此使原则性规定因没有程序法律的保障而难以落实。所以，在村民自治的深化过程中，需要制定有关村民自治的基本法律和程序性法律，以保障广大农民能够依法自治，依法行使并维护自己的民主权利。（二）权利保障其次是建构多层次的权利救助机制。权利只是法律上提供的一种可能性，它的实现需要相应的主体性条件，如权利意识、实现和主张权利的能力，维护权利的条件。在现阶段，农村经济文化相对落后，加上数千年的传统影响，农民民主权利的实现还很困难，特别权利被侵害后得不到强有力的保护。如许多妇女未能意识到参与村务是自己不可剥夺的权利，农民缺乏相应的法律知识，甚至不知道《村民委员会组织法》，也不能运用相应的法律知识维护自己的民主权利并履行相应的义务。在新世纪，深化村民自治的重要任务就是建构多层次的权利救助机制。以往，对农民的救助主要限于物质上的救助。随着小康社会建设，对农民的权利救助也应该纳入到国家的救助体系中。因为农民不仅是经济上的弱者群体，也是权利方面的弱者群体。首先要对农民的进行有关村民权利的教育培训，使他们意识到自己是治村的主体，并参与治村过程。其次是为村民实现和维护民主权利提供法律救助，在他们的权利受到侵害后有相应的司法机制加以处理和维护。再次是动员广泛的社会资源，建构社会救助机制，如新闻媒体的帮助、志愿者的救助等。自1980年底广西河池地区的宜山、罗城两县农民自发组建村民委员会（以下简称村委会），开创村民自治，尤其是共和国于1998年颁布并施行《村委会组织法》以来，我国农村村民自治建设取得了巨大发展，对中国农村社会发展做出了一定贡献，同样村民自治在实际操作中也存在许多问题。如：村“两委”矛盾问题、村委会成员薪水问题、村委会中的女成员问题、选民和候选人问题、村委会换届后工作移交问题、村委会成员进行不公平竞选问题、选民投票问题、罢免村委会成员问题、村民会议召开问题等。虽然原因是多方面的，但是我国《村委会组织法》自身的不完善是一个重要原因。村“两委”矛盾目前在农村比较普遍，也非常严重，造成村“两委”矛盾的原因有体制上的，有利益上的，还有就是《村委会组织法》上对“两委”权责的不清晰规定。《村委会组织法》规定“村委会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷、协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”。但同时规定“中共在农村的基层组织，按照中共章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利”。这样的规定事实上一方面承认村民选举产生的材委会的领导权，充当“当家人”的角色；另一方面确认了村党支部对村委会的领导，赋予了村党支部对村务的“决定”权，这就为村民“支持”的村委会与乡镇党委和政府支持下的村党支部“争权夺利”埋下了“祸根”。由于我国的现实国情，中共应该在村民自治中发挥领导作用，但是领导的方式有多种，不是领导具体事务，而是应在思想上进行领导。再者，村委会实质上是一种群众性民事组织，不是政治组织，不是基层政府，中共党组织直接领导村委会内部事务在某种意义上说是不合理的。因此，建议第三条的村党支部“发挥领导核心作用”修改为“发挥思想领导作用”，并增加村党支部“不得决定依法属于村民自治范围的具体事务。”目前，我国还有少数村委会成员中没有女性成员，这极大的损害了农村妇女权利，打击了女姓村民参与村民自治的积极性，不利于农村村民自治妇女工作的开展。出现这种情况与法律中“村委会成员中，妇女应当有适当的名额”的规定有很大关系。因此，为了切实保障农村妇女参与村民自治的民主权利，提高农村妇女参与村民自治积极性，更好地开展农村妇女工作，建议将第九条的“村委会成员中，妇女应当有适当的确良 名额”修改为“村委会成员中，妇女至少有一名。”（三）关于选民和候选人资格问题的讲座已有很多，但大多坚定支持《宪法》赋予公民选举权和被选举权不可剥夺，也就成为一些农村出现精神病患者当选为村委会成员的荒唐闹剧的原因之一。在理论界，也有一些学者认为符合法定有选举权和被选举权的人，但是不具有完全行为能力，不应享有选举权和被选举权。众所周知，会弊大于利，也许有人说剥夺这些人的选举权和被选举权是不公平的，是违背《宪法》的。但是我要说，首先，未满18周岁，但已具有完全行为能力，且符合法律有关规定的人不享有选举权和被选举权；而不具有完全行为能力，但符合法定的人享有选举权和被选举权，这本身就是不公平的，只是没有什么人指出而已。从某种意义上说，《宪法》对于选举权和被选举权不能直接从《宪法》中移植过来。利用黑恶势力、家族势力当选为村委会成员收起村民普遍不满，大多数村民认为曾经有过刑事犯罪或经济犯罪的村民不应或在多少年内不应享有被选举权。对于这些人剥夺选举权在某种意义上说是必要的，合理的，但在目前想通过修改法律来实现很难，不过可以出台一部剥夺出任公职权法。因此，建议将第十二条的“年满18周岁的村民……”修改为“年满18周岁且具有完全行为能力的村民……”在村委会换届选举时,不少在职村委会成员利用手中职权之便进行不公平竞争,甚有部分村委会主任落选后,拒绝进行交接工作.为了确保所有参与村委会竞选的候选人能够公平竞争,确保换届选举后村委会交接工作能够顺利进行,让新一届村委会尽快步入正常工作轨道。因此,建议增加“村委会成员参与竞选下一届村委会成员，必须在选举委会员成立或公布候选人名单的第二天辞去村委会的职务，由选委会暂行其职权这一条。我国大量农民进入城市工作，农村集体经济薄弱，村民与村集体利益联系较弱，加上农务相当繁忙，很多村民不愿主动到投票点投票，导致村委会选举出现真实投票率低，而现实显示的表面投票率高，尤其是率和流动票箱投票率极高的状况。农民工与农村经济联系弱，对村委会选举漠不关心，亲自回家投票或寄票参与选举的农民工极少，有的村甚至会出现有选举权的村民超过一半成为农民工，村委会选举权投票率过半很难实现。不过，我国农村的特殊环境，一户内成员与村集体利益基本一致，他们所选的候选人一般为同一人。因此，村委分选举投票不一定非要实行选民投票制，也可以实行户代表投票制。如果施行户代表投票制，一方面可以体现民主选举，另一方面可以提高真实投票率，实行起来比选民投票制方便、科学。但是我国农村实际情况比较复杂，不是每个村都适合实行户代表投票制，应该根据实际情况确定。因此，建议将第十四条“选举村委会，由本村有选举权的村民直接提名候选人”修改为“选举村委会，由本村有选举权的村民或户代表直接提名候选人。”将“选举村委会，有选举权的村民的过半数投票，选举有效，候选人获得参加投票的村民的过半数的选票，始得当选”修改为“选举村委会，在外出务工超过1/3有选举权村民实行选民投票制，有选举权的村民过半数投票，选举有效。候选人获得参加投票的村民或户代表的过半数的选票，始得当选。”在村民自治实践中有两大难，一是罢工免村委会成员难，一是村民会议召开难，直接影响民主决策、民主管理和民主监督。作为半熟人社会的中国农村，一个行政内村民不是很熟悉，而村民小组自然村内的村民相对比较熟悉。因此，村民的联合行动不应注重从行政村角度出发，也可从村民小组或自然村角度出发，这样便于联合，但要注意防止村民小组或自然村内村民联合无理对抗非本村民小组或本自然村的村委会成员。所以，建议将第十六条“本村1/5以上的选举权村民的联名，或者本村任一村民小组或自然村3/4以上有选举权的村民联名，或者本村1/4以上有选举权的户代表联名，或者本村任一村民小组或自然村4/5以上户代表联名，可以要求罢免村委会成员。村委会必须在联名罢免要求一周后即使召开村民会议，投票表决罢免要求。罢免村委会成员须经有选举权的村民或户代表过半数通过。”建议将第十八条“村民会议由村委会召集。有1/10以上的村民提议，应当召集村民会议”修改为“村民会议由村委召集。有1/10以上的村民提议，或者1/8以上户代表提议，或者本村任一村民小组或自然村1/4以上选民或户代表提议，村委会必须在提议一周后即使召集村民会议。”第一，大力发展村集体经济，增强村民自治的吸引力和凝聚力。中国农村村民自治的一大特点就是村民与集体的联系十分紧密。因此，集体经济与村民自治的动作有密切的相关性。集体经济力量为村民自治的正常动作提供重要的物质支撑；同时，集体经济愈发达，愈需要通过村民自治，扩大村民群众的政治参与，保证集体经济规范运作，利益得到合理分配，为群众提供良好的服务。实践证明，在缺乏集体经济实力的地方，由于村民自治组织难以为村民提供良好的社会服务，缺乏凝聚群众的物质基础，村委会办理公共事务和公益事业，只能依靠村民出资出力。因此，村民自治运作效果不理想，村民参与自治的积极性不高。农村基层组织处于瘫痪、半瘫痪状态的“失控村”，大多是集体经济的“空壳村”。相反在一些集体经济实力较强的村，村干部的报酬、村集体和乡政府要求农户提供的资金和劳务，主要由集体组织承担，农民因集体经济和自治组织为自己带来的利益而减轻负担。因此村民自治组织享有较高威信，具有较强的凝聚力和吸引力。可见，村集体经济成为制约村民自治运作和发展的物质基础。所以，搞好村民自治，必须大力发展农村集体经济。增强村委会的服务功能和村民自治的吸引力、凝聚力。第二，加强村民自治组织自身建设，增强自治能力。由于农村经济文化长期落后，村民的民主观念、主体意识不强，村民的自我管理能力和村民委员会的工作能力都很有限；加上农村封建家族意识和宗法势力的影响，使得相当一部分村民委员会难以自主开展工作，不得不对乡（镇）政府产生依赖感；许多村民包括村干部不能正确理解村民自治，认为自治就是想干什么就干什么，甚至把村民自治同国家法律和乡镇管理对立起来。因此，解决“乡政”于“村治”的矛盾，必须加强村民自治组织自身建设，教育、引导农民和村干部学会行使民主权力。要教育、引导农民（包括村委会成员）正确认识村民自治与党的领导、与乡（镇）行政管理、与国家法律的关系。村民自治是中国共产党领导农民在建设社会主义民主政治中的伟大创举。因此，党领导民主自治是毫无疑问的。“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主监督。”党的领导与村民自治并不矛盾。村民自治与乡（镇）行政管理并不矛盾。也是统一的、一致的。行政管理不等于强迫命令；村民自治不等于不要行政管理，村民自治与国家法律也不矛盾，国家的法律、法规是治国的根本，是全体公民的行动准则，任何组织、个人都必须无条件遵守。村民委员会是在党的领导下成立的，也必须在党的领导下，在国家法律、法规规定的范围内，组织村民自我管理、自我教育、自我服务。要教育引导农民提高法制意识，学会行使民主权利。一要帮助农民学习和了解民主权利的内容。二要教育农民学会正确使用民主权利的方法，依法行使民主权利，坚决杜绝违法违规现象发生。三要围绕民主选举、民主决策、民主管理和民主监督四个环节，健全制度，规范程序，真正体现“村民群众自治”和“基层直接民主”的原则精神。只有这样，才能不断提高农民的自治能力。第三，发展农村文化教育，提高农民文化素质和政治参与意识。事实证明，凡是文化比较缺乏的地方，民主制度、民主观念、民主作风就很难树立。偏执、独断、愚昧、盲从现象容易流行。由于长期的历史原因，中国农村人口的整体文化程度尚不高。目前，占全国人口的1/4的文盲半文盲大多集中在乡村，就河南省的情况看，每年由初中升入高中的人数占30%左右，这样大量的初中以下文化程度的农民就滞留在农村。而农村改革后大量文化程度相对较高的农村劳动力流向城市和其他发达地区务工经商。这种状况必然影响农村一般村民参与日常村务管理活动。与文化水平较低的状况相比，农民的思想价值观念对村民自治运作的影响更大。当前，农民的思想意识和价值观念中有两种倾向不利于村民自治的健康发展；一是自私狭隘，政治淡薄，缺少对公共生活、公共利益的热情和关注；二是不受约束的个人主义倾向，在追求个人利益时缺乏必要的契约与合作意识，不能正确处理个人与社会、个人自由与公共权威的关系。另外，现阶段，对村民自治有两种不同看法：一是认为中国农村落后，不适宜搞村民自治；二是认为村民自治发展太慢，应加速推进。这两种看法均与对村民自治的制约因素和变量关系缺乏深入认识和分析有关。前者强调中国落后的一面，而没有看到农村的变化，这一变化要求和推动着村民自治的规范化运作。后者孤立地看待村民自治，没有看到村民自治受多种因素的制约和影响，不可能一蹴而就。所以大力发展农村社会生产力，壮大集体经济，发展文化事业，提高农民文化素质，是保证村民自治规范运作、健康发展的重要条件和必要前提。第四，加强农村法制建设，营造良好的社会法治环境。村民自治是九亿农民行使民主权利的广泛实践；作为国家法律制度的安排，在缺乏法制传统的农村推行，更需要营造良好的社会法制环境，由于长期受专制历史的影响，中国农民非常缺乏民主经验和民主习惯，不善于行使自治的民主权益，如果不强化基层干部和广大农民的法律意识和法制观念，将村民自治纳入法律化、制度化的轨道，就可能出现“过度自治化”和“附属行政化”的倾向，使农村社会出现不稳定因素，影响农村基层民主乃至整个社会主义民主的健康发展。加强农村社会主义法制建设，为农村基层民主特别是村民自治的平稳推进营造良好的社会法制环境，除了需要加快农村民主建设，打好法制建设基础，主要是认真贯彻执行《村民委员会组织法》，实行农村基层直接民主选举和村务公开制度。另外，必须做好下面两方面的工作：一要进一步加强农村法制建设的规划和指导。在推进以法治国方略的进程中，应有推进农村法制建设的规划，对农村法制建设分阶段目标，制定明确的规划和年度计划，对农村法制建设状况应有明确的评价指标，并进行经常性的督促和检查。二是要进一步提高农村干部、群众的法制观念。对农村干部，包括那些吃“皇粮”的乡镇干部等负有管理职能的人来说，手中有一定的权利，主要是引导教育他们要树立依法办事，恪要职责，接受监督的观念。要着种教育他们为人民群众服务的意识，在工作的过程中必须依法行政，自觉接受人民群众的监督。对广大人民群众来说，要进一步加大法制宣传力度，采取多种形式，大力宣传国家的法律、法规，使人民群众了解若干基本的法律知识作为生活准则，知道自己享有的法定权利和应该承担的法定义务。教育广大人民群众要敢于和善于保护自己的权利，克服由于不知法而不会依法保护自己的权利。只有农村广大干部按法律办事，群众按法律行事，农村的法制建设才能得以加强，才能为社会发展和经济建设营造良好的社会法治环境。