司法行政论文篇1
论文关键词：行政法原则/法律原则/一般法律原则/宪法原则/司法裁量权内容提要：行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。一、行政法中法律原则的司法适用在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④]有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。二、行政法中一般法律原则的司法适用一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14]“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18]而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20]诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22]信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。注释：[①]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2009年修订版，第90页。[②]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。[③]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页；[④]参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。[⑤]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第353页。[⑥]刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2009年第4期，第11页。[⑦]张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2009年第2辑），中国法制出版社2009年版，第77－79页。[⑧]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。[⑨]北京市海淀区人民法院认为，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。[⑩]重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2009年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2009年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2009年版，第340页。北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出，铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2009年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2009年版，第323页。[12]在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期。[13]在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。[14]SeeGeorgnolte，GeneralprinciplesofGermanandeuropeanadministrativeLaw——aComparisoninHistoricalperspective，1994，themodernLawReview，205-206.[15]〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2009年版，第254页。[16]参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第66页。[17]〔德〕n·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2009年版，第310页。[18]台湾“最高行政法院”2009年判字第1240号。[19]〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第267页。益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第27－28页。[21]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第32页。[22]“整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2009年版，第260－263页。[23]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。[24]德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2009年版，第193页。[25]李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。[26]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第167页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2009年版，第48页。[27]宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选——行政卷（下）》（1992－1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第932－936页。
司法行政论文篇2
关键词行政合同司法审查
＊＊＊
一行政合同司法审查的理论依据
自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。
（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。
“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中，行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用，从而确保现代行政的民主，实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见，行政合同只是实现国家行政管理的一种手段，而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同，但其利益的实现却以行政管理目标为前提，如承包合同中只有完成承包指标，承包人才有奖金，若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说：“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。
（二）行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。
行政合同亦称行政契约，“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕，因而它首先是契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。从根本上讲，法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位，合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中，行政主体也因此享有一些特殊权利，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督，可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同，合同的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同，具有可诉具体行政行为的特征，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。
（三）行政合同中双方当事人意思自治的限制，决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范，通过司法审查程序予以解决。
“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕，行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性的主要表现，体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础，而是以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同，当事人没有任意订立的可能，只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则，我国从依法行政的角度出发，行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权，实施国家的行政管理。因此，在行政合同纠纷发生后，应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同，在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下，通过签订合同，对相对人的财产给予征收，法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然，由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而必守合同的规则与原则，当事人也应有一定的自由选择、协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定，法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。
二司法审查依据
审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度，或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同，审查依据亦有区别，但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款，具体有法律依据和法理依据两方面内容。
（一）法律依据
行政合同基于行政法律关系而产生，无论是合同的内容，还是合同的订立和履行，都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性，法院对行政合同案件的审理，从实体上应首先适用行政法律规范和规则，包括各种行政基本法律和单行的法律、法规，甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据，并依此认定土地使用权出让合同是否有效，进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而，尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技术不科学，甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态，如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象，也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题，也为了弥补行政立法方面的不足，在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时，我国正处于体制转轨时期，行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响，在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则，调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定，故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质，适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面，现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色，体现出该国“无论从实体上还是程序上，从体系或客观上尝试把握行政法现象，保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向，很值得我国的司法实践借鉴。
司法审查行政合同从程序上讲，自然要依据行政诉讼程序，这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。
（二）法理依据
我国是一个成文法国家，历来推崇法律的形式，这已成为我国法制建设的一大障碍，成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中，势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此，我们在奉行成文法治的同时，并不排除法的一般原则和原理的适用，同时应结合我国的政治制度和政治体制，给法官的判例以一席之地。因而，这就需要法官运用适当的司法自由裁量权，把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件，行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备，制度也不健全，司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则，而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则，如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权，但行政主体违约必须承担违约责任，即使是出于公共利益的需要，也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同，政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目，农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现，结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外，还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看，粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现，严重影响了相对人履行合同的积极性，这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查，以追究违约行政主体的责任，充分保障相对人的合法权益。
其次，行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权，这种权力极易被滥用，因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时，相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商，而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利，或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同，甚至有时和相对人相互串通，逃避法律，损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的，审查对方当事人是否为政府所信任，而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据，诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。
三司法审查的原则及内容
行政合同是我国合同制度中的一个新范畴，它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷之目的。
（一）合法性审查原则
行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价，包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点，如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期，依法行政的观念和制度尚未步入正轨，片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌，实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行，为国家实现行政管理所必须；但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失，使合同对方当事人的权利无法实现，违背了法治行政和行政合同的宗旨，故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查：
1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法
行政主体既是订立合同的发动者，则有权选择对方当事人，但必须依法订立。首先，从依法行政角度看，法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同；其次，从合同内容看，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有；最后，合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同，混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限，是没有法律效力的越权合同〔12〕。
2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理
行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。
3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当
行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。
4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理
制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。
5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿
行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。
6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查
现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。
（二）过错责任原则
行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。
（三）经济利益平衡原则
这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。
上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。
注释
〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。
〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。
〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。
〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》，《研究生法学》1996年第3期。
〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。
〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》，转引自《法学译从》1986年第1期。
〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。
〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。
〔11〕《农民日报》1988年12月9日。
〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。
〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。
司法行政论文篇3
一、做好司法行政督查工作的重要性和必要性
所谓督查，顾名思义就是“督促检查”、“督查督办”，是对上级或同级领导重大决策、工作部署贯彻落实情况进行督促检查。目前我局还没有专门的督查机构，由办公室兼职开展工作。随着形势的发展和工作的要求不断提高，督查工作的地位、作用、任务和方法都发生了变化，做好司法行政机关督查工作、提高政务效能、保障工作落实，对于推动司法行政事业又好又快地发展，有着十分重要的现实意义。
（一）司法行政机关督查工作是落实科学发展观的内在要求。督查工作是正确执行领导决策的关键环节和主要手段，也是重要的领导方法和工作方法之一。要使科学发展观落到实处，贯穿到司法行政工作之中，取得好的效果，都离不开督查工作，反之，就会抓而不实。所以，践行科学发展观，关键是抓落实，抓落实的手段离不开强有力的督查，而督查必须联系工作实际，取得实效，不能停留在纸上、会上、口头上。
（二）司法行政机关督查是改进领导干部工作作风的迫切需要。一个单位的工作好坏，取决于每个领导工作作风，而领导的主要职责是如何科学地制定决策，扎实地抓好决策目标的实现。没有好的科学决策，就谈不上落实，没有落实，决策就失去了意义，要落实光靠自觉还不行，领导干部必须经常督查督办才行，在抓落实上下苦功，使硬功，抓出成效。
（三）司法行政机关督查是实现服务型司法行政的重要保障。如何实现司法行政机关工作的公平、公正、廉洁、高效、服务呢？我们的工作中现在仍存在为人民服务本领不强，不爱学习，工作效率不高，满足现状，不善创新，没有开拓精神，缺乏服务意识，领导的决策和制度得不到完全落实等问题。所以，督促检查是转变机关作风、促进实现服务型机关的重要措施，要把督查贯彻到工作决策实施的每个环节，增强做好督查工作的责任感，采取有效措施，加大督查力度，促进司法行政各项工作上台阶。
二、目前司法行政督查工作的现状及问题
（一）思想认识不到位。对实施督查制约机制认识模糊，意识淡薄，直接影响了督查工作的正常开展。一是认识模糊、缺泛协作精神，对督查工作重要性的认识不足，在工作中不支持、不配合、产生厌倦抵触情绪。二是接受督查的意识淡薄。一方面不愿意接受督查，不论是领导干部或者是一般干部，不愿意让别人监督或者说不情愿接受监督，片面甚至错误地认为，上级监督是对其不信任，同级监督是与己过不去，下级监督是故意找毛病，对督查工作抵触情绪较大。
（二）机构人员不到位。基层司法行政机构既没有专门督查机构，也没有专职督查人员，更没有职权。督查工作只是领导临时安排而已，工作开展较难。
（三）制度措施不到位。督查制度和措施是抓好督查工作的重要保障。目前还没有规范的督查制度及措施，有时对某项工作的督查，仅根据领导或会议临时要求而进行，没有一个长效机制和具体固定的制度，使督查工作无章可循，把督查人员当成消防员，哪里有火往哪里扑。导致督查不规范，不扎实，对督查出来的问题，虽然办公室有督查通报，但没有精力跟踪督促，及时纠正。
（四）力度效果不到位。督查工作的归宿就是讲效果，讲落实。从目前来看，督查工作中存在几个突出问题：一是督查人员怕得罪人，怕失去满意票，影响个人前途，所以，对督查中发现的问题，强调客观多，查找主观少，广开绿灯，绕道通行。二是领导思想不统一，督查发现的问题，领导随意表态，虽说督查是领导安排的，当遇到困难或处理问题时，领导意见不一致，使督查人员难以开展工作。三是司法行政机关人员在工作中没有形成自觉接受督促检查的良好氛围，被督查的对象或工作靠临时应付，处于消极应战，而不是主动接受检查和积极配合，导致督查工作的效果较差。
三、强化司法行政机关督查工作的建议和对策
强化司法行政机关督查工作和推进司法行政机关督查工作规范化建设，是新形势下加强司法行政机关督查队伍建设的治本之策，是一项逐步探索研究的系统工程，涉及司法行政工作的诸多内容。要有效解决督查工作中存在的问题，应当以开展群众路线教育实践活动为契机，以转变机关工作作风为抓手，紧密联系司法行政机关队伍建设实际，在强化督查、健全机制方面下功夫，着重抓好以下几方面的工作：
（一）提高认识，形成合力。要彻底解决督查工作的的薄弱环节，必须从提高思想认识，增强司法行政队伍整体的督查意识。一是提高全体司法行政机关人员的督查意识。通过组织学习督查内容的条款，着力提高认识，明确督查的职责以及自己应当遵守和履行的权利和义务。各级领导一方面要增强办事透明度，为有效实施督查创造条件，另一方面要教育属下的人员克服各种模糊认识，以主人翁的态度积极参与督查，主动接受督查，从而使重要活动都置于严格的督查之下。二是提高班子成员的领导意识。领导重视是督查工作的生命线。督查是实施内部监督，代表行政主要领导抓工作、管队伍的一个重要手段，它代表主要领导行使职权，所以督查工作离开了领导的重视，就会变成无源之水、无本之木。因此，要把督查工作作为全局工作的有机组成部分，作为司法行政体制和工作运行机制的配套措施，与业务工作、队伍建设等其他措施同部署、同检查、同考核、同落实。成立督查工作领导小组，形成集体领导、“一把手”负主责、局办公室牵头协调、各部门共同积极参与的格局。三是提高齐抓共管意识。司法行政机关督查工作的内容十分广泛，涉及方方面面，渗透到司法行政业务的各个环节和全过程。业务部门最有条件、最能及时进行事前事中、近距离的监督检查。因此，各部门要明确自己的职责，看好自己的门，管好自己的人，办好自己的事，建设好自己的队伍，真正做到文明执法、热情服务，形成整体合力。
（二）强化培训，提高水平。要提高督查人员自身素质。作为“管司法行政人员”的督查人员来说，要求就要更高、更严，务必成为司法行政管理的“通才”。一是加强业务知识和能力的培训，要组织督查人员系统学习司法
司法行政论文篇4
关键词：司法审查；抽象行政行为；行政诉讼
如果从严格法治意义上看，我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度；如果仅把司法审查局限在对其直接纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到《行政诉讼法》第52、53条关于人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章的规定，目前在行政诉讼中事实上存在对规章及规章以下的其他规范性文件在一定程度上的审查权。
但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权来源于行政审判的司法实践而非基本法律的明确规定，没有形成制度，审查的范围、方法、原则都缺乏统一，很多问题无疑需要进一步研究。本文试图在综合考察我国行政审判的现状和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施具体行政行为的依据，对其是否合宪和合法同样有一个司法审查的问题。为行文简洁和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很多论述针对的是抽象行政行为，但对法律和地方性法规同样适用。
一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性
(一)对抽象行政行为进行司法审查的必要性
1．对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要
《行政诉讼法》第1条指出了人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和救济。行政权需要制约、相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行政法的核心课题。行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的人们对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。“在‘行政国’的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力的侵害。”中国是社会主义国家，国家机关奉行集权而不是分权的原则，行政权比资本主义国家更加强大，更加需要监督与制约。抽象行政行为是行政机关最重要的、对相对人合法权益影响面最广、影响力最大、最持久的行政行为，对其实施司法审查是落实监督与制约、建设社会主义法治国家的必然举措。
2．对抽象行政行为进行司法审查可以保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处行政诉讼法赋予了人民法院通过行政诉讼对部分具体行政行为进行司法审查的权力，但具体行政行为在性质上是执法行为，它是抽象行政行为实施的结果。抽象行政行为作为具体行政行为的发生源泉和行为准绳，与具体行政行为存在着客观上的不可分割性。不难想像，如果抽象行政行为违法，依据它作出的具体行政行为不可能合法；如果不允许法院在行政诉讼中先对这种不合法进行审查、强制要求法院不论对错、一律采用作为衡量具体行政行为合法与否的标准，则要纠正具体行政行为的不合法、维护行政相对人的合法权益，无异于缘木求鱼。以违法的抽象行政行为作依据审查具体行政行为的合法性，如同用一把曲尺量一条直线，结果是“直”的实际上全都不直；以违法的抽象行政行为作依据寻求对具体行政行为的监督与制衡，错误的固然不可能得到纠正，正确的倒可能被确认为“不合法”从而被“监督”过来。要真正实现监督行政机关依法行政、保护相对人合法权益的行政诉讼的目的和任务、保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处、收到实效，必须将功夫做到源头上，建立对抽象行政行为的司法监督制度。
3．对抽象行政行为进行司法监督是确保宪法和基本法律的权威、维护社会主义法律体系内在统一的需要十一届三中全会以来，我国的国家立法工作有了长足的发展，有中国特色的社会主义法律体系初步形成。全国约有数万条地方性法规和其他规范性文件。但是立法的质量未能和数量同步增进，不仅国家行政管理经常在错误的指令下偏离应有的航向，而且宪法和基本法律的权威受到威胁，统一的社会主义法律体系不能形成。解决这一问题当然首先需要人民代表大会和上级行政机关的努力，但司法机关通过审理具体案件对其合法性进行监督也必不可少。
(二)对抽象行政行为进行司法审查的可行性
立法机关的监督和行政机关自身的监督是最为有力、最为有效、最为稳妥的解决问题立法过程中出现的问题的方式，但“无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重”；“对于地方性法规、规章的监督问题，宪法和法律是有明文规定的，这就是地方性法规必须向全国人大常委会备案，规章必须向上级政府和本级人大常委会备案。接受备案的机关都有权予以改变或撤销。现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一看，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定以撤销(全国人大常委会对地方性法规还没有撤销过一个)”。个别学者甚至指出，“作为我国立法授权的主要机关的全国人大及其常委会，事实上已经完全主动地放弃了监督授权立法的权力”。事实证明，等待立法机关纠正立法中的错误，如同等待行政机关纠正具体行政行为中的错误一样，不是不可能的但却是不够的，必须建立相应的司法监督机制，以作为对立法机关、行政机关立法监督的补充。
应当看到，法院对抽象行政行为的司法监督还有其独特优势。首先，担任审查的是一批高度职业化的、与争讼标的没有利害关系的法律专家，他们有更高程度的法律“职业化”；其次，司法监督有一套完备、公开、具有公平和效益特色的诉讼程序作保障；第三，从法制统一的角度考虑，由法院掌握司法监督权也是适当的。正由于由法院通过诉讼程序对抽象行政行为进行司法监督具有其他方式不能替代的优点，世界上主要国家都赋予了法院对抽象行政行为的司法审查权。
二、西方主要国家对抽象行政行为司法审查的模式比较
(一)美国
法院的司法监督是美国对行政规章最主要的监督措施。由于美国具有崇尚司法权和对司法权特别信任的特点，其司法监督有两种类型，一种是法律明确规定的，一种是在判例中形成的；一种是直接审查，一种是间接审查。法律明确规定的具体方式有二：(1)向法院提起禁止令之诉。在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对人实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益重大损害时，可请求法院禁止令。(2)向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并已实施和已实际造成了相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。间接审查即美国著名的违宪审查制度，由联邦最高法院于1803年在审理麦尔伯利尔诉麦迪逊案件中确立。首法官约翰·马歇尔在判决书中郑重陈词：最高法院不能遵循与宪法矛盾的法规。从此，法院在具体案件中审查有关法律包括行政规章的合宪性，并对不合法的宣告不予适用。
(二)英国
英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有赋予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。为了将委任立法严格限定在授权范围内，防止其越权导致对议会原则的破坏，法院可以对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查一般从三个方面进行：(1)对委任立法程序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。前者使用的文字为“必须”。后者为“可”。违反前者必然无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一种。以及违反这一类是否无效，一般由法院决定。(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常规定委任的根据、内容、目的等，不符合该授权要求构成实质越权。(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由普通法院通过普通法诉讼程序进行。
(三)法国
法国是典型的采用二元主义立法体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。但行政立法也要接受来自行政法院的广泛监督。这些监督包括：
1．对立法不作为的监督。法律和上级机关条例规定必须制定的条例，行政机关不主动制定，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院。
2．对行政条例的撤销之诉。利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例。撤销之诉属于直接审查。
3．对行政条例的无效之诉。原告对行政条例合法性同行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他的权益，原告便可提起审查行政条例的合法性之诉，要求行政法院确认其违法无效。无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确认权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。这类诉讼适用于两种情况：一种行政决定成为另一种行政行为的依据，另一种行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一种行政决定成为某种民事行为的依据，普通法院对民事行为的判决，依赖于前一行政决定的意义和效力时，普通法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼解决民事审判前提问题。
法国行政法院对行政立法享有广泛的监督权与行政法院的性质密切相关。行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。因此，行政法院对行政立法的监督权可以尽可能地广泛。而不用担心发生司法干预行政的问题。
(四)德国
德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关法规命令必须有法律的委任，同时要接受司法审查。其司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》(即违宪)，诉至，由直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：(1)是直接审查，而不是附带审查。直接受理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实质问题，而不是在审理其他案件中附带审理。(2)法规、规章公布即可审查，不必等到在实施中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(i)是附带审查。只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时，方可提起并审查。(2)审查机关是行政法院而不是。德国和法国一样，有独立于普通法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性；(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。
(五)日本
日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享有具体案件中的违宪审查权。宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。”“凡违反(宪法)规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权的特点是：(1)为各级法院所共享。(2)性质是附属审查。
三、建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度的指导思想和基本原则
上述国家对行政立法的司法审查制度与具体审查方式尽管有一定差异，但却是对行政行为最重要的监督方式。中国的国情与政治体制决定中国不能效法西方国家，搞三权分立基础上的违宪审查。笔者认为，当前司法审查应遵循全面审查、个案监督、不搞无效宣告的总的指导思想。具体来说，应遵循如下原则：
(一)全面审查原则
全面审查是指人民法院审理行政案件，依据当事人的申请或依职权，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据。具体内容包括：①人民法院审理行政案件，可对规章和其他规范性文件进行审查；②人民法院审理行政案件，可对行政法规进行审查；③人民法院审理行政案件，可对地方性法规进行审查；④同样，对于一般的法律和民族自治地方的自治条例、单行条例，理论上说都有审查的可能，只不过审查的标准会有差别。但是，对宪法和基本法律(如立法法、行政处罚法)不能审查。宪法是一切法律的来源，基本法律是宪法精神的具体化，两者只能作为司法审查的标准，不能作为对象。
(二)间接审查原则
所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。此外，人民法院在行政诉讼中发现法律违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第85、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。
(三)附属审查原则
所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。
(四)“不抵触”原则
“不抵触”原则，是指人民法院审查抽象行政行为的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法，行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则，意味着行政机关在立法时拥有更多的自，法院在审查抽象行政行为时必须给这种自更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议，更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。“法院不能强加自己的解释，好像没有行政机关的解释一样。相反地，在法律对于某个问题没有规定，或规定的意义不清楚时，法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”；“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。
(五)不告不理原则
不告不理原则，是指人民法院对抽象行政行为的司法审查，原则上须原告提出申请，并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的，人民法院可不予审查；原告异议中没有涉及的问题，人民法院也可不予审查。但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济，维护社会公共利益，如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定，导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益，法院可依职权主动审查并决定不予适用。
(六)同级或向下审查原则
同级或向下审查原则，是指人民法院审理行政案件，限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖，引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。对此，受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理，将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院，待其作出审查结论后再依据该审查结论，恢复对具体行政行为的审理。
四、对抽象行政行为司法审查的标准
立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”参考行政诉讼法和其他有关法律的规定，抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的，可决定不予适用。
(一)超越职权
国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。
(二)
就是违背法律的目的、原则和精神，没有“一定之规”，以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志，不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。通常发生在具体行政行为中，但在立法行为中的的现象也逐渐增多。其表现形态是：
1．个人恶意，目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益，而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益，这是的最典型形式。
2．专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上，应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于。
3．考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例：法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章中规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优良品种，可以用来改变美国畜种”。法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。:
4．同等情况区别对待或不同情况同样对待等。
(三)程序和形式不合法
依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序：事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑，等等。未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定，法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。其中前几阶段属于一般规定，违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定，如有违反，法律文件将被确认无效。
1．通过。立法法规定，全国人大表决通过法律，由全体代表的过半数通过。全国人大常委会表决通过法律，由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。不符合上述规定的，属于程序不合法。
2．公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。
如美国联邦登记法规定：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”按立法法规定，全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布；省级人大制定的地方性法规由大会主席团公告予以公布；省级人大常委会制定的地方性法规由常委会公告予以公布；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、州、县的人大常委会公告予以公布；部门规章由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生约束力，但授予公民某种权利的除外。
司法行政论文篇5
一、抽象行政行为司法审查的法理基础
对于抽象行政行为的司法审查问题，笔者认为应该本着科学、合理、客观的态度，结合中国实际情况进行分析。从法理上说，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性、可行性、必要性和紧迫性。
（一）从抽象行政行为的特性来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有合理性。众所周知，抽象行政行为是指有权行政机关依照法定的职权和程序制定和的规范性文件。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府（包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府）制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。对于行政立法和制定规范性文件的行为比较而言，行政立法行为更具有合法性、严肃性、程序性。并且对于行政立法行为国家有一套专门监督机制进行监督，而制定其他规范性文件行为则具有随意性、非程序性和严肃性，监督制约机制也没有行政立法行为严格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法权或制定其他规范性文件权是行政权的一种。行政权的运行接受司法监督符合司法最终原则的国际通行行政法原则。因此，把行政立法行为，特别是制定其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围是合理的和适当的。
（二）从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性。西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。[1]英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。[2]法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。[3]在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。[4]在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。[5]由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。
（三）从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有必要性。对于抽象行政行为的运行，我国专门有一套监督制约机制。根据我国宪法和有关法律规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》也对此作出了专门规定。由此可见，我国对于抽象行政行为的监督制约主要通过人大常委会和政府两种不同监督途径实现的。但是从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题。如行政立法权限不清，行政立法权限不清导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法，造成立法浪费。[6]有些地方政府规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容。规章的制定和缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重，某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力。我国宪法和有关法律对于立法监督的条款，原则性的规定比较多，不具体，缺乏可操作性。实践中出现的问题主要是以下几个方面：第一，权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确，致使监督机制运行不畅，从而导致权力机关的立法监督只能弱化。第二，整个立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督没有和被动监督有机结合起来。第三，缺乏司法能动主义。第四，关于“批准”、“备案”制度的不足与问题。第五，立法监督法律责任的规定欠缺。[7]并且，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅为人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了良好之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且，现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入wto，必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约
力度，启动新的审查监督机制。
（四）从wto规则的基本精神来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有紧迫性。中国加入wto，应该按照对外作出的庄严承诺，切实履行wto项下规定的义务。wto多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年Gatt第10条（3）款b项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。wto规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式上要符合wto规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查，才能符合wto基本精神。另外，根据wto透明度原则的要求，在我国行政执法体制中，存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。在实践中，“红头文件”效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示，行政机关在执法过程中，执法依据首先是“红头文件”。我国外贸方面针对“红头文件”的改革是一个很好例证。为了“复关”和“入世”，中国已经先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并承诺一年内公布所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。并且，今后凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。[8]
二、影响抽象行政行为司法审查的主要因素
前面已经分析，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性，但是抽象行政行为纳入司法审查并非如有些人想象的那样，把包括行政立法行为在内的所有抽象行政行为均纳入司法审查范围。我们坚决反对那种脱离中国国情，盲目扩大抽象行政行为司法审查范围的作法。主要基于以下几个方面原因：
（一）西方国家司法审查把包括行政立法行为在内的抽象行政行为都纳入司法审查范围是建立在“三权分立”基础上。“三权分立”思想最早由英国的洛克提出，是立法权、行政权和对外权三权的分立和制衡。后来法国孟德斯鸠进一步发展了这一思想，他认为把包括立法权、行政权和司法权的三权分立，互相监督，互相制约，相互平衡。“三权分立”思想在西方国家得到推行和发展。“三权分立”思想有其合理的一面，但其局限性也非常明显。“三权分立”很容易导致国家机关之间的内讧，拆台，影响效率。根据宪法规定，我国实行人民代表大会制。人民代表大会制具有西方国家“三权分立”制度无法比拟的优越性。具体而言，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。并且根据我国有关组织法规定，对于抽象行政行为，特别是行政立法行为专门有一套监督制约机制，这与西方国家存在本质不同。对于行政立法行为，我国专门设置由有关的人大常委会和政府进行监督和制约机制。由有关的人大常委会和政府对行政立法行为进行监督和制约正是我国人民代表大会制与西方国家“三权分立”制相区别表现。
（二）我国《行政诉讼法》的有关规定，是对抽象行政行为进行司法审查的主要限制。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第十二条第二款明确规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令。因此，作为基本法律之一的《行政诉讼法》明确把抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。当然，司法审查范围，即行政诉讼受案范围是一个逐步扩大的过程。当年，全国人大常委会在审议《行政诉讼法》草案时，专门强调了这一点。1991年最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》时，也考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟，各方面还不适应的情况，对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。[9]经过十多年的发展，我国行政法治建设取得很大进步，恢复《行政诉讼法》确定的受案范围，取消一些不适当的限制是必要的。特别是随着1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》颁布和实施，行政诉讼受案范围已经有所扩展。当然，扩大司法审查范围，必须在《行政诉讼法》框架下，符合《行政诉讼法》的立法宗旨和原意。
（三）wto规则并不要求各成员方改变体制和法律传统。中国加入wto，必须切实履行对外作出的承诺。加入wto，首先各成员方是以接受wto规则为前提条件。wto总协定以及附件，明确要求各成员方必须全面实施wto规则，并不得对wto规则进行保留，使本国法律与wto相一致。但是，由于wto规则是多元文化产物，是大陆法系和英美法系之间相互融合的结果。在wto各成员方中，无论从体制，还是法律传统，差异很大。因此，在此情况下，wto要求各成员方体制和法律制度完全一致，既没有必要，也不可能实现。因为各成员方加入wto，是在维护国家、保护国家利益前提下加入的，一成员方不可能在出卖国家和利益的基础上加入wto.wto基本宗旨是实现贸易自由化、贸易非歧视化。为了实现这一目标，wto允许各成员方通过不同的途径来实现。至于通过什么途径，wto并没有具体要求。所谓殊途同归，能直观反映这一点。因此，为了实现wto贸易自由化和贸易非歧视化目标，wto尊重各成员方体制和法律传统。从这一点来看，wto规则要求对政府影响贸易的行政措施进行审查，至于通过什么模式审查，比如司法的、仲裁的，还是行政法庭模式，wto并没有具体要求。wto仅要求成员方有一种机构对此进行审查，并且这种审查必须是公正的、独立的，达到形式合理和实质合理。由此可见，根据中国现行的法律规定，对于抽象行政行为的监督，不管是由人大常委会和政府行使监督权，还是由人民法院通过司法审查进行监督，都符合wto精神要求。当然，不管由哪个机关监督，必须保证结果公正。前面已经分析，中国包括行政立法在内的抽象行政行为存在一些问题。wto关注的是这些问题，以及解决这些问题解决结果，至于通过什么程序解决，并不关心。但是从行政立法实践来看，现有的监督机制，无法真正解决这些问题，也无法达到wto独立、公正的要求。
综上，笔者认为为了切实履行wto规定的义务，选择司法审查模式监督抽象行政行为具有积极意义。但是抽象行政行为司法审查范围不宜过宽。如何确定适度审查范围，既符合中国体制和法律传统，又能符合wto精神要求，是一个值得探讨问题。
三、抽象行政行为司法审查范
围
司法审查的范围指“哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。”[10]司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[11]
司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。在中国入世以后，对于司法审查范围考量，必须考虑到如何更好地保护当事人的合法权益，如何更少地减少国际贸易争端，如何更好地通过当地救济解决国际贸易争端，从而尽可能避免引入wto争端解决机制。进入wto争端解决机制，对于成员方而言，是要付出沉重代价的，不仅会遭到对方的贸易报复，还要对贸易损害进行赔偿，最终还要对本国违反wto规则要求的法律法规进行修改。虽然各成员方解决行政争议方式，可能差异很大。但是，不能存在明显违背wto规则情况。并且，入世以后，尽可能地给予当事人诉权，尽可能保障当事人的诉权就显得尤为重要。这里必须要转变传统观念，认为给予当事人更多诉权，会影响行政效率。事实上，对于国际贸易争端，如果国内给予当事人诉权，充分保障当事人诉权，很多行政争议可能在国内就得到解决，无须进入wto争端解决机制。并且，通过国内法院一段时间的司法审查，实际上就为国家调整政策和修改法律、法规，赢得时间。这是一种很策略方式。
在中国已经入世情况下，把抽象行政行为纳入司法审查范围很有必要。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。那么是把行政立法行为和制定其他规范性文件行为都纳入司法审查范围，还是只对其他规范性文件进行司法审查，不对行政立法行为进行司法审查？笔者，认为从司法最终原则出发，可以对行政立法行为进行审查，特别是国务院部门规章和地方政府规章，但是从目前来看，人民法院仅对其他规范性文件进行审查是符合有关法律规定和社会发展要求的。把行政机关制定其他规范性文件的行为纳入司法审查范围，实际上是行政诉讼和行政复议在立法上的衔接。我国《行政复议法》第七条明确规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。根据该条规定，复议机关对于国务院部门和地方各级人民政府作出的除规章以外的规定均可进行审查。实际上，该条规定直接排除了复议机关对行政法规和规章的审查权。对于行政法规和规章的审查和监督，除了我国宪法和有关组织法规定外，国务院就行政法规和规章制定和备案程序作出了专门规定。2001年11月16日国务院颁布的《行政法规制定程序条例》对于行政法规的立项、起草、审查、决定和公布以及行政法规的解释专门作出规定。该条例第十七条规定，报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。与此同时，国务院颁布的《规章制定程序条例》也对规章的立项、起草、审查、决定和公布以及规章的解释专门作出规定。对于行政法规和规章备案，2001年12月14日，国务院专门颁布了《法规规章备案条例》。该条例所称的法规指地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。规章指部门规章和地方政府规章。上述法规、规章在公布之日起30日内依照规定报送国务院备案。该条例还对法规、规章的备案审查机构、备案方式、审查标准、法规规章冲突解决方式等作出明确规定。这些规定，对于解决实践中存在的行政立法问题，有着重要意义。
事实上，对于行政法规和规章从立项、起草、审查、决定、公布、解释以及备案都作出了明确而且严格的规定，并且对于法规和规章的监督也有一些新的更加严格的规定。这些规定贯彻实施，能够保障行政立法行为的合法行使，也能够相应地提高行政立法质量。因此，对于行政法规和规章，完全可以通过其他途径进行监督，无须司法审查。但是对于行政机关制定的其他规范性文件，目前尚没有专门立法规定进行监督。因此，把行政机关制定其他规范性文件行为纳入司法审查范围很有必要。其他规范性文件主要包括国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定等。之所以要把行政机关制定的其他规范性文件纳入司法审查范围，是因为实践中存在很多问题。如超越职权、，随意设定公民、法人或其他组织的权利义务，制定程序随意性大等。并且行政机关制定的其他规范性文件的在数量上远远超过行政法规和规章，这些缺乏明确监督制约的其他规范性文件对公民、法人或其他组织的合法权益就会造成严重影响。另外，抽象行政行为针对不特定的对象，具有普遍约束力，往往成为具体行政执法的依据。因此，一个违法或不当的其他规范性文件，会导致数个违法或不当的具体行政行为，其影响要远远大于具体行政行为。并且其他规范性文件具有反复适用性，如缺乏纠错机制，未被及时撤销或改变，违法或不当状况将在一段时间内持续存在，也就可能导致新的违法或不当行政行为的再度发生。因此，人民法院建立对其他规范性文件进行司法审查机制，能够从源头上及时堵住违法行政，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督政府依法行政，具有重要意义。
四、抽象行政行为司法审查程序
对于行政机关制定规范性文件行为进行审查，程序如何运作也是实践中急需解决问题。下面就抽象行政行为司法审查的管辖、当事人、与受理以及司法审查标准进行探讨。
（一）主管与管辖
抽象行政行为的主管与管辖问题是对人民法院与行政机关之间以及人民法院内部就抽象行政行为进行司法审查的权限划分和分工。
从抽象行政行为司法审查的主管角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院与行政机关之间的职权划分。这里包括两个层面分工：一种是既可由行政机关审查，也可由人民法院审查的抽象行政行为，比如根据《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。”根据该条规定，对于国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，复议机关可以在复议时根据复议申请人的请求进行附带审查。对于这些规定，除了行政复议机关附带审查外，人民法院也可以进行司法审查。另一种是只能由各级人大其常委会以及政府依照法定职权和程序进行审查监督的事项，比如行政法规、部委规章、地方政府规章，从目前看，这些事项的审查仅由各级人大其常委会以及政
府主管，法院不宜进行审查。
从抽象行政行为司法审查的管辖角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院之间受理第一审抽象行政行为案件的权限分工。首先，需要明确级别管辖问题，即针对抽象行政行为案件由哪一级法院管辖问题。抽象行政行为由于与具体行政行为存在明显差异，完全按照现行《行政诉讼法》对于管辖作出的规定，难以达到审查效果。在确定管辖法院上，笔者认为应该遵循保障宪法、法律和行政法规在全国范围内统一实施原则。实施审查权的法院数量不宜太多。因为太多，往往出现不同法官对其他规范性文件有不同理解，会作出完全不同的裁决。结果会使其他规范性在撤销或不撤销，改变或不改变上处于无所适从境地。对其他规范性文件的审查对于法官素质的要求远远超过对具体行政行为审查对于法官要求。对于抽象行政行为司法审查管辖，目的在于真正保证国家法律、行政法规在全国范围内得到统一实施，同时实施审查权的法院又能排除行政机关干预。笔者认为，针对抽象行政行为制定机关级别不同，来确定不同的管辖法院。确定抽象行政行为司法审查的级别管辖的总的原则是：提高管辖法院的级别，从而既能保证司法审查质量，又能便于当事人诉讼。具体而言，针对乡镇人民政府规定，由于其适用于全乡、镇范围内，为了便于当事人进行诉讼，便于人民法院进行审理，由基层人民法院进行管辖。针对县级人民政府及其工作部门规定，由于其适用于全县范围内，由所属的地（市）中级人民法院管辖。对于地（市）级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，一律由省、自治区人民政府所在地的市或直辖市的中级人民法院管辖。对于国务院工作部门的规定，由国务院部门所在地的北京市第一或第二中级人民法院管辖。其次，需要明确地域管辖问题，即针对抽象行政行为由哪一个地方的人民法院管辖问题。在确定抽象行政行为的司法审查的地域管辖时，首先要确定级别管辖，然后再确定由同一级的哪一个法院管辖，所适用的标准与一般行政案件在确定地域管辖时标准一致，即由被告所在地人民法院管辖。
另外，在确定抽象行政行为司法审查管辖问题上，可能会出现因具体行政行为和抽象行政行为管辖法院不同，而移送管辖情况。如某公民不服某县工商局行政处罚行为，向所在地基层法院提起行政诉讼，同时该公民认为县工商局行政处罚的依据不合法。该处罚依据是由该县人民政府制定的。此时，就出现了不服工商局行政处罚行为案件由该县人民法院管辖，对行政处罚依据不服由该县所属的地市中级人民法院管辖问题。在此情况下，该县人民法院应该将不服行政处罚依据的案件移送地市中级人民法院审理，同时中止对该行政处罚案件审理，待中级人民法院作出裁决后，再进行该具体行政行为的审理，也可以把具体行政行为和抽象行为案件一并移送中级人民法院合并审查。当然，有些行政案件在审理时，如果出现具体行政行为与抽象行政行为管辖法院不同，不能移送管辖情况。比如，某公民不服县公安交通执法大队的交通违章处罚，向执法大队所在地的县人民法院提讼，同时该公民认为作为交通执法大队的处罚依据的规范性文件不合法。该规范性文件由国务院部门制定的，那么此时针对行政处罚的诉讼继续由执法大队所在地的县人民法院审理，而对于国务院部门的规范性文件的审查，则由国务院部门所在地的北京市第一、第二中级法院审理。并且，在法院审理规范性文件并作出裁决之前，中止行政处罚案件的审理。
（二）当事人
抽象行政行为司法审查的当事人主要包括原告、被告和第三人。首先，分析一下抽象行政行为司法审查的原告。是不是所有公民、法人或其他组织都可以随时提起针对抽象行政行为的司法审查？笔者认为，抽象行政行为司法审查的原告必须是认为其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯或者认为与具体行政行为具有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织。这样容易解决公民、法人或其他组织因不满行政机关的规定而滥讼问题。也就是说公民、法人或其他组织只能当其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯时，对具体行政行为提起行政诉讼情况下，才能附带提起该具体行政行为依据的抽象行政行为行政诉讼。当然会出现这样一种情况，受行政机关不法具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织仅对具体行政行为提起行政诉讼，没有对该具体行政行为的执法依据同时提起行政诉讼，而没有受到行政机关具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织在情况下，能否直接作为原告对行政机关执法依据不合法提起行政诉讼？这里事实上涉及到公益诉讼问题，由于我国现有的法律没有公益诉讼的规定，因此，笔者认为，与具体行政行为没有任何利害关系的公民、法人或者其他组织对作为具体行政行为依据的抽象行政行为不服，不宜作为原告提起行政诉讼。但是，可以通过其他途径解决这个问题。比如，有学者提出针对公益诉讼，可以建立人民检察院行政公诉制度。人民检察院是我国法律监督机关，具有法律监督职责，因此，可以由公民、法人或其他组织向人民检察院提出要求，人民检察院进行审查，决定是否提起公诉。其次，关于抽象行政行为司法审查的被告。具体行政行为司法审查的被告容易确定，作出具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的具有行政主体资格的行政机关是被告。针对具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为提起行政诉讼，是两个诉讼，还是一个诉讼？如果是两个诉讼，被告比较容易确定，即把作出具体行政行为的行政机关作为被告提起关于该具体行政行为诉讼，把该具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关作为被告提起关于该执法依据的行政诉讼。如果是一个诉讼，作出具体行政行为的行政机关作为被告，而作为具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关是被告，还是第三人？这是值得深入探讨的问题。
（三）与受理
人民法院对于其他规范性文件，如“红头文件”，不能主动进行审查。只能当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，才能向法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织不能单独就规范性文件不合法提起行政诉讼。这里实际上对行政复议法规定的一种衔接。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为提起行政诉讼时，可以一并向人民法院提出对该规定进行审查。由于受抽象行政行为司法审查管辖影响，公民、法人或其他组织对行政机关具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为不服，应该提起两个诉讼，一个针对具体行政行为，一个针对抽象行政行为。但是考虑到具体行政行为和抽象行政行为管辖法院可能不同，因此受理具体行政行为诉讼的法院可以连同抽象行政行为诉讼一并移送到有抽象行政行为管辖权中级人民法院审理。当然，对于乡镇人民规定可以由基层人民法院一并审理。审查具体行政行为，附带审查抽象行政行为应该按照现行《行政诉讼法》规定程序进行。对于具体行政行为应该开庭审理，对于抽象行政行为审理一般实行书面审理，不需要开庭审理，在必要时可以开庭审理。
（四）审查标准
人民法院审查抽象行政行为，主要坚持合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。在审查时遵循以下几个原则：
1、法制统一原则
在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范
围内实施。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施。其他的法规和规章以及规范性文件都是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定要符合上位法的规定。下位法与上位法相抵触无效。
2、合理解释原则
有权行政机关在制定下位法或其他规范性过程中，必须本着诚实、正当地理解上位法的规定。在实践中，经常出现下级行政机关借立法或制定其他规范性文件之名，行扩大部门或地方权力之实。并且不同地方的行政机关对于国家法律、法规、规章理解可能不一致，在制定其他规范性文件时可能差别很大。因此，人民法院在审查其他规范性文件时，应当审查其他规范性文件的制定是否适当和必要，其他规范性文件执行上位法是否合理适当。
3、稳定性、连续性原则
制定其他规范性文件一定要具有可预见性，其他规范性文件应该具有稳定性、连续性，不能朝令夕改，反复无常。
具体而言，人民法院对于抽象行政行为，主要从以下几个方面进行审查。
首先，制定其他规范性文件的主体是否合法。从实践来看，有很多规范性文件主体都是超越权限。制定的规范性文件超越了上位法规定的范围、幅度、标准。人民法院审查制定主体是否合法，主要看制定主体是否适格。首先，是不是行政机关。其次，有没有权限。最后，有没有超越权限。
其次，制定的规范性文件内容是否符合法律、法规要求。如果行政机关制定的其他规范性文件，即使制定主体合法，只要它违背了法律、法规的规定，就是违法的。制定其他规范性文件，应该遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。另外，有一些事项应该由法律、行政法规规定的事项，却由其他规范性文件进行规定，也是不合法的。
其三，其他规范性文件是否符合立法目的。加入wto，中国切实履行wto项下的义务。因此，制定其他规范性文件的主体必须诚实地履行wto义务。不能借助其他规范性文件形式，违背法律目的，也不能借助立法或制定其他规范性文件形式实施部门保护主义或地方保护主义。制定其他规范性文件应该诚实信用，符合立法目的，在法律没有授权前提下变通适用。
其四，制定程序是否合法。对于具体行政行为的司法审查，其中有一个标准，就是程序是否合法。对于规范性文件程序审查，一般可以按照国务院规定的公文运行程序要求进行审查。因为目前对于制定其他规范性文件，还没有象行政法规、规章由国务院统一规定的程序。所以进行审查时，难度较大。法律、法规没有统一规定的程序往往随意性较大。人民法院在审查时，可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。
最后，制定其他规范性文件是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。人民法院在审查其他规范性文件，如果遇到其他规范性文件仅仅规定公民、法人或其他组织的义务，没有规定相应的权利和保障权利实现的途径，这也是不合法的。另外，行政机关制定其他规范性文件应当体现改革精神，科学规范行政行为，应当符合精简、效能、统一的原则，相同或者相近的职能应该规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续等。另外，还要审查其他规范性文件是否符合比例原则、公平、正当原则等。
五、抽象行政行为司法审查裁判
法院对于抽象行政行为进行审查，作出裁决与对具体行政行为进行审查，作出裁决不同。人民法院对于具体行政行为经过审理，根据不同情况，作出不同的判决。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。具体行政行为出现主要证据不足，适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权以及，一般就判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。另外，对于行政处罚显失公正的，可以判决变更。另外，还有确认被诉具体行政行为合法或者违法，以及判决驳回诉讼请求情况。对于抽象行政行为的审查，人民法院不能完全按照行政诉讼法以及最高法院司法解释规定的裁判方式进行裁判。人民法院对于公民、法人或其他组织不服具体行政行为，并附带提起抽象行政行为诉讼而进行的司法审查，人民法院应先审查抽象行政行为是否合法，而不是先审查具体行政行为是否合法有效。在具体行政行为依据不合法的情况下，也就无法保证具体行政行为的合法。人民法院经过审查，针对不同情况作出相应的判决。
（一）如果抽象行政行为合法，如符合法定主体、程序、权限、目的等，人民法院对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。人民法院然后参照该抽象行政行为的规定，针对具体行政行为不同情况，结合行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，作出相应裁判。
（二）如果抽象行政行为违法，不符合法律、法规要求，人民法院就确认该抽象行政行为无效。人民法院无权变更其他规范性文件。因为司法权和立法权是两种完全不同的权力，不能以司法权代替立法权或行政权。在抽象行政行为违法的情况下，不管具体行政行为如何实施的，都应该确认该具体行政行为违法无效。人民法院应该通过判决方式，把确认其他规范性文件违法的判决书送交有关制定机关，责令其限期修改。制定其他规范性文件机关进行修改期限不宜过长，并把修改情况及时反馈给人民法院。同时，人民法院要作出一个禁止适用该无效规范性文件的判决，其他行政机关就不能适用已经被人民法院确认为无效的其他规范性文件。另外，在其他规范性文件已经被人民法院确认为无效的情况下，对于依据该规范性文件作出的具体行政行为如何裁判，也是值得探讨问题。人民法院应该根据该无效规范性文件不同情况作出相应裁判。首先，该无效规范性文件是实施有关法律、法规、规章，具有执行性立法的性质。由于该规范性文件制定机关的缘故，导致该规范性文件与有关法律、法规、规章相冲突，人民法院可以判决撤销或部分撤销违法行政行为，并责令行政机关按照有关法律、法规、规章规定重新作出具体行政行为。当然，该具体行政行为不能重新作出的除外。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规，并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。其次，该无效规范性文件是有权行政机关在其职权范围内制定，具有职权立法性质。人民法院对于该具体行政行为只能中止诉讼，待该无效规范性文件的制定机关修改该规范性文件后，人民法院判决作出该具体行政行为的行政机关依据新的规范性文件重新作出具体行政行为。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规、并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。最后，当其他规范性文件确认无效后，依据该规范性文件已经作出的具体行政行为如何处理？如果确认所有具体行政行为无效，则依据该无效规范性文件作出的具体行政行为可能数量多，涉及面很广，直接影响社会生活稳定。笔
者认为，修改后的规范性文件不溯及既往，承认具体行政行为的拘束力、执行力和公定力。
参考文献：
[1]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第604页。
[2]胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第38-39页。
[3]胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第155页。
[4]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-173页。
[5][日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第229页。
[6]雷丰超：《对行政立法的控制及我国行政立法存在的问题》，载《行政法学研究》1994年第2期。
[7]马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第339—346页。
[8]刘光溪著《中国与“经济联合国”——从复关到“入世”》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第110页。
[9]最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第3页。
司法行政论文篇6
关键词：司法行政化依法治国历史缘由
正文：
在今日之中国，"以法治国，建设社会主义法治国家"已成为我国社会主义现代化建设的基本方略。随着社会主义市场经济的进一步发展，我们的法制建设日新月异，取得了巨大的成就。我们的国家欣欣向荣，法制建设为国家经济建设作出了很大贡献，从整体上说，我们的法制是行之有效的。但是，由于诸多的社会、经济、历史、文化等原因，我国现阶段的法制现状仍然存在令人难以满意的地方，特别是司法不独立性，具有严重的行政化倾向。对此，很多学者从历史根源、现行体制、苏联模式、司法制度等方面进行了研究，取得了巨大成绩。但是，毕竟仁者见仁，智者见智，鄙人对中国司法行政化倾向的历史缘由甚感兴趣，因此，不揣浅陋，谈一谈自己的一点看法。
一、中国司法行政化倾向的现状
1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重影响，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重问题，人大可予以罢免。这样的政治设计体现了我国社会主义国家人民民主的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。
其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。
2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。
首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。
其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。
最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。
以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。
二、中国古代司法的历史形态
孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。
1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。
2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。
在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。
由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。三、我国司法行政化的历史缘由
以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。
行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：
首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。
其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。
最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。
四、结语
根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。注释：（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。
（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》
（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。
（4）参见《荀子·君道》
（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》
（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》
（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。
（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》
参考文献：
徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。
孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。
孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。
马作武著《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社。
司法行政论文篇7
[关键词]公众参与，行政裁量，司法审查
一、引言
1965年，美国第二巡回上诉法院对“哈得孙河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会”一案作出了判决。①（脚注说明1）在该案中，原告是建立电力设施申请者之外的组织——哈得森河自然保护联盟，他们在之前参与了联邦电力委员会批准申请者建立电力设施这一行政程序。该联盟是由一些消费者、城市、渔民、环境与资源保护团体组成，他们有的是为自身利益，有的纯粹是为公共利益参与联邦电力委员会的批准程序。美国自20世纪中期以后，公众参与行政程序就已经成为普遍的趋势了，当然这主要是在法院推动下进行的一场行政程序变革。[1]（p558——p559）
行政参与是现代新型民主②（脚注说明2）在行政领域的体现，是行政民主化最直接、最普遍的实现方式，它是现代法治行政必不可少的内容，成为行政法制建设的重要环节。目前，在实践中虽然我国的有关法律法规对公众参与作了一些规定，对保障公众参与起到一定的作用，但这些规定对公众参与的司法保障不力，在理论上对公众参与领域中行政裁量的司法审查的研究更是尚付阙如。这种现状严重地影响了公众参与行政程序的功能和价值的实现，从而在一定程度上阻碍了行政法治的进一步发展。
我国1996年《行政处罚法》规定了被处罚相对人的行政程序参与权，1997年《价格法》、2001年国务院《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》、2002年《环境影响评价法》和《政府价格决策听证办法》规定了公众行政程序参与权，2004年《行政许可法》规定了行政相对人、厉害关系人、公众的行政程序参与权。从这些法律法规的规定可以看出，随着行政法制的完善，我国行政参与的主体范围经历了从窄到宽的发展过程。2004年3月22日国务院《全面推进依法行政实施纲要》把参与行政推广到更多的行政行为，包括行政决策、行政立法、行政监督、行政决定、行政救济等。虽然它是以政府文件形式公布的，不具有法的强制性和规范性等特征，很大程度上只能靠行政机关及其工作人员的自律，但它也反映了公众参与在现代行政程序中的普遍化趋势。
一般公众参与行政程序不全是出于自身利益，更多是为了社会公共利益。行政相对人、厉害关系人意义上的公众参与行政程序完全是为了自身利益免受行政行为的损害，维护自身利益是他们参与行政程序的唯一目的；而一般公众与行政行为可能没有直接利益关系，他们作为社会一员，客观上可能对其参与的行政行为具有“反射性利益”.[2]（p100）但他们参与行政程序的目的和初衷主要是为了公共利益免受行政行为的侵害。行政相对人、厉害关系人参与行政程序是传统的规则统治模式控制行政裁量权行使的方式之一，这种消极的外部控制模式已不能适应现代行政法发展的需要，现代行政法对行政权的要求不是纯粹消极性的不侵犯公民权利，而是积极的要求行政机关按照法律规定的政策行使裁量权，采取措施满足人民物质和精神等各方面的需要，如分配政府物资、津贴、提供就业机会等等。为避免传统模式的缺陷，行政参与主体范围从相对人、厉害关系人扩大到一般公众就成为必然的选择。
二、加强对公众参与领域中行政裁量的司法审查的意义
本文不妨将公众参与领域中的行政裁量权称为行政参与裁量权，意指行政机关制定的行政规范性文件或作出行政决策时和作出行政决定之前，对于是否需要有参与、参与的行政事项、参与的主体范围和参与的方式自主选择决定的权力。需要说明的是，本文研究的是行政机关制定的规范性文件内容中、实施行政决策时和行使具体行政行为时的行政参与裁量权。
在行政机关自己制定的行政规范性文件中，行政机关对公众参与的设定有很大的裁量权，在权力机关制定的法律规范性文件中，也有可能授予行政机关一定的行政参与裁量权。如果这种宽泛的行政参与裁量权没有有效的制约机制的话，公众参与将仅具有形式化的意义，其实际价值和意义[3]（p31——p32）将大为减损。因此，加强对行政参与裁量权的司法审查意义十分重大。
1.实现对日益扩张的行政权力的有效控制
由于社会越向前发展，社会关系越复杂，行政权就愈来愈扩大，行政机关裁量权行使机率愈高。[1]（p546—p547）在传统的规则统治无法适应形式发展需要的情况下，现代国家都在行政程序中设置了公众参与制度，允许公众参与行政程序，使行政机关受到来自各方面的压力和影响，考虑参与者的意见和要求，这实现了对行政权的另一外部控制。但这属于无权控制，行政机关仍然有很大的自由度，享有最终决定权，公众参与本身还受到行政机关裁量权的限制。加强对行政参与裁量权的司法审查就弥补了这一缺憾，司法的控制属于有权控制，对行政机关关于公众参与的裁量权所做的判决具有拘束力，能有效的控制其在公众参与过程中裁量权的行使，从而实现了对行政行为的有效控制。
2.有效保护参与者的利益
虽然“个人是本身利益的最好和唯一的裁判者”[4]（p72）但他们参与行政程序时所表达的利益受到行政机关裁量权的影响，行政机关有可能出于自身权力的顺利实现等原因，而受制于组织良好、实力强大的利益集团，形成所谓“俘虏管制”的局面，无视甚至损害其他参与者的利益。司法审查有助于防止和纠正这种不正常的现象发生，全面、客观的保护各方参与者的利益。
3.有利于促进行政机关民本观念的培养
由于对行政参与裁量权的司法审查属于有权控制，它对行政机关的裁量行为有约束力，因此行政机关在实施这一行为时就不得不认真考虑将来法院可能的意见是什么，意识到其裁量的自由并不是毫无节制或任性的，这促使其认真对待公众参与，保证参与目的的实现，使参与能对行政行为有可能产生实质性影响，避免拿参与走过场、装饰门面，而是真切考虑参与各方的愿望和要求，这一方面防止不合理行政行为的发生，同时使行政机关的权力本位观念、作风逐渐淡化，培养他们权利本位意识和以民为本的观念。
三、行政规范性文件和行政决策中行政参与裁量及其司法审查
公众参与行政程序的权利不是一般性的权利，它是并非任何人在任何情况下都能实现的权利。究竟公众参与的行政事项有哪些，参与主体范围和参与方式等都不能整齐划一，应分别而论，行政机关在这方面都有一定的裁量权。在一些行政程序法发达的国家，一般在其行政程序法典中都有参与的专门规定。（脚注说明3）①在行政机关实施不同行政行为时其是否有行政参与裁量权及裁量权的
大小不同，司法对其审查内容、方式和力度也不一样，法律关于行政参与的不同规定对行政机关的参与裁量权有决定性影响。
行政立法和有关国家、社会和经济等重大事务的行政决策广泛地涉及到广大公民的厉害关系，其正确与否所带来的影响和后果远比一般涉及个别和具体公民的行政执法和行政司法重大得多，[5]故这些行政行为中的公众参与及其司法审查也更为重要。
1.参与事项和参与主体的行政裁量及其审查
行政机关制定的规范性文件中设定参与事项和参与主体，实际上是行政机关作茧自缚的自律，正因为是一种自律行为使得行政机关拥有很大的选择参与事项和主体的裁量权。这可从法律对参与是否已有规定分为两种情况。
（1）法律已有行政参与规定的情况。对于法律关于参与事项和参与主体有明确具体的规定时，行政机关不能再作出与法律规定不同的任何规定，否则超出法律授权范围即构成“逾越裁量权”。所谓“‘裁量逾越’者，该裁量逸脱授权范围而行使权限致处分成为违法，此非惟裁量之固有瑕疵，亦与‘行政行为之瑕疵论’其内容一致。”[7]（p138）因此行政机关只能按照法律关于公众参与事项和参与主体的规定执行。法律对参与事项和参与主体范围虽有规定但并未明确时行政机关有一定裁量权，此时，行政机关设定的参与事项和参与主体不能减少法律对此所做的规定，但允许行政机关的设定超出法律对此所做的规定，以更有利于加强对行政行为的约束。法院需要审查的是行政机关的规定是否违反了法律的限制性规定构成“逾越裁量”，其规定是否减少了法律规定的参与事项和主体范围，行政决策选择的参与主体是否真正客观地代表各方利益。
例如《价格法》规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价、应当建立听政制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。（脚注说明4）②《价格法》只是规定了政府价格主管部门在主持听证会时征求消费者、经营者和有关方面的意见，并没有规定选择消费者、经营者和有关方面代表的方式，而不同的层次消费者、不同规模的经营者和不同方面的意见显然不会完全相同、甚至相互冲突，不同的意见会使听证会得出不同的结论，从而影响到价格的制定。政府决策部门在行使选择参与对象的裁量权及对参与者意见的处理时，应该坚持公正合理性原则，不能依照并不真正代表各方面利益的公众参加的听证会制定价格，损害其他消费者、经营者和其他方面的利益，使法律规定的参与对行政决策不能发挥实质性作用。法院应审查行政机关选择参与者的方式是否合理，参与者的来源和各方面代表的比例是否恰当，所做行政决策是否考虑了参与者所提意见。
（2）在法律没有行政参与规定的情况。这纯粹是行政机关的自律行为，但并不意味着不受司法审查的约束。司法的自我克制使法院应尊重行政机关的意见，对行政机关的规定不予审查，但若行政机关创制的涉及公众参与的规定明显不公正不合理，以致使得由于这些公众的参与剥夺或侵犯了其他个人或组织的法律权利，或有违公共利益和公共道德时，这种规定就应当受到司法的审查。例如行政机关计划修建一座跨河大桥，在拟建大桥两端的居民参与下，经协商沟通给予了居民搬迁补偿费后作出建桥的决策。然而大桥建成通行后造成环境污染，损害了大河沿岸渔民捕鱼的权利和环境保护者团体的权利。行政机关这一行政决策的公众参与就为不公正不合理，受害者就可以向法院提讼，由法院对相应的行政决策进行审查。
2.参与方式的行政裁量及其审查
如果法律明确规定了采取什么样的参与方式，行政机关就没有裁量余地；如果法律规定的参与方式不明确，可由行政机关自行作出规定。若法律规定的参与方式更严格，比如听证式参与，行政机关就不能设定其他较不严格的参与方式，比如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式；反之，则允许行政机关设定比法律的规定较为严格的参与方式。对于前者，法院应审查行政机关是否违反了法律的严格规定，采取严格审查方式；对于后者，法院应实行司法节制。
另外，法律还可直接授权行政机关制定关于公众的规范性文件。即法律仅仅指出某些事项应有行政参与，但并未对参与的主体范围、参与的方式等做任何具体规定，而是将这些内容授权行政机关作出具体的规定。在这种情况下，行政机关的参与裁量权更大，对于参与主体范围和参与方式等都有很大的裁量余地，几乎不受法律的控制。但其关于参与的事项还是应按照法律规定进行，凡是法律授权行政机关作出参与规定的事项就应该作出相应规定，不能到以后实施时以尚无具体规定为由拒绝公众参与。
四、具体行政行为中行政参与裁量及其司法审查
实际上，行政机关在具体行政行为中行使行政参与裁量的几率更高，司法对其审查也更为经常性和广泛性。
1.参与事项和主体的行政裁量及其司法审查
就法律是否有参与规定而言分为两种情况。
（1）对于法律关于公众参与事项和参与主体已有明确规定时，行政机关没有裁量权，必须严格按照法律授权执行，不能任意增减参与事项和主体，否则构成“裁量逾越”。对于法律虽有参与规定但对参与主体范围的规定不明确时，行政机关有一定的参与裁量权，这种裁量是在法律范围内的裁量，可以增加但不能减少法律规定的参与主体范围。法院对这种情况应实行严格审查，须审查行政机关是否违反法律规定裁减了行政参与事项；是否没有允许应当参加的人参与；是否遗漏了应当参与的人；是否有不应当参与的人却参与了，并且该参与实质地影响了对行政决定的内容；在参与者人数过多时，参与代表人是否真正全面代表了其所应当代表者的利益。如某具体行政行为虽然有参与人，这些参与者的权益得到保护却是以牺牲其他人的利益为代价的，此时法院就要求行政机关扩大参与范围，让利益受到损害的公众参与到该行政程序中去。（脚注说明5）①
（2）法律没有规定公众参与的事项和主体时，行政机关有参与裁量权，在行政决定作出之前可裁量决定哪些行政事项需要公众参与及其参与的主体范围，并在与公众参与下调查了解事实后作出决定。如高等院校对于学生处分决定，可邀请当事人、学生会和学校有关方面代表参与或组织听证。法院对这种参与裁量权在进行审查时应尊重行政机关的意见，实行司法节制。
2.参与方式的行政裁量及其审查
如果行政机关采取的参与方式与法律规定不一致，若法律规定的参与方式更严格，如正式听证式参与，行政机关就不能用其他较不严格的参与方式，如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式。反之则允许行政机关采取比法律规定更为严格的参与方式。如《行政许可法》第十二条第三款规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”究竟采取什么方式提出意见和建议，《行政许可法》并没有明确规定，公民、法人或其他组织可以采取口头、书面方式提意见和建议，还可举行听证会方式
提意见和建议，对此法院不应干涉，（脚注说明6）②亦应实行司法自制。
五、结语
“因为所有权力都有可能被僭越，司法审查所具有的防止权力滥用的权力，是检验司法审查是否有效的试金石。”“在法治原则盛行的地方，绝不允许不受羁束的自由裁量权的存在。”[7]（p35）当今行政权的扩展已涉及公众生活的各个方面，这有利于维护公共秩序和保护公民权利，但其对公民权利的侵害的可能性也随之增大。公众参与行政程序虽然加强了行政权的民众基础，但公众参与本身又存在被行政机关拥有的裁量权侵害的危险，如果不以司法审查的权力去对抗行政参与裁量权，在当今因立法宽泛授权而对行政权无力驾驭的背景下，行政权的行使终将误入歧途。
现代新型民主要求每一公民权利都应得到有效的保护。人民原则要求由代表人民的立法机关行使的立法权，因授权立法而被行政机关夺去的部分，必须得到弥补，弥补的最好方式无疑是由公众参与行政机关权力行使的过程。在公众参与权受制于行政机关裁量权的情况下，加强对行政参与裁量权的司法审查的研究，是行政法学界面临的重大课题之一。
参考文献：
[1]王名扬。美国行政法（上）[m].北京：中国法制出版社，1995.
[2]罗豪才主编。行政法学[m].北京：北京大学出版社，1996.
[3]姜明安。公众参与与行政法治[J].中国法学。2004，（2）
[4][法]托克维尔。论美国的民主（上卷）[m].栋果良译。北京：商务引书馆，1988.
[5]王维达。论公民在公共行政中的参与程序及其在中国的发展[J].中国行政管理，1998，（3）
[6]刘宗德。行政法基本原理[m].台湾：学林文化事业有限公司，1998.
[7]SirwilliamwadeChristopherForsyth.administrativelaw[m].8th，edn，2000，oxfordUniversitypress（newyork）。p35.
（脚注说明1）：该案的基本案情是：联邦电力委员会作出了一个批准电力设施的决定，一些消费者、城市、渔民、环境与资源保护团体对该决定不满，他们对公用事业经营者提出的关于节约成本和提高工程效率的主张表示怀疑，同时提出增加电力供应的其他可选择方案。他们组成了一个叫做哈得森河自然保护联盟的组织，并向法院联邦电力委员会的决定。经过对该委员会颁发的许可命令的审查，联邦第二巡回上诉法院认定，该委员会没有考虑所有受到潜在影响利益以及可能的其他备选方案。法院把争议发回该委员会，责令其进一步展开行政程序，适当考虑其他电力供应源，以及适当考虑可能的项目设计修改，以使各种厉害关系人的不利影响最小化。（[美]《联邦上诉法院案例汇编》第354卷，第608页。转引自[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第123—124页、151—152页。）
（脚注说明2）：传统上的民主内涵，无论是直接民主还是间接民主，都意指在立法层面体现多数意志，即在制定法律或其他规范性文件中反映大多数人的利益。民主内涵在现代的发展已随政府权力结构的演变而突破原意。随着立法对行政日益广泛的授权，行政权向立法权的扩展，民主内涵发展为同时意指执行体现多数意志的立法时，除了执法者之外的有关受众参与该执法活动，这些受众从单纯的被执行者变为既是被执行者又是执行者之一。从这个意义上说，被执行者也成了执行者，这是现代民主在行政中的新发展之一，这一发展使人民在制定法律时是主体，在执行法律时是只能俯首听命的客体演变为，无论在立法还是执法阶段都是主体。传统民主体现的是多数人的利益而不是所有人的利益，是多数人的民主对少数人权利的剥夺。“民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，因为它来自公民之中的多数”（[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务引书馆1988年版，第264页）。新型的参与式民主克服了传统代议制民主的缺陷，在立法阶段被忽视的少数公民的利益在参与行政执法阶段得到满足，实现了多数民主与少数人权利的对话，这是现代民主在行政中的新发展之二。
（脚注说明3）：如美国《联邦行政程序法》第五百五十三条“规章制定”第三款规定“机关在按本条规定发出通知后，应向厉害关系人提供通过提交书面资料、书面观点、书面或口头辩论意见等方式参与该规章制定的机会。”第五百五十六条关于当事人参与正式规章制定程序的规定。联邦德国《行政程序法》第13条“程序参与人”。奥地利《普通行政程序法》第二章“厉害关系人及其人”。葡萄牙《行政程序法》第一百条“对厉害关系人的听证”。日本《行政程序法》第十七条关于听证“参加人”。（详请参见应松年主编：《外行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版各该国行政程序法相关规定。）
（脚注说明4）：参见《中华人民共和国价格法》第二十三条。
司法行政论文篇8
关键词：行政自由裁量权；合理性；必要性；司法控制
中图分类号：D912.1文献标识码：a
行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面的影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。
行政自由裁量权的界定
英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”②德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③
在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉灿主编的《行政法概要》，该书提出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④
分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，笔者认为这些观点大同小异。相同点是：（1）行政自由裁量权的存在前提是法律对于符合法律要件的事实，并非仅规定一种法律效果，而是规定多数法律效果或某种行为范围，使行政机关自己决定；（2）行政自由裁量表现为两种情况：一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。（3）行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则。不同点是对自由裁量权存在范围的表述方面。有人认为，自由裁量仅限于具体行政行为领域；有人认为自由裁量不仅限于具体行政行为，还在抽象行政行为中存在。
其实，从理论意义上讲，行政自由裁量权作为一种行政权的特殊形态，不但在具体行政行为中存在，也存在于抽象行政行为领域。
行政自由裁量权存在的原因，归结起来可分为下述方面：第一，行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。对于新出现的各种情况，行政机关必须拥有自由裁量权来处理法律没有明确规定的情况。第二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到对法律规定的理解，以及根据客观事实选择相应法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在。第三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。
对行政自由裁量权司法控制的必要性
对于行政机关的自由裁量行为，法院是否享有司法审查权，一种观点认为行政权和审判权是行政机关和审判机关依法各自享有的两种性质不同的职权，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权。另一种观点认为，自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用的可能，因此对行政自由裁量也有司法审查的必要。
关于行政自由裁量的司法控制问题，韦德曾提出，为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予，也不存在不受司法复审的行政自由裁量权。⑤虽然美国《联邦行政程序法》第701节规定司法审查的范围不包括行政机关自由裁量行为，但706节又规定法院有权撤销行政机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。⑥德国行政法学者毛雷尔也指出，裁量并没给予行政机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。⑦为了防止行政自由裁量权的滥用，各国纷纷探索建立行政自由裁量的控制机制，其中司法控制被视为最有效的模式。就我国《行政诉讼法》的规定来看，也肯定了对行政自由裁量司法控制的必要性。⑧
对行政自由裁量司法控制的模式
一，大陆法系模式。在法国，行政法院通过越权之诉监督行政机关的自由裁量权。法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁量权时不是出于公共利益，而是出于私人利益、或目的虽符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的，以及程序滥用而作出的行政自由裁量行为。⑨在德国，行政法院对行政裁量行为的监督与其它行政行为相比有所松动，但对于裁量瑕疵的行为，行政法院仍然享有监督权。根据德国学理和司法实践的总结，裁量瑕疵有以下表现形式：（1）裁量逾越，即行政机关没有选择裁量规范的法律后果；（2）裁量怠慢，即行政机关不行使法定的裁量权；（3）裁量滥用，即行政机关根本没有规定裁量规范的目的。另外，行政机关使自由裁量权，还必须遵守德国行政法的一个基本原则，即比例原则，否则也构成裁量瑕疵。
二，英美法系模式。英国的普通法院依据“合理”标准对行政机关自由裁量进行司法控制。在英国，“合理标准是通过对法律所作的正确解释所指明的标准。这种标准分清了哪些是法定机关有权做的，哪些是无权做的。划清了正确行政或滥用权力的界限。如果有一个决定没有合理权力依据，那么该决定就常被称之为不合法。这就是现在所普遍称的韦德内斯伯里不合理的实质。”⑩英国很多著名法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：“如此荒谬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关报在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）；如此错误，以致有理性的人会明智地不赞成那个观点（丹宁法官语）；如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他（迪普洛克大法官语）。”在美国，行政自由裁量权的司法控制一直是行政法学界和实务界争议的焦点，支持法院有权对行政自由裁量行为进行司法审查者以《联邦行政程序法》第706节为理由。由于这一不同的规定，造成了持久不息的争论。在美国实务界，法院总是具体问题具体对待来决定是否对某一裁量行为进行司法审查。根据实践经验的总结，一般认为第701节第二项规定的自由裁量行为排除司法审查，主要基于法院的自我克制，这里的排除只是部分的排除。美国的普通法院在审查自由裁量问题时一般是考虑下述因素：（1）问题是否适宜由法院审查；（2）为了保护当事人的利益是否需要司法的监督；（3）法院审查对行政机关完成任务的影响。
三，我国的行政自由裁量权的司法控制评析。对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点，一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实质上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。如果确实是一个一般的行政不当行为。在我国，法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。因此，笔者认为，在我国，没有必要为法院审查行政自由裁量行为人为地再树立一个合理性审查原则，以合法性审查为标准完全可以解决对行政自由裁量权的司法控制问题。
我国行政自由裁量权司法控制的具体操作
从审查原则来看，笔者认为在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转让化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。
由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反，也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。具体来说，法院对于自由裁量行为的合法性审查，可以采取下述标准来进行：
一，超越自由裁量权。超越自由裁量权的行为，是指行政主体行使自由裁量权，超越了法定的幅度和范围，是一种明显违法的自由裁量行为。对于该类行政自由裁量行为，人民法院有监督的权力。例如，依据《治安管理处罚条例》的规定，某一违反该条例的行为法定处罚种类是200元以下罚款或拘留的行政处罚，结果公安机关对该违法行为科以了250元的罚款，这种处罚就是一个明显的超越自由裁量权的行政行为。对于该处罚行为，人民法院可以在行政诉讼过程中撤销。
二，滥用自由裁量权。所谓滥用自由裁量权是指行政主体没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地作出行政行为。实际上，我国《行政诉讼法》第54条中的“”标准是专门为控制行政自由裁量权而设置的。《行政诉讼法》之所以把显失公正单列出来，就是因为行政处罚在显失公正的情况下，人民法院可以作出变更判决。
①⑤⑩威廉。韦德《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页、68-70页、77页、79页。
②王名扬《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页、614页。
③⑦哈特穆特。毛雷尔《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页、129页、610页。
④王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
司法行政论文篇9
关键词科学发展观司法行政和谐社会
2003年10月，中共中央召开十六届三中全会，审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，并明确提出，“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”总书记在会上强调，“树立和落实科学发展观，这是20多年改革开放实践的总结，是战胜‘非典’疫情给我们的重要启示，也是推进全面建设小康社会的迫切要求。”1自此，科学发展观作为新一届中央领导集体的执政方针，第一次走入公众视野，开始影响社会生活。科学发展观的提出，标志着我们党对社会主义现代化建设的本质和规律有了更加深入的把握，实现了指导思想上的又一次重大发展，即各项改革不仅要有利于促进生产力的发展，而且要有利于全面体现社会主义现代化事业的要求，实现社会和谐和全面进步。而如何坚持以科学发展观统领司法行政工作，在构建社会主义和谐社会中有所作为，已经成为摆在司法行政机关和队伍面前的一个重大课题。笔者在此试作论述，以供商榷。
一、坚持用科学发展观指导司法行政工作，必须不断增强服务大局的观念
科学发展观所要求的发展，是经济社会全面、协调、可持续的发展，是物质文明、政治文明、精神文明共同进步的发展，是以人为本，最大限度地实现好、维护好和发展好人民利益的发展，它的集中体现就是构建社会主义和谐社会，这也是当前党和国家工作的大局。司法行政工作必须紧紧围绕这个大局，积极适应这个大局，明确自身的职责定位，加大为大局服务的力度。
（一）坚持以经济建设为中心，不断增强为经济建设服务的自觉性，努力促进国民经济的平稳较快发展，为社会全面进步和人的全面发展提供物质基础。各级司法行政机关必须把服务经济建设作为第一要务，立足司法行政职能，紧紧围绕广州国民经济和社会发展“十一五”规划，推动司法行政各项工作向经济建设的各个领域、市场经济的各个环节、社会事业的各个方面拓展。当前，要引导律师、公证等法律服务机构，不断拓宽服务领域，提高服务质量，积极投入到经济建设和改革开放的社会实践中，为经济增长方式的转变和提高自主创新能力提供法律服务；主动介入国有企业改革、金融体制改革、农村税费改革等重大经济改革和经济活动，广泛参与国内及国际贸易、投资、融资、知识产权保护、仲裁等民商事领域；围绕建设社会主义新农村，积极参与“三农”问题的解决，努力提供优质高效的法律服务；要积极参与立法活动，建立健全社会主义市场经济法律体系，保障市场主体的合法权益，规范市场秩序，维护国家经济安全。
（二）坚持为社会主义民主法制建设服务，积极推进依法治国进程，推进政治文明建设，促进经济社会和人的全面发展。深入开展法制宣传教育活动，认真组织实施“五五”普法规划，加强来穗经商务工人员、青少年、农民和容易诱发矛盾纠纷人群的宣传教育。广泛开展社会主义法治理念和社会主义荣辱观的教育，推进以“爱国、守法、诚信、知礼”为主题的现代公民教育，全面提升全民法律素质。同时，坚持普法与法治实践相结合，通过“送法下乡”、“法律进社区”、“法律进企业”、“法律进学校”等活动，开展多层次多领域的依法治理，不断提高全社会的法治化管理水平，促使形成遵守法律、崇尚法律、依法办事的社会风尚。大力提高公职人员依法行政、依法决策的能力和水平，坚持公正执法、文明执法，坚决克服和纠正有法不依、执法不严、违法不究等问题，努力促进司法公正。完善执法程序，严肃执法纪律，加强执法监督，落实责任追究制度，不断提高执法质量和办案水平。
（三）坚持稳定压倒一切，切实增强忧患意识，始终保持清醒头脑，认真履行职责，为经济社会的全面进步创造和谐稳定的社会环境。继续完善“大调解”工作格局，创新发展人民调解工作，通过建立健全矛盾纠纷的信息预警、联动处置和应急管理机制，建立和完善调解员持证上岗、首席调解员制度，探索“专兼结合，以专促兼”的队伍建设新路子，不断提高化解矛盾纠纷、维护社会稳定的水平。进一步加强劳教工作，把劳教场所开辟为打击各类违法犯罪的第二条战线，持续增强收容、矫治违法犯罪分子的能力。特别要针对当前广州吸毒人员占劳教总数近70％的情况，探索劳教戒毒工作的新思路、新办法，彻底扭转吸毒人员“二进宫”、“多进宫”的被动局面，推动广州“无毒城市”的建设。牢固树立“大劳教、大安全”的执法理念，把劳教工作和安置帮教有机衔接起来，充分利用社会力量，提升劳教人员的教育、挽救质量，从根本上实现劳教场所的安全稳定。积极推进社区矫正的试点工作，探索建立“党委领导、政府负责、部门实施、社会参与、司法为主”的工作格局，最大限度减少不稳定因素。
二、坚持用科学发展观指导司法行政工作，必须不断增强以人为本的观念
以人为本是科学发展观的本质和核心，它要求一切从人民群众的需要出发，促进人的全面发展，实现人民的根本利益。司法行政机关作为政府的组成部门，作为政法机关，必须把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，坚持执法为民，服务为民，在司法行政各项执法、服务和管理工作中，切实尊重和保障人权，维护公民的合法权益。要怀着深厚的感情，按照以人为本的要求，着力解决关系群众切身利益的突出问题，让司法行政工作的成果惠及全体人民，为人的全面自由发展创造安定和谐的社会环境。2笔者认为，要重点做好三项工作：
（一）正确处理人民内部矛盾。稳定是发展和改革的前提，没有稳定的政治环境和社会秩序，什么事情都干不好、干不成。当前，人民内部矛盾以及由此引发的各种，已成为影响广州社会稳定的突出问题，如何正确处理新形势下的人民内部矛盾，保障人民群众的合法权益，维护好社会的和谐稳定，已经成为对各级党委政府执政理念和执政能力的严峻考验。司法行政机关要充分发挥自身的职能作用，利用好人民调解就地就近就便、快捷灵活、成本低廉、标本兼治的特点和优势，以司法所为依托，认真做好矛盾纠纷的预防和排查，坚持抓早、抓小、抓苗头，努力把矛盾纠纷解决在基层、解决在萌芽状态。着眼于解决群众最关心、最直接、最现实的利益问题，积极拓展人民调解的工作领域，努力做好在农村征地、城镇拆迁、企业改制、工程建设、劳资纠纷中引发的各种矛盾调解工作。认真研究社会生活的新变化和群众工作的新特点，大力整合律师、公证、司法鉴定、法律援助和基层法律服务队伍，进一步理顺群众情绪、化解群众怨气，引导群众以理性、合法的形式表达利益诉求，妥善处理利益纠纷，防止矛盾激化。
（二）切实满足人民群众的法律服务需求。市场经济是法制经济，随着市场经济的发展，包括广大群众在内的市场主体对法律服务提出更高的要求。法律服务只有紧紧围绕发展这个党执政兴国的第一要务，找准位置，发挥自身优势，才能为经济建设和社会发展提供优质高效的服务，才能有效满足人民群众日益增长的法律服务需求。结合广州实际，笔者认为要在三个方面多做文章：一是开拓涉外法律服务市场，广州地处沿海，毗邻港澳，是我省综合经济实力最强和对外经济贸易最活跃的地区之一，涉外民商事往来十分频繁，要积极引导和组织法律服务人员为国际贸易、投资、融资、仲裁及涉外婚姻、留学、移民等民商事活动提供服务。二是加强知识产权的法律服务，按照广州“十一五”期间经济发展转型的要求，深入持久地开展知识产权法制宣传，加强知识产权纠纷的调解力度，加强知识产权律师人才的培养，推进广州创新型、科技型城市的建设，增强城市的核心竞争力和可持续发展能力。三是积极服务“三农”，围绕建设社会主义新农村，引导广大律师、公证员、基层法律服务工作者就农村招商引资、完善土地承包经营、土地征用补偿安置等热点、难点问题，提供诉讼和非诉讼、法律咨询、法制宣传等法律服务，推动农业发展、农民增收和农村进步。
（三）努力解决困难群众“打官司难”的问题。党的十六届五中全会指出，要按照构建社会主义和谐社会的要求，认真解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，建立健全与经济发展水平相适应的社会保障体系。法律援助就是其中的一项重要内容，要从三个方面入手，维护好困难群众的合法权益：一是全面落实政府在法律援助中的责任，尽快制定适合广州经济发展水平的地方性法律援助法规及政策，加强对法律援助工作的财政支持和资金投入，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。二是全面加快法律援助的社会化进程，在合理利用广州丰富的律师资源，让所有律师都普遍公平地承担法律援助义务的同时，鼓励和支持工、青、妇等社会团体和高等法学院校以自身资源投入法律援助工作，同时，加强与兄弟省市的交流合作，构建泛珠三角地区法律援助协作网，提高法律援助的整体水平。三是全面提高法律援助服务质量，建立健全法律援助办案激励机制、办案质量评估和监督检查机制，完善点援制等新的工作模式，推动工作的制度化、规范化建设。
三、坚持用科学发展观指导司法行政工作，必须不断增强改革创新的观念。树立和落实科学发展观，本身就是发展观念的巨大转变和创新3
坚持用科学发展观指导司法行政工作，就必须不断解放思想，改革创新，对制约和妨碍司法行政事业发展的旧的、不合时宜的体制机制进行改革，建立起有利于司法行政事业全面、协调和可持续发展的体制机制。当前，司法行政工作发展的任务很重，需要通过改革创新加以突破和解决的问题很多。无论是历史形成的老问题，还是现阶段工作拓展推进过程中出现的新问题，无论是司法行政工作自身的问题，还是国家司法体制改革对司法行政工作提出的新要求，都需要以科学发展观为指导，通过建立司法行政工作“全面、协调、可持续发展”的发展模式实现重点突破和工作的全面发展。
（一）促进全面发展，提高司法行政工作整体水平。全面发展，是指各个方面都要发展，促进全面发展，是科学发展观的重要目的。司法行政机关作为我国国家政权的重要组成部分，担负着人民调解、劳动教养、律师公证、刑释解教人员的安置帮教等15项职能任务，每一项都与社会和谐稳定密切相关，只有坚持全面发展，司法行政工作的整体水平才能上一个新台阶，才能更好地为构建和谐社会服务。当前，广州司法行政工作在全面发展方面还存在一些问题，主要表现在律师、公证等法律服务事业发展迅猛，劳动教养、社区矫正等法制保障工作进展较慢；普法宣传、法学教育等旧有职能逐步萎缩，活力下降，司法鉴定、司法考试等新增职能日益为社会瞩目等。在这种形势下，就必须坚持解放思想，实事求是，围绕全市经济社会发展的总体规划，深入剖析司法行政各项职能的现实情况和发展前景，作出科学定位和战略部署，推动司法行政工作的全面发展，构建起富有广州特色的司法行政工作体系。
如何进行科学定位和部署呢？笔者认为，关键是抓五个方面：一是大力加强法制保障工作，充分发挥人民调解“第一道防线”的职能作用，发挥劳教工作对于违法犯罪分子的收容、转化功能，提高安置帮教、社区矫正对于各类危险人员的改造、管控和帮扶水平，维护好社会稳定。二是大力加强法律服务工作，以律师业为龙头，推动法律服务业走规模化、专业化、国际化发展之路，把广州打造成带动全省、辐射华南、影响东南亚的区域性法律服务中心。三是大力加强司法鉴定和司法考试工作，维护司法公正，推动法律职业共同体建设。四是抓好法制宣传和法学研究工作，促进城市依法治理，优化城市发展环境。五是抓好司法行政法制建设，提高司法行政工作的规范化水平。
（二）保持协调发展，推动司法行政工作再上新台阶。协调发展是指各个方面的发展要相互适应，特别是城乡之间、区域之间都要共同发展，全面进步，保持协调发展，是科学发展观的基本原则。当前，广州司法行政工作在这方面也遇到了一些问题，主要是区域发展不平衡，“市一级强、区一级弱”，“城区强、农村弱”，“老城区强、新兴区弱”的情况比较突出。
解决这个问题，笔者认为，要坚持“双管齐下”的方针：第一，加强区（县级市）司法局的建设，理顺区（县级市）司法局的管理体制，落实广州市司法局对各区（县级市）司法局的协管职能，对区（县级市）司法行政工作实行宏观指导，并下放律师、公证、司法鉴定、社区矫正管理工作的部分权限，逐步充实区（县级市）司法局的管理职能。第二，建立司法行政工作协作机制，借鉴广东、福建、江西、湖南、广西、海南、四川、贵州、云南等九省区签署《泛珠三角九省（区）司法行政合作框架协议》的做法，由广州市司法局牵头，指导各区（县级市）司法局签订跨区域的合作协议，合作以“配合大局、服务经济社会”为宗旨，遵循“坚持务实，突出重点，分步实施，加强协调，确保合作项目取得实效”的原则，着重在法律服务、法律援助、人民调解、安置帮教、社区矫治、队伍建设等方面加强协作，4通过合作，科学配置政策、人才、资金等工作资源，实现优势互补，因地制宜地打造各地工作品牌，实现全市司法行政工作的协调发展。
（三）实现可持续发展，增强司法行政发展后劲。可持续发展是指发展必须保持持久性和承续性，对司法行政工作而言，就是在发展过程中，必须使发展环境得到改善，资源利用效率显著提高，可持续发展能力不断增强，最终走上良性发展的道路，实现可持续发展，是科学发展观的重要体现。当前，广州司法行政工作的发展模式仍然比较粗放，每年都要投入大量的人力、财力、物力搞建设、抓管理，长此以往，司法行政部门就没有任何比较优势可言。笔者认为，必须抓住若干长期影响和制约司法行政工作发展的关键环节，实施集中攻坚，重点突破，以点带面，实现司法行政工作的可持续发展。至于抓哪些环节，笔者以为，人民调解是一个点，改革的长期性和矛盾纠纷的必然性，决定了人民调解是各地党委政府一项战略性的工程，要抓住这个历史机遇，加快人民调解工作的体制和机制建设，把它打造成司法行政工作的拳头产品，化一时的优势为长期的胜势。司法所建设是另一个点，司法行政工作要落实到基层，赢得群众的认可和社会的支持，关键还得看司法所，要最大限度地把司法所建设好，把九项职能作用发挥出来，否则，“基础不牢，地动山摇”。市管监狱也是一个点，它能够有效整合劳教工作资源，推进劳教制度的改革，对广州司法行政工作来说，它是工作职能的扩大和强化，是事业长盛不衰的重要推动力。
四、结语
科学发展观是新时期党和国家各项事业的指导思想，也是司法行政工作的行动指南。只有坚持以科学发展观为统领，充分发挥职能作用，在构建社会主义和谐社会这个大局中有所作为，司法行政工作才能在经济社会全局中确立起自己不可或缺的战略地位，实现自身事业的持续健康发展。一言蔽之，在司法行政工作中树立和落实科学发展观，意义重大，任重道远，不可懈怠。
参考文献：
1王义家：《科学发展观的基本内涵》，第65页。
2张福森：《把思想统一到科学发展观上来》，第2页。
司法行政论文篇10
一、我国现行司法审查制度中合理性审查的现状
根据我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，我国现行司法审查制度以审查具体行政行为合法性为原则，而以具体行政行为的合理性审查为例外，这个例外依据的是《行政诉讼法》第54条即“行政处罚显失公正，可以判决变更。”这一规定虽然赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权，但由于范围有限，许多合理性题无法进人司法审查，实践中存在着不少问题。
(一)合理性审查标准的模糊性，造成司法审查的困难
目前，我国对自由裁量行为的合理性只规定了“显失公正”的标准，尚无明确的立法解释和司法解释，由于该标准过于抽象，有很大的随意性，在实践中很难操作。特别是在行政执法领域，执法部门行使自由裁量权常常以合法为名，行不合理之事实。对公民、法人或其他组织的合法权益构成侵害，造成了严重的后果。由于缺乏合理性审查的明确标准，使行政机关的执法在“合法”与“合理”之间游离，在合法的外壳下运用自由裁量权进行“不合理”的行为，导致态意妄行，造成了行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空，又无可操作的合理性审查标准适用，变相剥夺了相对人的诉权，最终造成行政执法部门规避法律，争取部门利益，损害行政相对人合法权益的后果发生。
(二)合理性审查的例外与行政自由裁量立法严密性不足的矛盾
我国现行司法审查制度并未确立一般性的行政合理性审查原则，而只是将其作为合法性审查的“例外”加以规定，与行政诉讼立法宗旨、意图是有出人的。在法治国家，立法者在制定有关法律之前必须对该法律产生的效果有预见性即立法的预期效益。作为保障民主、法治和人权的《行政诉讼法》更应如此，尽可能保护相对人的合法权益，为相对人提供有效的救济途径，预见到行政主体利用自由裁量权以合法为名，做不合理事实损害相对人的合法权益，从而在立法中给予有效的防范，事后提供有力的救济。现实中，我国行政诉讼法规定了对合理性问题有限的司法审查权，尚未恰当地对合理性司法审查给予应有的地位，不能满足相对人的合理期望，对于大量存在的不合理问题，只是杯水车薪，这与现代法治社会要求对行政自由裁量权加强立法控制的严密性是相矛盾的。
(三)行政复议与行政诉讼脱节，造成法制的漏洞
我国现行的行政救济制度中，涉及行政合理性审查的周于政舞议和行政诉讼。行政复议法规定可对违法或不当的具体行政行为进行复议。(《行政复议法》第1条)，而行政诉讼法原则上针对违法的具体行政行为进行审查，对不当的裁量行为审查只有该法的第54条“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，遗漏了大量的行政不当行为，最高人民法院颁行的司法解释也未将其完善。实践中，行政复议与行政诉讼脱节，使不服行政复议决定的相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力的司法救济，致使其合法权益受到损害。
二、确立行政合理性司法审查的此要性
从行政诉讼的历史发展来看，对行政行为的司法审查已从单一合法性审查向兼顾合法性与合理性审查转变，合理性审查作为合法性审查的发展和补充对行政主体提出了更高的要求。体现了实质正义，人间伦理，离形式顷向的法律最远”，是行政法治不可或缺的重要组成部分，并且已被大多数法治国家接受和运用。在讲求法治的今天，我国现行司法审查制度无疑是轻视或忽略了合理性司法审查的地位和作用，与现代法治精神是不符的，特别是中国即将加人世界贸易组织(wto),wto法律框架体系要求建立实质意义的司法审查制度即行政权力的行使不仅要合法而且要合理，所以在我国确立行政合理性司法审查制度是必要的，不仅符合国内法制发展的要求，也顺应了国际法治发展的潮流，将使我国在国际竞争中处于有利的态势。其意义在于：
(一)限制行政自由裁量权的滥用
在我国行政权呈现日益扩大和膨胀的趋势，大量“合法”但不合理的行政行为的存在，使行政机关任意行使法律赋予的自由裁量权。同时，造成了对行政相对人合法权益的侵害，对行政法治构成了潜在的威胁。现代行政法治已成为各国法治建设的关键，其核心是强调法治的实质意义即行政权力不仅要符合形式上的实在法要求，即行政合法性;还要求行政权力合乎目的，公正行使即行政的合理性。总之是法与理的有机统一。行政法治要求实现民主、保障人权、制约政府滥用权力。其价值取向不止于维护有序的秩序，更在于通过行政法治的推行实现更多公民自由，确立行政合理性司法审查制度适应了这一需要，是“独立法院的司法权来制约行政权力，它典型地反映国家权力的分工和制约，保障人民的民利，体现体制的民主理念。”
(二)保障相对人的合法权益
“现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。”在我国确立行政合理性司法审查正适应了这一要求。法治对行政法的总体要求在制度上不能给政府侵犯公民权利留有空隙，国家立法机关应尽可能地为相对人拓宽救济途径作制度上的安排，为广大公民提供有效的法制化救济途径，维护公民的合法权益。而公民则有权对具体行政行为的救济方式作出自由选择，即“有权利即有救济”。行政合理性司法审查的确立与发展，使行政法治的内涵更加丰富，不仅为政府守法提供机制，而且也为人的基本道德和尊严即人权设立了一个强有力的保护网，体现了现代法精神，反映了行政法治与社会自治之间良性互动，是对公民权利的一种人文关怀，提高了公民参与行政法治建设的主动性、积极性。可以说，合理性司法审查是我国行政法治建设的有力保障和不可或缺的组成部分。
(三)树立法律权威
在我国，除“行政处罚显失公正”以外，大量的行政不当行为在行政机关系统内部进行复议，无异于自己监督自己，然而这并不能排除行政机关内部有不能自我约束的时候。当深究自己错误的时候难免存在“忍痛不能割爱”的心态，于是相对人权益被侵害也总能找到种种所谓‘.正当”或“必要”的理由。而行政合理性司法审查的确立，“不仅在其世纪应用时可以保障个人权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，同时，使行政复议与行政诉讼衔接，形成行政救济的完整途径和渠道，使二者互相配合遵循了司法最终裁决原则，从而树立了法律的权威使司法这道法治的最后防线得以发挥其应有的作用。
三、确立行政司法审查制度的难题：司法权与行政权之界分
对行政自由裁量权的合理性审查有一个逐渐认识和发展的过程，“目前世界的潮流是对行政自由裁量权审查范围已从违法扩大到不当”这势必涉及到行政职权与司法审判权的关系问题。如何明确行政职权和司法审判权的界限，究竟在多大程度或范围内进行合理性司法审查，学界尚无定论。大多数学者认为限制行政自由裁量权的滥用是必要的，但以合理性司法审查介入行政权会导致司法干预行政，不利于权力制衡和行政权的有效行使为由，对合理性司法审查讳言避之。从而陷入了既要控制政府权力，行使司法审查监督权，又不会“司法干预行政”的怪圈，使人们在认识和行动上徘徊不前，始终处于矛盾之中。正确处理两者关系，应从以下几个方面理解。
第一，司法审查权和行政职权都是人民赋予的国家权力。法院对行政机关的具体行政行为进行司法审查的权力来源于法律的授权，是以一种权力监督制约另一种权力，但不意味着行政职权的削弱，恰恰相反，这对行政职权依法行使是一种最有力的支持和保障。
第二，合理性司法审查的目的是制约行政权，而不是代替行政权。司法权与行政权之间有本质的区别：司法权是判断权，而行政权是管理权。“司法审查之所以必要不是因为法院可以代替行政机关做理想的事，而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、职业的倾向、知识和经验都与行政人员一样考虑问题，但其作为中立的裁判者对行政权的合法与合理行使可以做出公正、准确的判断，毋须对某一特定的行政行为进行决策或管理。
第三，合理性司法审查是有限度的，不是无限审查权;要全面认识、理解我国合理性司法审查的范围，不仅要分析肯定性的规定，也应研究排除性规定。一方面，赋予人民法院适度的司法变更权，有利于保护相对人的合法权益。因为有些具体行政行为虽然在法律范畴内，但极不合理。在这种情况下法院维持和撤销，都难以对相对人合法权益予以适当救济，如果不能变更，不利于实现行政诉讼的目的。赋予人民法院以变更权，有利于避免重复诉讼，减轻相对人的“诉累”，及时纠正违法或不当的具体行政行为。另一方面，合理性司法审查应排除某些特定领域的行政裁量行为，如：国防、外交等国家行为。
四、确立我国行政合理性司法审查制度的几点设趁
(一)扩大司法审查的范围
“司法审查的范围不是一个固定不变的范围，也不是一个绝对精确的范围。灵活运用是司法审查最大特点。”我国现行司法审查范围过于狭窄，不利于全面保护行政相对人的合法权益，在一定程度上造成了诉讼的不平衡为行政机关逃避司法审查留有空隙。笔者建议：拓宽现有的合理性审查范围，不能仅局限于行政处罚领域，以适应目前我国的现实国情。
(二)赋予法院适度的司法变更权
现行司法审查制度中，法院只对行政处罚显失公正享有变更权，面对大量的不当行政自由裁量法院只能以司法建议的方式对行政权进行监督，也无望行政机关自己加以纠正。所以有必要扩大一定范围内的司法变更权。目前，在行政强制措施领域应赋予法院适当的司法变更权。
(三)实现合理性司法审查标准的具体化