立法学论文篇1
[摘要]立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资源的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。[关键词]立法法评析合宪性立法效益一、引言：众多的期待改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面，包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天不足：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。就立法法的具体内容而言，其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和部委规章，二是特定的地方政府可以制定和地方规章。在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门，具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义，而立法法则将国务院有权制定和行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？三、预期效益的失落：立法法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的。[15]其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体?娑矗巳啡弦丫嬖诘乃搅⒎ㄈǖ摹胺指睢蓖猓⒚挥卸孕姓⒎ā⒕铝⒎ǖ仍诔绦蛏瞎娑ㄓ幸庖宓摹⒕卟僮餍缘墓嬷拼胧p矶嗔⒎ǎㄉ踔涟ㄏ芊ㄐ拚福置嫔纤晔境龅摹胺ㄖ巍辈⒉荒苎诟恰叭酥巍钡氖抵剩⒎ǚǖ闹贫ū旧硪参薹ㄓ行У胤乐沽⒎ü讨械摹叭酥巍毕窒螅踔量赡芪率瞪系娜酥纹唐降缆坊蛘呶稀胺ㄖ巍钡耐庖隆?BR>其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和规范法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题？据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部?诺耐镜挠锹呛椭厥印29]更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中共中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。五、结语通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）注释参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，命令、指示和规章。”根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。[12]据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草<中华人民共和国立法法（专家建议稿）>的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。[13]同上。[14]王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。[15]董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。[16]见前注莫纪宏文。[17]朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。[18]有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。[19]参见《中华人民共和国立法法》第43条。[20]参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[21]“准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。[22]俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。[23]应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。[24]“权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。[25]根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。[26]“管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。[27]考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。[28]参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》，载《法学》1998年第4期。[29]这方面的文章如山西省人大法制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资源法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。[30]对于国家机关来说，职权既意味着权力，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对滥用职权的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为滥用职权的主要形式之一。[31]而某些法律的制定或修改，尽管经过长时期理论上的准备和论证，甚至采取专家起草的方式，但由于种种原因，最后出台的文本却面目全非，此种情形尤以刑法典及合同法典为最。[32]王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版.
立法学论文篇2
脑死亡（braindeath）是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的功能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法，是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式，即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一，并且直接决定着立法的实效与权威。当前，随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变，脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受，不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法，我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后，我国过去毫无脑死亡立法方面的经验，在这种情况下，借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此，不少学者在进经过研究后认为，日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性，因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么，日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢？笔者对此不敢苟同，拟在此浅发拙论。一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法：一是以美国为代表的专项立法模式，另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说，上述两种脑死亡立法模式各有优劣。（一）美国脑死亡的专项立法模式所谓脑死亡的专项立法模式，就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前，采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志，并于1968年在第22届世界医学大会上，由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，即“哈佛标准”。1970年，美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年，美国制定了的《统一脑死亡法》（UniformBrainDeathact，UBDa），并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国，脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的，器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年，1968年，美国律师协会（americanBarassociation）等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》（UniformanatomicalGiftact，简称UaGa），至1973年，该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年，美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》（nationalorgantransplantsact）。这样一来，在美国，一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范，而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范；如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题，则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。采取专项立法模式有以下几个方面的好处：（1）将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题，分别适用不同的法律，这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分，避免将器官移植与脑死亡混为一谈；（2）由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念，因此，对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位，使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡，并因之相对更为重视脑死亡；（3）制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法，有利于树立和体现脑死亡法的权威，提高其运作的实际效果；（4）在器官移植方面，脑死亡法与器官移植法的统一适用，体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持，有利于器官移植活动的开展；（5）最为重要的是，将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题，从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念，且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而，另一方面，采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显，具体体现在以下两个方面：（1）将脑死亡明确从器官移植中分离出来，单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本，也客观上增加了执法者的责任与负担；（2）在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且不存在任何差错的情况下，对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。
立法学论文篇3
选择一种商品是个人用货币作为选票进行选择，而选择司法独立远未有这样简单。一种制度的建立是历史选择的结果，其中包括公共选择，也包括政府选择。在此，我更重视制度演进的历史连续性。我并不否认制度演进的阶段性，但任何制度演进都是一种积累的结果，正是由于每个国家国情的不同使得各国的制度呈现出多样化。国情是历史的积淀，任何制度创新在操作层面上都必然受到国情的制约。我无意于以国情作为我们抱残守缺的借口，我只是想从国情中发现该如何"为"，如何"不为"，从历史中发现制度发展的逻辑。一、中国古代司法不独立下民意的作用司法权本质上是一种国家的裁判权，我国目前作广义解释时还包括检察权。本文的司法主要指裁判而言。在我国古代社会中，并无对司法、立法、行政的区分，一般来讲由地方官员兼理地方司法，在中央往往有专门的司法机关，当然皇帝是最高的司法者。由此可以看出，在中央的层面上，司法作为国家职能的一个独立部门而存在。司法作为独立的部门与司法独立不同。司法作为独立的部门是很早就有的事，在战国时期一些国家在中央一级便设立了廷尉、廷理或大理负责裁判，其目的是为了保证国家职能的高效行使而作的事务上的分工。那时，地方政府的职能范围较小，而中央政府较地方政府具有更多的职能，有必要进行一定的分工。但由于皇帝作为最高集权者的存在，使得任何分工都不具有分权的意义。司法作为公力救济的一种途径，当处理私人纠纷时是以国家--第三方的身份出现的，并不需要作为国家权力中一项独立的权力；当司法作为国家管理的一种手段时，审判被视为行政的一个环节，审判程序主要是按行政原理设计的。在那个时候，司法与行政是混同的。司法独立主要是一种程序上的要求。中国古代的法律中并不乏对程序的规定，然而有程序不代表程序正义的实现。罗尔斯的正义论以程序正义为核心，把程序正义分为纯粹的、完全的、不完全的程序正义。在自然状态下，"生活就是一场凭碰运气取胜的游戏，苍天的某种随机的或偶然的方式赋予每个人以品质和社会地位。这种品质的自然分配和社会地位的随机决定既不是公平也不是不公平的。但社会纯粹只接受这些随机结果，或实施使这类结果永久化和强化这类结果的制度却是不公正的。因此，一组公正的制度是一种能缓和运气因素对个人在社会结构中地位的偶然性影响的制度。"这种制度便是一种依赖于公正的法律实现正义的制度。法律能导向正义，但法律本身的实质内容却能决定其正义的倾向性。昂格尔把我国古代社会的法视为一种"官僚的或管理的法"，这种法势必倾向于国家权力的一方。诚然程序可能限制权力的恣意，也可能剥夺当事人的诉讼权利。司法程序本身带有成本，其成本由两部分组成，一部分为当事人在司法过程中的消耗，一部分为代表国家的司法者在司法过程中的消耗。通常我们更为重视司法中双方当事人的博弈，却忽视了司法者与当事人间的博弈。我们愿意把司法者放在超然的地位（或者是超越的地位），却忽视了司法者一方面是控制着集体利益的代表，一方面是经济人。当程序成本很高时，一方面会使国家放弃限制恣意的程序，另一方面会使当事人放弃寻求权利保障的诉讼。目前一些西方国家尚在为诉讼迟延和诉讼成本过高而推行司法改革，如果我们想当然地把现代的一些程序理念要求于生产力不如今天发达的古代社会势必有一种强人所难之嫌。因此当我们看到古代官府压抑诉讼，人们厌讼时就不足为怪了。正是倾向于国家权力的法律阻碍了人们寻求法律程序保障权利的途径。法律并非人们解决纠纷的首选，即使人们选择法律程序解决纠纷，为了使法律程序更具有合法性，民意的因素带入司法是不可避免的。有学者研究发现，清代民事判决的内容大致与民间的习惯规范是一致的，在宋代的判决中"那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决"。国法中渗透了情理的因素，"国法、天理、人情"共同构成了中国古代社会的伦理准则，其具有最高的实效性及正当性，也体现了人们对实质正义的追求。由此可见，我国古代司法缺乏独立的地位，在司法中，人民缺乏足以对抗国家的权利，司法只是国家对人民管理的一种形式，但也正因如此，许多纠纷归由习惯法或家族法调整，其中民意是衡量公正的重要参数。人民的"权利在理论上被否定，但在实践中得到保护"。二、民意与司法独立的确立司法独立从其发生意义上讲，与其说是为了司法公正，不如说是实行法治的要求。英国法学家拉兹把司法独立视为法治所要求的合法性原则之外的首要原则。司法独立具有维护法律的权威性的作用，依赖于法律程序的完善及法律可信赖程度的提高。司法独立随着国家职能的完善及民间力量的增长而发生。司法独立首先是司法权从国家权力中的分立，法律与政治的分离。政府在与普通公民发生交涉时，政府一方对权力资源享有独占性和排他性。在管理法的模式下，这种权力不存在外在的限制，而在法治的条件下，这种权力面临着再分配问题。现代市场经济中同时存在着政府的"看得见的手"与市场的"看不见的手"，在利益分配上体现为政府与利益集团的相互作用和影响。司法为人们提供了寻求法律救济的机会。法律应该是一种公共物品，一个人的使用不影响其他人的使用，而不是"只许州官放火，不许百姓点灯"，从而保持一种法律面前的平等。法治要求对法律的尊重，对法律的尊重要求法律不为当事的一方所独占，司法权必须独立，"法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候"。司法独立"是一种力量对比所引出的后果而已"，是市民社会的兴起以及国家与社会分离的结果。司法权从国家权力中的分离，推进了司法的民主，人民可以在司法中享有更多的权利，从而司法也成了人们解决纠纷的一种重要选择，人们可以通过在司法中的诉讼请求来进行利益表达，民众与政府可以在司法的场域中达成某种合意。司法独立面临的另一个重要问题是司法在社会中的独立，即司法独立于民意，"司法阶层以及法院应当成为居于政府与民众之间的中立的仲裁人"。[12]在我国古代社会，"正义的客观判断被认为出自民心和群情。我国的传统法文化是以争取同意为特征的。这一点最明显地表现为审判制度以说服为中心范畴的事实上"。[13]而在古代社会正是这一点保证了司法不独立情况下的合法性存在。在今天我国的司法中，也存在着类似的情况。一方面体现为个案中"关系"因素对判决结果的影响，另一方面体现为整个司法系统在舆论中的不利地位。在苏力教授的文章中，我们常可以看到由于乡土社会中人们的法律意识淡薄，从而司法判决不能完全依法进行，而不得不变通。有些案件的胜负取决于当事人与法官的关系或本身的背景。由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所织成的网络给绝大多数在本乡本土法院司法的法官门带来了沉重的压力。[14]这种"关系"及大众法律意识对司法的影响同样会反映到舆论中。司法具有自己的一套话语，是一门技术性的工作。司法话语与大众话语间不可避免地具有一定的距离，而两种话语间的的沟通主要通过律师的工作完成。律师拥有专业法律知识，同时又代表当事人利益，在法制发达的国家，律师通常是司法中不可缺少的角色。目前，律师在庭审中的作用有限，而且律师的人数远远少于同样是法律职业者的审判人员和检察人员，请律师又是一件成本较高的事，因而律师在司法过程中的参与程度并不高，不能真正地担负起沟通民众与司法的职责，民众对司法的误解也就不可避免。以去年央视《今日说法》栏目中讨论的"撞了白撞"为例，许多人把所谓的"撞了白撞"的交通法规视为缺乏人情的法律，而并不理解法律上所讲的复杂的归责原则理论。舆论的误解对司法形成了巨大的压力，有时甚至会导致司法机关做出背离法律的判决。对法律的误解促使人们联想到司法的不公正与司法腐败，司法的问题被夸大地关注，司法机关在舆论中处于一中十分不利的地位。有人说："司法不独立尚且如此，独立了还了得？"这种舆论环境一开始就使司法独立面临着困境，法律的权威难以树立，司法独立的话语难以形成，司法机构难以真正地独立。诚然，司法应受到舆论的监督，民意也是衡量公正的一个尺度。但是"在阶级区分、意识形态区分的支配下，人民是一个排他性范畴，而不是中立的"。[15]民主有时会导致"多数人的暴政"，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。民意因素的影响也会导致一定程度的地方保护主义，甚至地方政府保护主义，破坏规则适用的统一。司法独立是随着民意力量的增长，法律与政治分离的一种结果，同时司法独立也面临着独立于民意的问题。缺乏程序的民意表达往往缺乏理性，"普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应"。[16]这种民意更关注于个案中的实体正义，而现代社会法治的逻辑及其对法院的要求在很大程度上是严守程序正义。法律可以减少人们交易的成本，随着社会流动的增加，由熟人社会向陌生人社会转变，形成一种对法律的可预期性是必须的。"作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。"[17]受民意波动影响的司法很难担负起一种解决纠纷的职能，却可能使纠纷无限地拖延。在现代社会，民意的表达一般通过立法政府。民意的表达是一个理性的程序，要求的是一种形式理性，而理性正是法治的内在要求。法治是人民通过法律的治理，而并不是民意直接对司法施加影响。三、司法如何独立于民意司法独立是一种宪政的安排，意味着有限政府，意味着司法作为一种独立权力的成长。在我国目前的宪法规范中，并无"司法"字样，且有关司法机关规定的一节置于国家机构一章之末，司法权处于一种被忽视的地位。这种情况与我国传统上视司法为行政的组成部分有关，也与建国初期国内严峻的斗争形式有关[18]，其结果是视法院为专政的工具。然而"法治国家要求法院居于社会关系调整过程中的核心地位"。[19]目前司法改革已引起国内普遍关注，也出现了司法独立的呼声。江泽民同志在党的"十五大"报告中曾指出，"推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权"。笔者认为我们应从以下几个方面处理司法独立与民意的关系：第一，法院从总体上淡化"服务"意识。司法要保证其独立性，必须是消极的。法院过于主动有碍法院的权威性，使得司法的权威难以确立。法院过于主动就会有失公正性，而法院为人民服务应体现于判决的公正中。第二，保证司法机构产生的民主合法性。在司法独立下的司法机构是国家机构的一个独立的权力部门，司法机构应作为独立于政府和民众的第三方中立地裁决纠纷。实际上司法的绝对独立是不可能的，司法机关并非凭空产生，其产生程序会影响到其中立性。在我国，法官一般由人民代表大会任免，其民主合法性取决于民意表达的充分性。这种民意表达通过立法机关中不同观点、代表不同集团的人的辩论和表达实现的。[20]第三，在个案审理中让民意与法官判决保持距离，保证法官个人的独立。[21]但在个案审理中必须保证法官独立地依据法律做出判决，"用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的'隔音空间'"。[22]司法独立体现为法官个人的独立。然而法官也生活在这个社会中，我们不能设想法官的行为超越人性，为此必须在法官的选任、法院的设置等方面进行相应的制度设计并建立可操作的保障措施。这必然要求司法的专业化及由此而形成的法律的职业化。司法的专业化方能保证法官独立地依法做出判决。我国的传统法可以认为是一种国家法与家族法的结合。对于重大的刑事犯罪适用国家法，而家族法或习惯法在社会生活中具有广泛的调整范围。但无论是国家法，还是家族法，其核心都是"礼"。"礼"倾向于纲常伦理，对于这种以"礼"为核心的法的适用缺乏理性、并不具有较强的技术性，良好的司法者是那种深谙人情的司法者。法官作为代表国家的裁决者能够形成一个特有的阶层，实现司法的职业化，而与其他政府官员相区别，主要依赖于其特有的知识。司法独立更为重要的是"支撑这种机构与权力的一整套知识是独立的，它具有自己的运行理念和逻辑，它具有自家独立的语言"。[23]这使得法官拥有对法律有利的理论前提和意识形态，拥有高度制度化的学科规训制度（descipline）。[24]这促使司法日益专业化并使得法律作为独立的职业不断发展，从而形成法官职业的道德规范及内部约束机制。但我们必须看到"知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局某种程度的改变，涉及到利益的社会再分配"。[25]司法话语的确立最终依赖于社会力量的重组，而司法话语又将成为司法独立的保障。司法独立难免使司法的圈子较为封闭，为了矫正司法的僵化、消除法律职业与社会的隔阂，需要把社会上流行的话语带入司法，采用陪审制度或平民法官制度，而司法话语能够使法官在民意面前保持理性，树立法律的权威，使法律成为一种令人信赖并且崇高的事物。距离产生美，或许也适用于民意与司法之间的关系。注释：本文是我参加北京市首届"挑战杯"的作品。首都师范大学政法系郑贤君副教授指导了本文的写作，我的同班同学孙建为本文的写作提供了便利，在此一并致谢，但本文的错误仍由作者承担。季卫东："法律秩序的意义"，载于《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第58页。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年。[美]丹尼斯.C.缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社，1999年。参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年，第48页。同前引文，第15页。参见[日]寺田浩明："清代民事审判：性质及意义--日美两国学者之间的争论"，王亚新译，载《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1998年，第610页。贺卫方："中国古典司法判决的风格与精神--以宋代判决为基本依据兼与英国比较"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第193页。[美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，第154页。参见周天玮：《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆，1999年。[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年，第59页。贺卫方："通过司法实现社会正义"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第6页。[12]同上引文，第7页。[13]季卫东："法治与选择"，《中外法学》，1993年第4期。[14]同前引文，第65页。[15]陈端洪："司法与民主：中国司法民主化及其批判"，《中外法学》1998年第4期。[16]苏力："基层法院审判委员会制度的考察及思考"，《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1999年，第353页。[17]苏力："论法律活动的专门化"，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第150页。[18]参见前[15]引文。[19]贺卫方："司改：四组矛盾，八项课题"，《中外法学》，2000年第6期，第641页。[20]alexanderHamilton:theFederalistno.70,ClitonRossitered.,1961。[21]对于法官独立的论述国内已基本达成共识，有些学者也提出了相应的制度设计，如法官的任期、选任方法、待遇和服饰等，在此不再赘述。参见章武生、吴泽勇"司法独立--法院组织机构的调整（上）"，载《中国法学》，2000年第5期；谭世贵："论司法独立"，载《政法论坛》，1997年第1期。[22]同前引文，第16页。[23]同前[19]引文。[24]福柯首先提出了"学科规训"，是指生产论述的操控体系和主宰现代生活的种种操控策略与技术的更大组合。参见[美]华勒斯坦等著：《学科.知识.权力》，刘健芝等编译，三联书店、牛津大学出版社，1999年，第13页。[25]苏力："'法'的故事"，《读书》，1998年第7期
立法学论文篇4
内容摘要本文通过对我国少年司法制度发展的探讨，从世界法制国家的发展趋势,我国现有的经验及人才及必要的法律依据、经济基础、社会舆论等方面大胆的提出了创立少年法庭的设想。全文分成四个部分：第一部分是对我国少年司法制度的历史回顾。第二部分是创设少年法院的必要性与可行性。纵观困扰世界各国的未成年人犯罪问题，从少年司法制度改革和发展的需要、少年犯罪是少年司法制度产生和发展的内在驱动力、现行的少年法庭不适应少年审判工作的需要、建立少年法院是世界上法制国家的发展趋势四个方面进行了详细客观的论述。第三部分从内部结构和外部结构两个方面详细的介绍了未来少年法院的模式,同时从三个方面分析了少年法院的受案范围，即涉少刑事案件、少年观护案件、少年权益保护案件。第四部分从五个方面说明建立“少年法院”的预期效果。即：1、审理未成年人案件高度集中。2、有利于对未成年人的量刑平衡和司法公正。3、有利于对少年犯进行全方位帮教，以达到最佳执法效果和社会效果4、有利于总结审判经验，提高未成人案件的办案质量和执法水平。5、有利于少年审判机构和人员的稳定，培养专家型审判人才。论文关键词：创立少年法庭设想改革开放以来，我国少年司法制度发展迅速，为创设少年法院提供了必要性与可行性的条件。创设少年法院是少年司法制度改革和发展的需要，是日益严重的少年犯罪是建立少年法院的内在驱动力，是现行的少年法庭不适应少年审判工作的需要，是世界上法制国家的发展趋势；我国目前已经具备了充分的法律依据，积累了必要的经验和人才，拥有了必要的经济基础、社会舆论背景，创设“少年法院”是绝对可行的。可以预见我国建立“少年法院”的前景一片光明。一、我国少年司法制度的历史回顾改革开放以来，随着国力增强、人民生活水平提高的同时，青少年犯罪问题也日益严重地显现出来，特别是其中的未成人犯罪问题，不但数量大增，而且犯罪的性质和后果越加严重，低龄化趋势也越来越明显。青少年犯罪已成为继环境污染、吸毒贩毒之后的第三大社会“公害”，为全社会关注。面对如此严峻的社会问题，许多有识之士在痛心疾首的同时，也在苦苦思索治理的良策，在加强全民普法宣传的同时，尽快完善立法，建立健全的具有中国特色的少年司法制度，以解决这一社会问题。综观我国的少年司法制度，虽起步较晚，但发展迅速。1984年，上海市长宁区法院创立了我国第一个专门审理未成人刑事案件的合议庭，即少年法庭。少年法庭针对未成人生理和心理上的特点进行审判活动，在对未成年罪犯的矫治方面取得了较为显著的成果。在最高人民法院的关注和指导下，少年法庭的经验、作法迅速在全国推广。1988年，全国建立了100多个少年法庭；1990年6月份达成862个；截止今年6月份，全国已建立少年法庭2763个，共有7049名审判人员和11008名特邀陪审员在从事少年法庭的工作。基本上实现了所有未成人犯罪案件全部由少年法庭审理。1991年初，我国最高人民法院制定了《关于办理少年刑事案件的若干规定》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定，它是我国少年法庭工作规范化的重要标志。目前，有的法院在审理未成人刑事案件的少年法庭基础上，成立了受理涉及未成年人刑事、民事、经济、行政等各类案件的审判组织，以便更好的对未成年人实施全面的司法保护。1991年9月4日，《中华人民共产和国未成人保护法》经第七届全国人大常委会第21次会议通过，并于1992年1月1日正式施行。这是我国第一部专门针对未成年人指定的法律。该法系统地规定了未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等工作，并对违反该法，不履行保护职责的单位和个人规定了应承担的法律责任。该法体现了国家对未成年人实施全国保护的立法宗旨，标志着我国未成年人保护工作进入了一个新的阶段。在该法颁布的前夕，即1991年8月22日，我国第一个对未成年人实施全面司法保护的机构——常州市天宁区人民法院少年案件审判庭宣告成立。该审判庭的诞生，开创了我国少年司法对未成年人由单纯的刑事保护转为全面司法保护的先河。这一创举具有划时代的意义，不仅标志着我国少年司法制度从此进入了新的发展阶段，而且也大大的缩短了我国少年司法同世界发达国家在这方面的差距，为最大限度地发挥司法手段在调整少年社会生活、保护少年健康成长中的作用提供了可靠保证。但由于其只是法院的一个内设机构，还无法最大限度地发挥其社会协调的作用，而且在与法院内的其他庭室之间有关协调方面受到不小的制肘，其应有的作用难以全面发挥。随着形势的发展，我国未成年人犯罪在地区分布和时间分布上出现了较大的差异。原来普遍设立的少年法庭出现了忙闲不均，造成了司法资源的浪费。加之，由于法院受理案件量的总体大幅增加，一些法院对受理少年犯罪案件较少的少年法庭开始冷落，有的人员被抽调，有的将“非少”案件交由少年法庭办理，少年法庭的非专业化倾向越来越明显。为了进一步深化少年法庭工作，保持少年法庭的专业化特色，同时发挥出集约化效益，1998年5月，连云港市率先在全国试行对少年犯罪案件实行集中指定管辖。所谓集中指定管辖，即是在设区的市将少年案件集中到工作基础比较好、知名度比较高、少年法庭机构比较健全的法院进行审理。这种大胆的尝试，较好地解决了少年法庭长期存在的审判力量与少年案件数量之间的矛盾，易产生“规模效益”，是完善少年司法发展过程中的重要措施。当然，指定管辖在探索过程中也暴露出许多先天不足。由于主要在少年刑事案件方面进行指定管辖，没能体会出少年的全面司法保护，因此，其与当前国家立法的总趋势存在差异，只能被看作为向建立少年法院过渡的中间阶段，而非终极目标。二、创设少年法院的必要性与可行性从对我国少年司法发展的历史回顾中可以看出，我国少年司法制度的发展已经经历了少年犯罪合议庭——少年案件审判庭——少年案件集中指定管辖的发展阶段，而每一发展阶段，由于主客观条件的限制，都有其不完善之处，无法担当起时代赋予人民法院保护未成年人健康成长的重任。通过借鉴国外少年司法的成功经验，综合国情，只有建立具有中国特色的少年法院，并以此为龙头，带动中国少年司法制度的发展和完善，才是贯彻执行好《未成年人保护法》和《预防未成人犯罪法》，切实预防和减少未成年人犯罪，进而保障和促进全社会少年儿童健康成长的一条切实可行的途径。（一）创设少年法院的必要性1、少年司法制度改革和发展的需要。少年法庭的存在和发展，需要与之配套的法律和少年侦察、少年检察、少年矫治、少年法律援助等机构。我国除少数地方外，从总体上说，这些都还是缺乏的。创设少年法院可以促使这些法律和机构的出台和设立，形成公、检、法、司配套的工作机制，理顺人民法院与未成年人社会保护组织这间的关系，完善矫治、预防未成年人违法犯罪的社会帮教综合治理网络。这是少年司法制度改革和发展的需要。少年法庭在十几年的发展过程中也暴露出了不少问题，这些问题的解决也需要对少年法庭为主体的少年司法制度进行改革。中国青少年研究学会会长、著名清少年犯罪专家徐建教师这样评价少年法院的创设：它是我国少年司法制度走向健全法制化的关键一步，是一种对新的法律框架的追求和对成人司法模式的突破，是在原有的框架基础上的重要飞跃，是少年司法制度发展中的一个新阶段的开始。建立少年法院在实践上能为科学解决目前少年司法实践中产生的矛盾创造根本条件，提供情况、数据、经验，也是从立法上、理论上有效加快少年司法制度的法制化、科学化的重要实际步骤。2、日益严重的少年犯罪是建立“少年法院”的内在驱动力。少年犯罪是少年司法制度产生和发展的内在驱动力。世界各国少年司法体制的建立和发展无不与少年犯罪的严重程度密切相关，无不以严重的少年犯罪为背景，当然我国也不例外。建国初期，少年犯罪并不严重，因此当时并无建立少年司法体制的必要。“文革”结束后，新一轮犯罪高峰肆虐我国，其中尤以少年犯罪的激增最为突出。在20世纪50、60年代，青少年犯罪仅占整个少年犯罪总数的20%至30%左右；而据1985年的统计，少年犯罪已超过60%，一些大中城市更达到70%在这样的背景下，以少年法庭建立为标志的少年司法制度应运而生。20年的实践证明：少年法庭在治理少年犯罪中的贡献是巨大而不可抹杀的。但是，我国当前少年犯罪还相当严重。据最高人民法院研究室编辑的《司法统计历史资料汇编》提供的数据，连续20年来少年犯罪在刑事案件总数中的比例一直在10%左右徘徊。目前的少年犯罪还出现了暴力化、成人化、低龄化、智能化、团伙化等特征，社会危害十分严重。少年犯罪在发展变化，少年司法制度也应随之发展变化。仍然十分严重的少年犯罪，对少年司法制度的专业化、科学性等提出了更高的要求，从少年法庭发展到少年法院势在必行。3、现行的少年法庭不适应少年审判工作的需要。近年来，随着社会形势的不断发展，少年法庭的发展也遇到一些障碍。主要表现在：一是独立建制少年法庭案源严重不足。据统计，自1998年以来，河南省185个法院平均每个法院受理未成年人刑事案件10件左右，某县法院1998年甚至只有3件未成年人刑事案件。为解决少年法庭案源不足问题，各地法院做了大量的探索工作，有的法院扩大少年法庭的收案范围，将被害人是未成年人的刑事案件，以及涉少的民事案件、行政案件也划归少年法庭审理；有的法院增加少年法庭的调研工作和社会治安综合治理工作；还有一些法院将自诉案件也交给少年法庭审理。这些措施虽然在一定程度上增加了少年法庭的案件数量和工作量，但是很难从根本上解决少年法庭案源不足的问题。特别是自诉案件数量多，审理难度大，将自诉案件划归少年法庭审理，冲淡了少年法庭教育、感化、挽救失足少年的工作特色，使少年法庭名不副实。二是少年案件合议庭形同虚设。大多数法院考虑到未成年人的刑事案件数量少，没有建立独立建制的少年法庭，或者建立后又予撤消，在刑事审判庭内建立了少年案件合议庭。这种非独立建制的少年案件合议庭，说其有就有，说其无就无，人员很难固定。把未成人刑事案件等同于普通刑事案件，很难体现未成年人刑事案件的特点和少年法庭的工作特色。三、是对未成年人案件实行指定管辖，因缺乏充分的法律上的根据，公、检、司等机关很难协调，实施起来也存在诸多弊病，只能是权宜之计，在全国普遍推广实施是不可能的。四、是人民法院现行的目标管理制度不尽合理，影响少年审判工作的发展。一些法院往往忽视少年法庭工作的特点和少年刑事案件与普通案件工作量上的差异，将二者同等看待，规定相同的办案数量，影响了少审干警开展教育、感化、挽救失足少年工作的积极性，能简则简，工作不深入，质量不高。4、建立少年法院是世界上法制国家的发展趋势。未成年人犯罪问题是困扰世界各国普遍性社会问题，许多国家早已建立并完善了未成年人司法制度，如美国1899年就设立了少年法院，日本设有家庭裁判所等。我国先后加入了《公民权利与政治权利国际公约》，《儿童权利公约》，《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）《北京规则》规定“应努力在每个国家司法管辖范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立受权实施少年司法的机构和机关。”我国作为缔约国，应该无条件地遵守上述国际条约的规定，承担国际义务，顺应世界潮流，尽快建立少年法院，只有这样，才能做到与国际接轨，促进我国与世界各国的交流与合作，共同预防未成年人犯罪，全面保护未成人的合法权益。（二）创设少年法院的可行性1、创设“少年法院”具备充分的法律依据设立少年法院需要具备充分而有力的法律依据，而目前我国有关设立少年法院的法律依据虽不是十分完备，但相对于当年创设少年法庭来说，要齐全得多：（1）《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日）第124条规定：“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”（2）《中华人民共和国宪法》（1979年7月1日通过，1983年9月2日修正）第2章第2条第1款规定：“中华人民共和国的审判权由以下人民法院行驶（一）地方各级人民法院；（二）军事法院等专门人民法院；（三）最高人民法院。”（3）《中华人民共和国未成年人保护法》（1991年9月4日）第40条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可根据需要设立专门机构指定专人办理。”（4）《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》，我国于1985年11月29日批准加入）第2.3条规定：“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。”2001年3月24日，中共中央办公厅印发的《地方各级人民法院机构改革意见》申指出：“因特殊需要设置人民法院，由高级人民法院协商有关部门同意后，报最高人民法院批准”。这实际上又明确了创设少年法院的审判程序。（三）少年司法制度的发展为少年法院的创设积累了必要的经验和人才。少年法庭20年少年刑事审判实际的探索，为少年法院的创设积累了许多有益的经验。有些地方的少年法庭，如江苏省常州市天宁区人民法院在1991年8月，曾经试着建立审理刑事、民事、行政案件的综合性少年案件审判庭，此举大大拓展了少年法庭的工作领域，把少年法庭制度向前推进了一大步。虽然这种模式当时并没有得到肯定，但却为综合性少年法庭的创设积累了有益经验。许多地方为了解决少年法庭案源不足等矛盾和强化少年刑事审判的专业化，突破传统的按行政区划分少年案件管辖的做法，采取少年案件指定管辖的做法。此举有利于确保司法公正，有利于对失足少年的教育、感化和挽救，有利于保障未成年人的合法权益。当然，它也带来了一些问题，如同一些地区法院之间工作负担的不均，影响公、检、法之间的工作格局等。还有上海市普陀区人民法院提出的“三个工作重点”、“四个教育环节”、“四种类型座谈会”等等。这些都创设少年法院的有益经验。少年法庭20年的发展，也为少年法院的创设提供了必要的专业性人才。十多年来，我国各级法院十分重视少年法庭的队伍建设，为少年法庭选配了一批业务骨干，同时，通过加强培训、召开理论研讨会等形式不断提高少审法官的综合素质，培养了一大批政治责任感强、业务精、热爱少年法庭工作的少年审判队伍，从而为设立少年法院造就了人才优势。（四）创设少年法院必要的经济基础、社会舆论背景等条件已经具备。少年法院的创设离不开必要的经济基础，甚至在一定程度上说决定了少年法院能否创设。我国自改革开放以来，经济建设发展迅速，国家综合实力显著提高，一些地方已经提前进入中等发达国家水平。如果还有人怀疑少年法院在全国范围内普遍设立的现实性，那么一些经济条件较好、少年司法制度发展较快的地方，完全可以先行设立少年法院，待时机成熟，再予推广。在现代社会舆论是不容忽视的力量，少年法院的创设需要广大人民群众的支持由于计划生育政策的推行，独生子女逐渐成为我国未成年人的主体。以提高对未成年人保护力度、广度和水平为目的而创设少年法院得到社会舆论的广泛支持，可谓是理所当然的事情，如果说前些年创设少年法院还只是少数专家学者、实际部门工作者的呼吁的话，那么到今天，创设少年法院则已经没有必要为广大人民群众共同的心愿。三、未来少年法院的模式与受案范围（一）少年法院的功能定位。我国少年法院的功能应定位于以下几方面：1、审判犯罪少年的功能，即审判少年犯罪案件。我国在这方面有着较为丰富的理论及实践经验，已经形成一系列较为完整的少年刑事审判制度。2、观护“虞犯少年”的功能，即审理处置“虞犯”少年案件。《预防未成年人犯罪法》对不良行为与严重不良行为有明确规定。尤其是对有严重不良行为的有相当犯罪危险的少年，即虞犯少年，其恶习较深，且形成原因复杂，目前用公安部门的“门诊式”处理以及教育部门的非强制性处理都不足以解决问题。笔者认为，有必要由少年法院的具有犯罪学、心理学和教育学等专门知识的少年法官，对其进行社会背景调查，采取一些略带强制性的手段，协同教育、青少年保护、公安等部门以及居委会、村委会、社区等对虞犯少年进行观护，将矫治实施方案予以贯彻。3、保护少年权益的功能，即审判少年权益保护案件。只有使少年的家庭、社会等各项权益得到切实有效的合理保护，才能使少年健康成长，并预防、减少犯罪。这类案件的科学审判和判决，可以为少年权益的保护提供强有力的司法保障，并可以以此助兴少年权益保护的社会风气。（二）少年法院的结构模式。少年法院结构模式，大体可以作如下分解：1、内部结构。少年法院宜设三个核心性的业务庭，即少年刑事案件审判庭、少年观护案件审判庭和少年权益保护案件审判许，三者分别行使少年法院的上述三大功能。而其他的业务及行政庭室则可参照现行基层法院予以设置。2、外部结构。少年法院作为一个专门、特别的法院，必须与地方法院体系以至国家法院体系保持协调一致，少年法院当前以基层专门法院建制。以上海市为例，根据上海市法院的组织机构体系，可以考虑在上海市第一和第二中级人民法院的各自辖区内分设上海市第一和第二少年法院，分别管辖各辖区内少年案件，并分别隶属于各自中级人民法院的建制。（三）少年法院的受案范围。人们之所以对少年法院寄予厚望，很大程度上是希望未来的少年法院能够解决目前的少年审判机构存在的巨大缺陷，全面承担起预防犯罪、挽救犯罪、全面维权的重任，使其真正成为《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的专门执法机构。那么，未来的少年法院将受理哪些案件呢？笔者认为，应受理以下三类案件：1、涉少刑事案件。案件受理范围：其一，已满14周岁，未满18周岁的未成年人犯罪案件；其二，已满18周岁，未满22周岁的在校学生的刑事案件；其三，有以上两类少年被告人的共同犯罪案件；其四，被害人是18周岁以下少年儿童的少年保护刑事案件。之所以将已满18周岁的在校学生纳入少年法院的受案范围，主要是考虑这部分人群虽然年龄上已成年，但由于其一直处于学校这样一个特殊的环境涉世不深，其身心特点具有未成年人十分相近的不成熟性和易变性。如果法庭教育得当，很容易将他们挽救回来，否则，将在他们人生的关键年龄留下难以磨灭的阴影，造成无法挽回的损失，对其本人、对社会都是不负责的。而之所以将被害人是未成人的刑事案件放在少年法院审判，一方面是通过审判严惩侵害未成年人的犯罪行为，以此体现对未成年人的保护；另一方面，通过审判，发现未成年人容易受害的原因，加强对他们的防范教育，防止再度被害，同时也防止其由于受到侵害而产生恶逆变，由“被害者”滑落为“害人者”。2、少年观护案件。受案范围包括：因情节轻微，危害不大，不认为是犯罪的少年案件；因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的违法行为，包括纠集他人结伙滋事，扰乱治安；多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；多次偷窃；吸食、注射毒品等。对此类少年的观护措施宜采用多样化，如采取具结悔过及教导、进行劳动赔偿、接受心理治疗、参与社会服务、实行闲暇管制、责成并指导监护人管教、保护观察、令其入工读学校、劳动教养等措施。总之，每种措施都应相对的解决一种问题，有时需要多种措施交替使用才能解决一种问题。现阶段，许多措施是由公安等行政机关做出的，然而，从完善法制的角度考虑，对严重限制公民人身自由等的观护措施，宜由少年法院依法定的程序，以法律文书的形式作出。3、少年权益保护案件。受案范围包括：违反由《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《治安管理处罚条例》等法律规定的少年权益保护类民事、行政案件。具体可分为以下四类：①少年家庭类权益案件，如收养、抚养权纠纷、监护权变更等；②少年学校教育类权益案件，如学校监护人等不履行或不能正确履行教育义务，剥夺少年受教育权、侵害身心健康权等；③少年社会类权益案件，如有关单位或个人侵犯有关法律、法规规定的少年社会权益的案件，行政处罚过程中的不当侵权等；④特殊类少年（如残疾、聋哑、流浪少年儿童等）权益案件。统计表明，在未成年人犯罪案件居高不下的同时，少年违法及侵害未成年人合法权益的问题日益突出。由于这两类案件过去一直分由不同的执法部门处理，且缺乏应有配套、制约措施，在办案质量和效果上难免存在一些问题。若将这些案件统一归为少年法院进行审理，有利于全面提高办案质量。高质量地审理好少年保护案件，是对少年违法犯罪的预防；把违法犯罪的失足少年教育挽救过来，又可防止其影响和腐蚀其他未成年人。这种全方位、多层次的预防，涉及不同特点的对象，且与审判工作紧密结合，只要建立少年法院，才能胜任这项任务。四、建立“少年法院”的预期效果建立少年法院是顺应时展的需要，是历史的必然趋势，它具有现行少年审判体制不可比拟的优越性，至少会产生以下预期效果：1、审理未成年人案件高度集中。建立少年法院必然要扩大未成年人案件的管辖范围，将较大区域的未成年人案件集中到少年法院管辖，这样就克服了当前各个少年法庭管辖有限造成案源不足问题，使少年法院案源充足，职责分明，名副其实。2、有利于对未成年人的量刑平衡和司法公正。未成年人案件分属不同法院审理时，由于审判人员的素质、对未成年人保护意义、方法存在认识上的差异，以及各个法院所处执法环境不同等因素，各地在对未成年人案件的判决上，对未成年犯的教育、感化和挽救上都存在着差异，突出表现为量刑不平衡。大致相同的案件由不同法院审理、判决，有时会产生不同的法律后果，甚至悬殊很大。这种情况不仅损害了未成年被告人的合法权益，不利于其认罪服法和安心改造，而且影响了法律的公正性和严肃性，产生不良社会后果。设立少年法院后，可以对未成年人案件集中审理，统一执法，统一量刑，从根本上保证了量刑平衡，杜绝了上述弊病的发生。3、有利于对少年犯进行全方位帮教，以达到最佳执法效果和社会效果。建立和少年法院，必然形成公、检、法司机关的联动机制，使各机关在对未成年人案件的侦察、起诉、审判、执行过程中，联合一致各司其职，对未成年人犯罪进行全方位帮教，把教育、感化、挽救工作贯穿于诉讼的全过程，以达到最佳的帮教效果。4、有利于总结审判经验，提高未成人案件的办案质量和执法水平。设立少年法院，可以较好地总结审判经验，便于发现和掌握一个时期、一个地区未成年人案件变化的特点和规律，以便及时、有效地采取相应对策。少年法院审判经验的丰富和对当地未成年人案件的特点、规律的掌握，必将会有效地促进审判质量和执法不平、执法艺术的提高，产生多方面的积极效应。5、有利于少年审判机构和人员的稳定，培养专家型审判人才。设立少年法院可以使少审人员更趋于集中，保障审判机构的巩固和审判队伍的稳定。同时案件的相对增多，为少审干警提供了发挥审判才能的用武之地，他们通过学习、培训已经在办案中不断积累审判经验，可以加快少年审判队伍的专业化进程，锻炼出一支高素质、专业化审判未成年人案件的法官队伍。参考文献资料：1、参见田幸：《建立少年法院的几点设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期，第12页；2、参见韩轩、李璞荣：《论我国建立少年法院的必要性和可行性》，载《青少年犯罪研究》2001年第4期第51-53页；3、参见卢路生：《对未来少年法院受案范围的构想》，载《青少年犯罪研究》2001年第6期，第76-80页；4、参见王伯勋：《关于设立少年法院的设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第5期，第22页；5、参见张莺：《论中国少年法院的创建模式》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期，第26页；6、参见姚建龙：《从“少年家庭”到“少年法院”》，载《中国青年研究》2001年第6期，第38-42页；
立法学论文篇5
近几年来，虽然我国的金融立法已经有了较快的发展，《中央银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》相继制定。但是有关农村合作金融的专门性法律仍然没有制定出台，致使农村合作金融组织无章可循，从而导致其市场定位不当，功能异化等现象。因此尽快制定统一完整的农村合作金融法是农村合作金融组织健康发展的重要保证。我国农村合作金融立法滞后的原因是多方面的，立法者和理论界既没有充分认识到农村合作金融的重要地位和作用，也没有全面分析我国农村合作金融存在的诸多问题。一、我国农村合作金融立法现状分析我国农村合作金融的立法必要性，首先要对我国农村合作金融的立法现状有清楚的认识。我国目前没有专门的农村合作金融法律，我国的农村合作金融法是由各种合作金融方面的规范行文件表现出来的。从应然层面上讲，农村合作金融规范性文件的表现形式主要有以下几种：（一）农村合作金融法律农村合作金融法律是由国家最高权力机关及其常设机关依法制定的有关农村合作金融活动的规范性法律文件。我国目前没有专门的农村合作金融法律，有关农村合作金融的法律规定散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等金融法律。我国《立法法》第八条规定，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度的事项只能制定法律。关于合作金融的法律在合作金融法律规范体系中处于最高的地位，具有最高的效力。但我国专门的农村合作金融法的缺失是合作金融法律体系存在的最大问题，它使得农村合作金融缺少完整统一的法律规范。（二）农村合作金融行政法规农村合作金融行政法规是指国家最高行政机关即国务院依法制定的各种有关农村合作金融活动的规范性法律文件。目前我国的农村合作金融主要由行政法规来调整，主要有《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》。农村合作金融行政法规是根据宪法和合作金融法律制定的，是从属于宪法和合作金融法律的，它的效力低于合作金融法律，不得与宪法和合作金融法律相抵触。合作金融行政法规是现在我国调整合作金融的层级最高的规范性文件。(三)农村合作金融地方性法规农村合作金融地方性法规是指省级的人民代表大会及其常委会为执行和实施宪法、法律和行政法规，根据本行政区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、颁布并在本辖区内施行的合作金融规范性文件。我国省级地方权力机关结合本地区合作金融发展的实际情况制定了一定数量的合作金融地方性法规。但是由于我国实行金融事业的全国统一管理，合作金融地方性法规数量较少，它并不是我国合作金融法律体系的主体。（四）农村合作金融规章农村合作金融规章包括农村合作金融部门规章和农村合作金融地方政府规章。合作金融规章是指合作金融主管机关合作金融法律和合作金融法规制定的规范性文件。我国的合作金融业在历史上主管机关更换了多次，这些机关曾先后制定了若干相关的规范性文件，如《农村信用合作社等级管理试行办法》（中国农业银行，1995）、《农村信用社与中国农业银行脱离行政隶属关系实施方案》（国务院农村金融体制改革部际协调小组，1996）、《农村信用合作社管理规定》（中国人民银行，1997）、《农村信用社安全设施及管理办法》（中国人民银行农村合作金融监督管理局，1997）等。此外，部门规章亦包括其他行政部门颁发的与合作金融相关的规范性文件，如《城乡信用社若干税收、财务问题的暂行规定》（国家税务总局，1996）等。农村合作金融地方政府规章是指具有地方政府规章制定权的地方政府制定的关于本地区农村合作金融的地方政府规章。由于我国对金融事业实行全国统一管理，和地方性法规一样，目前合作金融地方政府规章较少。（五）农村合作金融组织自律性规范农村合作金融组织自律性规范是指由合作金融业社团组织，制定的约束其会员的带有自治法性质的规定，如中国农村信用协会（筹办）公布的《信用合作协会章程》。通过以上分析，可以看出我国的农村合作金融立法相当混乱，合作金融规范性文件的法律层级较低。而最大的问题在于没有统一的农村合作金融法典。二、我国农村合作金融性质、地位和作用分析我国经济中的合作金融主要包括农村合作信用社、城市信用合作社等，其中，农村信用合作社是农村合作金融组织的主体。经过50多年的发展。农村信用合作社网点日益普及。随着国有商业银行退出农村地区，农村信用社成为农村地区最庞大和最完备的正规金融组织。《国务院关于农村金融体制改革的决定》和中国人民银行制定的《农村信用合作社管理规定》中明确规定：农村合作社是由社员入股组成，实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。这表明我国采用行政法规和行政规章的形式明确确定了农村合作金融机构的法律地位。在我国经济发展的历史上，农村合作金融发挥了重大的作用，农村合作金融成为我国金融体系的重要组成部分。分析农村合作金融的地位和作用，首先要清楚的认识农村合作金融的性质。合作金融、商业银行以及政策性银行是世界绝大多数国家金融体系的重要组成部分，合作金融与其他金融相比，除了具有共同的特征外，还有自身显著特点。为了防止合作金融的宗旨变异，需要明确合作金融与商业金融的区别：1。从目的上看，合作金融最原始的目的在于根据平等原则，在互助基础上以共同经营方式取得资金，并不着眼于利润最大化；而商业金融唯一的目的在于追求自身利润最大化，融通资金只不过是实现其目的的手段。2。从管理权限上看，合作金融的互助性决定了其管理权限不是以投入资金的分额即股份为单位，而是以自然人和法人为单位实行一人一票制；而商业金融的管理权则绝对由投入资本金额的多少决定，投入资本越多，权限相对越大。3。从利润分配看，由于合作金融服务对象主要是农户、个体工商户和合作企业，合作金融组织的宗旨又不以盈利为目的，所以，利润一般不量化到每个入股者，而是以公共积累的方式增强抵御风险的能力；而商业金融利润的分配基本上按公司法的要求取决于投资者的意志，未分配利润构成各股东的权益。4。从组织系统内部体制安排看合作金融内部组织之间采取自下而上的梯层式控股制，即合作金融以合作制为主，商业金融以股份制为主。农村合作金融在我国的金融体系中占有举足轻重的地位，尤其是在国务院进行农村信用社改革试点后。2009年，国务院决定在吉林、山东、江西、浙江、江苏、陕西、贵州和重庆8个省（市）进行农村信用社改革试点，在产权制度、监督管理体制、经营机制和支农服务等方面做了积极有益的探索和尝试。2009年先行试点的8个省（市）农村信用社改革取得阶段性成果，新的监督管理体制基本形成，产权制度改革取得可喜的进步，支农工作得到改进。2009年9月末，全国农村信用社各项存款余额26932亿元，比年初增加2922亿元，增长10。85%，占金融机构存款总量的10。9%；各项贷款余额19974亿元，比年初增加3054亿元，增长15。29%，占金融机构存款总量的10。8%。在农村合作金融机构存贷髋业务快速发展的同时，农村信用社资产质量和经营状况进一步改善。随着我国国民经济的迅速发展，我国的农村经济在国民经济体系中的地位在降低，农村的就业人口占全部就业人口的比重也在下降。并且伴随着我国的金融体系改革，绝大多数的金融机构向着商业化和股份化的方向发展。由此，很多人认为，农村合作金融已经不是现代金融发展的方向，甚至在我国的发展应该停止了。在理论研究方面，理论界和学者普遍对合作金融的研究不重视，在立法工作方面，合作金融的立法停滞不前，没有任何的进展。理论研究和立法工作是应该为实践服务的，面对合作金融立法和理论研究发展遇到到残酷现实，有必要对合作金融发展的基础进行进一步的分析。合作金融是合作经济的重要组成部分，为合作经济的发展提供服务，所以合作金融是合作经济的子系统；同时，合作金融作为金融体系的组成部分，又是金融体系的分系统。我国当前依然存在合作金融的发展基础：首先，农村经济的发展需要合作金融的支持。目前，我国仍然是一个农业大国，农村经济的发展仍是国民经济发展的基础，而农村经济发展需要资金的支持，而资金的来源无非是财政投资、信贷融资、集体投资和农民自筹这四个渠道。但财政投资限于国家财力难以取得较大增加，集体经济在分田到户时没有相应建立起强有力的积累机制，对农业投资能力也极为有限，而政策性金融又具有来源与运用的特定规定性，商业金融则由于农业贷款的风险较大而不可能成为农村金融的主体。这样，解决农村经济发展所需资金的重任就落在了合作金融的身上。随着社会生产力的不断发展，农村合作经济的不断扩大和农业本身由粗放松散走向集约联合，合作金融必将成为农村金融的主体力量。其次，合作金融在城镇两小经济发展中作用巨大。目前，城市的一些大集体和小全民企业在探索明晰产权过程中日益明确了向合作经济转变的方向，面对蓬勃发展的大量集体、个体经济和合作经济组织，国家银行无力提供及时灵活的金融服务，这为合作金融在城市的发展提供了良好的契机。再次，作为金融体系的分系统，合作金融组织不可替代。一般而言，一国金融制度主要由政策性金融、商业性金融和合作金融三种金融方式构成，金融体系是一个复杂的大系统，在该系统中，各种金融形式功能各异，不能互相替代。政策性银行和商业性银行都有其各自的功能和作用，他们都无法取代合作金融的地位。在进行以上的简要分析的基础上，已经清楚的认识到农村合作金融的性质和我国目前农村合作金融发展的基础。通过以上的分析，结合现实农村合作金融发展的现状，简要分析合作金融的作用。农村合作金融组织在经济发展中作用重大，合作金融作为重要的金融形式，无论是在过去，还是在今天都发挥了重要的作用。历史上的作用不再多说。改革开放以来，农村合作金融组织的重要作用主要表现在以下几个方面：首先，为小规模经济发展服务。“小规模”经济的主要成分是中小企业和农户、个体工商户等，“小规模”经济的发展，迫切要求有专门为其提供服务的信用机构，以适应其小型性、灵活性、从属性的特点。当前，我国的商业性金融机构主要为大型企业提供金融服务，“小规模”经济资金实力不够雄厚，经营风险大，难以获得银行的贷款和金融服务，只能依靠地缘优势，通过合作金融组织在区域内获得资金融通。其次，为地方性经济发展服务，农村合作金融机构在业务上的地方性特点，使其深深植根于地方经济的土壤中，我国幅员辽阔，各地经济条件和环境相差甚远，农村合作金融这种区域性组织，可以配合地方政府组织经济活动，根据各地特点，灵活融通资金，扬长避短，增强不同经济区域经济发展的后劲。此外，农村合作金融还可以引导民间信用，促进民间融资活动健康发展。三、我国农村合作金融存在问题分析我国目前的农村合作金融机构与规范意义上的合作金融组织在产权形式、经营宗旨、服务范围、管理体制、服务分配等方面相距甚远，已严重偏离合作金融轨道。规范意义上的合作金融组织基本缺位。农村合作金融机构还面临着资产质量低，结算渠道不畅等问题。我国目前农村合作金融组织主要存在以下问题：（一）产权形式不符合合作制合作金融的产权应该是明晰的，各个合作者的产权都要通过量化的股权结构具体表现出来。但实际上，我国农村“合作”金融组织在发展过程中，未能处理好合作制与集体所有制和股份制的关系。产权形式已经与合作制脱离，与集体所有制同化，强调财产归公、集中统一，在财产分配、法人治理结构方面都不能充分体现股东（社员）的所有权。在财产分配方面，没有贯彻“按交易额返还”原则，除有限资金（股息）分红外，盈利很大比重提留为不可分割的集体积累，以公积金、福利基金形式存在。其结果造成积累增长与股东财产关系的淡化和扭曲，否定了合作制所有权关系。（二）经营宗旨严重异化合作金融的经营宗旨是以低于市场成本为社员提供存贷、信息咨询、保险等服务，不以获取盈利为首要目标。但我国的农村信用社与农村合作基金会等合作金融组织已经严重偏离这一宗旨，绝大部分千方百计地追求利润最大化。主要表现在：服务对象几乎不存在社区、社员概念，跨社区、非社员业务占相当大的比重；社员融资成本高，甚至远远高于市场成本；业务范围不仅局限于传统的信贷业务，已越来越倾向于高风险投资业务，诸如债券、股票、房地产等项目，甚至不乏出现违背法规的高利贷现象。（三）民主管理流于形式农村信用社和农村基金会的内部民主管理基本流于形式，绝大部分是采取行政干预式的管理。相当一部分的农村信用社没有设立股东（社员代表大会、监事会、理事会），即使有些已经设立“三会”，其职责和作用也已面目全非。农村信用社的领导干部普遍由管理区干部兼任，或者由农业银行、当地乡镇领导、县联社以及人民银行指定人员任命。非职工社员任职的理事会、监事会成员大多数缺乏最起码的金融管理经验知识，不能履行自己的职责，有的甚至利用自己的职权影响干预信用社的正常经营，以谋求个人或团体利益。民主管理一旦流于形式，只能导致社员离合作金融越来越远，合作金融的优势和特色也随之难以保存。（四）股权设置不合理股权设置不合理主要表现在两方面：一是股金比例过低；二是入股社员结构上不能真正体现农村合作金融组织的群众性。股金比例过低，造成信用社资金状况在很大程度上受储蓄存款升跌的左右，不利于稳定信用社的资金来源；同时资金比例过低也意味着入股群众少，合作金融缺乏群众基础。入股社员的结构问题主要是因为二十年改革给农村经济结构带来了巨大变化，个体经济、私营经济、合作经济的比重不断上升，原来单一的社员结构已不适应农村合作金融的发展。（五）资产质量低，金融风险大资产质量低是我国金融组织普遍存在的问题，但由于农村合作金融的特殊性，在这方面的问题也更加突出，其引发的后果也特别严重。农村信用社本来就存在规模过小、抗风险能力弱的问题，大部分只有几百万甚至几十万元，以这样的规模面对高大40%左右的不良资产率，信用社经济效益滑坡，亏损额增加，金融风险加大也就不难理解了。（六）结算效率低，资金汇路不畅目前，农村信用社的结算基本上是通过农业银行进行的，缺乏自身的结算网络，结算环节较多，资金在途时间长，农业银行经常占压信用社资金、截流汇差，尤其是在农业银行资金紧张的情况下，信用社常常提不到款，不仅影响信用社的正常经营，对信用社的声誉也产生不良影响。（七）管理体制不顺长期以来，农村合作金融机构一直在农村银行的直接领导和管理下经营，官办色彩浓厚，经营上趋利性强，实际上已经成为农业银行的基层营业网点，其资金、业务、人事管理都受制于农行。农村合作金融机构与农行脱钩后，管理体制方面虽然迈出了实质性的一步，农村合作金融机构主要由县联社和各级农村金融体制改革办公室负责管理和领导，但这样的管理体制容易导致管理上的“真空”。一是县联社本身成立的时间短，资金实力弱，对具有独立法人资格的信用社缺乏管理权威，很难实施有效管理。二是农村金融体制改革办公室并不常设县级机构，地、市一级虽有机构，但负责对信用社管理的人极少，根本无法管理网点多、量大面广的农村合作金融机构的日常业务。三是各种关系尚未理顺，行政干预依然严重。通过以上的分析可以看出，我国农村合作金融存在着极为严重的问题。问题产生既有历史上的原因，但主要是制度上的原因。因此我们要重构我国农村合作金融制度。四、我国农村合作金融立法必要性分析农村合作金融体制改革和农村合作金融制度的重构要求我们必须加强农村合作金融立法。农村合作金融应该受到国家专门法律的保护。只有通过立法，总结以往改革成果，才能将实践证明行之有效的农村合作金融政策法制化；只有通过立法，才能明确农村合作金融组织的管理体制，界定农村合作金融组织的管理体制。农村合作金融立法是维护和保障农村合作金融组织合法权益的需要。农村合作金融立法也是完善我国金融法律体系的需要。面对即将到来的新的经济发展形势，农村合作金融有许多新的企盼，农村合作金融迫切的呼唤统一的农村合作金融法律的出台。(一)制定统一农村合作金融法律是促进农村合作金融机构改革发展的需要。目前，我国的农村合作金融机构改革工作正有序进行并取得初步成效。从长远的发展来看，我国应尽快启动合作金融立法，通过立法，总结以往改革成果，将实践证明行之有效的合作金融政策法制化；通过立法，明确农村合作金融机构的管理体制，界定农村合作金融机构民主管理、行业自律管理、人民银行监管以及同地方行政机关之间的法律关系，规范各自的权利、义务和职责范围，运用法律手段为农村合作金融机构保驾护航，进一步促进农村合作金融事业健康、稳定的发展。（二）制定统一农村合作金融法律是维护和保障农村合作金融机构合法权益的需要。由于各方面因素的影响和制约，农村合作金融机构长期积累下来的金融风险逐渐显现。由于缺乏相应的立法，农村合作金融机构的合法利益被侵犯的情况时有发生。我国的农村合作金融机构在法人结构、组织形式、经营原则、服务宗旨等方面均有别于商业银行和其他金融机构，其分散弱小、自身抗抵御侵权与风险能力弱的特点，则更需要立法上予以特殊保护。通过健全立法，明确农村合作金融机构的性质、地位、组织形式和权利义务，明确农村合作金融机构设立、变更、终止的原则与条件，明确社员与股金构成和财务分配等。同时，通过立法来有效规范、约束职工和各级管理人员的行为，从内部防范侵犯农村合作金融机构权益的发生，为农村合作金融机构的安全营运创造良好的内外部环境。（三）制定统一农村合作金融法律是健全和完善我国金融法规体系的需要。合作金融已经发展成为我国金融体系中一支独立发展的重要金融力量。但由于各种各样因素的影响制约，农村合作金融的立法工作始终未能提上正式的立法日程，而更多的是通过内部政策及行政规章来调整相应的关系，缺乏系统性、稳定性和权威性。国务院先后了《国务院关于金融体制改革的决定》和《国务院关于农村金融体制改革的决定》，中国人民银行虽先后制定了《农村信用社管理规定》和《农村信用社县级联合社管理规定》，但其作为行政法规和行政规章，法律层级相当低，法律效力较弱，缺乏相应的权威。我国正在建设社会主义法治国家，依法治国就是要将所有的重要国家事务和社会经济事务都纳入到社会主义法律所调整的范围中来。如果我国的社会主义法律体系缺少了对农村合作金融这一重要的经济领域的调整，那么我国的法律就是不健全的、法律体系就是不完整的。具体到我国的金融法律体系来说，那就是我国金融法律体系的不完整、不健全。关于农村合作金融，仅仅有国务院的行政法规和中国人民银行的行政规章是不够的。无论是立法的效力等级和立法的权威性、准确性、科学性，行政立法都远不如权力机关制定的专门性法律。立法的重要性应该与调整对象的重要性想匹配。通过前面的分析，可以看出农村合作金融具有相当重要的地位和作用。农村合作金融的重要地位和作用使得有足够的理由制定专门性的法律。而农村合作金融存在的大量严重问题使得合作金融立法具有迫切性。因此我国应当尽快将农村合作金融立法纳入到全国人大常委会的立法日程中来。制定农村合作金融法律，将填补我国关于合作金融的立法空白，进一步完善我国金融法律体系。
立法学论文篇6
论文摘要：教师与政府问的行政法律关系是固有的，这源于国家在行使教育公共权力中对教育人力资源控制的需要。公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，在社会属性上是提供公共教育服务的特殊公职系列人员。因此，公立中小学校的教师处于提供公共教育服务的、属于公职系列的专业技术人员的法律地位。
教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法，首先探讨公立中小学校教师和政府的关系，然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性，最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。
一、公立中小学校教师和政府的关系
从公立学校教师自身职业的特点看，教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关，它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。
教育发展史和人类社会发展史的研究表明，教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后，很长一段时间内对儿童的教育，主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善，家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”，至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域，但是这时教育仍然主要是一种社会活动，国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段，如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度，国家教育权普遍强化，并成为现代教育权的主体，各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家，从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。
国家行使教育公共权力，保障义务性的国民教育制度，实现国家教育目标的主要基础之一，就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制，其中包括对教育者的控制。因此，建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者，对于国家教育权的实施具有重要的意义，即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施，同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义，许多国家都把教师纳人到国家公务系统，或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。
政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的，这种关系源于教师职业的产生和特点，是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理，在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然，政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式，在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前，教师仍是“国家干部”身份，教育行政机关掌有教师管理的绝对权力，教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系，类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。
1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后，原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度，开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份，但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时，不具备内部管理权利义务的一些特定的形式，如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时，要遵循法定的程序，否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时，教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为，侵犯教师权益，符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的，教师可以申请国家赔偿。
二、公立中小学校教师职业属性的分析
1．公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员
教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗位，分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员，其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看，在当代中国社会转轨的过程中，学校教育体制发生了深刻变革，教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中，教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月，联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出，教育工作应被视为专门职业，教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业，必须是经过专业训练，长期研究，获得并保持专门知识和特殊技术，承担着对学生和社会进步的责任，有高度责任感的人，才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程，20世纪90年代以来，随着知识经济和信息技术的崛起，教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中，教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代，教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作，为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的，工作强度无限增大，就像私立部门的雇佣员工那样；也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”，教师将由一种熟练职业转为专业运作方式，这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下，公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系，赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域，教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系，教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整，教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域，教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造，我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响，“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征，中小学教师的公务员身份被取消，私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域，影响着教师的法律地位和从业方式，教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。
2．公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务，属于公职系列
公职人员包括两类人员：一是在政府部门工作的公务员，二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列，“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为，从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资，由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此，从法理上讲，公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者，也不是由私人机构付酬的劳动者，而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说，公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列，尤其是在基础教育阶段，教师职业的公职性尤为突出。
进入20世纪80年代以来，政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革，教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大，使教师多采取合同形式从业，但并不等于否定教师的公职身份，而是根据时展赋予教师职业新的含义，即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素，以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来，公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制，转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制，建立“能进能出，能上能下”的用人机制，以适应教育领域日趋激烈的竞争，促进教育人力资源的合理配置和使用，最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化，在理论逻辑上，公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系，教师应当是国家代表者，在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看，由于教师资格有明确的法律规定，公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校，他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任，因此，教师仍是国家公职人员。从长远来看，我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内，教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中，市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中，两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下，很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域，因为它受市场的影响比较小，也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育，所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上，政府要保证这种服务事实上被提供，而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任，为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制，公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系，公立中小学校教师工资仍由国家负担，教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。
三、公立中小学校教师的法律地位分析
l、国外公立中小学校教师的法律地位
各国都把教育看作是国家兴办的公共事业，教师受国家委托执行国家意志，按国家的教育计划和培养目标教育下一代，执行的是国家公务，因此，各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国，明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家(或地方)公务员，纳入国家公务员行政管理系统中，适用本国的公务员法，或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为，教师人事政策的管理和操作问题，只能由教育行政机构决定，地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国，国家立法机关确定教师的雇佣条件，政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同，罢工为非法，要受到法律惩罚。英、美两国，公立中小学校教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员(publicempl0yee)，由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比，公立学校教师的雇佣合同也受到限制，尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来，教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定，教师不再是基于合同向雇主提供服务，而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定，对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为，集体谈判并不是维持公立学校的必要手段，因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体，不能向雇员组织妥协或违法授权，但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项，如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。
2．我国公立中小学校教师的法律地位
我国1993年才颁布《教师法》，开始以法律手段解决有关教师的法律问题。该法对我国的教师地位、权利、责任和义务作出规定，并为确保教师的法律地位，使其责任和义务得以履行、权利得以实现，提出了实行教师资格证书制度、聘任制度、培养和培训制度、考核制度等。但现有法律仍有明显缺陷：第一，对教师法律地位的规定相当笼统，不能很好地运用于法律实践。比如，法律规定我国中小学校教师是专业人员，但到底是什么样的专业人员却不明确，所以教师的法律主体地位并没有真正确立，教师的地位依然不高。第二，对教师法律地位的保障缺乏严格的规定，以至于在实践过程中，既不能保证教师有效地履行职责，又不能很好地保证教师的合法权益，也没有做到以法对教师进行管理。所以，有必要运用法律把公立中小学校教师规定为属于公职系列的专业人员，并参照公职人员和专业人员的法律具体规定教师的权利、义务以及法律救济措施，规定政府、学校、司法部门在公立中小学校教师管理方面的法定职责，从而确保公立中小学校教师法律地位的确定和实现。具体地说，我国教师既不同于国家公务员，也不同于自由职业者，而是一种为国家和社会公益事业工作的专业人员，即教师是一种特殊的专业技术人员，他的特殊性在于他提供的是公共服务，并且从属于公职系列。超级秘书网
立法学论文篇7
内容论文摘要：我国的合伙企业法于1997年颁布，它的出台不仅完善了我国有关市场主体法律体系，而且对于规范和调整市场经济也发挥了一定的作用。但是，该法的出台并未在社会上引起太大的反响，社会上采取这种方式经营的并不多见，一种传统的且具有高度灵活的企业形式出现这种状况原因是多方面的。但立法本身的不合理是其中一个重要方面。本文针对以下不足：合伙的法律性质，合伙人资格，合伙的税收政策及合伙的种类展开论述，并提出了一些立法建议。论文关键词：合伙合伙财产合伙税收有限合伙合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各过仍然是相当普遍的一种经营方式。但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的〈合伙企业法〉对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各货人订立协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的题展开论述。一.关于合伙的法律性质按照普通法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各过经济的发展个法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商理论和立法实践中不仅确认了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正〈法国民法典〉，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的同意合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的(1)江平.民学法[m],北京：中国政法大学出版社，2000名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人。我过现行〈合伙企业法〉对于合法的法律性质的认定主要包括于以下法条中。该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人对外执行合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权......执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担，”另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事营利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。以上法条分别从合伙企业财产的独立.合伙肄业事务的执行.合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有的名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好像是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即便法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者(1)王果纯.商主体若干基本问题研讨[J].民商法学,2001(5).使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。二.关于合伙人的资格各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国〈合伙企业法〉第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人，”我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国目前有关合伙人资格中存在不协调之处，我国〈民法通则〉中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而〈合伙企业法〉又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。其次，法人作为合伙人有其冲费的支持理由，主要表现为：（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。（二）法人参加合伙后以其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任并不冲突。（三）多数国家的法律对此并不限制，我国〈民事通则〉也规定了企业.事业单位可以采取联营的方式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。三.关于合伙的税收政策按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴企业的所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所得税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。然而，我国1997年的合法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙人的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了摸中利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，会计师事务所等一些专业性的行业，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑.选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意义，同时也具有重要的政治意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。四.有关合伙的种类我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以分析来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。首先，我们来谈一下有限合伙。有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。有限合伙人承担有限责任的代价为了放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较底要求为投资者提供了方便。产业偷袭方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险企业或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高科技产业中，投资(1)宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题[J].中国法学,2001(4)回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却由于不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资为限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方面。不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就以为着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。二是技术出资的估价问题。按照我国〈公司法〉第24条的规定“以工业产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国〈合伙企业法〉第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。“甚至，按照我国〈合伙企业法〉的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。（三）有限合伙的内部治理结构，较普通呵呵与公司形式具有更大的灵活性。(1)见我国《合伙企业法》第11条.在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有限合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。我国现行〈合伙企业法〉不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。不过，我国〈合伙企业法〉在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了经济发展，是经济发展的需要。国外还存在另一种合伙类型一隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，既不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生法律关系；（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；（5）隐名合伙无团体性。其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国〈合伙企业法〉第13条所列合伙协议应载内容中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所，其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的自己性同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因(1)见我国《合伙企业法》第5条.(2)江平,巫昌祯.现实用民法词典[m],北京:北京出版社,1988.此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集资范围，开坯广泛的投资领域，社会上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿意与经营或是无法顾及。因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道。因此，我国目前法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度过修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下和后及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一不发展。经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，哦们已经制定了一系列符合现代企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律却禁止这么做！在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生影响，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已成为我们对当务之急。李明发.我国〈合伙企业法〉中的若干规定评价.中外法学，1998（1）.出版社，1988.李明发.我国〈合伙企业法〉中的若干规定评价.中外法学，1998（1）.
立法学论文篇8
家庭暴力是一个有着很长历史的社会现象，古今中外概莫能外，它的表现就是恃强凌弱，与平等、尊重、以及关爱、包容背道而驰。根据全国妇联的一项调查表明，在我国3.2亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力,每年约40万个解体的家庭中，25%是源于家庭暴力。可见，家庭暴力是一个亟待解决的社会问题，同时也受到了广泛的关注，相关的研究硕果累累，多集中在法律、社会等方面。本文拟从历史的角度对家庭暴力产生的根源、封建时代的相关法律对男权的维护，以及进行反家庭暴力立法的进步意义，进行一定的梳理和探索。
人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。
一
在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。
夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。
关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。
丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。
例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。
例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。
例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。
象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。
更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。
“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。
在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。
法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！
从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的
不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二
封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。
在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、“小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。
家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。
进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。
社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。
男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。
沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。
三
法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。
在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。
新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的
权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。
家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。
对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。
综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。
参考文献：
1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。
2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。
3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。
4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。
5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》
6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。
7、阴法鲁、许树安主编：《中国古代文化史》，北京大学出版社，1991年5月。
立法学论文篇9
从九十年代初开始，我国对水库移民采取了“前期补偿补助，后期扶持”的政策，而不是采取按市场价格赔偿损失的方法，移民的补偿可以分为经济补偿和政策补偿两种类型。经济补偿是通过一定量的实物或资金给予补偿。包括资金补偿（实物折价和迁移费）、经济资源补偿（如土地、果园、林地等）和农转非形式。经济补偿在《大中型水利工程征地补偿安置和移民条例》和《长江三峡工程建设移民条例》及相关法规政策中，既有定性规定也有定量规定。政策性补偿是指通过国家有关政策而非实物或资金给予补偿。包括国家的产业政策、投资的倾斜和税收的减免等形式。两者相比较而言，经济性补偿有利于短期内安置和稳定移民，政策性补偿有利于库区可持续发展；经济性补偿是移民的基础，政策性补偿是移民发展的根本保证；经济性补偿适合于计划经济体制，政策性补偿更适合于市场经济体制的需要。移民经济补偿尽管在八十年代后期起有了较大的提高，但仍然距公平价值的要求相去甚远。下面我们就以三峡工程为例作一番简要的分析。①移民总经费（含补偿费）偏低。长江水利委员会以1994年的经济情况对三峡库区淹没区进行了测算，按“原规模、原标准、恢复原功能”补偿原则，算出并确定三峡移民总成本为四百亿元。从1993年全面实施移民工作以来，到1999年底止，累计投入三峡移民资金占投资计划（四百亿）总额的44.4%，实际完成移民二十二万人。如按此移民成本计算，不考虑物价上涨、长江水利委员会测算遗漏等新增因素，要完成剩余的移民任务，移民资金缺口高达五百四十八亿元。而且随着时间的推移，移民的难度越大，新增费用也就越多，移民资金缺口将会越来越大。移民成本低估是我国水库移民中的一个普遍现象，为了给决策者造成工程可行的假象，移民人数、淹没损失等都大大地低估了，而且也未考虑不可预见的成本因素，造成对移民和库区的不公平。②补偿标准低。首先，征地安置补偿标准低，原《土地管理法》规定征地安置补偿标准为该耕地被征前三年平均年产值的二至三倍，最高不得超过十倍，如果不能保持安置农民原生活水平的，经批准可以增加，但不得超过二十倍。土地补偿费为前三年平均年产值的三至六倍。依据原《土地管理法》制定的《大中型水利工程征地补偿安置和移民条例》确定征地补偿费为前三年平均年产值的三至四倍；安置补偿费和土地补偿费人均耕地一亩以下的不得超过八倍，人均半亩的不得超过十二倍，人均半亩以下的不得超过二十倍。这些都是按照《土地管理法》的最低标准规定的，显然低于其它非移民建设用地补偿标准。1999年1月1日起施行的新的《土地管理法》将征用土地的补偿、安置补助费调整为：征地前三年平均年产值的六至十倍，比原《土地管理法》的标准提高三至六倍，最高不超过三十倍，这一规定使淹没和征地移民的土地征用补偿标准显得更低。据统计，移民用地补偿折算为每亩九千三百三十八元，而按新土地法规定每亩补偿三万一千元，每亩相差二万一千六百六十二元。例如重庆市万州区新乡镇迁建用地四百五十八亩，依据原《土地管理法》规定的标准给统征村组补偿约为六百七十六万元，平均每亩一万四千七百七十八元，比长江水利委员会规定的标准超出二百七十二万元，超67.21%。一般乡镇迁建用地补偿都出现五十至八十万元的地价差口。其次，实物补偿标准低，据调查，万州库区城镇移民住宅正房砖混结构补偿标准为每平方米二百四十六元，砖木结构为每平方米一百八十六元，土木结构为每平方米一百三十一元，偏房的补偿标准更低，而且区各城镇移民统建房造价普遍在每平方米四百元以上。移民要搬进与原宅同样面积的统筹建房，一般情况下需支付数千、数万元的补差费用，多数移民表示实在无力承受。补偿资金偏低的原因有以下几个方面：一是《长江三峡工程建设移民条例》及相关法规政策规定的移民补偿和安置费标准，实行“双包干”原则，规定三峡移民补偿概算投资为四百亿，今后只考虑物价因素和政策因素调整。淹没补偿资金只限于“原规模、原标准、恢复原功能”，这样就使得对淹没实物补偿资金只能是一个相对固定较小的数额；二是国家在三峡水库移民中吸取了过去水库移民的教训，改赔偿为前期补偿补助与后期扶持相结合，实行开发性移民方针，这一政策的调整，也表明了补偿存在一个差额；三是长江水利委员会在核查淹没实物指标时存在成本低估的倾向，这使得包干经费成为低成本的包干经费。③对不同身份和不同地域的移民补偿标准不同。对不同身份的移民补偿标准不同。如在房屋结构的补偿上，农村移民所得的补偿与城镇居民所得的补偿也有很大的差异。按长江水利委员会制定的标准，在云阳县，同样是正房的砖木结构，城镇居民每平方米一百八十九元，集镇居民是一百七十九元，而农村居民只有一百三十四元。特别是混居城集镇的农村移民，同住一条街，同是移民，补偿标准差距过大，就会造成农村移民心理的不平衡。甚至移民的户籍变化也会导致不同的补偿标准。长江水利委员会在核查淹没实物之后，万州区进行了撤地设市和撤市设区的建制调整，部分农村移民成建制就地转为城镇居民。原天城近郊的沙河村一组和二组，在建制调整时归属沙河居委会，原来四百六十名农村移民全部就地转为城镇移民。这种情况在万州淹没区城郊结合部或新建制镇（街道办事处）都不同程度地存在。由于建制调整和移民工作同属政府行为，因此农村移民在失去土地并取得身份以后强烈要求与城镇移民同等的搬迁补偿政策。此外，还有部分“城市”移民变成了“城镇”移民，补偿身份由“城市级”降为“县城级”就降低了原本应享受的补偿标准。对不同的地域的移民的补偿标准不同。云阳县高阳镇的农村移民自从1997年以来就开始不断地集体上访，状告地方政府克扣移民资金，因为该镇的农村移民只能得到一万多元的搬迁费，而湖北和重庆其他地方的农村移民得到的搬迁费要高得多。其实，各县区存在的移民补偿额的差别并不是由于地方政府克扣引起的，而是由各地业已确定的移民资金包干额引起的。且不说在土地等级质量上与重庆库区有较大差异的湖北库区，单以土地淹没比较多而土地等级质量比较接近的重庆库区五个县为例，按照长江水利委员会1994年的规划：在农村移民的人均生产安置费上，奉节县为九千四百五十八元，忠县为七千六百一十一元，开县为七千三百零六元，巫山县为七千一百九十七元，云阳县为六千七百七十三元。最高与最低差距为二千六百八十五元。这是由于补偿不是按照淹没人口数而是按照淹没土地数来确定的。而土地等级高的湖北库区人均生产安置费又比土地等级低的重庆库区高出许多。云阳县是上述五个县中淹没土地最多，规划生产安置的农村移民最多，而人均得到的补偿反而最低，比五个县平均生产安置费低七百九十七元。④三峡移民法律法规关于补偿方面疏漏很多。如对商贸企业的搬迁补偿在法律和政策上都存在疏漏。一是补偿不符合实际，商贸企业粮油仓库、百货糖酒仓库、医药仓库等均属特种仓库，其造价比一般民房高二至三倍，但移民补偿仍按一般民房普通标准执行。二是许多淹没实物指标未纳入补偿范围。这种情况的产生存在主观方面的原因，当初有关部门及地方存在尽快上三峡工程的意愿，担心实物指标过大会动摇高层决策的信心，因此没有很好地坚持实事求是的原则，有主观期望低基数的倾向，这种倾向在一定程度上导致了许多淹没实物指标未纳入补偿范围。当然，这种情况的出现也与许多地方不重视、没有对淹没实物指标进行认真核查有关。三是部分商贸企业级差地租永久消失，商业区位优势形成的级差地租是几十年几百年积攒的无形资产，也将随着淹没搬迁而永久消失。长江水利委员会在库调时未将这些无形的商业价值损失纳入统计范围。居民的商业门面也存在相同的问题，有的商业门面位居商贸繁华地段，具有较高的商业价值，这一部分损失得不到补偿。在政策性补偿方面，一是为支持三峡工程建设和帮助库区发展，国家对三峡库区给予了一定的政策倾斜，主要体现在对口支援、投资项目安排和建立三峡经济开放区等方面。1992年国务院要求各部门和各省、自治区、直辖市采取多种形式，从教育、科技、人才、管理、信息、资金物资等方面对口支援三峡库区。对口支援政策执行十年来，已取得了一定成绩。同时国家还规定：国务院和湖北、重庆在安排建设项目，分配支农、扶贫、水土保持等资金和交通、文化、教育、卫生、公共安全、环境保护等经费时，应当对三峡库区优先照顾；国家还把三峡库区划为经济开放区，实行类似沿海经济开放区和沿江开放城市的优惠政策。这些政策倾斜给三峡库区创造了前所未有的政策大环境和良好的发展机遇，对库区社会和经济发展当然是很有利的。但是国家对三峡库区给予的政策倾斜力度不够，所产生的实际效果非常有限。同时库区经济基础薄弱、交通通讯不便、技术管理落后、人员素质较低，这些不利条件将使库区的吸引力大为减弱，享有类似优惠条件甚至没有优惠条件的地方凭借其他优势可能对外来资金具有更大的吸引力。在市场经济条件下，经济主体不可能不考虑自身的经济利益，他们按照比较利益原则进行各种经济活动，因而企业行为可能会与国家政策取向发生矛盾；即使是政府部门，在选择项目的投向时也会把经济利益的考虑放在最重要的位置上，而在这些方面库区的竞争力较弱，争取投资的能力不强。总的来说，在市场经济条件下，这些政策倾斜只是一种不确定的利益转移方式，不一定能够补偿库区的利益损失。二是发电效益分配政策。三峡工程发电效益分配是通过两种渠道进行的，一种是直接的电能分配，三峡电站建成后，将给华中、华东和重庆供电，根据三峡工程论证材料，电能分配比例大约是53.8%、38.5%、7.7%，即绝大部分提供给华中和华东地区，库区只能得到一小部分。
立法学论文篇10
在人类社会发展的各个阶段，都有不同程度的人类交往存在。有交往就有可能产生纠纷。为了顺利进行交往，人们必须解决彼此之间的纠纷。随着人们相互间的交往越来越多、越来越复杂，纠纷也越来越多、越来越复杂，纠纷的解决及其方式因而日益受到重视。从法律的角度看，纠纷的解决方式主要有协商、调解、仲裁和诉讼。其中，仲裁是一种非常重要和有效的纠纷解决方式，在民商事领域，其作用尤为显著。在汉语中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根据《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。因此，仲裁在中国也曾被称为公断。但现在则通用“仲裁”一词。在english/"class=kk>英语里，与之相应的词是arbitration，基本含义也是居中裁决。作为一个法律概念，“仲裁”就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争执各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方式或方法。一、临时仲裁制度特点及设立意义从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成，在纠纷的解决中各自发挥着作用。机构仲裁，就是由一个常设的仲裁机构进行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作，当事人在仲裁机构的仲裁员名册中选择仲裁员。仲裁裁决除了由仲裁员签字外，还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定。（一）临时仲裁制度特点仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式，并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁有以下几个特点：1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷；2、程序简单，不拘泥于形式；3、强调案件的处理结果应该公平合理；4、裁决结束后，这些裁判就解散由于它便利，公正的特点，在社会中得到了广泛的认同。（二）临时仲裁制度设立意义临时仲裁制度事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中确立。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。临时仲裁制度设立有其重要的意义，这不仅仅是在于我国加入wto后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且，现有仲裁制度又基本上是法院办案方式、法院办案程序，常设仲裁机构廖廖无几，杯水车薪的情况下，对有关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。二、我国学术界对于临时仲裁制度的态度我国是《纽约公约》的成员国，但是，我国《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。我国现行《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项:(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。”按照有关的司法解释，对于当事人约定的机构不是仲裁委员会，约定的仲裁机构不存在，或只约定了仲裁地点(即使该约定地点设有常设仲裁机构)的，仲裁协议均无效。即我国将仲裁协议中是否约定或是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的标准之一。仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和作出的仲裁裁决也随之无效。由此可见，我国的这些规定实际上排除了临时仲裁的地位，因为临时仲裁是不通过常设机构进行的仲裁，绝大多数情况下在临时仲裁协议中是不可能对仲裁机构作出约定的。因此，我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。对于是否应当从法律的角度承认临时仲裁的有效性，我国法律界人士有诸多看法，大致分为积极说和消极说两种观点。持积极说的学者认为，应当建立临时仲裁制度。理由如下：首先，从历史和现实的角度来看，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范内，往往可以经济有效的化解大量争端，减轻法院和常设仲裁机构处理大量有关民间争端案件的压力，尤其是在我国加入wto后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在国际化问题上的缺陷。否定了临时仲裁这种方式，不仅严重影响了仲裁功能的全面发挥，而且在一定程度上阻碍了我国仲裁事业的正常发展，缩小了当事人选择纠纷解决仲裁机构的范围，并与国际上仲裁作法不相符合，也不利于我国在入世后采用仲裁方式解决越来越多的各类国际经济贸易争议。而且，既然我国已参加《承认和执行外国仲裁裁决的公约》，该公约于1987年4月22日对中国生效，我国就应在《仲裁法》中对临时仲裁作出法律规定，以贯彻当事人意思自治这一原则。其次，临时仲裁本身具有较大的灵活性和高效性。与机构仲裁相比，临时仲裁弹性较大，形式多样，更能体现当事人的意志。再次，临时仲裁针对性强，时间短，费用低，经济实效，更符合当事人的利益。持消极说的学者认为，临时仲裁制度在目前中国尚无承认的必要性。理由如下：首先，临时仲裁作为一种纠纷解决机制，生存和发展都必须依赖于一定的社会环境和经济环境。目前我国尚未形成完善的市场经济制度和社会信用制度，建立成熟的临时仲裁制度缺乏外部良好环境。其次，我国现有的机构仲裁和民间调解制度在解决纠纷上发挥着有效作用，引进临时仲裁制度尚无必要。就调解制度而言，虽然调解不具有法律约束力，但是在我国的公众认可度较高。因此，对于目前的中国国情而言，没有引进临时仲裁的急迫性。再次，临时仲裁制度的相关保障措施难以在短时间内建立。例如，对于仲裁员资格的认定和仲裁员的监督，我国还没有建立起类似于英美等国对仲裁员的严格管制制度。那么，即使现在承认临时仲裁的有效性，但是其公正性又难以得到保障，结果必然造成临时仲裁裁决书权威性的降低，进而影响到我国正常的经济秩序。持积极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“利”，持消极说的学者着重分析了建立临时仲裁制度的“弊”。两种学说从各自的角度论证了目前中国是否应当承认临时仲裁制度，但都有一定的片面性。积极说对于临时仲裁如何在中国实施缺乏系统的方案，对于临时仲裁在现实中可能遇到的困难缺乏有效的预防措施；否定说有有夸大临时仲裁在目前中国实施中可能遇到的现实困难的阻力的倾向。笔者认为，任何事物都应当一分为二的看，既要看到事物的优点，又要看到事物的缺陷和不足。对临时仲裁制度是否应当以立法的形式加以肯定，应该具体问题具体分析，结合中国的具体国情即社会政治经济法制等方面的发展现状，正确看待临时仲裁正反两方面的影响，既不能因噎废食，也不可教条主义。笔者认为，以现在中国国情而论，建立临时仲裁制度是有必要的。三、我国建立临时仲裁制度的必要性我国仲裁形式的单一化，忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。笔者认为，有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。(一)建立临时仲裁制度是仲裁制度自身发展和完善的需要与机构仲裁相比，临时仲裁有着鲜明的特征，主要表现在：1、更为自主灵活。临时仲裁弹性较大，形式多样，更能意思自治原则。虽然机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁员，但临时仲裁更加强调当事人的自主选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则，自创仲裁程序，在某些小金额的临时仲裁案件中，甚至不用开庭，当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由，仲裁员就可以此作出裁决，特别是在海事仲裁中，这种情况大量存在。2、时间更快、费用更低。机构仲裁中的内部程序有较多关于时限的规定，而且大多数仲裁机构都会收取管理服务费用，若选择了临时仲裁，当事人可以通过自设仲裁程序，避开仲裁规则的一些固定的规定，就可以在较短的时间内作出裁决，更加符合特定的案件，而且，无须支付常设仲裁机构的管理费，降低了成本，更符合当事人的利益。临时仲裁自身的这些独特性使得其在常设仲裁机构早已遍布全球的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计，在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中，有11件是临时仲裁案。美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，临时仲裁仍起着一定的作用，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。在国际海事纠纷中，临时仲裁更是起着重大作用。有学者指出，国际海事的纠纷，可以说绝大部分是通过临时仲裁解决的。如伦敦海事仲裁员协会中的五、六个知名仲裁员每人一年的临时仲裁案件数量高达六、七百件。此外，在以国家为一方当事人时，争议的处理也常常采用临时仲裁，如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中，临时仲裁的选用功不可没。临时仲裁自身的生命力使得其与机构仲裁相得益彰，在仲裁领域共同发挥着作用，忽视其中任何一者，都会产生一叶瘴目的后果。而且，在我国目前的国情下，临时仲裁还可以起到进一步完善机构仲裁、加强机构仲裁工作的作用。众所周知，我国的仲裁制度与国外相比行政色彩较浓，仲裁机构的组成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立，全国各地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责，其组成人员及所聘任的仲裁员中，有不少的行政机关人员而非“专家”。相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁费用主要由仲裁机构负责收取，仲裁员的报酬所占比例较小，其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。这种做法与国际惯例不相符，而且可能影响仲裁案件的办案质量，因为仲裁主要是通过仲裁员用自己的才智来完成的，机构仲裁中这种收入与分配的体制将打击仲裁员的积极性，影响仲裁员办案的责任心。另一方面，仲裁机构设立和管理上的行政色彩，再加上我国计划经济思想根深蒂固，仲裁机构往往安于现状，驻足不前。若承认临时仲裁，给予当事人多种选择机会，有助于加强仲裁领域的竞争，有利于促使机构仲裁加强内部管理，降低仲裁活动成本，加快内部改革，提高服务和办案质量，最终促进机构仲裁的良性发展。