大学法学论文范文第一篇
一、民族大学生的法学教育定位
目前，主流观点认为法学本科教育的基本定位为培养“通用法律人才”、“复合型的法学应用人才”，反对过分强调职业性倾向。不少学者对此却有不同意见，孙笑侠认为，法学教育是职业型的教育，而不是通识型的教育。方流芳认为，大学本科法律教育应定位为职业教育，而非培养法学大师的学术教育。培养法律人才是一个长期的过程，法学本科教育只是其中的一个阶段。在这一阶段，其目标也应分阶段。要培养应用性的通用人才，先要培养其单项的职业技能，逐步渗透，最终成为复合型应用人才。所以，笔者认为法学本科教育定位应为职业型教育，这样的定位对民族大学生尤为合适。新疆的民族大学生有其独特的特点，一是他们有自己的语言，用第二语言学习法律，有语言转换带来的困难；二是新疆的法律职业人才奇缺，通过国家司法考试的人数很少，有了资格愿到民族地区工作的人更是寥寥无几；三是民族法官、检察官和律师由于没有语言的障碍，并且深谙民族地区的风俗习惯，他们在民族地区处理案件更得心应手。既然民族地区急需民族的法律职业人才，那么对民族大学生的培养目标定位首先应该是职业型的教育。
二、新疆民族大学生的调查研究
（一）民族大学生的基本特点
1.对国家法生疏
民族学生上大学前大多没有接触过法律，他们接触到的是本民族的习惯法，他们的思维方式、处世态度都按照耳濡目染的习惯进行。加之汉语水平较差，要用第二语言精通法学理论势必难于登天。如果将法条规定对比他们的习惯法讲解，结合具体案例，引导他们讨论、比较，逐渐渗透法学理论，就会达到事半功倍的效果。
2.在大学生群体中存在“相对失落感”
民族大学生在家乡是各个群体的佼佼者，从小就受到村民、老师的宠爱。然而，到了以汉族学生为主的大学校园，由于语言不通、基础教育落后造成的学习障碍，他们的地位一落千丈，甚至平日的交流也局限在本民族学生之间。虽然学校组织的民汉互动拉近了民汉学生之间的距离，但用第二语言学习的困惑，造成的学业成绩差异使民族学生总处于被帮助的地位，角色变换使许多学生不适应。因此，增强其学习能力，恢复其自信心尤为重要。
3.渴望学习法律
民族法学学生性格直率、坦诚，通过和他们交谈，发现大部分同学选择法学专业是为了将来能够处理好当地纠纷，为民汉和谐社会的建立发展作贡献。他们对本华民族习惯法有一定研究，这为学习中华民族习惯与国家法的互动奠定了基础。
4.熟悉民族习惯
新疆民族大学生都是土生土长的，对民族习惯了如指掌。在以后的法律职业工作中，他们能更好地处理民族纠纷，做好国家法与民族习惯法的调适。如对结婚不登记习惯的处理及以后的离婚财产分割、离婚被告强奸、一夫多妻等案件的裁判、调解更有利。
（二）塔里木大学法学民族大学生的实证调查
1.汉语水平能力较差
虽然民族学生在入学的第一年经过了一年的汉语学习，汉语水平有了很大的长进，但是由于他们在上大学之前基本没有接触过汉语，总体上看，凭他们的汉语水平，要想精通深奥的法学理论有些勉为其难。
2.法学学习中遇到的困难调查
正是由于汉语基础较差，学生用第二语言学习法学就比用母语学习困难得多。况且目前的情况是汉语老师用汉语讲解汉语课本，语言转换造成的知识上的偏差，更增加了民族生理解的难度。这种情况下，学生喜欢案例、举例法的讲课方式就顺理成章了。法学理论对法律条文有重要的指导作用，在法学教学中必不可少，对民族生讲法学理论时宜用案例、举例法引导。此外，对少数志愿考研、考博的学生，可要求他们多阅读法学理论的书籍，打好坚实的法学基础，因为这部分同学将来要参与民族研究、民族教育，为培养更多的优秀民族法学大学生服务。
3.对学生司考的调查
民族学生毕业后一般在民族地区工作，大部分学生学法学的目标是通过司法考试，成为法官、检察官和律师，他们课外阅读的书籍也大部分与司法考试有关。
4.学生喜欢的课程
学生喜欢的课程集中在案例较多的刑法、合同法，应用较多的婚姻法、经济法上。学生不太愿意上难以理解、案例较少的行政法、国际法等课程。
三、对民族大学生的法学教学的建议
（一）对尖子生个别指导。对少数汉语基础好、志愿考研的同学进行个别辅导，努力培养一批精通法学理论的民族大学生，为以后的民族生教学培养师资力量。
（二）课堂教学重点向司法考试倾斜，以案例教学法为主。笔者认为对民族大学生来说，案例教学法、模拟法庭教学法比较实用。课堂教学以案例为主，用案例、举例等方法导入法学理论，学习法学理论的目标定位是更好地理解法条，将一些较难理解而司法考试不考的课程（如法律逻辑学）改为选修课。尽快为民族地区培养大量的法律人才，以解新疆法官、检察官、律师匮乏之急。
（三）混合编班，加强民汉互动。开展民汉法学辩论赛、法庭对抗等活动，迅速提高民族生的汉语言转换能力，达到学汉语课本像学维语课本、听汉语老师讲课像听维语老师讲课一样，不明白的地方可及时请教汉族同学。加强师生互动，建议老师兼任班主任，多与同学们交流，及时解决民族生学习、生活中出现的问题。在与民族生交往的过程中学习一定的维语，了解其风俗习惯，为以后的教学、科研打好基础。
（四）充分发挥学生的主观能动性，引导学生搞科研。民族大学生是他们本民族的骄傲，培养他们的民族自豪感，让他们意识到自己对本民族的繁荣发展有一种历史责任感。积极搜集本民族的文化、历史、风俗习惯，研究、融合并发展。学习法学就是要发展他们本民族的习惯法，国家法应重视与习惯法的调适，吸收其精华，剔除其糟粕。教会他们设计调查问卷及实地走访的技巧，研究民族地区的相关法律问题，如民族习惯法、环境保护、宗教信仰、国家安全等。可以分配好课题，让他们假期去做，一是可以锻炼他们的调查研究能力，为以后的工作、写论文打好基础，二是可以为老师收集到相关的科研资料，帮助老师完成自己的课题。
大学法学论文范文第二篇
2006年7月1日我国正式实施机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）制度，这是我国首个由国家法律规定实行的强制保险制度。交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。实行交强险制度，其首要目标就是通过国家法律强制手段，提高机动车第三方责任险的覆盖面，在最大程度上为交通事故受害人提供及时和基本的保障，从而更好地保护弱势群体的权益。可见，交强险是为社会弱势群体提供保障的一个特殊险种。作为我国第一个法定强制责任保险,其人道主义立场和保护交通事故弱势参与者利益的制度价值不容怀疑。交强险实施两年以来，在保护人民生命财产安全和保障道路交通安全以及维护社会稳定等方面也发挥了巨大作用，充分发挥了保险的社会管理职能。但交强险在实施过程中也暴露了很多问题。笔者通过实习，认识到保险人越来越多的介入到因交通事故纠纷引起的民事、刑事关系中。本文结合实习中看到的关于交强险纠纷的案例，首先分析了我国交强险实施中的问题，然后给出了完善交强险的建议。
大学法学论文范文第三篇
一、问题缘起
国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。截至2006年，全世界共有263条国际河流，流经200多个国家和地区，水量约占全球河流径流总量的60%，流域周围生活着全球约40%的人口。国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源，对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。因此，为了本国利益，各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。但是，某些流域国在争夺开发利用权的同时，却怠于保护国际流域生态系统，甚至为了本国的短期经济利益，向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源，导致某些国际流域生态系统严重损害。国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。
为满足本国的需求，各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈，甚至发生对抗。例如，澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间，尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间，约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间，恒河流域的印度和孟加拉国之间，底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间，多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息，已经成为局势紧张的根源。
保护国际流域生态系统，使其资源得以可持续利用，平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突，必须设置有效的制度。在设置具体制度之前，一个先决问题必须厘清，即国际流域生态系统的法律性质问题。国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础，决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利，负有何种义务。
二、国际流域生态系统法律性质
国际流域生态系统的法律性质，主要有两种主张：一是认为国际流域生态系统是一种免费资源，可供各流域国无偿使用;二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
(一)国际流域生态系统是否为一种财富
1935年，英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后，理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日，社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为，生态系统是在一定的时空范围内，各种生物相互之间，以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征，生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中，淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统，是跨国界流域中的各种生物之间，以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一个有机的整体，不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态，因此，长期以来，国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地，流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。但事实上，国际流域生态系统虽然看不见、摸不着，却具有重大的价值。国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。
例如，流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源;鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。对于生态系统的生态服务功能，早在1997年，美国生态经济学家Costanza就于《nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文，进行了系统的论证。Costanza认为，“全球生态系统在提供物质资料的同时，还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能，这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的倍。”[3]
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统，所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性，补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品，还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统，是当之无愧的人类宝贵财富。
(二)国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富，传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论：“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”，而且，财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富，需看人们会不会使用它。例如，“同一支笛子，对于会使用它的人是财富，对于不会使用它的人则无异于一块石头，而只有将它卖掉时才能转变为财富。”
古典经济学之父亚当·斯密认为，财富的源泉为劳动而不是金银，“世间一切财富，原来都是用劳动而不是金银购买的”。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承，他将财富理解为社会财富，并将社会财富归结为劳动产品。
以上观点对于如何理解财富具有重要的价值，但由于历史的局限性，他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品，却并没有关注到财富背后的东西———自然因素，忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求，包含了生态财富的思想，却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。
随着生态危机的出现，人类社会日益意识到，无论是何种形式的财富，都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如，地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住，那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此，在人类面临着严重的资源短缺，环境污染、生态失衡的形势下，人们在创造物质财富的同时，必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富，是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富，但却成为这些财富的依托，只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下，流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此，国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富，但也是一种特殊形式的财富，即生态财富。
(三)国际流域生态系统是谁的财富
在地理上，国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界，但在生态系统上，国际流域却无国界，是一个无法分割的天然整体。从纵向看，国际流域生态系统是一个线性的连续体，即从上游国源头，至各级河流流域，最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看，国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系，共同构成了生态系统。
从纵向看，河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统，河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性，无法似一般财富可以分割，而只能由流域各国共有，是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论，共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务，共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权，但是各共有人对共有财产是有潜在份额的，共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。
首先，国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的;其次，国际流域生态系统是一个整体，无法分割。因此，国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。一方面，流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益;另一方面，流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。
除了流域国外，由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用，它不仅是流域国的财富，也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土，与流域国的国家主权紧密相连，权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先，在权利的享有上，非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务，但是对于国际流域生态系统的“产品”，如水资源、鱼类资源等，由于国家主权限制，只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次，在义务的承担上，国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担，但非流域国为改善全球环境，也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
三、国际流域生态系统保护的制度构建
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下，理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国有共同保护的义务，制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任，切实承担流域生态系统保护义务，合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果，无法直接实施，但却是法的“灵魂”，是法律精神最集中的体现，在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中，必须以一定的原则为导向，以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1.共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来，是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素，即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱，对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任，但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间，对全球性环境问题的产生所起的作用不同，在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上，也应遵守共同而有区别的责任原则。首先，各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富，各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益，同时，也负有共同的保护责任。其次，各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化，一些国家负有主要责任，是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响，他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外，上游国由于所处的地理位置，其所实施的生态保护行为能惠及整个流域，对改善生态环境具有重要的作用。因此，在国际流域生态系统的保护上，经上下游国协商，在下游国给予相应补偿的前提下，上游国可以承担更多的责任。
2.权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益，义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的，不可分离。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”[10]，当某主体主张或者行使某一权利时，就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务，也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上，权利义务相一致原则主要表现在：第一，流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多，应承担的保护义务愈重。反之，如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境，也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二，贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时，其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务，生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3.国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家，无论大小、贫富、强弱，本着全球伙伴精神，在平等的基础上，为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
在国际流域生态系统的保护上，由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性，这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的，而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对，才能实现国际流域生态系统的改善。因此，各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作，最终达到流域环境改善，流域国利益最大化、持续化的目的。
4.协商原则
在国际河流生态系统的保护上，宜采用协商原则，这是由国际流域的特殊性决定的。在国际流域中，存在两个或两个以上的流域国，每个流域国都是享有主权的独立国家，因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护，无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务，或通过何种方式履行保护义务，而只能在平等的基础上进行协商。经过充分协商确定保护责任分摊，既能为各国所接受，又符合各流域实际情况。例如，当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时，对于相关的流域补偿标准，除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益，还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力，也难以获得贡献国及受益国的认可。
(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面，一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒，一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1.对生态损益行为的约束制度
目前，在国际水法中，对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定，各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时，应采取适当的措施，以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害，负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响，并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害，并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是，国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次，存在较多不足。首先，受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿，而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次，对致害后果进行补偿虽有必要，但这种事后的补偿，不仅花费高昂，也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外，国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争，影响到国际关系。
因此，在国际水法中，应完善对生态损益行为的约束制度。一方面，扩大应予以补偿的损失范围，规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿，同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。另一方面，不仅要注重对重大损害行为的惩治，更要注意防止损害行为的发生。据此，应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。
2.对生态增益行为的激励制度
如前所述，损害补偿制度存在局限性，未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒，更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励，这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态，不符合公平正义，也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中，必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度，肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先，需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位，为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿，但却未体现生态补偿，这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此，普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度，明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次，要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法，法律约束力较弱，主要靠各流域国自觉行动，而不能像国内法一样可以强制执行。因此，在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度，还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约，以明确相应的权利义务。
参考文献：
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大学法学论文范文第四篇
交强险制度的实施会对相关主体产生极大的影响，经过2年多的实施，仅仅有保险公司可以从交强险中的受益，而交强险的实施却无法在其它主体上产生同样的效果。甚至经营交强险的保险公司也未受益。
（一）受害人问题总结
我国交强险实行的是每一事故责任限额制，死亡伤残的责任限额低，并不能使受害人得到及时赔偿。对每一限额分项，进一步降低了受害人的保障程度。由于交强险针对的是每一起交通事故，而不是事故中的每一个受害人，在多人多车的交通事故中，所有受害人在责任限额中分摊，使得受害人的保障程度进一步降低。我国交强险的制度设计是其不足部分由投保人购买商业三者险为补充，但是很多的因车主或汽车驾驶人，一方面因为缺乏风险意识，另一方面因为没有经济能力购买商业三者险，使得发生交通事故时，并没有经济赔偿能力使受害人得到充分赔偿。
（二）被保险人的问题总结
被保险人普遍反映相对于交强险提供的保障，交强险的保费过高，即车主或驾驶人承担了较高保费，而得到了低保障，被保险人的风险并没有全部转移。从交强险的实施情况看，目前交强险限额低引发的一个严峻的问题是，受害人的实际索赔额与交强险限额的差额由谁负担？高收入者自身有经济赔偿能力、风险意识较高，一般通过买商业三者险，转移自己的风险，而低收入者，如摩托车，二手车所有者，他们自身经济赔偿能力低，更需要买商业三者险转移自己的风险，但因为自身风险意识不高加上承担不起高保费，使得这些人中买商业三者险的比例并不高，一旦发生交通事故受害人就可能得不到赔偿。
（三）保险监管机构的问题总结
《交强险条例》确定了交强险费率不盈利不亏损的费率厘定模式和交强险业务的独立核算模式，xxx主要对这两方面实施监管。xxx规定保险公司支付代理人的交强险的手续费不超过4%，但因保险公司左手做交强险右手做商业车险使得xxx难于分清保险公司的经营费用。这就决定了保险监管部门需要投入极大的精力监管费率的厘定，监督交强险业务经营成本和利益是否与其他保险业务混同。xxx疲于监管但效果不佳。
（四）保险公司的问题总结
保险公司可以从交强险经营中获益。如保险公司可以获得现金流，保证资金链的平稳运转，可以吸引投保交强险的客户继续在自己的公司投保商业三者险或其它车险，扩大市场份额，并借以盈利。但是不盈不亏原则使得保险公司经营交强险的积极性不高，没有动力去创新。经营交强险要求保险公司进行计算机系统更新，财务方面单独核算等，要投入大量成本。同时各保险公司还面临经营交强险的法律环境恶劣，保险责任被法院随意扩大，保险公司经营三者险的风险加大等问题。
（五）法院的问题总结
法院面临的主要问题是交强险诉讼案件多，判决执行难。法院大多是保障受害人的利益，减少保险公司的豁免权，实际判决中，很多法院都将诉讼费用，出租车司机的承包金、误工费等间接费用，受害人伤残鉴定费等也判由保险公司承担。《交强险条例》规定了保险公司的四种垫付情形，但实际判决中很多法院也将四种情形下发生的交通事故造成受害人的损失，判由保险人承担的。而保险人根据《交强险条例》并不想承担上述费用，一方面使得法院的判决执行难，另一方面加重了保险公司对交强险的不满。受车主赔偿能力限制，很多时候由于加害人经济赔偿能力不足，或者加害人在受到刑罚时不愿进行经济赔偿使得受害人的损害得不到补偿，不利于社会安定，也不利于法院判决的`执行。
大学法学论文范文第五篇
浅谈民族地区婚姻法变通的法理可行性
关于少数民族对婚姻法变通这一规定，应该从上世纪50年代说起，该法规定在少数民族密集地，省市地区和人民政府，必须按照少数民族婚姻法的具体状况，对本法进行必要的补充和变通。随着婚姻法的不断改革，后来的一些法律法规，婚姻法也开始确定在民族地区内实施变通。近年，我国共建立了多个民族自治区、自治县和自治州等，其中有1/3的地区已经将婚姻法做了新的变通。婚姻法的多次变通，也使得国家婚姻法的各项规章制度越发完善，从而受益于更多需要被婚姻法保护的人群。
一、变通在民族地区婚姻法中的应用
万物每时每刻都在变化。所谓变通，就是在保持基本原则的同时，要打破常规，放眼看待一些事物。变通是理性的认识，是根据具体的目标，通过合理的变通达到所预期的效果。我们国家民族地区在婚姻法的变通上，应该依据当地民族的各种政治文化等进行必要的变通，只有这样的法律才能更好的适用于各民族和地区。我国婚姻法的种种条例规定，虽然在婚姻法开始实施时就确立了它的基本原则，但是这并不代表着能同时应用在人民的现实生活中，白纸黑字没错，可是与彻底的实施通用有着相当大的差距。尤其是在很多少数民族地区，在很长的一段时期内，都没有真正实现婚姻法带来的改变和革新。传统老套的婚姻家庭观念，仍然存在于这些民族和地区，甚至会越来越明显。
所有的规定在出台以后，都是要经过很长一段时间的过渡，才能真正发挥它的效果，婚姻法的变通实施的过程，也是需要时间的，我们国家对民族地区婚姻法变通的这一规定，有着诸多方面的原因和依据，也具有比较深刻的意义。我国是人口大国，地域辽阔，有着56个民族和诸多的民族自治地，因此，针对于民族和地区的法律变通，是相当必要的。每个民族都有其自己的特色和宝贵的传统文化，民族地区的变通，就起到了维护少数民族自身特点的作用。这种特点主要是关于民族地区的风俗习惯，更多的是关于人民婚姻和家庭方面的风俗。所以，婚姻法是我国现行法律中变通次数最多的法律，就是为了能全方面的维护每个公民应有的权利。
二、关于民族地区婚姻法变通的法理可行性思考
民族地区的婚姻法变通主要依据几个方面来完成：
(一)婚姻法的变通要有哲学依据
凡事都有一定的共性，做任何事情的同时，都应该从实际出发，理论结合实际，体现出马克思唯物主义的中心思想。然而我国的婚姻法的各项规章制度，也是根据当时社会的特点和汉族地区的经济文化等共同制定的，而对于少数民族的种种风俗习惯、地域文化、社会发展等不能详细考虑，因为某些内容根本不适应少数民族应有的特点。所以，我国婚姻法在变通时，首先考虑到的是民族地区的风俗人情等特点。
(二)婚姻法的变通要有法理依据
法律是衡量人类道德标准的唯一手段，法律是最公平公正的，但是由于我国地域广阔，人群分散广，要想做到人人平等，是不可能的，尤其是对少数民族来说，更是不可能完全公平，我国少数民族大都集中在偏远、条件恶劣、经济发展缓慢的闭塞地区，这些地区的经济生活水平相对落后，公民文化程度相对较低，思想较为薄弱，对于传统的风俗习惯和民族意识等，长时间的保留，而这些传统的东西会严重的阻碍公民接受和适应国家法律。国家在这些地区的法律变通上，也一再追求实质平等，尽可能的使少数民族公民与汉族公民享受平等的权力。
(三)婚姻法的变通有法律依据
国家宪法和法律明确的规定，民族享有婚姻立法的权力。民族地区还可以根据地方情况执行法律，民族地区的法律变通也在法律中有明确的规定，这些法律的规定，足以证明我们国家法律的变通是受法律和行政法规所保护的，这些法律和宪法的名门规定都是婚姻法变通的主要依据。婚姻法变通还来自于自治权。自治与他治不同的是，制定团体章程不是通过不相干的外人，而是由团体内部的成员根据本质来制定出相关的规章制度。民族xxx还可以根据一些相关法律规定权限来充分行使自治权。自治区是国家法定的，为保障少数民族、行政区实现平等而制定的有利措施。法律变通权也是自治权的重要部分和核心内容，法律变通权是通过自治权产生的，法律所赋予xxx的权力就是变通，这是与地方机关不同的一个标志。民族地区在婚姻法上的变通，也有着其漫长的发展过程，都是为了更好的实现众人平等。
三、婚姻法变通的部分变通规定
我国婚姻法的变通除了那些重要规定外，还有一些相关的变通规定。
(一)关于男女结婚年龄的变通
我国最早的婚姻法曾规定的法定试婚年龄是男20岁，女18岁，那时的经济文化水平都还相对落后，人民群众对于这种规定的接受能力与当时社会的发展相适应。后来，随着人类生活水平的发展和社会的不断进步，人民群众开始关注自己的身心健康、提高自己的自身能力，和计划生育工作等;再者考虑到自然因素和农村实际情况，不适合将法定试婚年龄提的太高，所以规定了男22岁，女20岁。但在很多少数民族和偏远地区，还存在着早婚私婚等现象，这就是残留在部分民族地区的传统婚姻习俗。要想婚姻法实施在民族地区内，必须做出变通。在少数民族婚姻法的变通规定中，只有一个地区还坚守着男22女20的规定，其他多数民族地区已经将婚姻法变通为：男20岁，女18岁。但由于使用面不同，很多都用在偏远的少数民族和汉族的部分偏远县城等。
(二)是关于不准近亲成婚的变通
所谓近亲结婚，就是指具有三代以内旁系血亲的两个男女不可成婚。少数民族地区，大都地处偏远、人口稀少的山区或边疆地区，交通不便，使得人接触外界的能力有限，通婚的范围也就特别的小，很多民族就规定只与本民族的异性成婚，导致了近亲结婚的人数居多，有的地方更是有表兄妹成亲的习惯。后来，很多民族自治地方在近亲结婚上做了变通规定，像内蒙古、贵州苗族、甘肃某自治县等地方，就明确的规定不可近亲结婚，而且有的提倡四代或七代内旁系血亲不能结婚，回族更是推迟时间执行本规定的。这些例子就是根据少数民族不同的风俗习惯，来完成婚姻法的变通。
(三)是计划生育政策的改革和变通
国家发展到今天，人名的文化素质也都在随之提高，国家提倡一对夫妻只生育一个孩子，但对于不同的地区和民族，国家也有不同的政策规定，有关的区域自治法就规定，民族xxx可以根据当地的实际情况和相关法律规定，制定实行适合于本民族或自治区的规章制度。我国少数民族人口稀少，关于少数民族的计划生育，也是党和国家比较重视的人口政策问题。各少数民族有其各自的历史和现实状况，包括不同的信仰和文化，要想形成统一的计划生育政策，是有一定困难的。针对这个问题，我们国家采取的相关措施是，不同民族不同地区不同的对待，民族人口不足千万的可以生二胎或三胎，个别地区和人口实在较少的民族地区，可以生育四胎或是不限制生育问题。这样的方针策略，既照顾到国家的利益，又照顾到各民族特点，保障了少数民族的合法权益。
四、婚姻法变通具有深刻而长远的意义
我国现行的关于民族地区婚姻法的变通，很好的维护了少数民族和地区的婚姻问题，公平的对待每一个民族地区和每一个公民，56个民族真正是一家，坚守党和国家的政策方针，实现全民统一。少数民族在我国人口非常少，并且其风俗习惯等都独具特色，然而一个民族的风俗习惯正是代表一个民族的宝贵历史遗产，是经过漫长的历史年代，一点点积累发展而成的，具有深刻的意义。说到风俗习惯，就不得不想到文化，文化既是一个民族最显著的特点，也是一个民族最优良的传统美德，文化是最具民族尊严和价值的产物，每一种文化，都应该被世人保存和尊重，发展文化也是每个民族地区所特有的权利，是整个国家整个人类都为之崇拜的。
而实行民族地区婚姻法的变通，必须遵循少数民族地区的这些人文特点，在不破坏其特色的基础上实行必要的变通措施，变通后的婚姻法能真正受益于每一个民族地区的公民，保障每一个公民的合法权益。很多民族和地区具有不同于汉族的传统习惯，尤其是在婚姻方面，是关系到千家万户的一个重要问题，婚姻法就是维系一个家庭和谐关系的有利保障，只有民族地区在婚姻法上做好变通规定，为了更好的维护每一个人民群众婚姻关系。保护少数民族地区的特色，依据少数民族地区的人文风俗习惯，在婚姻法上做出相关的变通，是非常有必要的。
五、结语
一个国家是由千千万万个小家组成，每一个小家都离不开两个人的婚姻做保障，那么，婚姻法对每个家庭都有着极其重大的意义。此文是从法理行性对婚姻法在民族地区的变通，做出了阐述。从维护各民族特色到具体的婚姻法变通的过程，深刻的感受到56个民族是一家、感受到国家团结一起的力量和国家维护公民利益的良好决策。民族地区的婚姻法变通，是更好的维护全国人民共同利益的重要决策。婚姻是一个家庭中最不容忽视的问题，也是整个国家整个社会千古不变的话题，没有良好的婚姻作保障，家庭关系就得不到维系，阻碍了家庭的发展，社会和国家的发展也就难以前进。民族地区的婚姻变通，是保障各民族地区人民婚姻的最有利武器。
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大学法学论文范文第六篇
军校是我国培养社会主义军事人才的摇篮，是培养可靠的军队干部和优秀军事指挥官的重要基地。在我国全面推进依法治国的大背景下，军队正在积极开展依法治军建设，不断加强军队官兵的法律意识和法律素养已成为推动军队健康长远发展的必要保障。军校学员是军队建设的后备军和未来中坚力量。注重对军校学员法律意识的培养，不仅有利于促进军校学员在校园期间能够遵纪守法、严于律己，更有利于军校学员在进入军营甚至在退伍转业后的新工作岗位上，能够自觉维护法律权威、自觉遵守法律法规、自愿按照法律法规办事，不断增强依法办事能力和社会适应能力，从而成为我国国家安全、军队建设、社会建设和经济发展的坚决扞卫者、积极建设者和共同推动者。
一、法律意识概述
从哲学上讲，社会存在社会意识，法律意识就是社会意识的一种重要表现，是一定国家、地区和民族在一定时期所形成的与法律制度、法律行为等有关的观点和看法。从法学视角来看，法律意识则是，指在一定的时期和条件下，人们对法、法律等行为、现象的所有思想观点、心理反映的综合统称，简单来说，也就是人们对法律的认识与看法，以及人们对执法、守法自觉程度的认识和看法。法律意识跟人们所拥有的世界观、人生观、世界观和社会伦理道德等具有非常密切的关联。从内涵构成来看，法律意识具体包括三个方面，分别是：法律知识、法律观点、法律观念。其中，法律知识是关于法理理论和法律内容、条款的基本知识，人们只有了解和掌握一定的法律知识，才产生相关的法律意识，因此法律知识是人们形成法律意识的重要基础;法律观点，是人们对法理哲学基础、法律内容、法律行为、守法和违法现象的认识、理解和看法，它是法律意识的核心和灵魂;法律观念，是人们在内心深处对法律本身的敬畏、重视以及自觉拥护、扞卫和遵守的具体程度。例如：如果一个人在做人做事时能够处处想到运用法律、依靠法律和遵守法律，能够自觉用法律规范自己的行为，约束自己的活动，人们就说这个人具有了比较强法律观念，反之则说一个人的法律观念缺乏或淡薄。
二、当前我xxx校学员的法律意识现状
我xxx事院校形成了良好的军事教育传统，随着数十年来军队严纲肃纪的重要举措和法律基础课程的开设，从整体上看，与同龄的其他非法律院校学生相比较，军校学员的法律知识水平和法律综合素质较高。但是，与现代法治要求标准相比，军校学员的法律意识还存在不少问题，还有待进一步改进和提高。例如：
许多军校学员对法律的了解和认知还存在一知半解的问题，在一些法律学习方面还比较薄弱，法律知识缺乏全面性和系统性;一些军校学员还存在法律意识不强，法制观念落后的问题，与现代法治的相关理念相比较，还存在较大的差距;一些军校学员对宪法和法律缺乏切实、深刻的信任，对依法治国和依法治军的信念不够坚定。从近些年来通报和报道的军人违法违纪案件来看，法律意识淡薄，已经成为极少数军人走上违法犯罪歧途的重要诱因。具体而言，当前军校学员在法律意识方面还存在一些误区。
(一)误认为人治比法治更“管用”
虽然经过法律课程的学习，绝大多数军校学员都认为法治具有积极作用和重要积极，但“人治”思想还在一些学员中存在，错误地认为由于中国自古缺乏法治传统，而部队具有特殊性，更强调服从长官命令，因而在部队人治比法治更管用，只要做到一切行动听从首长指挥、遇事及时请示汇报和抓好落实即可，因而在实际的生活和工作中，习惯于等待上级机关和领导的命令、指示，对法律法规的学习不积极、不上心，有的甚至“心中无法”，完全违背法治的原则和初衷。这是一种典型的人治思想，过分夸大了领导的作用，而忽视了法律的价值，需要坚决反对和积极引导、教育及改变。
(二)误认为法律仅仅是军队实现管理的工具
有的军校学员认为，法治就是用法律来治理，只是军队管理和治理的一种工具，自己只是一名普通士兵，是治理的对象而不是治理的主体，因而无需用心学习和掌握法律知识和法律理论;有的认为军事法主要规定了军人的军事义务，规定的权利也是为了义务目的而服务的，因此应主要强调军人的服从、奉献和牺牲，因而不能正确看到法律对权力的约束限制和对个人权利的保护作用，从而不能积极主动地运用法律武器来维护自身合法权益;有的简单地认为遵守法律就是遵守刑法，其他法律尤其是民事法律与自己关系不大，因而没必要学习掌握，有的甚至在侵犯他人合法权益后仍然全然不知。
(三)注重专业学习而轻视法制教育
一些军校学员和军校干部，错误地认为，专业学习才是真正的“硬指标”，法制教育只是应付上级检查的“软指标”，因而“只要专业能够学习好，其他都不是问题”;有的军校学员则认为，法律意识是作风和小节，法制教育什么时候都能够搞，因而无须立即抓，可以慢慢抓，因此造成一些军校的法制教育忙时放一放，闲时抓一抓，有时常常“挂空挡”，很不利于军校学员的法律意识的培养和提升。
(四)重视法律形式教育而忽视日常法纪教化和管理
一些军事院校为了逃避责任，简单地把形式化的法律教育放在嘴上、写在纸上、挂在墙上，并将其作为预防和治理各类事故、案件的“百宝箱”和“灵丹妙药”，因而放松对军校内部的日常法纪教化和综合性管理;有的军校学员错误地认为，只要不“捅娄子”、不制造出事故和案件，就不需要花大力气抓法制教育和作风建设，使得日常管理工作常常不能落到实处，从而严重影响了军校学员法律意识的真正培养和切实提高。
三、军校学员需要加强的几种重要法律意识
我国各军事院校要培养合格的、优秀的、一流的现代化军事人才，必须要坚持把培养和提高军校学员的法律意识和法律素养放在更加重要的位置。对于军校学员来说，应重点帮助他们培养和形成以下几种重要的法律意识：
(一)宪法和法律至上的意识
宪法是我国的根本大法，是一切公民和法人都必须遵循的综合性法律准则。实现依法治军和军队法治化建设目标，必须首先树立宪法至上的思想和理念。其次，军校学员要加强对民法、刑法等常用的法律知识的学习，树立法律至上的理念，使得法律权威不可动摇，法律规定深入人心，尊法、遵法、守法、用法成为军校学员学习、生活和训练的基本准则和价值追求。最后，经过多年的发展和积累，我xxx事立法已经取得很大成绩，已基本形成了现代化的军事法律体系，但许多军事学员对军事法律的重视和学习力度还不够大，军事法律的权威还有待进一步加强。
(二)运用法律维护自身权益的意识
法律既规定了人们的义务，更赋予了人们的权利。权利意识，要求人们能够对自我权利进行积极认识和维护，对他人权利进行积极尊重和认同。权利意识是法律意识的核心，在军校法制宣传教育过程中，要加强对官兵个体合法权利的宣传和保护，帮助他们树立充分运用法律维护自身权益的意识。官兵在个人合法权益受到损害或侵害时，不能一味忍气吞声和随意放弃权利，要本着依法、有理、有据的方针，充分利用《宪法》、《兵役法》等法律法规，自觉维护和扞卫自身的合法权利和利益。
(三)权力必须受到限制和约束的意识
权力如果不受约束和监督，就很容易被滥用和异化，这是人们在探索法治实践中得出的重要经验。只有将权力置于法律规定的范围之内，按照法律程序办事，并接受法律的全过程约束和监督，才能够有效防止权力失范和异化，从而实现依法治军和全面依法治国目标。军校学员大都可能走上军队领导干部岗位，因此要让学院从入校入军的那天起，就树立起权力必须受到约束限制的思想，并用法律法规和规章制度来约束学院的思想和行为，从而确保学员在将来的军旅中能够严格要求和约束自己，坚持依法办事和依法管理。
(四)“条令条例也是法”的意识
受中国传统刑罚观念的深刻影响，一些军校学员容易将法律简单地与刑法相等同和混淆，从而误认为军队中的条令、条例等军事法律只是制度，不是法律。因此，要通过有效的宣传教育手段，帮助军校学生自觉树立“条令条例也是法律，而且是重要的军事法律”的意识，从而自觉学习和遵守《纪律条令》、《内务条令》、《院校工作条例》、《政治工作条例》等军队条令条例，并积极抓好执行和落实，逐步养成按照军事法律办事的习惯。
四、增强军校学员法律意识教育和培养的对策思考
(一)科学设置法学课程，增强军校法制教育
法学教学是增强学员法律意识最直接、最有效率的方法和途径。军事院校应结合院校实际和学员需求，不断在法律基础课程的课程设置、教学目标、课时长短、教学方法、教学案例等方面积极探索和创新，将法律意识的培养贯穿与法律基础课程的始终，及时关注和研究新形势下的法律变化情况和官兵在实践中遇到的法律难题，努力提高军校法律课堂的趣味性、生动性和有效性，增强军校法制教育。
(二)开展经常性的法制宣传，营造良好的法治校园文化
要充分利用军事院校的资源和优势，高度重视宪法、法律尤其是军事法律的法制宣传，努力发挥校园法制宣传员、法律教员、法律顾问等作用，积极开展普法知识竞赛、军事法律演讲比赛等校园法治活动，加强普法宣传，营造良好的法治校园文化氛围，使学员在不知不觉中形成学法、守法、尊法、用法的良好习惯。
(三)坚持严格管理部队，提升依法管理水平
把加强部队作风建设与加强院校法治建设有机结合，重视对学员的调配、轮训和学习指导，不断增强军校学员的法律知识水平和法律精神涵养;在从严管理军队的过程中，要坚持理论联系实际，仅仅引导学员正确处理好合法与合理、合法与合情的关系，自觉做依法办事、依法管理的践行者。同时，要加强依法治国的有关政治理论学习，坚决践行“三严三实”，坚决反对和遏制军队“四风”，营造良好的军队作风和守法护法环境。
五、结语
军校学员是军队建设和发展的中坚后备力量，是党领导下实现强军目标的关键力量。良好的法律意识和法律综合素质是军人社会适应能力的重要内容和重要方面。加强学员法律知识教育，增强学员法律意识，提升学员的法律修养和思想境界，是当前各大军事院校军事人才培养的重要共识和发展目标。在全面推进依法治国和依法治军、强军的时代下，加强军校学员法律意识的培养，既是适应社会趋势和潮流的必然要求，又是推进强军目标建设中的光荣使命。
参考文献：
[1]曾皓.论军校法制教育存在的问题及其改革。韶关学院学报.2010(8).
[2]陶波.论军校学员法理念培育的切入点。传承.2009(6).
大学法学论文范文第七篇
【摘要】论文写作能力是每一个法学专业学生应具备的基本素质，但目前论文写作能力现状不容乐观，文章从教学方式、考核方式、课下作业改革等方面提出了提高法学专业学生论文写作能力的建议。
【关键词】法学专业论文写作能力培养
一、法学专业学生论文写作能力培养的必要性
论文是指讨论或研究某种问题的文章。所谓讨论是针对某一问题交换意见或进行辩论，研究则指探求事物的真相与规律。法学专业论文写作一般包括课程论文、学年论文、毕业论文等形式的写作训练，其目的在于检验学生学习基础知识的效果，培养和考察学生的观察能力和思维能力,提高学生调查研究、搜集整理资料，综合运用所学理论知识独立分析问题、解决问题的能力。法学论文写作是法学教学的重要环节。然也有学者主张取消毕业论文这一实践环节，如《中国青年报》记者周凯曾撰写的题为《本科毕业论文掺水严重能否取消》的文章就引起了高教界的大讨论。[1]笔者对此并不赞成。在法治社会发展的进程中，法律职业竞争日趋激烈，对法学专业人才也提出了更高的要求。富有创造性、能站在法学专业知识发展前沿的人才将在新世纪的竞争中取得优势。在这种形势下，负有培养高水平研究人员与专业技术人员职责的本科教育将会倍受社会关注。而论文写作能力作为专门对某一学问进行系统的哲理或理论研究的能力，对培养高素质、高层次、创造性的人才具有重要意义。
二、法学专业学生论文写作能力现状
从笔者多年担任学生论文写作指导工作及对学生、同事的走访、座谈情况来看，法学专业学生论文写作能力现状不容乐观。究其原因，主要表现为在论文选题方面失当，即选题欠新意与选题或大或小；文献的收集与整理方面，有的同学持应付心理,仅凭一两篇论文或一两本参考书就想完成论文的写作；有的同学收集了较丰富的参考资料,却不会整理利用，不懂取舍，造成材料堆砌、文不对题，甚至引用了错误的观点和理论；语言表达方面口语化现象严重，有的同学对概念界定不清，造成相关法律制度适用条件方面的混乱，甚至得出错误的结论等等，这些问题严重影响了论文的质量。而深层次的原因则是传统的“灌输式”课堂教学模式限制了法学专业学生论文写作能力的培养，因此，应当予以改革。
三、提高法学专业学生论文写作能力的建议
在课堂教学中应当综合运用多种教学方法，着力推动基于问题、基于案例的学习等多种研究性学习方法，培养学生独立思考、主动探索和发现创新的精神，使学生形成发现、分析和解决问题的能力[2]，具体而言:
（一）通过课堂教学方式改革培养学生发现与提出问题的能力
首先，教师应针对授课内容不断提出问题引发学生思考，所提问题难易要适度，问题要具有启发性，激发学生固有的好奇心，培养兴趣，增强求知欲，同时要创设融洽的课堂环境即营造民主、宽松、和谐的课堂氛围，以引发学生积极的探索与大胆的回答。其次，培养学生树立问题意识。问题是思维的起点。引导学生不断进行自我提问或者生生之间互问、互辩，由问题生成更多的新问题。第三，使学生掌握一些发现和提出问题的思考方法。从某种意义上说，掌握了方法，也就形成了能力或者说促进了能力的形成。比如提倡学生提出质疑，敢于持批判的态度，敢于提出自己的观点、看法。再如针对理论争议，应展现出教师对相关问题的看法及理论依据，与学生展开探讨，鼓励学生归纳出自己的观点。
（二）针对课堂教学中的问题锻炼学生文献的收集与整理的能力
大学法学论文范文第八篇
摘要：一个行政行为或决策的形成要通过材料搜集、考核、讨论和决定等步骤，过程性信息属于行政决策和行政行为决定前的信息，但是由于过程性信息上位法的缺位，理论界和实务界在过程性信息豁免公开范围方面采取了不同的标准，本文主要过程性信息豁免公开的正当性，探究过程性信息豁免公开的范围。
关键词：过程性信息;正当性;豁免公开
中图分类号：文献标识码：a文章编号：2095-4379-(2017)02-0121-01
第一、其有一定的立法支撑，从《北京市政府信息公开》
①、《广州市依申请公开政府信息办法》②、《上海市政府信息公开规定》③等多地细则中看出，各地方政府立法规定是将过程性政府信息作为政府信息中的不公开信息的方式来处理，此外《意见》只是规定其一般不属于应该公开的信息，从含义上理解，是属于政府信息中不公开的信息。第二，信息划分的范围取决于制作主体和程序，假如信息间的制作流程和主体是一致的，那么，这些信息在同一个范畴内，然而政府信息和过程性信息的制作主体都是行政机关，并且都是通过外部程序形成的，属性上具有一致性。如果因为其在行政行为和行政决策之前的表现形式就否定属于政府信息，在逻辑上明显是矛盾的。
二、过程性信息豁免公开正当性
过程性信息作为政府信息中的一种，应当遵循“公开为原则，不公开为例外”，过程性信息应当以“豁免为例外”的原则在学术界和司法界没有较大的冲突，过程性信息的不公开原则有‘法定不公开说’和‘裁量不公开说’两类观点的分野。“法定不公开说”认为《意见》中早有不公开的规定。“裁量不公开说”承认过程性的一般豁免，但是豁免权由行政机关和司法机关裁量，在我国《政府信息公开条例》专家建议稿中曾规定行政过程性信息的公开会引起混乱或影响决策的属于公开的例外。④从建议稿中可以看出，行政机关和司法机关豁免公开考虑的因素是否对社会稳定产生影响。
笔者认为，过程性信息中豁免公开属于“法定不公开说”，其内容在《政府信息公开条例》和《意见》还有各地方政府规章中有规定，过程性信息一般不予公开。但是过程性信息并不是全部豁免公开，其中公开的部分又属于“例外中的例外”，过程性信息坚持公开为原则，豁免公开为例外符合《意见》的要求。此外，根据政府信息公开的目的，行政机关在决定行政行为和行政决策时要尽量的让公民参与进来，这不但可以使行政行为和行政决策更加透明化，还能保证行政机关廉洁高效，同时也保障了公民的知情权。因此，过程性政府信息的豁免公开是具有正当性的。
三、过程性政府信息豁免内容的限度
政府机关和司法机关在过程性信息公开方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，对过程性信息采取了绝对的豁免，如果仅仅考虑必要信赖关系而采取绝对的豁免，难逃侵害公民知情权等权利的嫌疑。过程性信息在内容上包括事实信息和意见性信息，事实信息，也叫做客观事实，主要包括信息形成过程中搜集到的基础数据、笔录等。客观信息不因行政行为和决策的改变而改变。而意见性信息包括行政机关内部之间或不同行政机关中的批复、请示等，具有主观性，对最后的行政行为和行政决策都有很大的影响。由于事实信息和意见性信息对过程性信息公开对社会稳定和公民权利的影响程度不同，笔者认为事实信息予以公开，意见性信息实行豁免公开，重点分析过程性信息内容，基于公开的正当性，按照利益衡量和坦诚等原则，对自己的观点进行逻辑论证。
(一)事实信息应当公开
从信息公开立法草稿中发现过程性信息不公开的原因是考虑到过程性信息自身所具有的不确定性，使行政机关最后的行政决定会出现反复的情形，如果随意公开过程性信息，可能会对相对人的信赖利益产生影响，并且会对社会稳定造成危害。⑤查看众多的司法案例，大多数司法机构和行政机关按照《意见》判定为过程性信息，采取了绝对的豁免，明显的违反了信息豁免公开的初衷，忽略了事实信息的特征。过程性信息中事实信息是行政行为和决策的事实依据，具有客观性和成熟性等特性，它不因行政决策和行政决定的变化而变动，事实信息的公开能使相对第三人全面的了解行政行为和行政决策制作的流程，全面的维护自己的利益。
(二)个人意见信息豁免公开
过程性信息中意见信息一般包括不同的行政机关之间，和行政机关的不同部门之间的审批和请示以及包括专家们的提出的观点、意见等。对于这些意见性信息一般豁免公开，很多国家都采取了这样的做法，在我国的司法实践中看出，我们国家也是采用了这种态度，因为任何法律规范由于具有先天的滞后性等特征，使得法院和行政机关在依据法律作出的决定或者判决中会对相对人的权益产生一定的损害。法院在判决中为了保护相对人的利益，可能会通过阐明法律的方法保护相对人的特定利益。
所以这种所倾向保护的利益就是优先利益。⑥因此，一个行政决策的形成其实也是一种利益衡量的比较，它的产生具有一定的背景，如果意见信息也采取公开的方式，不同的利益主体之间将会发生冲突，利益争斗也会越演越烈，从而使决策过程受到影响，司法实践甚至因为舆论的压力导致迎合某些利益主体，从而影响了决策的正当性和合理性。为了使行政决策更加合理和全面，保证决策过程中每个人能畅所欲言，豁免公开是正当的。
但是在应用坦诚原则时，也要注意区分坦诚原则的合理性，参考到意见性信息公开后的压力，笔者认为这一豁免理由应当只适用于自然人的活动，而不适用于行政机关，行政机关作为执行部门，并不存在自然人所可能承受的这种压力，因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容，不公开意见来源者的个人信息，不会严重影响决策的正常性。⑦同时行政机关意见性信息的公开，就是为了使不同利益主体的碰撞，迫使决策者认识到自身对决策的重要性，在决策时能更加的谨慎，使行政行为更透明和民主。
在域外制度中，这种将机关意见与个人意见区别处理的先例很早就已经出现。例如，荷兰的《政府信息公开查阅法》规定：当申请涉及信息所在文件是为了内部协商起草的，则不得公布、泄露其中包含的有关对政策的个人意见的信息，为有效、民主政府之利益，可以公布对政策的个人意见的信息，但信息不能具体到个人，如果表达意见的人同意，则公布的信息可以到个人。⑧该制度是一个递进的过程，坚持意见信息豁免公开的原则，当涉及利益衡量的情况下，只能公布到机关意见，在公布个人意见信息时候，采取相关人自愿原则，如果个人同意则可以公布到个人意见信息。荷兰这种区分原则对我国过程性信息公开有一定的借鉴。
(三)事实信息和意见性信息混同应分割
在实践中，过程性信息不仅仅只包含事实信息，而是与其他政府过程性信息中意见性信息混同在一起的。例如，为了行政管理，首先会搜集到和行政事项有关的书证、物证和调查报告以及行政执法笔录等，其中书证、物证属于事实信息，行政执法笔录而属于意见信息，在事实信息和意见信息的难以区分的条件下，不同国家有不同的处理方式。如泰国的《官方信息法》就规定，国家机关内部为履行任何行为而提供的观点或者建议，禁止公开，但不包括提供内部观点或者建议所依据的技术报告。⑨泰国采取区分处理的办法，对事实信息予以公开，意见信息采取豁免公开的原则。
其实在国内也是有这样的案例，例如，徐某某诉上海市闵行区城市管理行政执法局拆迁案中⑩，在此案中，原告要求公开信息有“《案件审批表》《谈话通知书》、《询问笔录》、《上海闵行区规划和土地理局<协查通知书>》、《协助调查回复函》、《案件处理审批表》、《案件调查终结审批表》”，行政机关同意公开谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查。对案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表等选择不予公开。最后，原告不服，两级法院都采取了维持判决。回复函法院认为认定该信息是否可以公开应当考虑过程性信息的特征和保护目的。
过程性信息是行政机关在正式决定形成过程中的信息，对正处于决定形成过程中的信息，保护的目的在于防止信息泄露影响执法活动的顺利进行，避免由于信息泄露引起的误解和乱。回观本案，谈话通知书、询问笔录、协查通知书、协助调查等信息属于事实信息，而案件审批表、案件处理审批表、案件调查终结审批表则属于意见性信息，行政机关在处理事实信息和意见性信息采取了区分原则，对意见性信息采取了绝对的豁免。
因此，笔者认为，在混同条件下，基于信赖保护原则，考虑到过程性信息不确定性的特点，其中的意见性信息主观性，如果采取公开原则，行政决策反复无常，则会使行政机关威严下降，公民对机关的信赖程度也不断的下降。因此，在过程性信息的公开问题采用区别对待的态度，即确定性的信息予以公开，而不确定性的信息由行政机关根据公共利益行使自由裁量权，既可以确保决策制定者在制定决策的过程中能够毫无后顾之忧的充分思考并且发表自己的意见，还能稳定社会秩序，更能树立政府权威，减少公民与行政机关乃至司法机关之间的矛盾与冲突，同时事实信息的公开，可以防止政府害怕因为暴露错误和疏忽而不予公开，事实信息的公布，不但可以起到纠错更正的作用，还可以让公民参与到行政决策和监督中，实现政策的透明化。
参考文献
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4应松年.外国行政程序法汇编[m].北京：中国法制出版社，1999：380
5该条规定属于行政机关讨论、研究或者审查中的过程性信息，应当告知申请人不属于应当公开的政府信息.
6依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：(六)内部研究、讨论或审议过程中的信息.
7除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定.公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的，不得公开.
8周汉华主编.政府信息公开条例专家建议稿[m].北京：中国法制出版社，2003：114.
9戚红梅.我国政府信息豁免公开制度研究[D].苏州大学博士学位论文，2013.
大学法学论文范文第九篇
随着我国对国际业务开发力度的加大，我国跨国投资中的一些活动也涉及到法律适用的一些问题，加入wto以后，我国跨国投资和融资企业越来越多，与国家交流的范围也越来越大，法律冲突和规则适用不同的情况经常发生，那么我们应当如何认识这些冲突和规则并作出最有利的选择是我国跨国企业发展的重要保障，本文从法律冲突及规则适用的相关角度探讨跨国证券投资中的法律适用的一些问题，希望能够为我国企业的发展提供良好的借鉴。
一、跨国证券投资法律冲突的问题
为了更好的保障跨国证券交易的正常进行，各国都针对跨国证券投资中的一些问题制定的专门的法律，但是这些法律规定并不具有世界性，而是各国从本国发展的角度制定的，其中的冲突也是非常多的。总的来说，这些冲突主要体现在以下几个方面：
(一)调整法律关系存在冲突
证券投资的认识各国本来就存在不同的理解，那么在制定法律和运用法律解决问题的过程中自然也会存在很大不同，首先是证券发行主体、方法以及程序等方面存在差别，在规定上认识是非常不同的;其次是对于证券交易的方式、支付等一些规则的制定存在出入;再次国有关证券监管结构、监管方式与措施、证券权益保护机制方面的不同规制;最后是各国对证券市场主体的法律规定亦存在差异，涉及证券商、证券交易所、证券登记机构、证券投资公司、上市公司、证券投资者的主体资格与身份确认方面的法律冲突。
(二)各国对于证券投资行为的规制存在不同
跨国证券投资中需要进行一系列的行为，在这些行为的规范和指定的标准规则方面是存在不同认识的，比如各国在规制证券发行与交易行为时，对于如何认识两种行为，以及在两种行为的实施过程中如何进行控制都存在不同的理解，在规制内容上也存在差异;在跨国企业上市的条件和对于该行为的监管也存在差异，这些都是跨国证券投资中世界各国对一些行为规制过程中存在的不同，这些不同的认识，也就产生了法律适用冲突的问题，不利于共同问题的有效解决。
在以上内容主要通过概括的方式对于跨国证券投资中各国法律存在的冲突问题进行了分析和描述，其实在理论研究之中，对于这一问题的理解也是存在差别的，比如有一些学者在概述法律适用冲突的过程中将这一问题分为三个部分进行分析：发行主体的冲突、发行客体的冲突以及发行行为和管理的冲突，不论哪一种划分都冲根本上认识到跨国证券投资中存在法律适用的一些问题，也是未来需要我们重点解决的部分。
二、跨国证券投资中法律适用的冲突规范
世界各国对于跨国证券投资的行为都有规定，而且还存在着一些国际条约、多边条约等，那么在真正出现跨国证券投资问题时应当如何适用、如何选择?国际上对于这一问题的认识主要存在以下五种不同的问题，不论在证券交易还是发行都是存在的冲突规范。
(一)适用发行人的属人法
在跨国证券投资中，一旦出现法律问题，如何适用法律时有一些国家的法律规定了适用发行人的属人法，即由这个发行投资行为的跨国公司注册地的法律决定法律冲突应当适用什么样的法律，最主要的国家比如匈牙利，在其国际私法第28条第4款规定："如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。
(二)根据发行地和营业机构所在地法律解决纠纷
这就是典型的属地主义的思想，也是国家上比较多的做法，各国在规定一旦出现法律冲突如何解决时，许多情况下都是规定由营业机构所在地的法律解决冲突，这一规定的目的是因为发行地和营业机构所在地能够切实、准确的了解到一些跨国证券投资企业的情况，并可以通过登记情况的调查了解到及时的信息，也便于当事人举证和裁决机构对纠纷的解决。
(三)适用物所在地法律
跨国证券投资中，其发行和交易的对象是广范围的，那么在发生法律纠纷时，产生的问题也是多种多样的，而且各国对法律纠纷解决的规定是不同的，为了更好的保障当事人的利益，也同时为了实现权利的及时救济，比如韩国法律就规定了对于无记名证券的权利取得、丧失适用无记名证券所在地的法律。
(四)适用证券交易所所在地的发展
这是针对跨国证券投资过程中证券交易如何使用法律的问题规定，不同国家的规定存在区别，但是许多国家规定了在发生证券交易纠纷时适用交易进行地的法律对纠纷进行解决。《匈牙利国际私法》第27条规定："通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法".《波兰国际私法》第28条规定："在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法。"《白俄罗斯共和国民法典》第1125条第3款第2项规定："在拍卖、招标或股票交易中缔结的合同适用拍卖或招标举行地或股票交易所所在地国法律。"此外《波兰国际私法》第28条、《奥地利国际私法》第39条、以及加拿大《魁北克民法典》第3115条都有类似的规定。这些规定亦与"场所支配行为"的传统国际私法理念一致。
(五)由交易进行地法律进行调整
大学法学论文范文第十篇
摘要：信仰是在法律职业形成的过程中形成的，法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等，其核心是一种对法治的精神追求。
关键词：法学;职业道德
一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因
1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低
从2002年开始，国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围，但是考核的分值始终徘徊在5分左右，与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前，很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错，但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设，甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容，却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外，很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程，作为必修课，但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴，但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员，对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面，必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院发布的约束法官行为的《xxx法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》(试行)和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》(试行)，这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且，这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范，均要求追究相应的纪律责任，甚至是法律责任。所以，思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧，教学效果欠佳，根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。
2.法律职业道德领域的专业研究人员较少，师资缺乏
目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少，各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资，该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程，但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德，因此，该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外，法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少，对于该课程的开设也有较大的影响，直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。
二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”，对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养，还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一，因此，法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度，在设立法学本科阶段的培养目标时，明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时，法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题，对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外，还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质，如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后，美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较，我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说，只要品行良好，没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格，就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此，笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重，提高相应的分值，改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外，在取得有关职业资格和执业资格时，提出高于普通大众公共道德的要求。
3.探索多种形式的教学方法，提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业，具体的职业道德并不完全相同，但法律职业道德包括忠于法律，忠于职守，廉洁公正以及行为端正自重等，这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教，而是应该通过收集大量的法律实践资料，创设生动的法律职业场景，通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期，是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上，可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法，为学生提供道德情感体验的环境，使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外，也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座，提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
信仰是在法律职业形成的过程中形成的，法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等，其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求，没有规则至上的信念，没有权利本位与权力控制的观念，法治也很难实现。因此，在法学本科阶段的教学中，不仅是法律职业道德课程，其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中，都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。
参考文献
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2、法学专业双师型教师培养途径探析杨芳霞;李德恩;朱霞前沿2010-06-15
大学法学论文范文第十一篇
摘要：
德国法上的法律推定分为事实推定和权利推定。法律的事实推定是指通过适用法律的规定，推定未知的事实。在适用法律上的事实推定时，当事人应证明作为推定的基础事实(前提事实)，只要前提事实能够成立，被推定的事实的真伪就明确了。而法律上的权利推定是指法律直接从基础事实推断某种权利存在，针对的是权利或法律关系的存在或不存在，也可以称之为法律状况推定。本文以《证明责任论》一书为基础，试图用更简洁易懂的文字从权利推定的概念和本质、权利推定的排除和权利推定的法律渊源，适用范围和体系地位三个大的方面对权利推定做一个详细的介绍。
关键词：
权利推定法律关系证明责任
一、权利推定的概念和本质
(一)概念
法律上的权利推定是对权利或法律关系的直接推定。该推定是否成立与前提条件是否存在没有关系，但本质上法律上的权利推定与法律上的事实推定并没有什么不同。例如，对占有物行使权利的人，推定为合法行使权力的人。再如，对土地边界所设置的隔离物推定为共有物。当然，对这种推定仍允许对方提出反证予以推翻，但由于只有事实才能成为推定的对象，因而，不能采取直接证明权利是否存在的方法。要想推翻推定，只能对前提条件的不确定提出反证，一旦前提被证明是确定的时，便不允许推定被反证推翻，与法律上的事实推定相同，对方不可能对权力推定的结果直接予以证明。有关权利推定的例子很多，如《德国民法典》第891、921、1006、1362条等都是所谓的权利推定，他们都是针对权力或法律关系的存在或不存在的。
(二)本质
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行为为基础的。例如，《民法典》891条的推定以在土地登记册中的记载或注销联系为前提。
如果权利推定应被适用的话，其前提条件必须得到证明。例如《民法典》第1362条第2款的推定以属于妇女个人专用的特定物为前提条件，这一点必须得到证明。
2.权利推定的对象是某种权利或法律关系的现实存在，或某种权利的不存在，具体来说包括以下几点：
(1)只指向某种权利的获得或指向某种法律关系的产生的推定，仅涉及权利形成的事实的存在，必要时涉及权利妨碍的事实的不存在，但不涉及权利妨碍和权利消灭的事实的不存在，该推断仅考虑某种特定的产生要件。
(2)相反对某种权利的现实存在的推定，则不考虑从中可推断出当时存在这一权利的所有事实。
(3)同样权利不存在的推定，要多于权利消灭的推定，也就是说多于权利消灭事实的产生的推定，权利不存在的推定还包括下面的情况：由于不存在权利形成的事实或存在权利妨碍的事实，权利为成功地产生，但同样也不考虑法律能够也必须从中推断出某种权利不现实存在的事实。如果取决于权利或法律关系产生或消灭的时刻，那么其结果是，权利推定对此提供不了依据。
3.权利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被规定的。权利推定更确切的说是法律状况推定，因此，将其称为法律状况推定会更好，更直观些。
4.权利推定的效果如下：
(1)受益于推定的一方当事人必须就其主张的权利的存在或不存在作为权利主张来主张，相反，除推定的原始事实(在土地登记册中登记、占有、继承证书)外，它既不需要就权利产生的要件、权利消灭的要件提出主张，也不需要对其主张加以证明。也即，对于援引权利推定的一方当事人来说，它只需要主张权利或法律关系的存在或不存在并证明此权利推定的基础事实，而不必主张产生权利或消灭权利的事实，更无需证明这些事实。然而权利推定规范的设置，并不能导致拥有权利外观之人终局确定地享有真实权利，只是减轻了他的证明负担，他因此无需积极证明自己权利的真实性，而是将举证责任移转给提出相反主张的人，由其举证反驳权利推定，也就是说对方当事人想反驳推定，他就必须提出说明推定不正确的主张，且在发生争议的情况下对其主张加以证明。
(2)对法官而言，法官不仅用不着对权利产生的要件或权利撤销的要件进行认定，而且如同在诉讼中的承认一样，也用不着进行法律适用，他只需要适用推定规范，并根据推定规范的前提条件，在反对的一方当事人就推定的正确性提出异议前，将权利或法律关系的存在或不存在作为其判决的基础。
(3)权利推定的效果原则上有利于有理由提出权利推定所涉及的权利或法律关系存在或不存在的当事人，而不利于每一个被主张权利或法律关系存在或不存在的人。但权利推定的效果有时候会受到限制，如《民法典》1362条第一款的推定只有利于丈夫的债权人。
权利推定属于典型的法律技术，它的出发点是客观事实，但又不绝对受此限制，而是在高度盖然性的经验基础上，用外在的事实状态推导权利存续的状态，即权利外观推定权利的存续、主体和内容。据此，拥有权利外观之人只要举起推定力的盾牌，就无需证明自己物权的客观存在性，并可防御他人对自己权利真实性的攻击;提出相反主张者则要负担该外观之人不享有真实权利的证明责任，以之来推翻相应权利推定。在此，拥有权利外观之人是防守者，其占据了有利的地位，提出相反主张之人是攻击者，其地位较为不利。
不过，尽管这种推定有利于拥有权利外观之人，让其“不证自明”地享有相应的权利，但它仍然顾及了权利外观与真实权利不一致的情形，使得真实权利人在这种情形中能通过“证伪”来推翻通过权利外观推定真实权利的法律效果，从而保护真实权利人的利益。因此，可以说，权利推定规范结合了“不证自明”和“证伪”两种方式。
(4)权利推定与证明责任的关系。权利推定对证明责任的影响表现在两个方面：第一、对于提出被推定的权利存在或不存在的当事人来说，他只需主张推定规范的前提条件，且在该前提条件有争议的情况下必须加以证明。对于无需依赖基础事实的权利推定来说，连基础事实也不必主张和证明。第二、对推定所针对的对方当事人来说，想阻止推定或排除推定的效果，则需就以下事实负主张和证明责任：主张和基础事实不相容的事实;主张与被推定的权利不相容的权利状态。如主张自己通过买卖、继承等方式取得了物的所有权，因此该物不可能属占有物的对方所有。对于上述主张，该当事人应负证明责任。
(5)权利推定不同于解释规则和证明规则。对于大多数推定来说，从开始就不适合，因为它不涉及需要解释的'意思表示和裁决，对于在土地登记册中登记和遗产法院的证明而言，解释可能是适宜的，但是，它并不像一个真正的解释规则那样，规定一个特定的解释结果。所以权利推定不同于解释规则;而相比较证明规则而言，权利推定想要的更多，它想推定权利或法律关系的直接存在或不存在，之所以说它不是证明规则，是因为证明只以事实为对象，而不是以权利的直接存在或不存在为对象。所以权利推定也不同于证明规则。
二、权利推定的排除
1.以自由裁判行为基础的权利推定，可以以下列方式最终予以排除：例如，可根据《民法典》2362条的规定将继承证书交给遗嘱法院。根据894条的规定，更正土地登记册中的内容。
2.权利推定的效力可以通过对相对规范的前提条件的证明而在当事人之间予以排除。例如1006条，即对方当事人证明，他过去曾占有该物，后来被盗、遗失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3.权利推定还可以通过对具备推定的前提条件的证据提出反证在当事人之间予以排除。
4.通过反面证明。反面证明为本证，任何当事人，只要推定指向他，他均可对权利推定进行反驳，只有当法院根据其心证积极地肯定：推定不真实，其对立面真实，也就是说，被推定存在的权利不存在，被推定属于对方的权利不属于对方，被推定不存在的权利存在，那么该反面证明就成功了。
可见反面证明是一种本证，他必须提出证据推翻依据法律推定的权利，也就是必须达到使法官确信推定的权利不存在的程度。
5.权利推定因相冲突的推定而失去效力。如果具有不同效果的数个权利推定均与同一个具体要件相适应，即构成权利推定的冲突。在此必须通过对相抵触的推定的效力的权横，来决定效力的优劣。只要一个推定必须回避另一个推定，随着它受到反驳，另一个推定会立即得到重新重视。
三、权利推定的渊源、适用范围和体系地位
1.权利推定的渊源只能是法律规范。法律行为不可能作为权利推定的基础。
2.权利推定不仅仅适用于民事诉讼，而且适用于任何一个以推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序。例如执行程序、行政机关的程序、行政法院程序，尤其是享有自由审判权的机构的程序。
3.权利推定不属于程序法，而是属于实体法。
参考文献：
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大学法学论文范文第十二篇
——域外之经验与我国之抉择
关键词:大学治理/公法人化/教育法制/行政法治
内容提要:现代公立大学的治理结构正经历着从“二元对峙格局”向“多元参与格局”转变，公法人化是实现这一根本转变的重要途径，是现代公立大学组织变革的普遍趋势。现代公立大学的公法人化必然以自治和效率为价值导向，促使其外部关系从“学者共和国”、“学术给付企业体”向“第三种类型”发展，促使其内部关系从“团体自治”、“住民自治”向“民主参与模式”发展。就我国大陆地区公立大学的公法人化路径而言，我国应当采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态；可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”，以增加大学治理对社会需求的回应性；应提升学术自由权主体的法律地位，尝试建立教授会作为学术事项的决定机构，并尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位，改善公立大学治理的内部结构；国家对公立大学的监督应当适度松绑，以维持国家监督与大学自治之间的微妙平衡。
一、前言
政府干预与大学自治的关系问题是自大学产生以来永恒的主题，学术自由是学者们始终高举的精神旗帜。与之相关联，大学的内部治理结构的变迁一直在学术主导与行政主导两者的“二元对峙格局”中你进我退，发展变化。理所当然，学者的相关研究也基本上囿于这一分析框架进行探讨，主张对大学组织结构中学术权力与行xxx力之间关系不断地进行调整和发展，以促进两者之间的均衡化。[1]然而，随着全球化的发展和各国现代社会的转型，影响教育活动的主导因素发生深刻变化，市场力量成为学术力量和政府力量之外的又一种重要力量，其他社会力量也日渐勃兴。第三种力量和其他社会力量的兴起必然要求大学内部组织结构和方式进行相应的调整，朝着“三元互动格局”、甚至是“多元参与格局”的方向发展，这实际上是对大学的内部组织结构进行根本性的再造。[2]“我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，引起社会广泛而深刻的变革。在社会变革中，高等教育的举办者、管理者、办学者角色分化，相应地举办权、管理权、办学权面临着重组与重建。”[3]也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。[4]
公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。[5]但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。
二、公法人之基本理念
（一）公法人之内涵
“公法人”这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。”[6]在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受国家的约束。[7]在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。一般公法人包括国家、一般地域团体（市、县、省）和特别地域团体，特别公法人又被称为“公务机构”，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以‘社员’为中心的团体，属于一种“人的组合”。公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种“物的组合”。公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种“人力与物力的结合”。[8]在日本，公法人主要包括国家和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。[9]在1997年7月《独立行政法人通则法》和《独立行政法人通则法施行之相关法律整备法》公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。[10]相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的“公务法人（特别公法人）”，日本行政法上“其他行政主体”。[11]本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。在法国，公立大学被认为是属于特别公法人；在德国，公立大学一般被认为属于公营造物；在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。
（二）公法人之功能
随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。
1．自治功能
所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。法国行政法学上认为，一般公法人是基于“政治性分权”的法理基础，而特别公法人是基于“技术性或业务性分权”的需要。但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行xxx，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。“而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。”[12]德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。“此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。”[13]日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的“垂直精简”。日本行政改革会议1997年提出的最终报告指出，“行政改革之最大重点在于以‘从官到民’、‘从国家到地方’之观点，重新思考如何修正国家行政之角色”，关于政策的实施机能部分，“则可运用外局（实施机关）及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。”[14]
2．效率功能
所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求。法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。这一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。“一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出‘本业’以外之其他领域。”[15]可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。利用与经营的功能在于使得“原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的”。[16]日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。而且强调：“独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。”[17]
公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。第二种功能是一种次要的、结果性的功能。也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。
三、公法人化：现代公立大学组织变革之趋势
学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。而大学自治是学术自由的制度性保障。[18]公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。“虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享有人事、立法、财政、组织计划自主权，及有助于大学自治之推动。”[19]
有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性；同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预“护城河”功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的“缓冲器”功能；董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。[20]英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。[21]“多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但20世纪80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到xxx，且赋予其法人资格”。[22]
德国的大学在20世纪60年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成“学者共和国”；20世纪60年代以后，在“大学民主化”呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的“群组大学”；1988年德国修改《大学基准法》，对于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为“学术企业给付体”。[23]日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的“独立行政法人制度”，引起日本学界重大争议；1999年日本内阁作出“关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成15年作成结论”的决议；2000年开始组织有关学者组成“调查检讨会议”开始进行检讨，并在2002年提出“关于新的‘国立大学法人’图像”的最终报告；2003年向国会提出国立大学法人法等相关的六个法案，并于同年7月完成立法而于10月开始实施，并于2004年4月完成国立大学法人化之过程。[24]早在1983年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。在1986年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治；[25]1987年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”的明文规定。当时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自1997年起进行“大学运作与学术自由、大学自治之研究”计划，随后成立“大学法修法委员会”，研拟公立法学公法人化相关条文。然而，由于2002年11月行政院通过组织改造推动委员会所提“行政法人建置原则”，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列“行政法人国立大学”专章，报行政院审议后，于2003年6月函请立法院审议。该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。[26]
可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。
四、现代公立大学公法人化之方向
大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行xxx力（国家干预的力量）之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。
（一）外部关系：“学者共和国”、“学术给付企业体”与“第三种类型”
就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国”（Gelehrtenrepublik），另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计）；后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔”，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，“尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。”[28]有鉴于此，“学术给付企业体”的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。
随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的“动力站”，高等教育的重要性更加凸显。学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。“大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。”[29]在这“第三种类型”中，“学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。”有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了“第三种类型”的特征。该法对公立大学作出两项改革，一是引进了“大学咨询监督委员会”，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。“二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。”[30]
（二）内部关系：“团体自治”、“住民自治”与“民主参与模式”
就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。就自治的主体而言，学理上有“团体自治”与“住民自治”的区分。所谓团体自治，“意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。在性质上属于‘法律意义的自治’”。所谓住民自治，“则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于‘政治意义的自治’。”[31]在国家权力专政时期，为了防止公立大学成为“教育部大学”，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种“团体性的自治权”。但是“如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。”[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于“住民自治”。自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达；住民自治的理念，在英国比较受重视。[33]
随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入“第三种类型”，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。“大学自治权本质上系属‘教育行xxx’，故亦可称为‘大学自治行xxx’”，它包括规章制定权、组织自主权和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，“民主参与模式”开始兴起。[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：[36]一是德国模式。其自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。二是美国模式。在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过董事会。“董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着‘桥梁’的角色，以传达社会对大学的期盼；它方面董事会也担负着‘缓冲者’的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。”[37]
五、现代公立大学公法人化之形态
公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：
（一）公法社团
如果把大学视为“学者共和国”，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着“自治化”方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。[39]
但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。公法社团强调组织体内的个人是“社员”或者“成员”的身份，只有成员个体才享有自治权。这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。学生与学校之间的关系更多的是一种“利用者”的身份。所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：一为公法社团。即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自主权，他们可以通过选举产生代表组成的“校务会议”决定大学学术重要事项。二为公共营造物。学生及其他主体在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份来处理和协调与大学之间的关系。
（二）公法财团
公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公务机构（公共营造物）的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。”[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。“公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。”所以，“为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。”[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。开始引进公法财团大学组织形态。
但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的“学者共和国”转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的“自主”，而缺乏住民自治意义上的“自律”。[42]而德国联邦宪法法院判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。这一宪法义务当然也及于公法财团大学。公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。[44]
（三）公共营造物
公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为“使用者”的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。
但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。[45]“在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。”但也有学者认为有可能存在以成员为基础的公共营造物，也有认为公共营造物是具有以“社会参与”为特征的行政结构，在特定的条件下也有自治的功能。[46]
（四）特殊公法人
关于公立大学法人化的形态选择，台湾地区有的学者认为，公立大学公法人化应当采取兼具公法社团、公法财团及营造物法人性质的特殊公法人。[47]公立大学采取特殊公法人的形态予以公法人化，日本于1997年《行政改革会议最终报告》中提出的独立行政法人可以说是一次尝试。独立行政法人制度主要的考量因素是精简国家行政机构，其法律地位独立于行政组织之外，其组织体内成员身份分为公务员型和非公务员型两种，但实际上预定法人化之事务中，95％的是公务员型，其首长的产生由主管大臣任命，但缺乏国民参与制度。相比较而言，这种特殊公法人兼备了上述几种公法人的一些特点，在法律效果上一定程度上平衡了公立大学公法人化的自治功能和效率功能。
但是，日本的独立行政法人形态也存在一些致命缺陷。比如缺乏国民参与制度，导致其对社会的回应性较弱，这种不利影响将在日后逐渐凸现出来。更重要的是，日本这种形态的公立大学法人化，“系于公务员定员削减之政治公约下之牺牲产物，理论上直接冲击大学及自治性之理念，亦与学术自由之理念背道而驰，论理上应检讨之课题，不甚枚举。”比如，一方面赋予公立大学的独立地位，另一方面首长的由主管大臣任命权，两者就是一个矛盾的组合。所以，到2002年3月日本也不再坚持以《独立行政法人通则法》适用于国立大学，而改以制定《国立大学法人法》取代它。
以上探讨足以表明，公立大学法人化形态的选择远非易事，需要对社会基础、大学精神以及个体观念都充分而仔细的考量，力求对多种价值予以应有尊重并和谐共存。
六、我国公立大学公法人化之抉择——以台湾地区《大学法修正草案》之讨论为参照[48在全球化的进程中，各国的大学都逐渐成为全球竞争的主体，公法人化也成为现代公立大学组织变革的基本趋势，我国公立大学的组织变革自然也不可能置身于该潮流之外。但是，我国学界对此虽有所讨论，相关研究却并未深入，公立大学的公法人化也尚未列入我国行政改革的议程。[49]相比较而言，台湾地区学界和行政界对此问题的关注度更高，探讨也更加深入，相关改革进程也稍处领先位置。自台湾地区“教育部”于1992年提出大学法修正草案以来，关于公立大学的法律地位、校长产生程序、校外人士参与制度以及如何大学内部自主弹性问题就引起了激烈的争论，至2003年“行政院”将重新形成的大学法修正草案提交“立法院”审议时，虽已历时十余年的讨论，很多关键问题却始终没有达成完全的共识，一直延续至对2003年版的大学法修正草案的讨论之中，并重新激发起学界的广泛争论。由此可见，有些问题是各个国家和地区公立大学公法人化过程中必然面对的共性化的问题，基于两岸文化价值观念的共通性，台湾学者的思考或有可资参照借鉴之处。本文即以台湾学界的相关讨论来探讨我国大陆地区应为之抉择。
（一）公法人化形态之选择
这是公法人化过程中必然面临的首要问题。台湾地区的草案规定：“国立大学分为一般国立大学及行政法人国立大学。行政法人大学应自行或联合数校成立董事会。”（草案第5条）从这一条文来看，行政法人毫无疑问是属于公法人，但属于何种形态的公法人却并不明确。尽管也有的学者结合修正草案第27条、第29条和第30条有关董事会组成和设计的规定来看，认为行政法人“国立”大学的性质是公共营造物的公法人。根据草案中的相关说明表明，“行政法人国立大学”的设置目的在于和采取校务基金方式运作的“一般国立大学”相区别，特指采取第二章规定的董事会方式运作的国立大学，并无进一步区分之意图。[50]尽管如此，这一概念还是引起了学者的反对。有的学者认为，“行政法人之‘行政’即强调监督管理、规划之意，而大学成为法人，主要是释放它的行政性格，强巩其学术自主、自治地位，因而冠以‘行政’与体质矛盾。……大学法修正草案中仅抄录行政法人法中有关职员、工、警卫过渡期间保障条款，其余如大学之组织、运作与财务则和行政法人法主要条文如董事会、职权与监督等毫不相关，勉强称行政法人，反有误导之嫌。”因此，“无论基于行政法人之目的或精神而言，国立大学都不适宜冠以行政法人之名称，应恢复原先讨论的‘公法人’用语。”[51]
我国《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”该项规定明确了高等学校的法人地位，但也没有具体到何种法人形态。由于我国无公私法之分，也无公法人、私法人的区别，高等学校实际上处于非常模糊的法律地位。一般认为，我国的公立大学法人应属于事业单位法人，但具有多重性质。它既是民事主体，又是教育主体，具有双重的法律地位。[52]笔者认为，我国公立大学公法人化的形态选择应把握如下两点：其一，我国公立大学法人化应以公法人为方向更为合适，应当淡化我国公立大学作为民事主体的色彩。因为公立大学负有特定的公共任务并因此接受政府预算支持，如果采取私法人的形态，必然导致政府对大学控制力的降低而逐步缩减其对大学的财政义务。其二，我国公立大学公法人化应采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态。主要原因在于我国公立大学基本上还属于“教育部大学”，受行政力量强力支配。虽然1998年颁布的《高等教育法》从第31条到第38条规定了大学的自主权。但是，在其公立大学的内在结构中，仍然是行政管理权占主导，行政管理权和学术自由权之间形成了一种既协调又紧张的关系。[53]在这种情境下，公立大学组织变革的首要前提在于提升学术力量的法律地位。就此而言，公法社团是最为理想的一种方式。但是，我国公立大学还普遍面对的另一个难题是教育经费的短缺问题。为了改变这种境况，1995年颁布的《教育法》已经突破了原先的由政府独家办学的旧格局，按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，它们可以单独举办，也可以联合举办。[54]所以，采取公法财团的形态有利于公立大学加强与企业、政府合作，拓展“第三渠道”（即社会服务）来获得资源，提高自己的竞争力。所以，我国公立大学法人化过程中对某些少数被教育部列为重点发展、且国家财政资助充足的大学（比如被列入211工程的前10位的大学）宜采取公法社团的形态，其他公立大学宜采取公法财团的形态。而公共营造物形态的大学很可能将教师因“受聘者”的地位而被边缘化，不利于学术自由；特殊形态的公法人形态的大学很可能陷入非驴非马、又驴又马的境地，也不利于发挥自治与效率之功能，所以这两种公法人形态在我国目前暂不宜采用。
（二）校外民主参与途径之选择
这是通过公法人化来调整公立大学与外部关系的重点问题。台湾地区的草案遭到学者最强烈批评的是关于董事会的设立、地位和组成问题。（草案第5条、27条、28条、29条、30条）该草案规定，行政法人“国立”大学成立以后，应当自行或者单独联合几个学校设置董事会，董事十一人至二十一人，任期四年，连选得连任，并以一次为限。董事由“教育部”就学校校务会议通过推荐之人士，以及高等教育审议委员会推荐得校外声望卓著人士遴聘产生之；校外董事人数，不得少有全体董事总额得二分之一。董事会行使职权时，发现学校有重大违失，应立即报“教育部”。董事会设置董事长一人，由“教育部”部长就董事中提名，提请“行政院”院长聘任之。这一制度设置之初衷在于构建一种外部力量参与大学治理的途径。正如草案的相关说明所指出，“为避免大学过于封闭与社会脱节，难以回应社会之需求，明订各大学应设置董事会，使各行政法人‘国立’大学具有外部开放性、容纳国内外专家学者与社会人士之董事会，对学校管理与发展提出建议，一方面使大学因社会参与受到外来刺激，而不至于封闭，他方面可扮演代替教育部监督学术机制，亦即由外部社会精英参与管理监督之模式。”[55]但是，台湾学界大多认为这一规定显然存在极大缺陷。其一，董事会的定位模糊。一般法人的董事会是法人的内部机关，但行政法人“国立”大学的董事却可以跨几个学校联合设立，似乎是超越法人之外、凌驾法人之上的机关。其二，董事、董事长由行xxx产生，使得行xxx能够直接或间接掌控大学之主要人事，大学自治恐难保全。其三，校外董事超过董事总额的二分之一，造成“外行人控制”的局面，也有违住民自治的理念。有鉴于此，台湾学界主张改设德国式“大学咨询监督委员会”的呼声颇高。[56]
我国《高等教育法》中没有规定校外人士参与大学治理的制度。我国公立大学必须设立的机构有四个：中国xxx高等学校基层委员会、校长、校学术委员会和校教职工代表大会。[57]由于我国实行党委领导下的校长负责制，校长由教育部门任命，所以前两个机构都可能成为校外意志的输入渠道。但是，这种渠道并非一种民主化的参与途径，而是国家权力干预大学自治的通道，不符合现代公立大学组织变革的发展趋势。笔者认为，为了增加大学治理对社会需求的回应性，可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”。理由有三：其一，大学党委的定位决定了它不可能改造为一种校外精英参与制度。我国公立大学的党委是一个政治主体，掌握学校的领导权。在目前的体制中，这一地位决定了它不可能由由校外的社会精英（甚至还可能不是中国xxx员）参与其中。其二，模仿美国式的董事会也存在冲突与隐患。美国式的董事会一般为校务的最高权力机关，并对于大学纯粹学术事务的主要机关给予高度的尊重和礼遇，并且负责对遴选委员会提出的校长候选人名单择聘校长。[58]一方面董事会的最高地位显然与校党委的最高地位相冲突，另一方面我国公立学校还普遍缺乏教授评议会之类的纯粹学术机构，缺乏学术力量与行政力量的明确分工，董事会很可能异化为压制学术力量的机构。另外，校外精英组成的董事类似我国公司治理中的独立董事，在我国目前的体制中其独立性值得质疑，很可能出现公司治理中普遍存在的独立董事被大股东“俘获”的现象。其三，“大学咨询委员会”比较稳妥。大学咨询委员会性质上属于校内组织的一部分，成员名单的建议权归属于校方，行政主管部门仅有形式上命令权，它仅参与学校财务营运事项，其主要功能是咨询和监督。相较而言，该机构的设置不会和我国公立大学现行的内部机构存在定位和功能上的冲突，而且校方的建议权与主管部门形式上命令权的权限分配有利于避免“外行控制”的局面。更为重要的是，其功能仅仅限于对大学的经营事项的咨询和监督，消除了干预学术自由的可能。
（三）校内自主权保障制度之选择
这是通过公法人化来改善公立大学内部关系的核心问题。台湾地区的草案对于大学校内的组织与权限进行了调整。主要体现在三点：一是赋予校长较大的责任。该草案规定校长综理校务，负责校务发展之责，于职务范围内对外代表大学。（草案第33条）二是修正了校务会议的权限和组成。该草案规定，有关学校组织规程及重要章则之订定、预算决算之审议及校务发展计划等重要事项，应由校长、副校长及教师、研究人员、职员与学生所推选之代表共同组成校务会议议决之；其中助理教师以上之教师代表，不得少于总额之二分之一。（草案第42条）三是学术评议委员会组成可以引进校外声望卓著人士参与。（草案第43条）四是规定了学生会及其他相关自治组织的地位，但对于其权限有所削弱。（草案第60条）总的来看，草案将大学治理内部结构从“一大（校务会议）两小（校长、校教评会）”格局，转变为行政、经营、教学研究三足鼎立格局（校长、校务会议、学术评议委员会）。但是学术事项的决定权还是由教师主导，这一点并未动摇。台湾学界普遍赞同应当对大学校内组织的职权进行调整，力求“正本清源，教授参与学校决策，应限于学术领域，让学术与行政能各就其位，各尽所能。学术事项由专业决定，行政人员不应置啄；行政事务由校长综理，领导行政人员努力从事，并就其成败负责。”[59]正是基于对学术主导这一理念的高标准，有的学者认为学术评议委员会引入校外非学术人士参与其中并不妥当。[60]
我国目前大学治理的内部结构中，最主要的问题是学术力量深受行政力量控制，行政力量干涉学术事项过多，以致损害学术自由。主要体现在三个方面：一是学术组织结构和功能的行政化。“我国高校的组织结构或原来的校系教研室，或现在‘升级版’的校院系，在严格意义上并不是一种学术组织，而是一种教学行政管理组织。”[61]这种强调服从的等级式方式与学术活动的原则在很多情况下是相对立的。二是学术领域与行政领域的模糊化。《教育法》和《高等教育法》规定了大学的自主权，但是没有更加清楚地对其内部结构进行区分，这些问题应当是由学校章程来予以明确规定。而目前大多数的“学校章程因过于原则而经常被认为是‘没用’的东西”[62]，许多学校至今没有章程。[63]在行政主导的格局中，这种情形极易导致行政管理权进入学术事项的领域。三是学术人员在评价体系中的缺位。在许多大学中，评价机制中没有学术人员的参与，以致学术评价体系中大量存在非学术性标准的存在。笔者认为，我国公立大学内部结构的改善要从两个方面入手：其一，要提升学术自由权主体的法律地位，并尝试建立教授会作为学术事项的决定机构。对于教学计划、教材选编和科学研究等纯粹属于学术自由的事项可以在教育法律、法规中明确其权利主体是学术人员。对于可以由学术力量和行政力量共同支配的事项，不宜在教育法律、法规中明确其主体；但可以由各个学校在大学章程中根据本校的实际情况予以适当明确。要在教育法律中确立学术事项由学术人员主导、行政人员有限参与的原则和行政事项由行政人员主导、学术人员有限参与的原则。这是对那些学术力量和行政力量可能共同支配的事项进行判断的指导原则。其二，要尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位。台湾地区的草案中规定学术评议委员会引入校外非学术人员，虽未撼动学术人员在其中的主导地位，却仍然遭到学界质疑，也是基于学术自治权的考虑，足见他们对学术自由价值之尊崇。
（四）大学自治与国家监督关系之选择
这是公法人化成败与否的关键问题。台湾地区的草案中没有明确规定有关自治监督的内容和方法，有大学自治与国家干预之间界限模糊之隐患。有鉴于此，台湾地区有的学者建议仿效德国大学基准法的立法例增列有关监督的条文。主要包括：“教育部”有要求“被告知之权利”，也就是监督机关要求认知某一特定活动的具体内容，包括监督机关视察大学设施、审查校务运作、列席各委员会会议、要求阅览会议资料及卷宗；对违法行为驳斥或命令等权力；对于大学不纠正违法行为、不服从命令而采取代撤销或代履行；“教育部”可以与“财政部”要求大学提供与大学相关各种财务资料的权力。[64]台湾学者普遍认为，关于自治监督的规范不可或缺。因为“公立大学法人化后，公立大学与‘国家’间于法律上虽彼此独立，然公立大学仍属‘国家’整体之一环，其财政仍大多仰赖‘国家’编列经费支应，故两者间之互动关系更应以法律加以明定……”[65]但是，台湾地区有的学者认为，现行的大学法中规定的教育主管机关对大学的监督方式存在不妥，甚至有违宪之虞。如大学法规定的“教育部”主宰公私立大学的设立、设定审核许可的标准、核准大学之变更或停办、核备及评价大学规划之发展方向和重点、过度干预大学校长产生、部对大学组织规程之核定权[66]都侵犯或损害了大学自治权。[67]可见，如何保持大学自治与国家监督的微妙平衡确实是一种立法的两难。我国《高等教育法》零散地规定了国家教育行政机关的监督权限和方法。[68]主要包括：对不符合规定条件审批设立的大学的撤销权；大学设立的审批权；修改章程的核准权；校长、副校长的任免权；对大学财务活动的监督权。相较于台湾地区学者的建议而言，这些规定有两个特点：一是主要采取事前预防监督的方式，存在较大的权限保留，一定意义上侵蚀了大学自主权。比如修改章程是住民自治的重要内容，对副校长的任免权也是重要的组织自主权。二是事后监督方式规定不明确，而且缺乏对这些手段的救济途径。比如关于对财务活动的监督权，没有排除大学对大学个人成员财产上资料的提供义务，存在违反法律保留原则的危险。笔者认为，我国政府对公立大学的监督总体上应该适度松绑，以维持国家监督与大学自治的平衡。具体而言，应从三个方面着手：其一，减少事前预防性监督方式的运用，完全不干涉学术事项，给予适度弹性的人事权和组织权。其二，要完善事后动态性监督方式。比如尝试更多地运用台湾学者所建议的审查校务、视察权、列席校务会议权、对违法行为驳斥权、要求纠正违法行为的命令权、以及对不纠正违法行为采取的代撤销或代履行权。与此同时，要探索立法监督和司法监督的方式。比如对于学校校园管理的自主权，教育行政机关不宜干涉，但学校的管理行为应当接受最低密度的司法监督，即接受法律保留原则和授权明确性原则的审查。其三，要完善对国家监督所致侵权行为的救济途径，切实保障大学自治权。我国目前的教育法制中对此还没有相关规定。大学公法人化后，国家监督机关撤销或者停办的处理行为，就应当被视为行政处分，应当允许行政诉讼。另外，国家监督机关对大学财务方面的处理，也应当规定相关申诉制度，并使之最终可以寻求公法救济。
公法人是行政法治发展中产生的重要理论，也是现代公立大学普遍采取的组织形态；公法人化是台湾地区公立大学正在迈进的脚步，也是大陆地区公立大学应该行进的方向。各国公立大学公法人化的进程都与学界的激烈争论相伴而行。理论探讨是制度变革的先导。为此，笔者就公立大学的公法人化进程中可能遇到的一些共性化的问题作了一些不成熟的思考。而只有当这些基本问题深入之后，公法人化中的其他具体问题比如校长的产生问题、教师的利益诱导机制问题、学生参与自治问题以及对学生惩戒的救济问题才会更加凸现。囿于行文篇幅和笔者学识，本文未能对这些问题进行探讨，尚有待于进一步的研究。
注释:
[1]比有的学者认为，高校权力系统的特点是双重权力结构，即学术权力与行xxx力，必须对两者做出相应的区分，在学术管理中坚持以学术权力为主导。（详细论述参见秦惠民：“学术管理活动中的权力关系与权力冲突”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。）有的学者认为，今后我国的高校内部管理体制改革应当是健全一主多元的学术管理体制，并且整合学术权力与行xxx力，以建构二元权力耦合模式。（详细论述参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。）笔者也曾撰文认为，大学内部组织结构是包含学术自由权（利）和行政管理权（利）两种内在要素的二元对峙格局，必须依靠教育法治的发展来促进两者之间的均衡化。（详细论述参见湛中乐、韩春晖：“论大陆公立大学自治权的内在结构——结合北京大学的历史变迁分析”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。）
[2]笔者认为，这种转变与高等教育观的转变密切关联。高等教育观的发展经历了“政治论”、“认识论”和“多元论”的发展过程：如柏拉图的《理想国》、亚里士多德的《政治学》和杜威的《民主主义与教育》均将教育作为政治的分支，认为探讨高深学问对于国家有着深远的影响，应该为国家政治和社会服务。这就是政治论的教育观。而赫钦斯则认为，高等教育的目的是“对社会的最令人困扰的问题进行尽可能深刻的探讨。”怀海特也认为，大学的存在“在于‘富有想象’地探讨学问”。这就是认识论的教育观。而布鲁贝克立足于现代社会对高等教育的多方面需求，认为应当融合认识论和政治论的高等教育观，构建多元主义的高等教育观。他认为，凡事需要人们进行理智分析、鉴别、阐述或关注的地方，那里就会有大学。但随着社会的发展以及对高等教育需求的增加，大学必须适当回应社会的多元化需求，承担一定的国家责任。详细介绍参见【美】约翰·s·布鲁贝克著，王承绪等译：《高等教育哲学》，浙江教育出版社1987年版，序言、第1—12页。
[3]参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。
[4]比如我国教育学学者劳凯声认为：“在社会转型的过程中，影响教育活动的主导性因素正在发生深刻变化，教育领域正在形成影响教育运行的三种制衡力量，这就是学术力量、政府力量和市场力量，其中市场力量是一种新兴的、对教育构成巨大影响的力量。……在这种情况下，如何使这三种力量达到适度的平衡，如何在教育、政府、市场的复杂关系中给教育做出新的社会定位，并根据这种定位对教育做出新的制度安排，就是当前教育所面临的一个新课题。”参见劳凯声：“我国教育法制建设的宏观改革背景”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。
[5]美国的公立大学一直采取法人化的组织形式，德国公立大学在1988年之后实现公法人化，日本公立大学在2004年完成公法人化进程；我国台湾地区的公立大学自1986年始开始公法人化的进程，但还没有完成，目前正是台湾地区《大学法》修改中的热点问题。
[6]王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第86页。
[7]【德】哈特穆特·毛雷尔著，高加伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第501页。
[8]参见李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[9]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235—236页。
[10]参见蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[11]“公务法人”是指在以地域为基础的国家和地方团体以外的另一种行政主体。详细论述参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第41页。“其他行政主体”是指为实施属于行政的特定事业而设置的独立法人，包括行政法人（营造物法人）、公共组合和“延伸了的公共之手”。详细论述参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235页。
[12]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[13]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[14]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[15]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[16]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[17]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。
[18]详细论述参见拙文“论大陆公立大学自治权的内在结构”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。
[19]董保城：“国家与公立大学之监督关系及其救济程序”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第244页。
[20]详细论述参见董保城：“从‘学者共和国’到‘学术企业体’之两难——论新版大学法草案”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第329—331页。
[21]参见D﹒J﹒Farrington,thelawofhighereducation,London,Butterworths,1994,pp31－33.
[22]申素平：“论我国公立高等学校的公法人地位”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第2辑，教育科学出版社2003年11月版。
[23]详细论述参见董保城：“公立大学组织再造之再造——从法治斌教授为修订大学法撰文谈起”，载于《法治与现代行政法学——法治斌教授纪念论文集》，元照出版公司2004年5月版，第418—420页。