行政复议的变更篇1
「关键词不利变更禁止原则，权利救济，行政复议，适用规则
「正文
一、不利变更禁止原则的基本含义及其在我国的适用情况
不利变更禁止原则，是现代许多国家和地区指导与规制复审程序的一项基本原则，其基本含义是指，复审机关对申请人提交其复审的案件，在作出处理决定时原则上不能将申请人置于较复审前更加不利的境地。就是说既不能加重申请人的法律责任，也不能减损申请人的既得利益，申请人的负担不得因申请复审而超过复审之前。一般认为，确立不利变更禁止原则的主要目的在于：其一，消除当事人怕申请对自己不利的顾虑，保证复审制度的贯彻落实而不致形同虚设；其二，确保申请人充分利用复审程序维护其合法权益；其三，有利于提高复审工作质量；其四，有利于加强复审监督工作的开展。
从现代复审程序的发展和完善历程来看，不利变更禁止原则首先在刑事二审程序中得到广泛适用，即我们通常所说的“上诉不加刑原则”，之后，人们先后将其引入民事二审程序、行政诉讼程序（行政诉讼中称之为“起诉不加重原则”）以及行政救济（注：行政救济这个名词，在世界各国都不是实际立法中的法定用词，而是法学理论研究中所采用的一个术语，因此，关于行政救济的语义问题，各国行政法研究者见仁见智，提出了多种不同的见解，有最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。参见：张正钊，韩大元。比较行政法[m].北京：中国人民大学出版社，1998.735-736.笔者在本文里采最狭义说，仅指行政复议制度。）程序中。目前，域外已有许多国家和地区——如法国、日本、奥地利、我国台湾地区——在行政救济制度中规定了不利变更禁止原则。从我国的实际看，不利变更禁止原则已经在刑事诉讼法、行政诉讼法及相关司法解释中有了明确规定，（注：我国现行《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第55条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚。）我国民事诉讼法中虽无明确规定，但通过对民事诉讼法规定的处分原则、上诉权、上诉审查范围进行分析，我们有理由认为，我国民事二审程序中实际已确立了禁止不利变更原则。[1]也就是说，在司法救济程序中，我国已确立了不利变更禁止原则。那么，在我国行政救济程序中是否也确立了类似的原则呢？我国现行《行政复议法》第28条规定，复议机关可以变更被申请人的行政行为；《国家赔偿法》第8条规定，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。从上述法律规定可以看出，复议机关审理复议案件，其决定可以加重申请人的损害，置申请人于较之复议前更加不利的境地。由此可见，在行政救济程序中，我国尚未确立不利变更禁止原则。
为什么我国现行的行政救济程序中没有确立不利变更禁止原则呢？从现有的资料来看，我们无从考证。但有一点可以肯定，这与行政复议法立法的指导思想有关。我国几乎所有行政立法都有国家主义的偏向，行政复议法也不例外。现行的行政复议制度是行政机关内部自我纠错的一种监督机制，贯彻的是有错必纠原则。在这种立法思想指导下，我国现行的行政复议制度注重的是上级机关对下级机关的监督，而对复议申请人之权益的保护关注不多。在这样的立法背景下，行政复议程序中不可能确立不利变更禁止原则。但基于当前行政救济难、行政复议案件少、行政复议制度形同虚设的现实，我们有理由认为，我国现行的行政救济制度尚存在严重的缺陷，其中之一就是保障机制乏力，致使行政相对方不敢申请复议、不愿申请救济。从法治角度看，这种状况必须及时扭转。学界与实务界都注意到了这一点，并就如何完善我国的行政复议制度作了一些有益的探讨，但却鲜有论及不利变更禁止原则者。（注：就笔者所见，目前学界论及此一原则者，仅见张坤世的《论行政复议中不利变更禁止——兼论其在行政处罚中的适用》（载《行政法学研究》2000年第4期）；周世强的《行政复议也应实行不加重处罚原则》（载《人民法院报》2001年11月8日，第5版）。）实际上，“不利变更禁止原则乃是保证复审制度得以真正落实的重要保障机制。”[2]笔者认为，有必要在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则。
二、行政复议中确立不利变更禁止原则的必要性和可行性
（一）必要性分析
1.有利于保障行政相对人的复议申请权。救济申请权是宪法和行政复议法所确立的公民的一项重要权利。但这项权利要得以顺利实现，还须有相应的保障措施。在行政复议中贯彻不利变更禁止原则，就为复议申请人有效地行使复议申请权提供了保障。它可以有效地消除复议申请人的顾虑，使其大胆地陈述自己的申请理由。如果不确立该项原则，复议申请人很可能因为害怕复议机关将其置于更加不利的境地而不敢提出复议申请，从而使这一权利的实现缺乏必要的保障机制。
2.有利于确保行政复议制度的功能充分发挥。行政复议制度设立的目的，是为防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。因此，在审查过程中，复议机关不仅要听取作出行政行为的行政机关的意见，还需认真地听取当事人的复议申请意见，这样才可能作出公正的裁决。如果申请行政复议可能导致对自己更为不利的裁决，当事人就会不愿行使复议申请权，从而使行政复议制度因不能真正贯彻落实而形同虚设。而在行政复议制度中确立不利变更禁止原则，则可以有效地克服行政复议难的问题，从而确保行政复议制度真正落到实处。
3.有利于加强行政监督工作。行政复议是在行政机关内部确立的一种层级行政救济制度，是一种行政机关内部监督。这种救济方式因迅速、及时、费用低、程序简便等特点而为多数现代法治国家所采用。在行政复议制度中确立不利变更禁止原则，使得对具体行政行为不服的复议申请人可以大胆申辩，畅所欲言，通过与作出具体行政行为的机关质证、辩论，从而使行政复议机关得以深入细致地了解下级行政机关的工作，发现行政执法中存在的问题，及时总结经验和教训，在加强行政监督工作的同时，促使行政执法水平的提高。
4.有利于确保行政复议法的平衡精神得以实现。现代行政法本质上是“平衡法”，行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。[3]从世界范围看，行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性，没有相应的制度加以保障而无法与行政机关相抗衡。现代国家为保持这种“平衡”，无不通过赋予行政相对方一定的程序性权利来抗衡行政机关的行政权力，从而确保现代行政法的平衡精神得以实现。在行政复议程序中确立不利变更禁止原则，就为行政复议法平衡精神的实现提供了可靠的保障机制。
（二）可行性论证
1.我们有在司法救济程序中适用不利变更禁止原则的实践经验。如前所述，从现有的诉讼立法条文及立法精神看，在我国司法救济程序中已经确立了不利变更禁止原则。尽管行政救济与司法救济在审查范围、救济程序、救济方式等方面存在很大差异，（注：对二者区别的详尽论述，可参阅：胡肖华，欧爱民，张坤世。行政法学若干理论问题研究[m].长沙：湖南大学出版社，2000.259-264.）但作为法定救济的手段，它们二者之间又有一些相类似之处，例如，二者都是针对原决定的复审（即第二次审查）程序；二者的基本目的都是为权利被侵害者提供救济；二者都需要权利被侵害者能够主动、积极、毫无顾虑地提出救济申请，以便充分发挥救济程序的功能。可见，将司法救济程序中的不利变更禁止原则引入行政救济程序中有其可行性，在行政程序中完全可以参照司法程序适用不利变更禁止原则。
第二，域外有成功的实践经验可资借鉴。例如，《日本行政不服审查法》第40条就规定：“如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查厅可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之。但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。”法国的行政救济（主要指层级救济）中也明确规定，上级机关根据其监督权力，对所属下级机关的违法或不当行政行为，在不损害当事人或第三者既得权益的情况，可以撤销、废止或变更，也可以另外作出一个决定代替原来的决定。[4]《奥地利普通行政程序法》第68条规定：“……其他裁决为维护公共利益，最后一级裁决之官署，以及有事务管辖权之上级官署，若系由一独立行政评议会所作成，均得予以变更。但以其变更系为排除危害人类生命、健康之弊端，或预防经济上之重大损害所必要，且不可避免者为限。在一切情形之下，官署就尽可能妥善保护既得之权利。”我国台湾地区的“诉愿法”第81条也规定：“诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原行政处分之全部或一部，并得视事件之情节，迳为变更之决定或发回原行政处分机关另为处分。但于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。”在已经入世的今天，域外行政救济制度中的一些好的做法我们有必要积极借鉴。
三、不利变更禁止原则在行政复议程序中的含义与特征
参照司法救济程序中的不利变更禁止原则之含义，行政复议程序中不利变更禁止原则可以定义为，行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中，禁止自己作出或要求其它机关作出对复议申请人较原裁决更为不利的决定。也就是说，复议机关对行政相对人不服具体行政行为而申请行政复议的案件，原则上不能将复议申请人于更加不利的境地，既不能加重复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。该原则有两个明显的法律特征：
第一，适用对象的特定性。行政复议是基于行政法律关系的基本特点而确立的法律制度。行政法律关系的基本特点，在于构成这种关系的两大基本主体，即行政管理主体和行政相对人的法律地位的不对等性。由于行政管理主体对行政相对人侵权行为难以避免，就使得行政争议产生。解决行政争议，为行政相对人提供救济途径，就成为行政复议制度产生的客观原因。因此行政复议法律关系的主体主要就是复议申请人和受理行政复议的机关。正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则只适用于被告人一方一样，不利变更禁止原则也只适用于申请行政复议的一方，即认为具体行政行为侵犯其合法权益而向行政机关提出行政复议申请的公民、法人或其他组织。但是，并非对任何情况下的复议申请人都适用不利变更禁止原则，如在行政处罚复议中，如果行政复议是由违法行为的被害人提出的，则不适用不利变更禁止原则。可见，适用对象的特定性主要表现在它一般只适用于具体行政行为所直接指向的行政相对人申请复议案件中。
第二，复议裁决变更内容的限制性。行政复议机关经过审查，针对该具体行政行为可以作出不同的裁决，如维持、撤销、变更等，在上述复议裁决中，维持一般不会将复议申请人置于较复议之前更为不利的境地，而撤消和变更则有可能将复议申请人置于较复议之前更为不利的境地。（注：变更加重申请人负担的情况常见；而撤销（如对授益行政行为的撤销）则可能有损行政相对人的信赖利益，因此，也可能置申请人置于较复议之前更为不利的境地。对信赖利益及授益行政行为的探讨，可参阅：李春燕。行政信赖保护原则研究[J].行政法学研究，2001，（3）。）在行政复议中确立不利变更禁止原则，就是对复议裁决撤销和变更内容的限定，即行政复议机关在撤消和变更原具体行政行为的情况下，原则上不能加重复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益，复议裁决变更内容的限制性是行政复议中不利变更禁止原则的一个重要特征。
四、不利变更禁止原则在行政复议程序中的适用
（一）适用中应遵循的基本规则
基于行政复议和诉讼都是复审程序的相似性质，我们认为，行政复议程序中不利变更禁止原则的适用与刑诉、民诉中的“上诉不加重原则”和行政诉讼中“起诉不加重原则”的适用有一定相似之处，也要遵循相类似的规则。具体说来，主要有这样几个基本规则：
第一，在行政复议程序中，对于仅有具体行政行为直接针对的行政相对方提出复议申请的，应适用不利变更禁止原则。但如果行政管理相对方申请复议（如行政处罚中的被处罚方），行政管理利害关系人（如行政处罚中违法行为的被害人）也申请复议，则不适用不利变更禁止原则。
第二，具体行政行为所针对的相对方为多人的案件，仅有部分行政相对人提出复议申请，对于没有提出行政复议申请的相对人，同样适用不利变更禁止原则。
第三，行政复议机关要作出撤销原具体行政行为，责令原处理机关重新作出具体行政行为处理的，必须要有正当理由，不得仅仅因为原行政处理决定畸轻或者复议过程中申请人的申辩，为加重复议申请人的负担而责令重作。
第四，在不损害复议申请人和第三者既得权益的情况下，行政复议机关认为确有变更必要的，不受不利变更禁止原则的限制。另外，如若行政复议机关发现具体行政行为不予变更将会严重损害国家、集体或他人的合法权益的情况下，得依行政应急性原则（注：行政应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与一般性法律相抵触的行政行为。参见：罗豪才。行政法学[m].北京：中国政法大学出版社，1996.54.）的规定予以变更，而不受不利变更禁止原则的限制。但此时，合法权益被侵害者有获得行政补偿的权利。
第五，不利变更禁止原则只适用于针对具体行政行为的复议，而不适用于针对抽象行政行为的复议。这主要是因为抽象行政行为一般是经常或长期适用的规范，与政府的政策有关，如果对它的撤销或变更受不利变更禁止原则的限制，就可能会因为妨碍政策的及时调整而影响行政效能。
（二）具体适用（以行政处罚复议为例）
由于行政法律、法规的多样性和行政实体内容的复杂性，对各种专门的行政复议（如行政许可复议、行政强制复议、行政征收复议等等）中不利变更禁止的适用无法一一列举和阐述，在此仅以行政处罚复议为例来论述不利变更禁止原则在行政救济程序中的适用。
1.对于受行政处罚的行政相对方申请复议的案件，行政复议机关不能将原处罚决定变更为对复议申请人更为不利的决定。这其中主要包括：不能加长拘留期限；不能提高罚款数额；不能将行政处罚种类由一种变更为几种或由较轻的处罚变为较重的处罚，如将警告变更为行政拘留，将罚款变为吊销许可证等执照，等等。
2.对于同案中共同违法而被行政处罚的相对人中只有部分被处罚人申请行政复议的，行政复议机关应当对原行政机关所作的具体行政行为进行全面审查，一并处理。经过审查，认为原行政处罚决定不当应予变更的，不仅对提出复议申请的被处罚人不能加重处罚，而且也不能对没有提出复议申请的被处罚人加重处罚。
3.对于原行政处罚决定为数个违法行为的合并处理，复议机关在审理时，确需变更原处罚决定的，也应当贯彻适用不利变更禁止原则。这是因为数个违法行为并罚的执行是以各个违法行为的分别处罚为基础的，加重对其中某一违法行为的处罚，必然会导致整个违法行为并罚裁决的实际执行加重，这就违背了不利变更禁止原则。如果在不改变原处罚决定数个违法行为并罚的执行情况下，加重对整个违法行为中的一个违法行为或几个违法行为的处罚，也是不符合不利变更禁止原则的要求的。另外，如果行政复议机关只认定了数个违法行为的一个违法行为，否定了其他违法行为，而认为原行政处罚决定对这一违法行为处罚过轻，数个违法行为合并处罚决定的执行较为恰当时，也不能维持原处理机关所作出的数个违法行为并罚的行政处罚决定，而只能维持该处罚决定中对这一能够认定的违法行为所确定的行政处罚决定。否则，也是违背不利变更禁止原则的。
4.对于事实清楚，证据确实、充分，但原处理机关的行政处罚决定畸轻的案件，一般应维持原行政处罚决定，不能直接变更加重对复议申请人的处罚，也不得以事实不清或证据不足为由撤销后责令原处理机关重新作出加重的行政处罚决定。否则，也属于违反不利变更禁止原则。
5.对于原处理机关处罚决定严重影响社会公益和他人合法权益的情形，则复议机关应适用行政应急性原则予以撤销或变更，而不受不利变更禁止原则的限制。
五、回应可能的质疑
目前的中国，在行政复议程序中确立不利变更禁止原则，还要面临不少可能的质疑。
第一个可能的质疑是，这一原则与宪法和政府组织法的规定相悖。现行宪法和政府组织法都明确规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变和撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定。由这些规定可以看出，只要复议机关认为原决定是“不适当”的，就可以改变或撤销，而无需考虑是否因此而加重了申请人的负担或置申请人于更加不利的境地等其它因素。因此，这一原则与宪法和政府组织法的规定相悖。笔者认为，在这个问题上，我们要注意两点，其一，宪法和政府组织法都是原则性很强的规范性文件，“不适当”的概念和内涵在此并不明确，仅凭复议机关的单方解释是不妥当的，在行政执法中仅考虑行政机关的利益而置相对人既得利益于不顾的做法也很难说是“适当的”；其二，尽管现代社会已不再绝对地强调社会本位或个人本位，但在绝对主义和利益衡量中，仍偏重对个人利益的保护。[5]当复议机关审查申请人的复议申请时，发现原机关的决定虽不适当，但变更或撤销可能置申请人于复议之前更加不利的境地时，复议机关应注意保护申请人的权益，因为“公民的基本权利、基本人权才是宪政和法治的核心”。[6]可见，该原则与宪法和组织法的立法宗旨并不相悖。
第二个可能的质疑是，这一原则会冲击依法行政原则。有人可能会认为，如果在行政复议程序中确立了不利变更禁止原则，必然对一部分在复议机关看来应当变更或撤销，但撤销或变更却又可能会将申请人置于较原决定更加不利的境地的行政行为无法实施有效的监督，这将会冲击依法行政原则。对此，笔者认为，其一，在适用不利变更禁止原则时，尽管形式上的依法行政原则可能会受到一定程度的弱化，但如果此时行政复议制度的功能得到了充分的发挥，相对人的复议申请权得到了有效的保护，则这一原则用得其所。因为此时实质上的依法行政原则得以遵循。因此适用该原则与依法行政原则并不相悖。其二，现代行政法已不再是简单的“管理法”，我们不能仅注重对下级行政机关和相对人的强有力管理而忽视行政复议法的平衡精神和对行政相对人民主权利的保护。因为现代行政法制的发展趋势已经明，行政法已成为平衡国家权力和公民权利的“平衡法”，为行政相对人的权益提供及时、充分、有效的保护，已成为现代行政的基本理念。[7]可见，上述观点不仅没有全面理解依法行政原则，而且有违现代行政的基本理念，因而是不可取的。
第三个可能的质疑是，没有这一原则，不会影响行政相对人的权益。因为，大部分复议决定并不是终局的、发生法律效力的决定，当事人还可以申请司法救济。笔者认为，这是一种反制度的观点。设置行政复议制度的根本目的，就是为蒙受行政行为侵害的相对人提供及时、有效的救济，因为行政救济较司法救济来说更为方便、快捷、低耗。试想，如果一个受到侵害的当事人在行政复议程序中不仅没有获得他所期望的结果，却反而因此陷入了更加不利的境地，他对现有的行政救济制度将有多么的失望！诚然，当事人的确还可以求助于司法，但谁还愿意花费更多的成本，再冒一次风险呢？从世界范围看，现代各国无一不是积极采取有效措施（如在行政救济程序中确立不利变更禁止原则）确保行政救济制度真正落到实处，为被侵害者提供真正及时、有效的救济，而不是相反。那种把权利救济的责任全推给法院的观点是反制度的，因而是不可取的。
由上述分析可见，在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则，不仅有其必要性和可行性，而且并不违背现行宪法和政府组织法的立法宗旨，也不会冲击依法行政原则。相反，却有利于保护行政相对人的复议申请权和充分发挥行政复议制度的功能。该原则在我国行政复议程序中的确立，不仅是制度技术上的创新，更是观念上的革命。
「参考文献
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行政复议的变更篇2
关键词：行政复议；土地征收；复议机关；纠纷解决
中图分类号：D92文献标志码：a文章编号：1673-291X（2012）27-0143-02
一
长期以来，农村土地征收所引发的纠纷可谓层出不穷，法学界对纠纷的解决依然是仁者见仁智者见智。不少论者认为，应该创造出新的农村土地征收纠纷的解决方法。笔者对此类观点不能苟同，主张中国农村土地征收纠纷的解决，仍然要以现有法律资源为根本途径。而在现有法律规定的解决途径中，最适于解决农村土地征收纠纷的就是行政复议；但同时又认为，现行行政复议制度要为农民所接受，就必须作出修改。而且，只要修改正确，就无须再创造出其他的救济制度，修改后的行政复议制度就足以维护包括广大农民在内的行政相对人的合法权益，并为他们所接受。根据如下：第一，农村土地征收行为是具体行政行为，它以土地征收机关为一方当事人，以农民为另一方当事人。作为具体行政行为的农村土地征收行为，作为复议的对象符合中国行政复议法的精神。第二，相对于行政诉讼，行政复议具有“内部优势”，即行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为。第三，迟到的正义不是正义。仍然相对于行政诉讼，行政复议具有效率优势，它简易、迅速，可以及时、迅速纠正执法中的错误，使得农民的合法权益能够得到及时维护。虽然中国土地管理法规定了严格的土地审批权限和手续，但长时间来，越权批地，甚至不经过批准而征地，“先斩后奏”，甚至“斩而不奏”的现象相当普遍。去法院提起行政诉讼这一维权之路非常漫长，农民不选择它是很正常的。第四，行政复议具有“经济优势”，它不收费[1]。中国农民大多是穷人，这一优势对他们应当格外具有吸引力。
行政复议有如此之多的优势，农民为何还不选择它呢？这是因为它存在着致命的缺陷，使得它不能够很好地维护农民的土地权益。这些缺陷是：对行政复议的定性错误，把行政复议定性得既有具体行政行为的性质，又有权利救济行为的性质。第二个缺陷是规定复议机关可以成为被告，第三是复议机关的自由裁量权过大。这三个缺陷又是紧密相关的。正是基于定性为具体行政行为，行政复议机关如果改变了具体行政行为，就会成为被告；正是因为定性为权利救济行为，法律为复议机关设置了居间地位，以及作出复议决定的类似于法官的巨大的自由裁量权。这些缺陷也使得中国行政复议制度未体现其自身的优势，也不能弥补行政诉讼的不足。
因此，必须对现有的行政复议制度进行完善和发展。本文以下就从法理上对行政复议制度的完善途径进行简要阐述。
二
中国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。另一方面，似乎又将其定性为具体行政行为。
中国法律把行政复议定性为具体行政行为，还体现在，它赋予了行政复议超强的法律效力，主要表现在：第一，复议可改变案件的管辖法院。第二，复议可改变行政诉讼的当事人。第三，行政复议及其决定的这种超强效力还是一经作出，就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。
由上述可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。把行政复议定性为权利救济行为，和定性为具体行政行为在法律性质上是相互冲突的。权利救济行为具有居间性、超然性，而具体行政行为一般具有单方性、直接性。具体行政行为中只有行政裁决具有居间性，但众所周知，行政裁决和行政复议具有根本的区别，因为行政裁决的对象是民事争议，双方是平等的民事主体；而行政复议的对象是行政争议，争议的一方必然是行政机关或行使行政权力的其他组织。不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院即为必然。“司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。可以说，向法院是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。
三
行政复议的变更篇3
一、行政复议的功能定位更加合理和明确
《行政复议条例》对行政复议的功能定位是：维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。可见，“维护”行政机关依法行使职权是其首要目的。《行政复议法》对行政复议的功能进行了较为合理的定位，把“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”置于首要地位，“保障和监督行政机关依法行使职权”的地位明显降低。《行政复议法实施条例》的立法宗旨为“进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”，进一步明确了行政复议制度的化解矛盾、保护权利的首要和主要功能。从维护公权力到保护私权益，行政复议的功能定位更加合理和明确。
二、行政复议原则不断充实完善
《行政复议条例》规定行政复议遵循合法、及时、准确和便民的原则。《行政复议法》规定行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施，增加了公正、公开原则和有错必纠原则，并在具体规定中更深入体现了便民原则。《实施条例》进一步深化了公开原则，并确立了复议不利变更禁止原则。
1、公正原则。一是对派出机构提出复议的管辖机关，增加了本级地方人民政府，避免部门保护主义。对政府工作部门设立的派出机构根据法律、法规和规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，《行政复议条例》规定由设立该派出机构的部门管辖。《行政复议法》规定向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议，赋予申请人选择权，减少部门保护主义的影响。二是国务院对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为的复议可作出最终裁决。《行政复议条例》规定，对由省（部）级行政机关作出的具体行政行为引起的行政争议，由省（部）级行政机关自己作为行政复议机关，对?具体行政行为进行审查，很难保证复议的公正性。《行政复议法》提高了行政复议机关的级别，规定对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决。这一规定将国务院作为行政复议的管辖机关，使省（部）级行政机关的行政活动直接受到国务院的监督，从而极大提高了行政复议的权威性和公正性。
2、公开原则。《行政复议法》规定申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。扩大了申请人的知情权、查阅权和参与权。《行政复议条例》和《行政复议法》都规定行政复议?则上采取书面审查，《实施条例》规定行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。引入听证模式，使对案件的审查更加公正、透明。
3、便民原则得到更加充分的体现。一是申请期限延长，更方便行政相对人申请复议，保护自身合法权益。《行政复议条例》规定行政复议申请期限为15日，《行政复议法》将申请期限延长到60天。二是申请方式更加灵活。《行政复议条例》规定申请复议应当递交复议申请书，《行政复议法》规定行政复议可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。三是管辖机关更加方便行政相对人申请、参加复议。如：（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，1990年制定的《行政复议条例》规定由上一级主管部门管辖，只有对上一级没有相应主管部门和法律、法规规定由人民政府管辖的由本级人民政府管辖。申请人没有选择权。1994年对该规定进行了修订，规定由本级人民政府或者上一级主管部门管辖，但是法律、法规规定由本级人民政府管辖的从其规定；法律规定由上一级主管部门管辖的从其规定。赋予申请人一定的选择权，但是由于法律多数规定由上一级主管部门管辖，所以申请人的选择非常有限。《行政复议法》规定由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议（海关等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关除外）。这样，行政相对人就有权对涉及政府部门的复议案件管辖机关进行自由选择。（2）《行政复议条例》规定，复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应当移送有管辖权的复议机关，规定比较笼统。《行政复议法》规定，对派出机关、派出机构、授权组织、被撤销机关和两个以上机关共同作出的具体行政行为提出复议，在行政相对人不清楚应向哪一个行政机关申请复议时，可以直接向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出复议申请，由该县级地方人民政府自接到该行政复议申请之日起七日内依法转送有管辖权的行政复议机关。该规定更方便申请人提出复议申请。（3）《行政复议条例》对省、自治区人民政府设立的行政公署、盟等派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服向行政公署、盟还是省、自治区人民政府申请复议
规定不明确，《行政复议法》明确规定，对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。赋予行政公署、盟行政复议权，方便了行政相对人申请复议。
4、确立行政复议不利变更禁止原则。为了鼓励公民、法人或者其他组织通过行政复议的方式依法解决行政争议，解除申请人“不敢告”的思想负担，《实施条例》规定了行政复议不利变更禁止原则，即行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。
三、行政复议范围有了较大突破
1、复议范围从法律规定到自我认定。根据《行政复议条例》的规定，行政复议申请的范围限于法律、法规明确规定涉及人身权和财产权的具体行政行为，与行政诉讼的受案范围大体相同。对其他具体行政行为规定必须是“法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的”。为了充分发挥行政复议制度在解决行政争议方面的作用，《行政复议法》大幅度拓宽了行政复议的范围，规定只要公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，就可以向复议机关申请复议。同原来的复议申请范围相比，《行政复议法》明确增加了对有关行政许可、行政确认、行政收费、行政合同、行政给付行为进行复议以及对受教育权保护的规定，使行政相对人的合法权益受到更为全面的保护。
2、行政相对人对抽象行政行为可启动审查权。《行政复议条例》规定，复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。虽然上级行政机关有权改变或者撤销下级行政机关制定的不适当的决定、命令，但是这种审查的启动权不属于行政相对人，而是由上级行政机关自己掌握，且执行得很不理想。《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡（镇）人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。《行政复议法》的这一规定，将对抽象行政行为的审查启动权交给行政相对人，使行政相对人拥有了更广泛、更真实的权利救济。
四、行政复议证据制度确立
《行政复议条例》没有规定证据制度，《行政复议法》对行政复议的证据制度作了较全面的规定。
一是规定了举证责任问题，即“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。
二是规定了取证的时效问题，即“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据”。
三是规定了不承担举证责任的法律后果，即“被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。
五、行政复议程序规定更加完善、公正
（一）申请程序
1、申请人（代表人）申请、参加行政复议。《实施条例》增加了对合伙企业、不具备法人资格的其他组织及股份制企业的股东大会、股东代表大会、理事会申请和参加复议的规定，并明确同一行政复议案件申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议。
2、第三人参加行政复议。《行政复议条例》规定同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。《行政复议法》取消了经复议机关批准的规定。《实施条例》将第三人参加行政复议细化为行政复议机构通知参加和第三人申请参加两种情形。
3、委托人行政复议。《行政复议条例》没有规定委托复议制度，《行政复议法》规定申请人、第三人可以委托人代为参加行政复议，建立了委托复议制度。《实施条例》作了更为详细的规定，明确申请人、第三人可以委托1至2名人参加行政复议。并对提交授权委托书、授权委托书载明内容、口头委托、解除或者变更委托等作出规定。
（二）受理程序
1、受理期限。《行政复议条例》规定对复议申请的审查受理期限为10日，《行政复议法》将该期限缩短为5日。
2、不予受理及书面通知。《行政复议条例》规定复议申请不符合规定的，裁决不予受理并告知理由；《行政复议法》明确规定对复议申请不予受理应书面告知申请人。
3、申请材料不符合的处理。《政复议条例》规定复议申请书未载明有关规定内容的，应当把复议申请书发还申请人，限期补正。过期不补正的，视为未申请。《行政复议法》删除了有关“限期补正”和“过期不补正视为未申请”的规定，明确对不予受理和不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。《实施条例》规定行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。该规定在保障行政相对人复议权利的同时，规范了对行政复议的受理审查。
（三）决定程序
1、行政复议决定类型更加全面。《行政复议条例》规定了维持、补正、履行、撤销、变更等类型，《行政复议法》删除了补正，增加了确认违法类型。针对实践中有时会出现申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已?履行法定职责的情况，也会出现行政复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和实施条例规定的受理条件的情况，适用《行政复议法》规定的维持、撤销、变更、确认违法等行政复议决定都不合适，《实施条例》增加了驳回行政复议申请的行政复议决定类型。
2、行政复议的撤回更加规范。《行政复议条例》规定，复议决定作出以前，经复议机关同意申请人可以撤回复议申请。申请人撤回复议申请，不得以同一的事实和理由再申请复议。《行政复议法》规定，行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回，没有强调要?复议机关或复议机构同意，并删除了“申请人撤回复议申请，不得以同一的事实和理由再申请复议”的规定。《实施条例》规定申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。该规定在维护申请人复议权利的同时，对行政复议的撤回作出规范。
3、行政复议的中止和终止情形。《行政复议条例》没有规定行政复议的中止和终止程序，《行政复议法》仅对申请人撤回行政复议申请行政复议终止作了规定。《实施条例
》明确规定了行政复议中止和终止的若千适用情形。
4、建立行政复议调解制度。《行政复议条例》规定复议机关审理复议案件，不适用调解，《行政复议法》删除了该条规定。但行政复议实践中调解被大量地运用于处理行政争议的过程中，并且取得了良好的效果。为此，《实施条例》规定对行政机关行使法定裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件或者当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的?则进行调解。
（四）履行程序
《行政复议法》规定，被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。而《行政复议条例》仅对申请人逾期不又不履行复议决定的处理情况作出规定。
六、对行政执法活动作出规范
虽然《行政复议条例》、《行政复议法》和《行政复议法实施条例》是关于行政复议工作的法律规范，但其中有关条文也涉及到行政（立法）执法活动，应当得到遵守。
1、行政相对人的行政复议知情权告知制度。为保障公民、法人或者其他组织的行政复议知情权，《实施条例》规定行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
2、规章不能授权。《行政复议条例》规定对法律、法规和规章授权的组织作出的具体行政行为不服申请的复议，由直接主管该组织的行政机关管辖。《行政复议法》规定对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。从《行政复议法》的规定看，规章不能授权。
3、重新作出具体行政行为有期限。为了避免被申请人拖延作出具体行政行为，《实施条例》明确了行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为时，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。明确了被申请人重新作出具体行政行为的期限。
4、行政争议可以和解。为了有效化解行政纠纷，平衡利益，努力做到案结事了，《实施条例》规定公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，申请人与被申请人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解。
行政复议的变更篇4
关键词：行政复议行政机关审理方式审理制度外部法律责任司法监督
一、我国行政复议制度的发展现状
我国的行政复议制度正式建立于1990年，当时为了适应和配合《行政诉讼法》的执行，国务院遂颁布了《行政复议条例》，使行政复议真正实现了实施过程中的法律保障，有力地促进了该制度的发展。接着，1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议又制定通过了《中华人民共和国行政复议法》，它的颁布标志着我国行政复议制度进入了进一步完善的新阶段。
首先，行政复议制度的功能定位力求凸显它的救济功能。《行政复议法》开篇提到“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，可以看出立法机关开始更为准确的对待行政复议制度。
其次，行政复议的管辖体制从原先的“条条管辖”【1】转变为现行的“条块结合管辖”，即《行政复议法》第12条规定的相对人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。同时，国务院“最终裁决权”的出现不仅拓宽了相对人不服省部级机关行政复议决定的救济渠道，而且还强化了国务院对其所属各部门及省级人民政府的监督。
第三，行政复议的受案范围大大拓宽《行政复议法》以概括加列举的方式明确除法律排除的以外，一切侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为都属于行政复议的受案范围，并首次将部分抽象行政行为纳入其中。
第四，行政复议在申请和审理上的相关规定都更加完备。《行政复议法》延长了相对人提请行政复议的申请期限(从15日延长至60日)，并引入了书面和口头相结合的申请方式，而对于行政复议机关的受案审查期限却相应的缩短了(从1o日缩短为5日)。此外，在审理程序上，《行政复议法》在《行政复议条例》书面审查的基础上增加了言词审理的方式，并首次明确了被申请机关的举证责任问题。
最后，《行政复议法》强化了复议的法律责任。原《行政复议条例》虽然也有类似规定，但由于过于笼统故而缺乏有效性。现行的行政复议制度对此进行了完善，在责任主体、责任形式以及适用情形上都做出了新的较为具体的规定。
二、我国现行行政复议制度的不足
第一，从行政复议机关和机构上说，现行的行政复议制度并未赋予行政复议机构独立的法律地位，进而在一定程度上影响了行政复议结果的公正性。《行政复议法》第3条规定“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”根据此项条文，行政复议机构并非独立的法人实体，而需依附于所在的行政机关。这样，由于行政复议结论加盖的是本级行政机关的公章，是以本级行政机关的名义对外承担法律责任，因此行政复议机构的工作就难免要受其左右，有时甚至要根据某种指示来办事。此种行政复议机构不能自主表达最终意见的现象，即它的非独立地位，将会使复议结果的公正性大打折扣。
第二，从行政复议的审理方式上说，现行的行政复议制度未能完全引入听证程序，而确立以书面审查为主的审理方式，不但限制了行政相对人的知情杈和申辩权，也使得行政复议过程缺乏公开性和透明性。《行政复议法》第22条规定“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”这种审理方式固然能提高行政复议的效率，但是它的弊端也不容忽视：减少了行政相对人的参与机会；增加了暗箱操作的可能性；有时还无法核实证据的真实性。
第三，从行政复议的审理制度上说，由于“非司法化”的性质定位，现行的行政复议制度遗漏了许多有价值的内容，使行政相对人的合法权益不能得到更好的保护。行政复议作为一种争议解决机制自然无可避免地会带上行政性和司法性的双重特性。然而“非司法化”的定位却使它不得不放弃一些带有司法味道的审理制度，包括：行政复议工作人员因与所处理的事务有利害关系而得回避的制度；行政相对人有权委托律师代为参加行政复议的律师制度：包括证据种类、各方当事人举证范围和具体事项以及行政复议机关对证据的调取、收集及审查等更为完备的证据制度：在复议决定做出后应当告知复议申请人如果不服有权向特定的法院提起行政诉讼的告知制度等。
第四，从行政复议机关的法律责任上说，《行政复议法》虽细化了其内部法律责任的承担，但对它外部法律责任依《行政诉讼法》规定的默认，却仍容易使复议机关在审理行政复议案件时疏于尽职而一律做出维持决定。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经行政复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告：复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。有数据为证：根据调查统计，1999年全国各级行政复议机关对所受理的行政复议案件做出维持决定的比率为51％，而2000年和2001年的该比率分别为52％和53.7％。[2】行政复议机关这种只顾自身利益的做法，不但使行政复议机制流于形式，与其设立宗旨背道而驰，更是极大地增加了行政相对人的不信任感而不得不另寻他径。
第五，从司法对行政复议的监督上说，现有法律的不完善将使得部分行政复议案件因无法被提起行政诉讼而游离于司法监督领域之外。“司法最终原则”是现代行政的发展趋势，然而在我国司法和行政复议之间的不完全衔接，使得三类行政复议案件仍然无法接受司法的监督。其一，国务院对部分复议案件的“最终裁决权”虽确有益处，可是它始终是行政机关，“最终裁决”的规定还是背离了司法最终原则。其二，行政诉讼只能针对那些涉及行政相对人人身和财产权益的纠纷，因此超出诉讼范畴的行政复议案件仍旧无缘司法。其三，行政复议决定可以涉及复议案件的合法性和合理性，遗憾的是行政诉讼却对后者无能为力，因此与合理性相关的复议案件同样也只能由复议机关说了算。
三、完善我国行政复议制度的几点建议
第一，在全国范围建立统一的行政复议委员会。统一行政复议委员会在我国是完全可行的，它不但能解决现有制度下机构臃肿、秩序混乱、人员庞杂的问题，还可以使复议审理者获得独立的法人地位，解决原审理机构依附于复议行政机关的问题。笔者对此的设想是行政复议委员会在全国范围内可设四级：即县级政府设立的行政复议委员会、市级政府设立的行政复议委员会、省级政府设立的行政复议委员会、国务院设立的行政复议委员会。这些复议委员会在管辖复议案件权限上的分工是：对县级政府各工作部门、乡(镇)级人民政府以及县级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服而提出复议的，由县级政府设立的行政复议委员会管辖：对市级政府各工作部门和县级人民政府作出的具体行政行为不服而提出复议的，由市级政府设立的行政复议委员会管辖：对省级政府的各工作部门、市级人民政府以及省级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服而提出复议的，由省级政府设立的行政复议委员会管辖，对国务院各部门和省级人民政府作出的具体行政行为不服而提出复议的，由国务院设立的行政复议委员会管辖。
第二，确立以听证为原则以书面为辅的复议审理方式。听证程序最大的优势在于它能使双方当事人积极参与其中，增加审理的公开性和透明性。对于以独任审理进行的非正式听证，听证官可以选择在自己的办公室内进行。他只需简单的对当事人进行讯问，当事人之间不进行交叉询问，因此通常一件不太复杂的案件的听证只需十几分钟。[3]如此，在确立以听证为原则的复议审理方式时，我们还可以根据复议案件的复杂性和它对行政相对人权利影响的大小程度进一步明确正式听证和非正式听证的各自适用范围。这样既可以发挥正式听证形式对复议申请人的权利保护功能，又可以发挥非正式听证的便民与效率优势。【4】当然，如果复议申请人要求或是复议机关提出并在征得申请人同意的情况下，复议也可以使用书面审查的形式。采用此种方式在他国早已有先例，如在澳大利亚就有此规定：裁判所只有在当事人同意时才能不经听审而直接依据向其提交的材料裁决案件。[5】此外，笔者认为复议审理在程序上的完善还应增加回避制度、律师制度、完备的证据制度和告知制度。尤其是回避和告知制度，它们是更为人性化考虑的一种体现。
行政复议的变更篇5
关键词：行政诉讼；行政裁量权；司法变更权
中图分类号：DF74 文献标识码：aDoi：10.3969／j.issn.1001―2397.2009.04.10
行政权作为国家权力的一种，与公民的关系极为密切。行政权最经常、最直接地影响行政相对人的权益，且现代行政权有扩张的趋势，因此必须加强对行政权的监督。我国《行政诉讼法》规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提讼。行政诉讼是保护公民、法人或其他组织合法权益的重要途径之一，也是监督、制约行政权的重要手段。人民法院通过对被诉行政行为的审查，实现司法权对行政权的监督。司法变更权是法院审理案件时变更行政行为的权力，是法官行使自由裁量权的结果，是对行政权监督的表现形式之一。目前我国行政诉讼的司法变更权只适用于行政处罚显失公正的案件，这已明显地不适应现代行政法治的发展需求，不能满足充分监督行政权的需要，因此有必要扩大司法变更权。
一、司法变更权及其理论基础
(一)司法变更权
所谓司法变更权，是法官在适用法律上的自由裁量权。行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关行政纠纷程序规则，部分或全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。司法变更权是人民法院审理行政案件时所享有的变更行政行为的权力，是司法权介入行政权的表现，通过改变行政行为实现对行政权的监督。与撤销判决、履行判决等不同，变更判决是司法权对行政权的直接介入，可以说是司法机关替行政机关作出了新的“行政行为”。撤销判决仅是对行政机关行政行为的否定，而履行判决则要求行政机关履行法定职责，为一定的行为，但均没有替代行政机关为一定的行为。相比较之下，变更判决更为直接、有效地监督行政机关的行政权。
(二)司法变更权的理论基础
有学者认为，根据国家权力分立的观点，国家的立法、司法、行政权应分属不同的国家机关，行政权由行政机关行使，司法机关仅行使司法审查权，赋予司法机关司法变更权会造成司法机关干涉行政权，从而实现司法机关实质上代替行政机关行使行政权，造成国家机关权力分工不清。笔者不同意上述观点，主要理由有二：
第一，我国的国家机关权力配置与西方国家的三权分立制度有本质区别在我国，法院以变更判决的方式改变行政机关的行政行为是有理论基础的，我国的国家机关权力配置不同于西方国家的三权分立制度。洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分立学说，主张立法机关、司法机关、行政机关分别行使立法权、司法权、行政权，三权分立，相互制衡。司法审查只能监督行政机关行使权力，不能代替行政机关行使权力。我国《宪法》规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。《宪法》第3条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在我国，行政权和司法权均来源于权力机关。我国各机关的地位并非平列。由于立法集中体现了党的主张与人民意志相统一的过程，而且法律是全国人民都须遵守的行为准则，因此，立法机关居于主导地位，而不是像西方那样“三权分立，互相制衡”。行政权和司法权的配置均由人民代表机关――权力机关决定。我国《行政诉讼法》的制定通过，本身就是国家权力的一次重新分配，是权力机关关于行政权和司法权的分配，行政诉讼中的司法变更权是权力机关通过法律的形式赋予人民法院的职权。因此，笔者认为行政诉讼的司法变更权并不是司法机关代替行政机关行使行政权，不会造成国家机关权力分工不清，而是国家权力机关就行政权与司法权以法律的形式重新作出分工。此时的司法变更权实际上就是权力机关赋予其的法定职权，司法权与行政权归根结底都源于权力机关，反映的是人民的意志，这与西方国家的权力分立、相互制衡是有本质区别的。
第二，司法变更权符合行政诉讼的立法目的及行政法的控权理念我国《行政诉讼法》是以保护公民、法人或其他组织的合法权益为宗旨的，只要是对保护公民、法人或其他组织的合法权益有利的，就应该坚决地贯彻实施，这也符合现代行政法的控权理念的要求。要保护私权利就必须控制公权力。行政机关是公权力的代表，理应受到更多的监督制约；况且，司法变更权的行使前提，是行政机关的行政行为存在显失公正，是对有瑕疵的行政行为的变更。有瑕疵的行政行为理应受到司法权的监督，因此，司法变更权是有条件的变更，不会造成国家权力的分工不清。相反，司法变更权的存在有助于实现保护公民、法人或其他组织的合法权益，更加全面地实现对行政权的监督。
二、域外司法变更权概览
考察域外有关国家和地区的作法，德国、荷兰、意大利、韩国和我国台湾地区都有变更判决的立法规定。《联邦德国行政诉讼法》第113条第(2)项规定：“具体行政行为内容为某一钱款的确定或钱款的认定、原告请求对此更改的，法院可以确定一其他数目的钱款或以其他方式对钱款进行认定。如确定或认定钱款需较大精力或花费，法院可以在更正具体行政行为的同时指出未公正考虑到的或未考虑到的事实或法律关系，以使行政机关能依据法院裁判计算出钱款数目。行政机关将重新计算出的数额立即通知诉讼参与人，通知时无需遵守一定的形式；法院裁判生效后，应重新宣布更正过的具体行政行为。”《荷兰行政法通则》第8：72条规定：“若法院支持当事人的请求，其有权指令行政机关作出一新的决定或依据它的判决作出另外一个行为，或者指令应以它的判决替代被撤销的行政决定或被撤销的行政决定部分内容。”意大利行政法院也监督行政行为的合法性，重点控制3种情况：法律上不够格、违法或越权。对于有关行政法律依据的案件，行政法院不仅要审查行政机关措施的合法性，而且要审查其行政管理办法是否便利、妥善。行政法院对这类行政案件的处理权限是：……第二，可因行政措施不适当全部或部分地改变它。可见，意大利行政法院的司法审查权限较宽泛。它不仅审查行政行为的合法性，而且审查行政行为的适当性；既审查外部行政行为，也审查一定的内部行政行为。《韩国行政诉讼法》对法院的
司法变更权没有特别限制，因此法院面对那些违法行政处分，认为变更比取消更适当时，可以判决变更。我国台湾地区“行政诉讼法”第191条规定：撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他代替物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同的确认代替之。由此可见，有关国家及地区对于行政诉讼中的司法变更权的规定也不尽相同，在变更判决的设置上多针对自由裁量行为，兼顾效率和诉讼经济。
三、我国行政诉讼的司法变更权现状
我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定确立了我国行政诉讼一项重要的基本原则，即具体行政行为合法性审查原则。具体行政行为合法性审查原则，明确了行政诉讼的审查对象――具体行政行为，确定了人民法院对行政案件的审查程度――合法性，从而在原则性上排除了审查具体行政行为的合理性问题，但是行政处罚显失公正的案件除外。我国现行法律有条件地肯定了法院的司法变更权，《行政诉讼法》第54条规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更；《最高人民法院关于适用(行政诉讼法)》(以下简称《若干意见》)第55条规定：人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。上述规定表明，我国的立法机关赋予人民法院一定的司法变更权，但是其适用范围仅限于行政处罚显失公正的案件。行政处罚显失公正是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在法律、法规规定幅度和范围内。但在行政自由裁量权的行使中，处罚上呈现明显不合理、不公正，违背了法律上基本的公正原则，从而侵害被处罚相对人或者利害关系人的合法权益。行政处罚显失公正主要表现在“畸轻畸重”、“同责不同罚”、“过罚颠倒”等方面。虽然我国《行政诉讼法》将变更判决的适用范围局限于行政处罚显失公正案件，但在司法实践中有相当多的案件是通过变更判决方式结案的。
四、扩大司法变更权适用范围的必要性分析
在我国，行政权十分强大。虽然我国的行政机关要受权力机关的监督，但在实践中，很少撤销政府违法、不当的规章或规范性文件，很少通过质询去追究行政机关不当行为的责任，很少不通过政府请求审议的不适当的人事任免案和财政拨款案。行政权是国家权力中最广泛、最直接涉及公民权益的权力，是最易于发生腐败、滥权和侵权的权力，因此，特别需要最具正当法律程序的司法制约。
(一)扩大司法变更权是依法行政，建设社会主义法治国家的需要
1997年党的十五大的政治报告首次明确提出了“建立社会主义法治国家”的目标，1999年全国人民代表大会通过的《宪法修正案》明确提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从而使法治国家得到国家根本法的确认。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，即广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。2004年国务院为了贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，根据《宪法》和有关法律、行政法规，制定了《全面推进依法行政实施纲要》。其中对依法行政提出如下基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。合理行政的要求是：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。依法行政不仅要求行政行为要合法，而且也要求行政行为要合理。虽然对于行政行为的合法性审查可以通过行政复议实现，行政复议构成了对行政诉讼的补充。但是行政复议是行政机关系统内部的自我监督，所以我们不能将对行政行为的合理性审查完全寄托于行政复议，需要来自行政系统外部的司法权的监督。因此，扩大司法变更权，有利于对行政行为的合理性进行审查，通过司法审查可以有效地对行政裁量行政行为进行监督制约，从而促使行政机关在行使自由裁量权时充分考虑行政行为不仅要合法而且还要合理，以促进行政机关依法行政，进而有助于法治国家的实现。
(二)扩大司法变更权是充分保障公民、法人或其他组织合法权益的需要
保护公民、法人或其他组织的合法权益是我国行政诉讼法的立法目的之一，而且是最重要的目的。现代行政法的控权理论主张通过监督和约束行政权以实现对公民、法人其他组织的合法权益的保护。《行政诉讼法》所保护的公民、法人或其他组织的合法权益应当是全面的保护，既要保障公民、法人或其他组织的合法权益不受行政机关违法行为的侵害，也要保障其合法权益不受行政机关不合理行政行为的侵犯，这样的保护才是完整和全面的。
我国行政诉讼制度只对具体行政行为的合法性进行审查，除行政处罚显失公正外不审查具体行政行为的合理性问题。我国《行政诉讼法》第54条规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。对于行政机关行使裁量权作出的行政行为，相对人不服向人民法院的，人民法院经审查认为行政行为合法但不合理的，因该行为不存在违法问题，只能根据《行政诉讼法》第54条规定作出维持判决。相对人因不合理的行为造成的损害得不到救济，维持判决也就成了行政机关不合理行使自由裁量权的“保护伞”。为了解决这一问题，最高法院《若干意见》第56条进一步规定：“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”由此可见，在现行法律规定之下，除了行政处罚显失公正案件以外，法院无权作出变更判决而仅能做出驳回原告诉讼请求的判决。驳回诉讼请求，是人民法院经过审理后认为具体行政行为合法但存在合理性问题，不适宜作出维持判决，又不符合撤销判决的条件，从而做出的无奈选择。但是这样的判决会误导相对人：人民法院肯定了被告行政机关的行为。而且单纯的驳回诉讼请求判决并没有解决争议，相对人的权益也没能得到救济。这与《行政诉讼法》保护公民法人和其他组织合法权益的立法宗旨不符。“在行政诉讼中，司法判决的一个最大特点在于其不彻底性，它表现在不能直接代替行政主体通过司法判决作出行政决定，这种司法判决的不彻底性正是司法审查有限原则的具体体现。”司法变更权可以有效地解决上述问题。因此，有必要扩大行政诉讼的司法变更权，通过变更
判决可以直观地定纷止争，提高解决行政争议的效率。
(三)扩大司法变更权是有效监督行政自由裁量权的需要
即使在法治主义原则之下，鉴于行政活动的特性，也不得不在一定的法律框架内承认行政活动或判断的自由，这被称为裁量。行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内。对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。一般认为，行政权的行使要严格依照法律的明文规定，但由于社会关系复杂多变，法律本身又具有一定的滞后性，因此难免出现法律空白。美国经济学家汉密尔顿指出：“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”而鉴于国家行政管理的需要，没有纳入法律调整范围的社会关系也需要行政权加以调整，由此造成这部分行政权的行使缺乏具体的法律依据。为了更好的实现国家行政管理职能，有必要赋予国家行政机关一定的自由裁量权。正如王名扬先生所言：“现代行政的特点是行政职务与行政权力的扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。”但必须说明的是，这种裁量权的行使要有法律的明确授权，并且不能超越现有法律框架，不得与行政法的基本原则相违背。赋予行政机关一定的自由裁量权可以弥补法律的空白，有效实现国家的行政管理职能，维护稳定的社会秩序。赋予行政机关一定的行政自由裁量权也是依法治国，建设社会主义法治国家的需要。立法者授予行政机关裁量的权限系出于使执法人员根据个案情况灵活、公正地作出决定的立法动机：允许执行中的裁量能够增强行政机关对特定问题的弹性回应能力。对推动有效行政来说，行政裁量是必须的且是合理的。
美国行政法学家伯纳德・施瓦茨曾说过：“裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”行政自由裁量权是在法律设定的范围、幅度内的裁量，因此针对行政裁量行为一般不会考量合法与否，其更多的是关乎行政行为是否合理的问题。依法行政不仅要求行政行为要合法，而且也要求行政行为要合理。现代社会中行政机关享有越来越多、范围越来越广的裁量权。行政机关针对同一问题往往会有多个选择方案，关键是要在多个方案中选择一个最佳方案，这就有赖于行政机关自由裁量权的行使。行政机关享有大量的自由裁量权，但是又缺少对自由裁量权的监督制约，使得自由裁量权的行使带有严重的主观性，有时会演化为行政机关及工作人员谋取私利的手段。在行政管理实践中，行政机关运用自由裁量权作出的行为不仅仅局限于行政处罚行为，各种行政行为的作出均可能需要发挥行政机关的主观裁量。现行《行政诉讼法》仅针对行政处罚的自由裁量行为可以适用变更判决，将大量的裁量行为排除在变更判决之外，显然不利于有效实现对行政机关行使行政权的监督，不利于保护相对人的合法权益。在老一代法学家如戴雪等学者看来，自由裁量只是专断的一个委婉说法。新的一代如丹宁对法律中的自由裁量权也主张严加控制，即对凡是行使不当的裁量将被判为非法，并宣布无效。自由裁量是一种法定的权力，须受法院关于合理性原则的控制。行政权的行政不但要合法、合情，还要合理。鉴于行政裁量权的大量存在，鉴于行政裁量行为侵害相对人合法权益现象大量存在，笔者认为有必要将变更判决的适用范围扩大，从原来的行政处罚显失公正行政行为扩大到所有的基于行政裁量权作出的行政行为。
(四)扩大司法变更权是促进行政复议与行政诉讼衔接的需要
行政复议与行政诉讼是公民、法人或其他组织的权利救济手段，都以行政争议为处理对象，旨在解决行政纠纷。两者均以保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权为宗旨。行政复议与行政诉讼虽有诸多共同点，但二者是两种不同性质的救济途径，有着明显的区别。第一，受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围，属于行政诉讼范围的，必然属于行政复议范围；但属于行政复议范围的，则不一定属于行政诉讼的范围。根据《行政复议法》第6条“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”的概括式规定。我们可以得出《行政复议法》对复议的申请范围作了扩大的规定，公民、法人或其他组织的合法权益因此受到更全面的保护。行政复议法实际上已将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而《行政诉讼法》则主要是限于行政机关侵犯公民、法人或其他组织人身权、财产权的案件。第二，审查标准不同。行政复议与行政诉讼都以具体行政行为为审查对象，但其审查标准是不同的。行政复议对具体行政行为合法与合理性进行审查，行政诉讼原则上只对具体行政行为的合法性进行审查，对不合理的具体行政行为不予审查。
行政复议和行政诉讼是两种救济手段，二者不可以同时进行。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时，除法律法规规定复议前置的以外，可以选择申请复议或提讼。选择申请复议的，对行政复议机关作出行政复议决定仍不服的，除法律规定终局裁决的以外，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，如果选择直接向人民法院提起行政诉讼，在人民法院作出判决后不得再申请行政复议。除复议终局情况外，公民、法人或其他组织申请行政复议后仍然不服的，可以提起行政诉讼。一个行政争议可能要经过两次审查，由于行政复议与行政诉讼受案范围及审查标准的不同，会导致行政复议和行政诉讼无法衔接。例如：一个非行政处罚行为只涉及具体行政行为的合理性而不涉及其合法性，即该行政行为是合法的，但不合理。根据行政诉讼法的规定，当事人不能提起行政诉讼，但是根据《行政复议法》的规定可以申请行政复议；复议机关根据申请经过审查作出复议决定，如果当事人仍然不服的，根据《行政复议法》第5条之规定：公民、法人或其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。此时，行政诉讼的被告认定是关键问题。《行政诉讼法》第25条规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。我们可以作如下分析：第一，如果复议机关维持了原具体行政行为，作出原具体行政行为的行政机关是被告，人民法院就要审查被告即原行政机关的行政行为的合法性问题，因为原行政行为只存在合理性问题而不存在合法性问题，导致法院无法审查，这与《行政复议法》第5条的规定矛盾。第二，如果复议机关改变原具体行政行为，复议机关是被告，人民法院应当审查复议机关的具体行政行为。在何种情况下复议机关会改变原具体行政行为呢?根据《行政复议法》第28条第3项：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：1 主要事实不清、证据不足的；2 适用依据错误的；3 违反法定程序的；4 超越或者的；5 具体行政行为明显不当的。从以上规定我们可以发现，行政复议机关可以因为具体行政行为明显不当而改变被申请人的行政行为，这是行政机关系统内部的层级监督，是可以的。但此时法院要审查的对象是复议机关的具体行政行为即复议机关改变原机关行政行为的具体行政行为，改变行为是基于合理性的考虑，法院无法实现对复议机关行为的审查，导致行政复议与行政诉讼无法衔接。如果要实现行政复议与行政诉讼的有效衔接，笔者认为可以扩大行政诉讼的审查具体行政行为合理性审查的范围，针对行政机关的合法而不合理的行为可以行使司法变更权，而不仅仅局限于行政处罚显失公正的案件。
行政复议的变更篇6
记者在本次会上了解到,如今“民告官”案越来越多,反映出老百姓不仅要求弄清法律是非,而且要求解决现实利益;不仅希望解决当前利益,而且希望解决长远生计;不仅要求解决实体利益,而且要求参与解决过程。行政复议作为一种诉求渠道,必须取信于民。围绕这一点,行政复议法的修改,至少包括五大方面。
“扩大行政复议范围”无疑是最重要的一点。在目前我国政府职能转变不到位、还习惯大包大揽的情况下,一部分政府管理行为,是难以进入行政救济渠道的,这也是广大群众“信访不信法”的一个潜在制度原因。要解决这一问题,就必须扩大行政救济范围,明确规定,只要公民、法人和其他组织认为自己的合法权益受到行政主体行使公权力的侵犯,无论作为还是不作为,无论是抽象行为还是具体行为,都应当纳入行政救济范围。
这意味着诸如村委会受行政机关委托实施的非自治性行为、学校行使公权力影响学生受教育权的行为、行政机关招录公务员的行为等,都可以纳入行政救济范围。行政诉讼一时做不到的话,行政复议领域可以率先实现。
其次,审理组织要改变,要按照保证行政复议权威性、专业性、公正性的要求,积极探索和完善行政复议审理机制,诸如相对集中行政复议权,努力解决行政复议权和行政复议力量过于分散问题,逐步实现县级以上政府只设立一个综合性行政复议中心,统一审理下一级政府和本级政府部门及其派出机构作为被申请人的行政复议案件。
审理机制是急待修改的第三方面,“灵活多样”将是修改的目标。据透露,今后将通过设立行政复议委员会等方式,吸收专家学者等专业人士和外部力量参与审理案件,提高社会公信力;区别行政争议的繁简程度,努力探索调查方式的多样化,灵活运用书面审查、实地调查、公开听证等方式审理行政复议案件。
第四个要修改的地方是,按照有效化解行政争议和有效促进依法行政的要求,积极探索符合行政复议特点的结案方式,追求更有弹性更合理,进一步完善撤销、变更、申请人主动撤回、被申请人自我纠错、和解调解等结案方式。
行政复议的变更篇7
［关键词］行政复议功能定位制度衔接诉讼地位
［中图分类号］DF74［文献标识码］a［文章编号］1009-5349（2011）04－0038－02
行政复议和行政诉讼作为现代行政法中最重要的救济手段，共同构筑起保护行政相对方权益的制度网络。由于二者性质上不同，决定了各自价值功能、适用范围、运作机制等方面的差异性，因此，比较理想的制度构设是将行政复议和行政诉讼的制度功能有效地统合衔接起来。而复议机关应否成为行政诉讼的被告，一直以来是行政复议制度和行政诉讼制度衔接中一个颇有争议性的问题。
一、复议机关诉讼地位的二元区分及其反思
复议机关在行政诉讼中的地位，我国《行政诉讼法》采取二元区分的做法。该法第25条规定，经复议的案件，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。《行政诉讼法》的这一规定是以“谁行为谁被告”的原则作为理论基础的：当行政复议机关维持原来的行政行为时，即便影响了行政相对方权益，那也不是复议机关的维持决定，而是原来的具体行政行为，在这个意义上，该复议决定便不具有被诉的可能性，既然复议机关的维持决定不具有被诉的可能性，那么复议机关在此情形下亦不具有成为行政诉讼被告的可能。[1]而当复议机关改变原来的具体行政行为时，则意味着其行为具有直接影响行政相对方的实际可能，便具有了可诉性。
《行政诉讼法》的这一规定是行政复议制度形同虚设的主要原因。在中国传统文化中，普遍存在着“厌诉”心理，且在行政复议中，复议机关一旦改变原具体行政行为，就有了成为被告的可能。当复议机关有了这种后顾之忧后，就不得不慎重地作出撤销、责令重新变更、确认违法等决定，即使发现具体行政行为存在一定合法或合理性的缺陷，也倾向于选择维持决定。行政复议的实践非常清楚地印证了这种理论上的担忧。
虚置行政复议制度的消极后果：一方面，浪费资源，拖延纠纷的解决。从行政相对方说，申请行政复议无需缴纳费用，但仍需付出时间、人力、机会和错误成本等；[2]对于复议机关而言，除上述成本，还需要有专门的财力配置。另一方面，增加了社会对政府的不信任。在复议与诉讼的衔接中，我国很多法律规范采取的是当事人选择模式，在实践中，往往有很多当事人希望通过复议这种层级监督的体制寻求他们所期盼的公平与正义。但是，当发现这一切不过是走过场时，一定会对政府信用产生疑问。
二、复议机关诉讼地位的理论争鸣
复议制度虚置状态的形成是以复议机关趋利性的制度选择空间的存在为诱因的。因此，欲想改变复议机关在行政复议中的不作为，强化行政复议制度化解行政纠纷和监督行政机关依法行政的功能，其解决办法便是通过制度安排阻塞复议机关进行趋利性选择的可能性。对此，理论界和实务界有三种不同观点：其一，无论复议机关是否改变原来的具体行政行为，都以原来的做出具体行政行为的行政机关为被告；其二，无论复议机关是否改变了原来的具体行政行为，凡行政纠纷经过复议的，一律以复议机关为被告；其三，相对人如果对复议决定不服，无论是维持、撤销、变更或者复议机关不作为，一律以原行政机关与复议机关为共同被告，即只要经过了复议这一程序，复议机关就当然的与原行政机关负有同等的责任，成为共同被告。按照第一种做法，无论复议机关做出何种处理决定，其均不存在成为行政诉讼被告的可能；第二、三种观点，无论复议机关在行政诉讼中采取何种方式，只要行政相对方的诉求没有得到满足，就将会成为行政诉讼的被告。
从肯定复议机关应作为行政诉讼被告的相关论述看，学界将行政复议机关作为行政诉讼的固定被告，大多是从责任心的角度进行思考的，认为复议机关缺乏应有的责任心。对此，清华大学何海波博士和西南政法大学谭宗泽教授都明确指出，为了克服行政复议机关对复议决定缺少责任心，所有对行政复议决定不服提讼的，均应由复议机关作为被告。学界的看法得到了部分司法工作者的回应。徐正龙和邓志萍法官在《人民法院报》撰文指出，以复议机关和原行政机关为共同被告，可以加强复议机关的责任意识，杜绝其为避免卷入诉讼而草率地作出维持决定；而且，以复议机关和原行政机关为共同被告还可有效地避免复议机关的不作为。[3]
从否定复议机关作为行政诉讼被告的阐释来看，其基本理论根据是“司法豁免”，认为应当赋予具有准司法地位的复议机关以司法豁免的权利。如果行政复议机关作被告，法院实际上是把行政复议活动作为审理标准的，容易模糊行政诉讼真正的焦点，造成很多案件成为没有实际意义的循环诉讼，当事人真正关心的利益诉求得不到解决。基于此，中国政法大学刘莘教授明确指出，“如果行政复议定位于准司法，复议机关就不应当被告。”[4]
三、复议机关诉讼地位的确定
学界对复议机关诉讼地位的争鸣是以理论前设作为出发点的。主张强化复议机关的责任心；认为应当将复议机关作为行政诉讼被告的理论前设是，复议制度是一种内部监督和自我纠错机制，作为上级机关的行政复议机关理应对下级机关的行为承担起更多的责任；主张不将复议机关作为行政诉讼被告的理论前设是，复议制度是一种纠纷解决机制，而不是自我纠错机制，那么就应当遵循司法的某些共同规律，其中就包括纠纷裁决机关不因其审判而被追诉。因此，应当采取何种做法主要取决于如何定位行政复议制度的目的。正如法学家耶林所言：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[5]因此，在不同目的支配下，必定会做出不同制度安排。如果秉承行政复议制度主要是一种自我监督制度的立场，那么就应当以强化行政复议的行政性作为制度的核心，因此无论复议机关是否改变原来的具体行政行为均应成为被告的做法，就可以作为强调复议机关责任心以确保内部监督有效性的必要手段。同理，如果认可复议制度在目标定位上的变迁，那么就意味着行政复议制度的设置应当围绕如何有效解决纠纷而展开，在此意义上，淡化复议的行政性，彰显司法性的相关做法。既然复议制度以司法性为基础，那么无论复议机关是否改变了原来的具体行政行为，均不成为行政诉讼的被告就具有了理论上的正当性。
在他国，根据目的不同，行政复议制度可分为三种模式：一是以行政自我监督为主、解决纠纷为辅的欧陆模式，主要以法、德为代表。二是准司法性的英美模式，主要以英、美为代表。三是准司法性的东亚模式，主要以日本和我国台湾地区为代表。域外行政复议制度发展的总体趋势是把行政复议定位于行政纠纷的化解机制，突出其行政救济的功能。
然而，我国行政复议制度功能定位的认识尚未形成共识，其发展趋向应当是与他国的实践相一致的，这一点可以从我国行政复议制度的立法过程中窥出端倪。从制定法的角度而言，与行政复议制度直接有关的重要法律文献有三个，包括1990年的《行政复议条例》、1999年的《行政复议法》以及2007年的《行政复议法实施条例》，这三个法律文献清晰地展示了我国行政复议制度的目的从自我监督到解决纠纷的渐进演变。为了在新形势下进一步发挥行政复议制度在构建和谐社会中的重要作用，根据党的十六届六中全会提出的完善行政复议制度的要求，有必要总结行政复议实践经验，把行政复议法规定的制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。为此，国务院制定了《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
综上，将行政复议确定为一种解决纠纷的准司法程序，因而不将行政复议机关设定为行政诉讼的被告更切合行政复议制度的发展趋向和我国的实际。
【参考文献】
[1]张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环[m].北京:中国政法大学出版社,2000,6．
[2]王欢,卢护锋.行政复议调解制度的正当性基础及其成本效益分析[m].现代财经:天津财经大学学报,2008(12)80．
[3]徐正龙,邓志萍.特殊情况下行政诉讼被告资格之界定[n].人民法院报,2009-8-28(6)．
行政复议的变更篇8
【关键词】行政复议调解；立法现状；完善构想
【正文】
调解在《现代汉语词典》中解释为“劝说双方消除纠纷。”在我国，它既是一种被广泛运用的纠纷解决方式，也是一种承载着社会价值观的制度文化，体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想。然而，具有深厚社会基础的调解制度却并没有在孕育其生长的土壤中发挥着应有的纠纷解决功能。长期以来，它只在私人领域中得到了国家的认可，如民事纠纷着重调解的原则，而在公共领域内尽管事实上存在着通过调解解决相关纠纷的诸多实例，但国家立法却一直排斥着该方式的运用。如1989年制定的《行政诉讼法》明文规定，行政案件审理不适用调解原则，其后，1990年制定的《行政复议条例》又对该原则做了进一步的肯定。在立法上，行政纠纷不允许通过调解解决的坚冰一直到2007年8月1日《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）的实施方被打破，《实施条例》第50条规定：有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为而不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。《实施条例》的这一规定为行政复议调解作为多元纠纷解决机制中的一种有效手段提供了更为切实的制度性条件，它对于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政机关的行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，达到息诉止争、和谐社会的良好效果具有十分重要的意义。但从促进和谐社会建设的层面上看，《实施条例》关于调解制度的规定也并非完美无缺，亦存在可以进一步改善与提升的空间。
一、行政复议调解制度概述
（一）行政复议调解的涵义
行政复议调解是指在行政复议过程中，复议案件当事人在行政复议机关办案人员的主持和协调下，依法就有关行政争议进行协商，从而达成合意、解决行政争议所进行的活动。行政复议调解有以下特征：
1、行政复议调解发生在行政复议案件审查过程中。由于行政复议调解是复议机关审理权的拓展而不是行政机关行政管理权的延伸，因此，只有在审查过程中复议当事人的协商行为完全处于复议机关的主持和监管之下，才能确保复议机关对行政争议裁判权的正确行使，防止发生双方恶意串通或行政机关单方施压等违法行为。
2、行政复议调解的主体除了复议机关外只能是复议当事人。行政复议可能因这样或那样的法律上的利害关系，而有多方参与人，然而作为协商调解的主体只能是申请人、被申请人与第三人，其他相关人员与申请人、被申请人或第三人之间的关系不能称为复议调解的关系。当然，如果调解牵涉到他人利益，复议机关应基于信赖保护原则防止复议当事人恣意侵害他方合法权益。
3、行政复议调解应针对行政争议标的进行。当事人双方争议的标的是具体行政行为，调解必须也只能针对这一行为进行，如果被申请人以许诺事后利益的方式暗示申请人达成合意，那么就不是就具体行政行为本身达成的调解，这非但没有从根本上化解行政争议，而且有可能引起新的纠纷。
4、行政复议调解目的是使双方当事人达成合意。在这一点上行政调解与民事调解并无本质区别，都必须有当事人的真实意思表示，出于自愿达成协议。同时这一协议是否合法有效，还需由复议机关依法进行严格审查。
（二）行政复议调解制度的必要性和重要意义
行政复议调解制度的建立不仅符合现代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，而且对于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决，实现息诉止争、和谐社会的目标具有十分重要的意义。
首先，行政复议调解制度符合现代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，能够有效地化解社会矛盾，协调好社会整体利益和个人利益的关系，促进人与社会的和谐发展。所谓合意行政理论，一般是指由行政主体提供渠道，行政相对人介入行政过程，声明自己在管理中的利益并对行政主体的决策施加影响的行政方式。该理论在一定程度上体现了人性化的关怀，鼓励、支持行政主体与行政相对人之间的真诚合作，以实现国家利益、公共利益与私人利益的最大化和最优化。对行政主体而言，合作行政能够节约行政成本，提高行政效率，顺利实现行政目的；对行政相对人而言，合作行政能使自己受益，享受行政主体提供的高质量的服务。双方合作得越充分，互谅的可能性就越大，矛盾得到化解的可能性就会越充分。从上述阐述中可以得出以下结论：行政争议出现后，根据各方自愿的原则，由作出具体行政行为的行政主体的同级人民政府或者上级主管部门提供协调的平台，行政主体在法定职权范围内，在不损害国家利益、公共利益及他人利益的前提下，对本机关所做的行政行为作出变更，是符合合意行政理论的。其次，行政复议调解制度符合我国“和为贵”的传统文化，有利于缓和申请人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议的柔性解决。由于调解结案是双方平等协商的结果，双方心理均易接受，一般不会再行起诉，这样，一方面节约了申请人的救济成本，另一方面也节省了行政机关因应诉付出的大量时间、精力，使行政决定能较快付诸实施。涉及对申请人执行的行政争议，调解成功后，减少了执行环节，大大提高了行政机关的工作效率、节约了行政成本。
二、我国现行行政复议调解制度的架构及不足
（一）我国行政复议调解制度的立法考察
我国行政复议调解制度经历了一个从否定到不置可否再到逐步肯定的发展过程：
1990年12月24日国务院的《行政复议条例》明确规定行政复议案件不适用调解，从立法上否定了行政复议调解的可能。
1999年4月29日公布的《行政复议法》虽然取消了不适用调解的规定，但也未明确规定行政复议中可以适用调解。但在此后的行政复议实践中，各地和各部门的行政复议机关为切实解决行政争议、平息“官民”矛盾，结合案件的实际不同程度地采用了调解手段，也取得了不错的效果，一时间采用调解手段审理复议案件成了各复议机关工作总结、经验介绍中经常提到的字眼。但此时的复议调解也只是各地复议机关的实践行为，没有形成统一的、规范的制度。
进入二十一世纪后，通过实践的摸索和检验，一些地方开始通过地方立法的形式对行政复议调解作制度性的规划，但适用的范围也往往仅限于审理有关行政赔偿的案件，如：2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《山东省行政复议条例》第三十四条规定“行政复议机关根据行政复议法第二十九条的规定，决定被申请人依法给予申请人行政赔偿时，可以就赔偿范围、方式、数额、期限进行调解。”
2004年3月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措”。同年5月14日《国务院办公厅关于国务院行政复议案件处理程序若干问题的通知》规定：“经国务院法制办公室审查，依法应当撤消、变更省部级行政机关原级行政复议决定或议定抽象行政行为不合法的，由国务院法制办公室与有关行政机关协商，经协商达成一致意见，有关行政机关同意自行改正的，一般不再报请国务院审批；意见不一致，有关行政机关不同意改正的，由国务院法制办公室报请国务院审批。”首次由国家最高行政机关肯定了在部级复议案件审理中可以“协商”处理；2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅制定了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，明确提出“注重运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了”“要建立健全行政复议、行政诉讼与调解有效结合的机制……在对行政争议作出裁决前，要积极为当事人自行和解创造条件” .同年10月十六届六中全会召开，明确提出“完善行政复议制度”，这些都为建立和全面推动复议调解制度提供了充分的政策依据。 2006年12月，国务院召开全国行政复议工作座谈会，明确要求“必须创新行政复议方式方法，提高解决行政争议的效率。要弘扬‘和为贵’的传统文化，注重运用和解、调解等多种手段，化解矛盾，平衡利益，促进当事人与行政机关的相互理解和信任，最大限度地减少行政争议的负面效应”。会后国务院法制办拟出《实施条例》草案，于2007年5月23日经国务院第177次常务会议通过，2007年8月1日起施行。《实施条例》首次在国家立法的层面上对行政复议调解制度作出了规定，并对行政复议调解的基本原则、适用范围及操作程序进行了明确。
此后，各省及国务院各部门的复议办法和条例均对行政复议调解作出了规定，个别地方的政府或政府法制机构还专门制定了行政复议调解办法或规定，专门对行政复议调解制度作了规范，如2007年8月13日湖北省人民政府常务会议审议通过的《湖北省行政复议实施办法》、2007年11月9日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《宁夏回族自治区行政复议条例》、2007年9月25日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过的《安全生产行政复议规定》以及吉林省政府法制办制定的《吉林省行政复议调解办法》、湖北省政府的《湖北省行政复议调解处理办法》、杭州市政府的《杭州市行政复议调解工作暂行规定》等，日前，山西省政府法制办也正在就《山西省行政复议调解和解办法》进行公开征求意见。
（二）我国现行行政复议调解制度的架构
按照《实施条例》及各地和国务院各部门的复议条例、办法的规定，我国行政复议调解制度的框架主要包括复议调解的基本原则、适用范围及操作程序：
1.行政复议调解应遵循的基本原则
《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”，《湖北省行政复议实施办法》第三十二条规定“行政复议机关在审理行政复议案中，……在双方当事人自愿的基础上，争取依法调解处理”，《宁夏回族自治区行政复议条例》第五条规定“行政复议机关依法对行政复议案件进行调解时，应当坚持自愿、合法的原则”，《安全生产行政复议规定》第三十四条规定“有下列情形之一的，安全生产行政复议机构可以按照自愿、合法的原则进行调解”。从以上规定不难看出，行政复议调解必须遵循以下两项基本原则：
（1）自愿原则
自愿是调解的基础，在行政复议中，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，行政复议机关才能进行调解。行政复议调解中的自愿主要体现在四个方面：第一、启动调解程序自愿。调解的意思既可以由任意一方当事人提出，也可以由行政复议机关提出，但启动调解程序，则需要各方当事人的共同同意。第二、结束调解程序自愿。调解是各方当事人对权利（力）的自由处分。因此，在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序。第三、权利（力）处分自愿。行政复议机关在调解中起沟通、协商、说服的作用，但并不能代替当事人处分权利（力），也不能利用自身的优势，强迫当事人处分其权利（力）。如何处分权利（力）完全取决于当事人的意愿。第四、是否接受调解结果自愿。调解协议达成后行政复议调解书生效前当事人是否接受调解结果取决于当事人的意愿。
（2）合法原则
行政复议调解应当依法进行。行政复议调解虽然是通过直接、深入、细致的教育、疏导、协调工作促使当事人双方达成合意，但调解结果和调解程序都应符合法律的规定。行政复议调解中的合法主要体现在两个方面：第一、行政复议机关应当依照法定的原则、程序、范围来进行调解。行政复议调解是行政复议机关行使行政复议权的具体体现，该权力的行使必须依法进行。第二、当事人对自身权利（力）的处分不得违反法律的禁止性规定，也不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
2.行政复议调解的适用范围
按照《实施条例》及各省和国务院有关部门复议条例和办法的规定，行政复议调解仅适用于下列两种情形：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为而不服申请行政复议的。（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这也是目前理论界和立法界普遍认可的法定范围，但在行政复议调解的实践中其适用范围远不止此，如：《吉林省行政复议调解办法》第九条规定“ 有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以调解：（一）案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；（三）具体行政行为存在瑕疵或不适当但又不宜做出撤销、变更确认违法的案件；（四）具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件；（五）涉及行政机关行政赔偿、行政补偿的案件；（六）其他可以调解的案件。” 《湖北省行政复议调解处理办法》第九条规定“有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以调解：（一）案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；（二）相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；（三）敏感性强、社会关注程度大的案件；（四）具体行政行为存在瑕疵或不适当的案件；（五）具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件；（六）涉及行政机关不依法履行法定职责以及有关行政赔偿、行政补偿的案件；（七）其他可以调解的案件。”，此外，《杭州市行政复议调解工作暂行规定》、《济南市行政复议和解调解暂行办法》等也对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充。
3.行政复议调解的操作程序
无论是《实施条例》，还是其他复议条例或办法对此规定得都十分简单，一般只规定行政复议调解作为一种结案方式，应当对当事人达成的协议以加盖有行政复议机关印章的行政复议调解书的形式予以确认，并送达当事人即可；而对如何操作规定甚少。目前对此规定较为明确的是《中华人民共和国海关行政复议办法》和《杭州市行政复议调解工作暂行规定》，《中华人民共和国海关行政复议办法》办法第九十条规定：“海关行政复议机关主持调解应当按照下列程序进行：（一）征求申请人和被申请人是否同意进行调解的意愿；（二）经申请人和被申请人同意后开始调解；（三）听取申请人和被申请人的意见；（四）提出调解方案；（五）达成调解协议。”《杭州市行政复议调解工作暂行规定》第八条规定：“行政复议机关主持调解行政复议案件，应当按照下列程序进行：（一）查明案件事实；（二） 征求是否同意调解的意见；（三）分清是非责任，进行沟通协调；（四）促成双方和解或达成调解协议；（五）审查和解协议或调解协议内容；（六）行政复议终止审理（申请人或者第三人要求制作行政复议调解书的，应当制作行政复议调解书）。”
（三）我国现行行政复议调解制度的不足
纵观我国行政复议调解制度的架构及其内容，无论从其架构整体的完整性还是从其已设定内容的合理性和适当性来看，都和《实施条例》的立法目的及当前行政复议调解工作的实际存在较大差距，主要表现在：
1.适用范围规定过窄。
行政复议制度的目的之一在于解决行政争议、促进社会和谐，从这个意义上讲，只要不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，选择何种有利于解决行政争议的具体方式和方法都不应该得到限制，而国家和部分省市在立法上却将行政复议调解的适用范围明确限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷，这明显和行政复议制度上述立法目的不符。虽然如前所述部分省市制定的专门行政复议调解办法或规定已对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充，但这些规定 毕竟和国家或地方立法相悖，难逃违法嫌疑。而立法上之所以这样规定的原因无非是基于行政权力不能自由处分的行政法基本原则，对此笔者不敢苟同。首先，对复议被申请人在其上级机关（复议机关）的主持、监督、协调下处分其权力（和复议和解的最大区别）是不是“自由处分”暂且不论，就是单就行政机关自身可处分的权力来说，也不仅限于上述两类情形。行政机关的行政行为有多种分类，它既可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为，还可分为依职权的行政行为与依申请的行政行为。而笔者认为除自由裁量行政行为外，依申请的羁束行政行为行政机关自身也有可处分的空间：依申请的行政行为是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为，如行政许可行为、部分行政裁决和行政确认（认定）行为。这类行为的基本特点有二：其一，该类行为的实施必须以有相对人的申请为前提；其二，该类行为的内容必须和相对人的申请请求紧密相关。如果行政管理相对人放弃或变更其申请请求，行政机关也有权（同时也是义务）相应对其行政行为作出调整。也就是说如果因不服依申请的羁束行政行为提起行政复议，在复议过程中行政管理相对人提出放弃或变更其申请请求的，行政机关也有权对其原行政行为作出调整，这就为不服此类行政行为的复议案件提供了调解解决的基础。
笔者曾经承办过的一件行政复议案件就是很好的例证：2006年3月，某学院二十多位老教授不服某市规划局给某房地产开发公司颁发的名湖广场小区d栋《建设工程规划许可证》，向某市政府提请行政复议。老教授们称市规划局规划许可的名湖广场小区d栋楼房和他们居住的楼房相邻，市规划局在实施该行政许可时没有按照许可法的规定告知作为相邻权人的他们，且许可的楼房和其居住的楼房建筑间距过窄，不符合国家有关规划技术规范，将严重影响到他们居住房屋的通风和采光，请求依法撤销该许可。后经审理查明，市规划局在实施该许可过程中确实没能按照许可法第三十六条的规定告知作为利害关系人的申请人，其许可的名湖广场小区d栋楼房的建筑限高和该栋楼房与申请人居住楼房的建筑间隔比例也不符合国家强制标准。按照复议法和许可法的规定该许可必定被撤销无疑，但此时本案第三人某房地产开发公司请求复议机关进行协调并表示愿意将d栋楼房的建筑高度降低到规定标准，后在复议机关主持下，三方达成如下一致意见：一、第三人向被申请人提请变更d栋楼房的规划申请，将原建17层的申请变更为16层；二、被申请人根据第三人的变更申请将原《建筑工程规划许可证》的内容作相应变更；三、申请人同意放弃相关复议请求。该案圆满调解结案。本案不服的虽然是行政许可这种羁束行政行为，但它同时也是一种依申请的行政行为，由于申请人变更了申请请求，行政许可机关对原许可行为相应作出调整并不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，相反还和《行政许可法》第49条关于“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”的规定相吻合。所以不服依申请的羁束行政行为的行政复议案件也有调解的可能。
此外，笔者认为不服下列一些具体行政行为的复议案件采用调解的方式审理，也不仅不会违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则，还有利于和谐“官民”关系、促进和谐社会的建设：
（1）对于不服行政裁决和一些涉及第三人民事权益的行政确认（认定）行为的复议案件。由于行政裁决和一些涉及第三人民事权益的行政确认行为（如劳动保障部门的工伤认定行为）是对行政管理相对人民事纠纷的裁决或确认，此类纠纷的根源是行政管理相对人之间的民事纠纷，只要民事纠纷解决了，相应的行政争议也就解决了，而民事纠纷是可以采用调解的方式解决的，所以此类行政复议案件完全可以适用调解的方式审理。
（2）要求行政机关履行法定职责，行政机关在复议过程中已积极履职或在复议过程中承诺积极履职申请人认可的复议案件；
（3）行政行为有瑕疵，撤销、变更或确认违法会造成更大的损失或对当事人的合法权益没有实际影响而行政机关也已明确认同并承诺在今后工作中予以改进的复议案件；
前述部分省市行政复议调解办法或规定也已将上述部分类型案件例入行政复议调解适用范围就是很好的例证。
综上所述，立法上将行政复议调解的适用范围仅限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷明显不利于最大限度的发挥调解手段在化解行政争议、实现案结事了、促进和谐社会建设中的作用，而且也明显和我国行政复议调解的实践脱节。
2.操作程序规定过简。
任何权力的行使都必须有规范的程序来制约，否则就容易被滥用。行政复议调解是行政复议机关行使行政复议权的一种方式，它同样需要完善规范的程序来约束，而从前述我国行政复议调解制度的内容不难看出，我国现行复议调解制度对此规定过于简单，难以保证调解的正当和公平。如调解的启动程序、调解时限、调解的操作步骤及终止程序等都没有规定。
3.监督救济途径规定缺失。
行政复议毕竟是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定，而《实施条例》在这方面的规定明显缺失。
三、我国行政复议调解制度的完善及构想
针对上述存在的不足，笔者认为应对我国现行行政复议调解制度在立法上作如下完善：
（一）扩大行政复议调解的适用范围
要实现行政复议案结事了的目标，必须最大限度地发挥调解手段化解矛盾纠纷的优势，而要最大限度地发挥调解手段的优势，就必须扩大行政复议调解的适用范围。一是要明确行政复议案件在查明事实、分清是非和不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，在双方当事人自愿且不违反国家法律的基础上，都可以调解处理的原则。只要调解的内容和方式不违反国家法律的规定，也就不存在有行政机关放弃职责、自由处分行政权力的可能，这样规定也符合服务行政、合意行政的发展趋势。二是明确部分类型的复议案件行政复议机关在作出复议决定前应当先行调解，如行使行政自由裁量权、行政赔偿和行政补偿、行政合同、行政裁决类复议案件，以缓和行政管理相对人与行政机关的对立情绪，促进行政争议的柔性解决，努力实现案结事了，促进和谐社会的建设。
（二）完善并统一行政复议调解的操作程序
1、明确调解的启动和终止程序。
调解的启动方式有两种：一种是复议案件当事人主动向复议机关提出调解申请。一方提出申请的，复议机关在征得其他当事人的同意后即可启动调解程序；当事人都提出调解申请的，在最后一方当事人提交申请后即可启动调解程序。由复议案件当事人主动提出调解申请的案件，复议机关应充分征询申请人的意愿，确保申请人自愿进行调解，以防止出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解。另一种是复议机关认为必要和有可能通过调解解决行政争议的，经征得当事人各方同意后，即可启动调解程序。
调解因下列情形而终止：一是调解时限内无法达成调解协议的；二是已达成的调解协议违反国家法律或损害国家利益、公共利益和他人合法权益且在调解时限内无法达成新的调解协议的的；二是调解过程中一方当事人不同意调解的；三是调解时限已过的；四是一方当事人拒接签收行政复议调解书的；五是全体当事人签收了签收行政复议调解书的。
2、明确调解的操作和审查程序。
一是明确行政复议机关在行政复议调解中的职权，主要是调控调解过程的权力和监督调解协议内容的权力，以避免复议机关滥施复议调解权；二是明确行政复议调解人员的要求及回避制度；三是明确调解的时限。行政复议调解是在行政复议案件审查过程中运行的一项制度，为了防止案件久调不决、回避矛盾，应将调解的时限严格限定在行政复议案件的法定审查期间，即行政复议案件一般在2个月内作出决定，情况复杂的，可延长不超过30日。同时，行政复议机关不能以调解为借口任意延长复议案件审查期限，违背行政复议及时、便民的原则。四是明确调解的操作程序，主要包括：召开调解会，由复议调解人员简要概括争议焦点及复议机构的初步判断和建议；当事人分别提出调解方案或者由复议办案人员提出调解方案以供参考；当事人面对面（或背靠背通过复议机关办案人员）进行沟通、协商，复议工作人员适时进行教育、疏导；当事人签订调解协议；复议机构对调解协议进行审查；制作行政复议调解书；送达复议调解书。四是明确审查内容，主要是对调解协议的合法性进行审查，即审查调解协议是否违背法律的禁止性规定，是否损害国家、集体和他人利益。调解会以及当事人的协商过程应做好笔录并由调解参与人签字认可。
3、明确行政复议调解书的效力。
行政复议调解书主要具有以下三个方面的效力：一是确定当事人间权利义务关系的效力。行政复议调解书生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的行政法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是行政复议调解书在实体法上的效力。二是结束行政复议程序的效力。行政复议调解书依法生效后，当事人之间的行政争议在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向复议机关再行申请复议，也不得就该具体行政行为提起行政诉讼；行政复议当事人对已经生效的行政复议调解书不服的，也不能提起行政诉讼。这是行政复议调解书在程序法上的效力。三是强制执行的效力。目前，我国仅有《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》两部法律规定了具有强制执行力的调解书制度，《复议法实施条例》中确立的行政复议调解书是否具有强制执行力，在立法上并未明确。诚然，行政复议调解书的基础是双方当事人在行政复议机关主持下自愿达成的合意，一般情况下当事人都能自觉履行。但在实践中，如果发生一方当事人拒不履行的情况，就必然产生强制执行这一问题。笔者认为，作为行政复议结案方式之一的行政复议调解书应具有强制执行力，即一方当事人不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（三）明确行政复议的监督和救济途径
调解不可能保证百分之百的运行无误，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作如下规定：
行政复议的变更篇9
论文关键词价值观念制度完善
一、引论：对行政复议制度的价值追问
《行政复议法》自1999年颁布实施以来，至今已运行十载有余。近年来，随着各种社会问题的凸显，人们不禁追问起这一制度的价值问题来，有学者就认为，在行政程序和行政诉讼相对完善的今天，行政复议的地位将逐步降低，对其加以完善的必要性值得怀疑。笔者认为，这种认识是极端错误的。行政程序只是在一定程度上解决了行政行为的事前规制问题，而行政诉讼的事后规制功能又具有一定的局限性，因此，在对相对人的权利救济方面，行政复议仍是大有可为的。而且，公民是否选择行政复议作为权利救济的途径，主要取决于行政复议本身的制度设计是否科学、合理以及民众观念上的开放与更新。从而，观念上的更新和制度上的完善是改革我国行政复议制度的必然选择。
二、反思：观念的滞后导致程序设计上的内在缺失
《行政复议法》颁布后，人们发现，其实际执行情况与原先的期待之间存有相当大的差距。据专家和实务部门预测，在制度自身没有重大瑕疵、实施和保障机制基本落实的情况下，行政复议案件至少应当保持在行政诉讼案件的两至三倍的水平上，才算基本上达到了制度设计的初衷。但是，《行政复议法》实施的结果表明，行政复议的制度功能远未发挥到理想状态。行政复议受案量的不断下滑，说明该制度的权利救济效果存在问题，而这一切问题的背后，皆因观念上的停滞不前所致。
一是民众方面。民众潜意识里存在与政府敌对的心态，在这种心态的支配下，一旦发生问题，首先想到的不是向政府申请复议，而是寄希望于一些非规范性的途径。因此，我们看到，一边是年复一年数以万计的案件和上县城、省城、京城讨说法的川流不息的人群，另一边是为权利保护而设计的行政复议、行政诉讼等争议解决制度不同程度地出现了闲置甚至萎缩的现象。
二是立法方面。从立法精神上说，在制度设计时，行政复议法的立法精神是主张非司法化，追求效率优先，其目的原本是为了追求便民与快捷，免去司法程序的繁琐。但这种思路在实践中出现了问题。首先，导致了行政机关用办文的方式去办案，而这种程序仅送审时间就要花去半个月，与便民、快捷的立法初衷早已背道而驰。其次，办案缺乏持续性规范，因为复议制度往往是书面审查，书面审批，缺乏透明度，致使复议的公开性与原则性难以落到实处，申请人也对行政复议的公正性缺乏信心。
由于民众对行政复议的淡漠和立法理念的保守，导致了其程序设计上的内在缺失，表现在以下三个方面：
其一，最终复议裁决的设置。就世界范围而言，取消行政终局裁决是大势所趋，正如lordatkin评论所说：“最终性是好东西，但公正是更好的事情。”美国法院对明确禁止司法审查的法律采取限制性的解释，缩小其适用的范围。美国法院认为，法律对某事禁止司法审查，只是部分的或某方面的禁止，不是全部禁止。
在英国，许多成文法也规定，某些行政规定是最终的。这种条款对任何上诉都是一种障碍，但法院拒绝让它妨碍司法审查的运行。在法院，存在坚定的司法政策反对通过削弱法院权力来破坏法治。此外，wto的有关规则和协议对行政终局决定的司法审查也作了明确的规定，这些规定均意味着，在国际贸易领域，所谓的行政终局决定的“最终性”已逐步被全面否定。
其二，未确立不利变更禁止原则。无论是《行政复议条例》还是《行政复议法》均没有确立不利变更禁止原则，所谓不利变更禁止，是指复议机关在处理行政争议的过程中，不能加重对行政相对人的处理。由于法律上的漏洞，因此我们看到的是行政复议案件的维持率居高不下。即使在极为有限的行政复议案件中，全国行政机关作出维持决定的比例也在50%以上。这从一个侧面反映了行政复议案件办案质量的低下，也说明确立不利变更禁止原则的紧迫性。
其三，缺乏对部分抽象行政行为进行审查的程序性规定。我国《行政复议法》虽然首次在行政救济程序中规定了申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对国务院各部门、县级以上地方人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的规定进行审查的权利，但是，这一制度仍然过于粗陋，一系列的问题还有待解决。例如，复议机关或其他有权机关审查处理违法的规范性文件时应适用哪种程序，当事人在其中能否参与并表达意见以及如何表达；申请人提起行政复议申请时一并提出了对有关规范性文件的审查申请，但复议机关不予审查或不依法转送有权机关进行审查时，如何进行监督等等，上述程序规定的缺失，“会使《行政复议法》这项具有美好设想的新制度形同虚设，甚至偏离立法本意。”
事实上，行政复议在中国的运行中所暴露的问题远不止这些，可喜的是，凡此种种，都引起了社会各界的注意，尽管有些建议尚未得到采纳，甚至有些意见尚需进一步的推敲与论证，然而，百家争鸣本来就为学术研究的可贵之处，这至少意味着行政复议制度的改革与完善尽管“任”之重，但“道”绝不远矣。
三、众说纷纭：我们需要什么样的行政复议制度
有学者认为，为了保障复议结果的公正性，应当在复议中引入一定程度的司法化程序，即行政复议的司法化，表现在审理方式上，则是不应完全坚持书面审理的原则，而应将书面审理与口头审理结合，并逐步扩大言词辩论的范围，确保当事人对案件审理的参与，以有利于查清案件事实，正确适用法律，保证行政复议决定的公开性。
上述观点不乏可采之处，但是，也有学者认为，行政复议程序的完善不应过多地纠缠在其究竟是“司法化”还是“非司法化”的问题上。从本质上说，司法化就是一种程序，只要是公正的程序规则，并且是有利于行政复议的合理解决的，就应当加以必要的吸收，而不论其究竟是司法化的还是非司法化的。简单而直接提出行政复议的“司法化”或“准司法化”，并非是科学的态度，这样可能导致行政复议在实践中逐渐丧失自我，沦为司法程序的翻版或附属品。
还有学者认为，行政复议制度能否发挥预设功能在很大程度上取决于复议机构的相对独立性和公正性。近几年来，在我国，越来越多的学者和实务界人士呼吁设置相对独立的行政复议机构?。
笔者认为，目前设置相对独立于各级政府的行政复议委员会的条件尚不具备，而且在短时间内对《行政复议法》作大规模的修改也不可能，因为这涉及行政复议体制的重大改革，必须经过一段时间的充分论证。同时，还必须以厘清各级行政机关与行政复议委员会的关系为前提，这与机构精简的原则不相一致，在具体操作上可能还有一些难度。
四、出路：关于创新立法理念和改革行政复议制度的一些建议
（一）转变立法理念
传统的行政法观念认为，行政权是一种公权力，它不得让渡和处分，否则就丧失了不得调解和协调的基础。正是由于排斥和解协调手段的运用，导致行政相对人对行政复议制度的疏远感和不信任感，最终的结果是频繁的、上诉、申诉乃至上访，官民关系日趋紧张。笔者认为，行政复议作为行政行为的一种，追求效率本无可厚非。但是，摒弃了公正的“效率”在实践中还能走得多远？再且，这样一种立法理念，从确立之初就与《行政复议法》确立的“公平、公正、公开”原则相冲突，因此，片面地追求高效率而忽视了民众对其公正性的渴求，是十分不利于制度的发展的。
（二）推行“阳光复议”
在当前的制度设计中，书面审理是行政复议制度运行的一大特色，即使如此，我们也不该忽视其负面影响。书面审理的运用，使相当大一部分行政复议案件存在暗箱操作的风险，复议机构往往疏于职责，草率结案，甚至一些行政决定本身就经过了上级部门的审阅同意，于是出现成千上万维持式的行政复议决定的奇怪现象。实行书面审理无法使相对人获得最有效的保护，因此，复议机关在办理复议案件时，只有接受相对人乃至社会公众的监督，将权力运行于阳光下，才能真正做到以理服人，使行政复议起到“社会减压阀”的作用。
（三）适度引入“穷尽行政救济原则”
“穷尽行政救济原则”是美国联邦最高法院在1969年的麦卡特诉美国一案的判决中确立的原则，这一原则是指当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。美国在确立这条原则时，联邦最高法院就认为，穷尽行政救济原则使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和物力能更有效地使用。我国引入此原则时应注意以下问题：一是在立法上限定需要行政救济前置的案件的范围，而且只能出于法律的规定，法律以下的规范性与非规范性文件都没有这样的权力；二是改革和完善这方面的行政复议机构，因为所有列入行政救济前置范围的案件都是一些需要行政机关充分发挥其专业性的案件，只有保证这些机构在资金上的充足、人员和设备上的良好设置，才能保证“穷尽行政救济原则”在实践中的良好运作。
（四）对行政复议体制进行必要的改革
行政复议的变更篇10
一、复议调解制度的立法分析
1、复议调解制度是对复议实践的立法回应
行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。
2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现
现实的存在必有其历史的?由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。20__年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院20__年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。
3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势
调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。
二、复议调解制度的行政法学理论基础
行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?理，理论基础为法律优先?则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的
威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?则并未被行政法理论和实践所推·，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。
1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础
为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。
2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择
行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。
上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。
作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。
如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词，因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。
三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于20__年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不
完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。
显然，按照行政复议法实施条例立法?意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?理及行政行为确定力?则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?以下基本程序。
1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。
2、调解d商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d商，最终达成一致性的意见。
3、调解d议的达成。调解协议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协议具有拘束力，争议双方应信守承诺。
4、行政复议的撤回。调解协议达成后，行政机关根据调解d议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。
四、复议调解应当谨慎的运用
调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?历着强化—μ化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。
中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德??”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。