海关知识产权保护条例篇1
国务院总理温家宝日前签署第395号国务院令，颁布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》），自2004年3月1日起施行。
《条例》分总则、知识产权的备案、扣留侵权嫌疑货物的申请及其处理、法律责任、附则共五章三十三条。
《条例》指出，知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。
海关知识产权保护条例篇2
关键词：知识产权海关保护问题对策
一、我国知识产权海关保护的现状
1.建立了我国知识产权海关保护的法律体系。
我国知识产权海关保护制度，起源于上世纪九十年代初的中美知识产权谈判，1992年中国和美国经过第二次知识产权谈判，双方签署的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》。1994年7月15日，国务院颁布了《关于进一步加强海关知识产权保护工作的决定》首次对海关进行知识产权保护进行了授权。根据国务院的决定，海关总署于1994年9月1日和1995年5月5日分别发出了《关于海关监管工作中加强对知识产权保护问题的通知》和海关总署公告，要求各地海关对进出口货物侵犯知识产权的案件进行查处，这是我国海关监管知识产权制度的雏形，从此实施知识产权进出境保护成为我国海关的一项职责。1995年7月5日，国务院颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，并于同年10月1日起实施，1995年9月28日，海关总署颁布了《中华人民共和国关于知识产权海关保护的实施办法》，进一步细化了备案、调查、放行、处罚、处置等事项。至此，我国初步建立了知识产权海关保护制度。加入wto以后，中国政府加快了知识产权海关保护的立法步伐，为了提升我国知识产权海关保护的水准，使我国知识产权海关保护的水平基本接近先进国家，2000年7月8日全国人大常委会新修订通过了《中华人民共和国海关法》，第一次在法律层面对知识产权的海关保护作出了规定，确立了与tRipS协议相协调的知识产权海关保护制度。2003年11月，国务院颁布修订后的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，2004年5月，海关总署颁布了修正后的实施办法，2004年9月，国务院公布了《行政处罚实施条例》，对进出口侵犯知识产权的行政处罚予以明确规定。至此，具有中国特色符合世贸组织规则的我国知识产权海关保护法律体系已经基本建立，涵盖了法律、行政法规、规章三个层面的完整体系。
2.建立了知识产权海关保护的执法体制。
自1994年9月1日我国海关开始承担知识产权保护工作以来，经过10多年的艰苦努力和不断探索，知识产权执法已经成为我国海关的一项日益重要的职责。在这期间，我国海关的知识产权保护工作经历了从无到有、从小到大和从弱到强的发展历程，建立了统一，高效的知识产权执法体制。主要体现在：（1）建立了方便、快捷的知识产权中央备案制度。只要权利人事先将知识产权在海关总署备案，各级海关依职权对嫌疑侵权货物实行监管。无论侵权人在那个口岸进出境涉嫌侵权的货物，都将受到口岸海关的查处，真所谓“法网恢恢、疏而不漏”。（2）实行主动保护和被动保护相结合的执法模式。一方面，海关对已备案知识产权，依职权实行查处；另一方面，知识产权权利人发现即将进出海关的货物涉嫌侵犯其知识产权的，申请口岸海关查处，扣留侵权嫌疑货物。依申请查处弥补了未向海关备案而权利人的权利受到侵权时海关不依职权查处之不足。（3）建立了实施知识产权海关保护的措施。包括：扣留，扣留是海关保护知识产权的主要措施；没收，经海关查处确认侵犯了权利人受我国法律、法规保护的知识产权的货物由海关予以没收；担保，担保是指知识产权权利人在申请海关扣留涉嫌侵权的货物时，需提供规定数额的现金、票据作保证，否则，海关不予以扣留。（4）建立健全了海关知识产权执法机构，加强了执法队伍建设。多年来，全国海关系统设立了相关的部门负责知识产权保护的管理工作，十一个海关设立了专门的知识产权保护机构，具备条件的海关在业务现场设立了知识产权工作的联络员，至此，我国海关知识产权保护执法机制，即：海关总署――直属海关――隶属海关三级知识产权保护机制已经初步形成。
3.海关执法成效显著。
我国海关从授权监管侵犯知识产权货物进出境之日起，丝毫没有放松过打击力度。自1994年中国海关实施知识产权保护以来，已经查获各类进出口侵犯知识产权货物的案件8000多起，案值近10亿元人民币，加入世界贸易组织以来，中国海关查获的侵权货物案件每年都以30%左右的幅度增长。
二、我国知识产权海关保护的问题和困境
1.在知识产权保护执法中，海关与权利人缺乏联系配合，影响海关执法。
知识产权是一种私权，知识产权海关保护是公权介入私权，因此权利人的积极配合是海关做好知识产权保护的关键和基础。在现实工作中，海关与权利人之间的保护协作关系不够理想，一方面，有关员认为海关知识产权保护是行政执法，是海关行使法律赋予的权力，不能让权利人参与其中。另一方面，权利人消极作为的现象比比皆是。权利人极少将知识产权在海关备案，如广东江门市拥有一个驰名商标、28个著名商标，但仅有一个商标在海关备案，申请知识产权边境保护。权利人放弃边境保护或擅自与侵权人达成和解的现象比较严重，不仅耗费了海关的执法资源和行政成本，损害了海关保护的严肃性，影响了良好的外贸环境的构建，而且从长远角度看，也不利于打击侵权行为和权利人自身知识产权的发展和壮大。
2.权利人提供担保金加重权利人的维权负担，影响权利人的维权积极性。
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第14条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物离岸价格等值的保金。根据该条规定，权利人应提供的担保的形式是唯一的，即只能采取担保金的形式。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定是不利于权利人申请知识产权海关保护。实践中，对于那些其知识产权屡遭侵犯的企业，在全国各口岸均有侵权货物的情况下，往往需要在极短的期限内同时筹措多笔担保金，确实在很大程度上限制了权利人合法权利的行使，对有效打击进出境环节的假冒侵权行为形成障碍，在某种程度上挫伤了知识产权权利人请求海关保护的积极性。有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权，这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。同时担保金的另一功能是用来补偿仓储、保管、处置等费用，或用来赔偿因申请不当给权利人造成的损失。但是从《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定来看，无论权利人申请正当与否，都将付出高额的仓储、保管等费用，而且这些费用一旦付出，日后很难得到补偿，导致知识产权权利人消极配合甚至不配合海关查获海关知识产权侵权案。
3.知识产权权利人享受的权利与与承担的义务不平等，以至于在权利人的心理产了畏难情绪。
首先，对权利人提出侵权存在的证据要求过高。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十三条规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提出足以证明侵权事实明显存在的证据，海关总署的实施办法也作出相应全面、具体的规定。如果权利人提不出确凿的侵权证据，其权利将失去受到保护的可能性。其次，权利人对海关的处理结果没有参与权。知识产权属于私权，私权的最大特点是意思自治，也就是说权利人在没有违背法律、法规和社会公共利益的前提下有权自己作出处理决定。权利人申请海关保护其知识产权，就构成了权利人与海关的委托关系，而这种委托关系形成后，权利人就没有变更、撤销、参与委托事务的权利，比如与侵权人和解、接受被处理的侵权产品、获得相关信息的权利，这种权利与义务的失衡，导致知识产权权利人消极配合甚至不配合海关查获海关知识产权侵权案，心理上或多或少产生多一事不如少一事的畏难情绪。
4.对侵权行为的处罚力度较轻，对侵权人没有形成威慑，对权利人保护不够。
知识产权是一种无形财产权，侵犯知识产权的损失主要表现为间接损失，而间接损失为的计算却很困难，所以在知识产权侵权中权利人的损失往往难以界定，造成获得赔偿的数额比实际损失少的多。在实践中，赢了官司、输了钱的现象比比皆是，出现权利人放弃维权，助长了侵权人的侵权，甚至在不少地方出现公开侵权的现象。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定认定侵犯知识产权的货物由海关予以没收，构成犯罪的，依法追究刑事责任。现阶段，海关查获的侵犯知识产权的货物一般只是没收侵权货物，很少追究刑事责任，这样就使得侵犯知识产权的机会成本很小，侵权人只要付出很小的成本就可获取高额的利润。由于对侵权人的处罚力度较轻，没有形成威慑效应，造成侵犯知识产权的案例数量与年俱增，这也是知识产权边境保护值得重视的问题。
三、进一步强化我国知识产权海关保护的对策
1.在知识产权海关保护执法中，加强与权利人的联系和配合。
知识产权海关保护不是单方面的，知识产权海关保护是一项特殊的海关执法，是公权与私权的结合，其特殊性体现在必须通过海关与权利人的紧密合作才能实现高效执法权利人的积极协作配合是海关做好知识产权保护的关键和基础。比如，海关人员要掌握所有商品信息是困难的，而企业对自己的产品、销售情况却非常清楚。像noKia的法律顾问就向海关介绍了其产品的防伪标识和辨别技巧，世界著名的运动产品制造商niKe、aDiDaS、pUma的代表就曾向海关介绍，这三种产品不可能出现在同一合同、同一单据或同一集装箱中，一旦出现上述情况，则其中肯定有假冒产品。这些信息大大降低了海关判断侵权风险的难度，说明权利人的充分协作对于知识产权海关保护具有重要的作用。目前，我国很多外经贸企业协会以及QpBC（优质品牌保护委员会）都已经是比较成熟的权利人组织，我们可以尝试扩大与这些组织的合作范围，在立法和执法中常常听取权利人的意见和建议。在执法中海关尽可能将侵权嫌疑信息提供给权利人，与此同时，权利人也通过权利人组织积极向海关提供有关其知识产权的详细信息，在侵权货物认定、仓储及查扣侵权货物处置上开展更深入的合作，实现双赢。
2.进一步完善担保制度，积极推进总担保。
有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权，这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。因此，有必要在出口环节建立有条件的担保金制度，以不同类型的知识产权，规定不同标准的担保金比例，对有困难的申请人实行减交、少交、免交、缓交制度。除采用担保金形式外，还可增加其他有效、安全的担保形式，如银行提供的保证、财产抵押或质押等，当然此种财产应具有较高的流通性。此外各种担保可并用，如担保金额中一部分为担保金，剩余部分由银行提供保证。积极推行总署于2006年7月1日起施行的总担保决定，鼓励更多的权利人通过银行或者非银行金融机构保函的形式向总署提供总担保，以期减少权利人保护知识产权的资金压力，保护权利人的合法权益，提高海关保护知识产权的工作绩效。
3.推行依职权保护制度与和解制度，维护权利人的合法权益。
海关对未在海关总署备案的知识产权也应实行依职权保护制度，只要是发现有嫌疑侵权货物，无需权利人申请，海关就主动查缉，权利人无需提交申请书及相关证明文件，并提出足以证明侵权事实明显存在的证据。《中华人民共和国知识产权保护条例》第十六条第二款规定：“经海关同意，知识产权权利人可以在海关扣留嫌疑货物前修改或且撤回其申请”。权利人撤回申请的一种重要情形是双方达成了和解，但是，能否撤回还要取决于海关是否同意，提出的时间应在海关作出扣留货物的决定前，否则，当事人将失去和解的机会。因此，在我国知识产权的海关保护中应完善和解内容，充分体现作为私权的知识产权的“意思自治原则”。只要是不违背社会公共利益，在权利人申请到海关处理的全过程都可以实行和解。同时，当事人的和解也减轻了海关查处的难度和负担。
4.对侵权行为实施惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿（punitivedamage）是指判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，而且也是对故意侵权人的惩罚。在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度与知识产权的自身特点密切相关。知识产权是一种无形财产权，其无形性是指其客体的无形性，知识产权的客体是智力成果信息，信息具有无形性、传播性、共享性等特点。知识产权客体的信息性使其具有以下特点：第一，在自我保护上存在先天不足。知识产权的客体是智力成果信息，信息具有传播性和共享性，在同一时间，智力成果信息可由多个主体共享，不具有排他性，知识产权不能通过占有客体（智力成果信息）的方式进行自我保护，在自我保护上存在先天不足。第二，知识产权客体的信息性与法律授权的信息公开性之间的矛盾，使其极易受到侵犯。因此，对其权利的保护只能通过法律的强制性规定予以保护，在法律规定上，应规定比其它侵权更为严厉的责任，才能给知识产权提供充分的保护。在知识产权侵权方面，另外知识产权客体的信息性特点，使侵权行为呈现隐蔽性、多发性，导致权利人的调查、取证困难，维权成本高。笔者认为符合以下两个条件的知识产权侵权适用惩罚性赔偿：（1）侵权人主观上存在故意或恶意，过失侵权不适用惩罚性赔偿。（2）造成了严重后果，包括物质、精神、商誉等方面的重大损失。赔偿金额为侵权货物金额的1―2倍，这样才能给权利人补偿，维护权利人的合法权益，同时也是对故意侵权人的一种惩罚，令其对自己的侵权行为承担责任。
参考文献：
［1］吴汉东等.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社，2005年3月第一版.
［2］王立民，黄武双主编.知识产权法研究（第二卷）.北京大学出版社，2005年9月第一版.
海关知识产权保护条例篇3
孟杨：中国海关在知识产权保护方面做了很多工作，也取得了令人瞩目的成绩。尤其是查获的进出口侵权货物案件，每年都以较大的幅度在增长，这对遏制国际贸易中的侵权违法活动势头、维护国家正常的进出口贸易秩序、建立公平有序的市场竞争环境等发挥了重要作用。为了进一步发挥海关已经查处的侵权案件的警示、导向和激励等作用，从2005年开始，海关总署决定评选年度“保护知识产权十佳案例”，这项工作已经进行了两年。
在评选标准方面，我们主要是将重点放在那些案情复杂、社会影响较大、能够反映海关一线执法关员的知识产权保护意识和能力、对广大知识产权权利人和进出口企业有警示和教育意义的案件。从这两年评选的结果来看，达到了我们当初决定评选十佳案例的初衷。
首先，引导各地海关改进了知识产权保护的执法手段。如在我们评选的案例中，有体现海关关员应用风险分析技术查获侵权货物的情况，各地海关通过学习案例，纷纷在知识产权保护中应用风险分析技术，大大提高了海关执法的效率，避免了因知识产权保护而给合法货物的通关造成延误。
其次，为深受假冒侵权之害的权利人指明了一条维权之路。如我们评选的案例中有反映通过海关的知识产权保护，一些拥有自主品牌的企业的产品声誉得到维护，因受侵权之害而一度萎缩的国际市场得到恢复的情况。还有一些企业在案例公布后，发现海关知识产权保护有非常好的效果，纷纷将持有的知识产权向海关总署申请备案，寻求海关的保护。
再次，对进出口企业，尤其是加工贸易企业起到了警示作用。如我们的案例中有反映从事加工贸易的企业在接受外商定牌加工的订单时，由于缺乏知识产权意识，没有对外商要求使用的知识产权的法律状况进行审查，最后导致侵权情况发生，不得不承担侵权的法律责任的情况。很多进出口企业通过学习海关的案例，树立了知识产权意识，在签定定牌加工合同时都能要求外商提供其要求使用的知识产权的法律状况，避免了侵权的风险。
最后一点，也是很重要的一点，就是对广大海关一线执法人员起到了激励作用。应当说，这几年中国海关在知识产权执法方面能取得这么大的成绩，与广大海关一线执法人员的辛勤工作是分不开的。我们评选十佳案例，也是希望能够从一个角度对广大海关一线执法人员在知识产权保护方面所做的突出贡献给予肯定。因此，我想借此机会，再次向入选“海关保护知识产权十佳案例”的海关和有关办案人员表示祝贺，也向致力于知识产权海关保护的广大一线海关执法人员表示感谢。
《中国海关》：近几年来，知识产权这个话题似乎一直热度不减，保护知识产权也已经成为海关的一项重要工作。请您谈谈中国海关这些年来开展知识产权保护的整体情况。
孟杨：1995年，国务院颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，以法律的形式赋予了海关知识产权保护的职责。根据条例的规定，对于进出口侵犯受我国法律、行政法规保护的商标专用权、专利权及著作权的货物，海关有权予以没收，并对收发货人处以罚款。2003年，国务院颁布了新的《知识产权海关保护条例》，进一步强化了知识产权海关保护的力度。近年来，国务院又先后颁布了《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》，要求海关在进出口环节对奥林匹克标志和世界博览会标志专用权实施保护。可以说，目前知识产权海关保护的法律制度已经相当完善。相对于税收征管、打击走私等其他传统海关业务，知识产权保护可以说是海关的一项全新职能。在党中央、国务院的正确领导下，在其他兄弟部门及各地政府的大力支持下，海关的知识产权保护工作取得了丰硕的成果。10多年来，中国海关知识产权的法律制度不断完善、执法体制不断健全、执法力度不断加大，查获的进出口侵犯知识产权货物案件逐年增加。自1996年到2006年，全国海关共查获各类进出口侵权案件8000多起，案值人民币近1o亿元。其中2000年以后，海关每年查获的案件都以30％左右的幅度增长。大量案件都是由海关主动采取措施查获的，有力地打击了进出口侵权货物的违法行为，净化了口岸秩序，维护了权利人的合法权益，受到了各有关方面的充分肯定。
《中国海关》：具体而言．您认为海关实施知识产权保护对促进中国外贸经济的发展发挥了什么作用?
孟杨：中国海关在知识产权边境保护方面的有效执法，对促进中国对外贸易的持续、协调发展发挥着积极的作用。
首先，有力维护了国家进出口贸易秩序。近年来，我国对外贸易量不断增长，但出口产品中被其他国家海关查出属于侵权的绝对数量却一直居高不下。这严重扰乱了我国的对外贸易秩序，也给守法经营企业造成了损害。海关通过边境执法，有效地斩断了侵权货物的国际贸易链，净化了口岸环境，创建并维护了公平竞争、合法有序的进出口贸易秩序。
其次，有效维护了中国产品的国际声誉。为加强出口产品的国际竞争力，各级政府、企业采取了多种措施，希望能培育出一批具有较高国际声誉的品牌。但由于受假冒侵权货物的影响，我国出口商品的声誉遭到了严重的破坏，一些商品的传统市场不断萎缩，在一些国家和地区，“中国制造”甚至成了“假冒伪劣”的代名词。近年来，海关成功查获了一大批侵犯国内企业自主知名品牌的侵权货物，挽救了这些品牌几乎丧失的国际市场。
第三，提高了外贸企业的知识产权意识，推动了国家出口名牌战略的实施。海关对进出口侵权货物违法行为的有力打击，必将给故意从事侵权货物贸易的企业产生惩戒和威慑作用，同时也会对一些缺乏法律知识和知识产权意识的企业和个人产生警示作用。从而让他们明白，依靠侵权是没有出路的，只有掌握了核心技术、拥有自主品牌，才能光明正大地参与国际竞争。
第四，完善了中国政府的知识产权保护体系，提高了国家知识产权保护的整体效率。海关是国家进出关境的监督管理机关，处于进出口贸易监管的第一线，所有的进出口货物都要经过海关的监管。这种集中、定点的执法特点决定了海关在实施知识产权保护时也能做到投入少、效益高，对提高中国知识产权保护的整体效率具有积极意义。
最后，作为一个窗口，中国海关采取的行动向国际社会表明了中国政府保护知识产权
的决心。近年来，少数国家以中国出口商品侵权严重为由，在一些场合散布对我不利的言论。这是一种误解。实际上，中国海关近些年来在知识产权保护方面取得了很大的进步。尤其是大部分案件都是在出口环节查获的，这是世界上任何一个国家的海关都无法比拟的，充分展示了中国政府负责任的大国形象，也表明了中国政府“以质量取胜”的外贸发展思路。
《中国海关》：中国海关这几年对知识产权的保护力度不断加大，赢得了各方面的肯定。甚至在去年，还被全球反假冒组织授予“全球反假冒年度政府机构嘉勉奖”。请您谈谈这方面的情况。
孟杨：近年来，各有关方面对中国海关在知识产权保护方面取得的成绩给予了高度评价。据不完全统计，全国海关每年都要收到企业以送感谢信、匾牌、锦旗等方式给予的赞誉100多次。他们称赞海关是“打假先锋、国门卫士”、“知识产权的忠诚卫士”、“维权先锋、打假尖兵”等。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会对海关知识产权保护的执法给予了很高的评价，他们认为中国海关知识产权保护工作公正透明、措施有力、效果显著。
2006年，全球反假冒组织授予中国海关“全球反假冒年度政府机构嘉勉奖”。全球反假冒组织是一个在全球范围内专门从事保护知识产权和反假冒工作的非政府组织，它成立于1901年，总部设在巴黎。为了鼓励各国、各地区的反假冒工作，全球反假冒组织近年来开始设立一系列奖项，向在知识产权执法方面做出突出贡献的政府执法机构、企业、非政府组织和新闻媒体颁奖。参加2006年政府奖竞争的有10个国家的政府机构，最终中国海关与意大利海关脱颖而出，获得该奖项。这说明了国际社会对中国海关知识产权保护执法成效的认可。
2007年1月26日“国际海关日”期间，世界海关组织对15名专门从事知识产权保护工作的中国海关关员进行了表彰，授予他们“杰出执法关员”证书，以肯定他们在知识产权保护方面所作的突出贡献。
《中国海关》：为什么加强知识产权保护工作将成为中国政府未来推动经济社会发展的重要战略举措?
孟杨：随着科技进步和知识经济的发展，知识产权问题已日益受到国际社会的高度关注。世界经济发展的轨迹已经表明，任何国家要想在世界市场经济竞争中占据有利地位，都必须走科技强国和知识产权强国的发展道路。近年来，中国政府越来越重视知识产权保护工作。国家主席、国务院总理等领导同志在多种场合下强调了保护知识产权工作的重要性，并阐明了中国政府保护知识产权的态度和决心。国家“十一32”规划已将自主创新作为国民经济和社会发展的着力点，知识产权保护将是实现自主创新的重要保障。加强知识产权保护工作将成为中国政府未来推动经济社会发展的重要战略举措之一。
近年来，海关总署、全国海关根据党中央、国务院的统一部署，结合国际经济贸易形势的发展变化，不断加大知识产权保护工作的力度。2006年全国海关关长会期间，海关总署党组书记、署长牟新生同志就提出要“继续加强知识产权海关保护工作，进一步发挥海关在国家知识产权保护体系中的重要作用”，为全国海关的知识产权保护工作指明了方向。今年的全国海关关长会期间，牟新生同志又提出要“加强知识产权，特别是国内自主知识产权的保护工作”。这是海关总署配合国家出口名牌战略的实施，转变外贸增长方式、提高外贸质量而对知识产权海关保护工作提出的新要求。
未来世界经济的竞争就是知识产权的竞争。中国正处于经济社会发展的转型阶段，转变经济增长方式、提高经济发展质量是中国政府当前面临的主要工作目标之一，加强知识产权工作将是实现这一目标的重要手段。海关作为国家进出关境的监督管理机关，将在国务院的统一领导下，不断加强知识产权海关保护工作，加强对进出口侵权货物行为的打击力度，斩断侵权货物跨国流通的链条，维护公平有序的国家-进出口贸易秩序，推动中国对外贸易经济的持续健康发展。
《中国海关》：保护知识产权是一项长期的工作，中国海关在接下来的时间里将会采取什么具体措施加强知识产权海关保护工作?
孟杨：海关作为国家进出关境的监督管理机关，应当在整个国家的知识产权保护体系中发挥重要作用。
改进海关执法手段，适应复杂多变的执法环境。
近年来，中国对外贸易迅猛发展。2006年，中国进出口总值近2亿美元，海关监管的进出口货运量超过20亿吨，海关审核的进出口报关单超过4000多万票。面对日益增长的监管业务量，如何在不影响通关速度的前提下，增强打击的针对性，这是中国海关面临的一个课题。下一步，我们将通过实施风险管理等手段，将布控和查验的重点放在有侵权嫌疑的货物上，提高海关执法的效率。
加强知识产权海关保护工作的对内培训和对外宣传工作。
高素质的执法队伍是有效执法的基本前提。中国海关将进一步强化对海关执法人员的培训，提高海关关员的知识产权保护意识和执法能力，形成一支高素质的知识产权海关保护执法队伍。同时，将充分利用各种资源，采取多种形式，扩大对国内进出口企业的指导和宣传，促进企业提高知识产权保护意识，引导企业合法地参与国际市场竞争。
积极寻求知识产权海关保护的国际合作。当前，侵权问题已经日益成为一个全球性的问题。尤其在国际贸易过程中，侵权产品流动区域广、流通数量大、涉及环节复杂，只有加强各国海关之间的执法合作，才能有效地遏制这一跨国违法活动的泛滥。中国海关将继续以积极的态度，参加知识产权保护国际规则的制定，与世界各国海关开展执法合作，共同打击国际贸易中的侵权行为。
继续加强与国内其他行政执法机关的配合。
强大的行政执法是中国在保护知识产权方面的一个特色。中国海关已经与国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局、公安部等部门建立了良好的合作机制。通过在侵权货物的认定、执法信息的共享、执法人员的培训、重要问题的研讨等方面的联系和配合，形成打击侵权的合力。
海关知识产权保护条例篇4
论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。
2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。”
尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。
一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题
(一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系
我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。
由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。
(二)和解制度中的知识产权保护客体的界定
按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。
基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。
(三)和解制度中的知识产权权利人的界定
作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。
二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象
如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。
基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面:
(一)未涉及专利权的情形
由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。
(二)对于涉及专利权的情形
由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。
三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制
(一)适用和解的具体情形
1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。
2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。
3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。
4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。
所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。
(二)对和解适用的法律规制
184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。
1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。
2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。
3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。
四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题
(一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡
知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。
在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。
(二)正确把握和解的行使时间
184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。
(三)正确行使和解程序
184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。
1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。
2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。
3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。
4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。
(四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪
海关知识产权保护条例篇5
我国现行专利法于1984年3月12日颁布，1985年4月1日起施行。实践证明，专利法的实施取得了显著成绩，对鼓励和保护发明创造，促进科学技术进步和创新，推动我国经济社会发展，发挥了重要作用，适应了我国社会主义现代化建设的需要。1992年9月4日和2000年8月25日全国人大常委会对专利法进行了两次修改，使之与我国改革开放的形势和需要更相适应，与知识产权保护的国际发展趋势更相协调。
随着经济全球化和科学技术的不断发展，知识产权制度作为鼓励和保护创新的基本法律制度，作用越来越突出。党的十六届五中全会明确提出了增强自主创新能力，建设创新型国家的战略目标，对我国专利制度的进一步完善提出了新的更高要求。正是在这样的背景下，为切实推动我国自主创新能力的提高，进一步加强对专利权的保护，促进专利技术推广应用，我国专利法进行了第三次修改。这也是贯彻落实科学发展观，促进我国经济发展模式转变的需要。2008年6月5日国务院《国家知识产权战略纲要》，专利法的第三次修改是落实国家知识产权战略的重要举措。
修改后的专利法共分为八章七十六条。此次修改的主要特点是：鼓励创新，加强保护，同时也使我国专利法与我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定相衔接。修改后的专利法进一步适应了我国知识产权事业发展的需要，适应了国内、国际形势发展的要求，必将为我国的自主创新事业作出巨大贡献。以此为契机，我国的专利事业将进入一个新的发展阶段。专节规定，1990年9月7日制定了《著作权法》，初步形成了知识产权法律制度的基本框架。
(二)20世纪90年代
随着改革开放的深化，提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，对知识产权法律制度提出了新的要求，我国的知识产权立法也有了重大进展，1993年制定了《反不正当竞争法》，1995年7月5日制定了《知识产权海关保护条例》，1997年3月20日制定了《植物新品种保护条例》，分别于1992年3月12日和1993年2月22日对《专利法》和《商标法》作了第一次修改，并在1997年修订《刑法》时专节规定了“侵犯知识产权罪”，知识产权法律制度体系基本形成。
(三)21世纪以来
适应加入世界贸易组织(wto)的需要，我国分别于2000年8月25日和2001年10月27日对《专利法》和《商标法》《著作权法》进行了修改；与此同时，2001年3月28日制定了《集成电路布图设计保护条例》，2001年12月20日修订了《计算机软件保护条例》，2003年11月26日修订了《知识产权海关保护条例》，使我国知识产权法律保护水平全面达到《与贸易有关的知识产权协定》(tRipS协定)的要求。此后，还适应北京奥运会和上海世界博览会的需要，制定了《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》；适应加入世界知识产权组织1996年《版权条约》(wCt)、《表演和录音制品条约》(wppt)的要求，制定了《信息网络传播权保护条例》。
巨大成就
到目前为止，我国共制定了4部专门的知识产权法律，18部专门的知识产权行政法规；还在《民法通则》《海关法》《外贸法》《刑法》等相关法律和《农药管理条例》《兽药管理条例》等相关行政法规中规定了知识产权的内容。经过近30年的努力，我国已经建立起了符合我国经济发展水平和国际通行规则、门类比较齐全的知识产权法律制度体系。
虽然我国知识产权立法始于清朝末年，北洋政府时期至国民政府时期也制定了一些知识产权规则，但是，由于政局动荡，战乱频繁，有限的知识产权立法未能实际施行。新中国成立后，废除了旧法统，着手建立包括知识产权法在内的社会主义法律体系。后来，由于“”的历史原因，知识产权立法陷于停顿。我国现行知识产权法律制度的建立基本上是白手起家，我们用不到30年的时间，走完了发达国家200多年、300年才走完的路程。
除国家立法外，各省、自治区、直辖市也制定了一些知识产权方面的地方性法规，政府规章，如在专利方面，制定专利管理办法或者专利申请资助办法、专利实施奖励办法；在商标方面，出台了评定著名商标和鼓励争创驰名商标的地方性法规和政府规章。
我国在开展国内立法的同时，积极参与知识产权保护的国际交往和合作。自1980年加入世界知识产权组织(wUpo)后，我国相继加入《保护工业产权巴黎公约》《商标国际注册马德里协定》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界版权公约》《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》《专利合作条约》《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》《国际承认用于专利程序微生物保存布达佩斯条约》《国际植物新品种保护公约》《与贸易有关的知识产权协定》等十多个国际条约。
知识产权法律、行政法规的制定和实施，对促进我国科技创新、文化繁荣，维护市场经济秩序，发展对外交流，推动经济发展，起到了重要的激励和保障作用。我国的知识产权法律制度是改革开放的产物。同样，离开了知识产权法律制度建设，就没有今天我国经济的快速发展，没有改革开放的新局面。知识产权保护为我国的改革开放提供了必要的法律支撑，有力地促进了我国的改革开放。
主要特点
(一)顺应中国经济和社会发展的需要不断完善
我国的知识产权立法是随着经济和社会的发展逐步推进的，我国建立和完善知识产权产权法律制度的进程与中国社会经济发展的进程是统一的。
我国知识产权法律制度建设从20世纪70年代末开始，到90年代初初步形成知识产权法律制度的基本框架，知识产权法律制度确定的保护水平相对较低，一些知识产权如集成电路布图设计专有权、植物新品种的品种权等不受保护，专利授予的权利不包括进口专有权，对方法专利授予的权利不包括权利人对用该方法制造的产品所享有的权利，食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质不属于专利权的客体，服务商标不能注册并取得商标专用权，专利复审委员会的专利复审决定、商标评审委员会的商标评审决定为终局决定，等等。
20世纪90年代，随着改革开放的深化，我国提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，知识产权立法迎来另一个高峰，知识产权法律制度体
系基本形成，虽然集成电路布图设计专有权仍不受保护，但已制定了《植物新品种保护条例》，植物新品种的品种权受到保护：《反不正当竞争法》的制定，将不正当竞争行为纳入法律调整；《知识产权海关保护条例》的制定，将知识产权保护延伸到边境：《专利法》修改，将进口专有权规定为专利授予的权利，对方法专利授予的权利延伸到权利人对用该方法制造的产品所享有的权利，食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质纳入专利权的客体；《商标法》修改，规定服务商标可以注册并取得商标专用权：修订《刑法》，专节规定了知识产权罪。然而，这一时期的知识产权立法和tRipS协定还有一定差距，专利授予的权利不包括许诺销售权，专利复审委员会的专利复审决定、商标评审委员会的商标评审决定仍为终局决定，等等。
21世纪以来，适应加入wto的需要，我国知识产权法律制度按照tRipS协定进行了修改、补充，这一时期对知识产权法律制度主要作了三个方面的完善：
一是，扩大了知识产权保护范围。包括：
《商标法》将商标权的主体扩大到自然人，将商标权的客体扩大到包括三维标志和颜色组合在内的可视性标志，并增加了关于集体商标、证明商标和驰名商标的规定；
《专利法》增加规定：不经发明和实用新型专利权人许可，他人不得“许诺销售”其专利产品；
《著作权法》增加了杂技艺术作品和建筑作品等作品种类，增加了出租权、广播权、信息网络传播权和汇编权等重要权利，还进一步严格了合理使用的范围；
《计算机软件保护条例》将保护期延长为50年；
《集成电路布图设计条例》确立了集成电路布图设计专有权，《奥林匹克标志保护条例》确立了奥林匹克标志专有权。
此外，《农药管理条例》《兽药管理条例》《饲料和饲料添加剂管理条例》以及《药品管理法实施条例》，均增加了关于保护未披露信息的规定。
二是，加大了对侵犯知识产权行为的处罚力度。包括：
《商标法》增加规定了行政执法机关没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等执法手段，并增加规定未经商标注册人同意更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的行为为侵犯注册商标专用权的行为；
《专利法》增加规定了对假冒他人专利尚不构成犯罪行为的行政处罚，并提高了罚款的额度；
《著作权法》还增加规定了故意避开或者破坏权利人为保护其著作权或者相关权利的技术措施的法律责任，和故意删除或者改变其著作权或者相关权利的权利管理电子信息的法律责任；
《专利法》《商标法》和《著作权法》均增加了关于临时禁令和法定赔偿的规定。
三是，完善了知识产权保护程序。包括：
《专利法》和《商标法》均取消了原来关于行政决定为终局决定的规定，规定确权程序中所有的行政决定都可以接受司法审查；
《专利法》还取消了撤销程序，增加规定实用新型权利人主张权利时人民法院或者管理专利的工作部门可以要求权利人出具国务院专利行政部门作出的检索报告，并规定人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼；
《计算机软件保护条例》将原来的强制登记改为自愿登记；
《知识产权海关保护条例》将知识产权强制备案改为自愿备案，缩小了海关认定侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权的案件的范围，对海关扣留侵权嫌疑货物的时间作了明确限定，进一步完善了知识产权海关保护程序。
经过这一时期的立法工作，我国知识产权法律制度更加适应我国社会经济发展的需要，已经完全符合tRipS协定的要求。
(二)具有中国特色
在严格履行有关承诺、符合我国参加的国际条约的同时，我国的知识产权立法立足本国基本国情，注意体现我国特色。例如：①根据我国具有56个民族、少数民族的经济、社会、文化发展需要国家扶持的具体国情，《著作权法》第二十二条规定，将中国公民，法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，不需要取得权利人许可，不需要支付报酬：②《著作权法》对我国特有的曲艺作品、杂技艺术作品提供保护：③鉴于我国知识产权保护还处于起步阶段，需要逐步推进，《著作权法》规定，编写教科书、报刊转载其他报刊已发表的作品、广播电视组织播放已发表的作品和音乐制品，虽要支付报酬，但可以不经权利人许可：④考虑到国有企业事业单位的专利权属于国有资产，有条件在国家利益或者社会公共利益需要时由国家决定推广应用，《专利法》第十四条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，经国务院批准，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付报酬；⑤考虑到我国还有大量贫困人口，需要国家扶持，《信息网络传播权保护条例》规定，在农村地区通过信息网络免费提供中国公民、法人或者其他组织的扶助贫困的作品、录音制品和满足基本文化需求的作品、录音制品，虽要在网络上公布所使用的作品、录音制品名录并向权利人支付报酬，并在权利人表示不同意时不使用其作品、录音制品，但可以不用权利人明示同意；⑥适应北京奥运会和上海世界博览会的需要，制定《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》，对奥林匹克标志和世界博览会标志提供保护。这些内容，都是我国知识产权法律制度所特有的。
(三)符合我国参加的国际条约
我国知识产权国内立法与加入有关国际条约是交互进行的，因而我国的知识产权法律制度一开始就是与国际条约接轨的。我国知识产权立法与国际条约接轨有三种情况。一是，我国制定知识产权法律、行政法规时，同步考虑了加入国际条约的问题，注意不低于有关国际条约的最低保护水平，如我国制定《著作权法》时就同时考虑了加入《伯尔尼公约》《世界版权公约》和《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》的需要。再如，我国制定《信息网络传播权保护条例》时也同时考虑了加入wCt、wppt的需要。二是，我国在制定、修订有关知识产权法律、行政法规时，有关国际条约也处在制定、修订过程中，我国关注有关国际条约制定、修订的过程，并注意处理好与有关国际条约的一致性问题，如我国修订《专利法》及其实施条例时，就注意到了《专利法条约》的制定、《专利合作条约》的修订问题，注意与其不相冲突。三是，适应加入wto的需要，我国对有关知识产权法律、行政法规进行全面清理，根据
tRipS协定的要求，修改了《专利法》《著作权法》和《商标法》等法律，同时修改了《计算机软件保护条例》《知识产权海关保护条例》等9部行政法规，制定了《集成电路布图设计保护条例》。因此，我国知识产权法律制度完全符合tRipS协定等中国参加的所有国际条约的要求，对信息网络传播权的保护已经完全符合正准备加入的wCt、wppt的要求。《海关知识产权保护条例》在知识产权边境保护方面，规定对与进出口货物有关的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权都实施边境保护，还高于tRipS协定的保护水平；《信息网络传播权保护条例》规定的处理侵权纠纷的通知与删除简易程序，也高于wCt、wppt的保护水平。
成功经验
我国知识产权立法作为社会主义法制建设的重要组成部分，与其他领域的立法一起形成了一些共同的成功经验，主要是：坚持党对立法工作的领导；坚持解放思想、实事求是的思想路线；与国家整体发展相协调，立法不断推动经济体制改革的深入与科技的进步；认真研究和借鉴外国的成功经验，与我国参加的国际条约保持一致；审时度势，适时加入各种国际条约，逐步融入国际经济体系；社会各界广泛参与，充分发挥社会各界的积极性，集中社会各方面的智慧，保证立法的科学性。
同时，我国知识产权立法又形成了特有的经验。
(一)现实性与前瞻性统一
知识产权立法必须与经济、社会发展阶段相适应，解决现实中最紧迫的问题；但又要适当超前，反映未来的发展趋势。在特定条件下，可以在国内没有相应实践经验、但国际已有成功做法的情况下，结合我国的需要，出台相应的法律、行政法规。
(二)保护与运用兼顾
知识产权立法必须始终注意正确处理权利人与使用者的关系，注意通过保护权利人的权利，增进知识产权的创造：同时，通过知识产权制度的合理安排，着眼于知识产权的运用和实施，发挥知识产权的潜能，实现权利人的利益，增进社会公共利益，造福全社会。这就要注意保持权利人和使用者、社会公益的平衡。
(三)国际化与本土化并举
海关知识产权保护条例篇6
关键词:知识产权/海关保护/私权/利益平衡内容提要:知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。tRipS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、tRipS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。一、知识产权私权属性及利益平衡理论知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（p.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（p.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。二、tRipS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵知识产权海关保护职能源自于wto的tRipS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。首先，tRipS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解tRipS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《wto知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，wto的tRipS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，tRipS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。tRipS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，tRipS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在wto框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。其次，tRipS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。tRipS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了tRipS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。tRipS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是tRipS协议规定的实施知识产权执法措施之一，tRipS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，tRipS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是tRipS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入wto后，我国在以往执法实践基础上，根据tRipS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。（一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面：第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。（二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与tRipS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此tRipS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：article55ontRipS：if，withinaperiodnotexceeding10workingdaysaftertheapplicanthasbeenservednoticeofthesuspension，thecustomsauthoritieshavenotbeeninformedthatproceedingsleadingtoadecisiononthemeritsofthecasehavebeeninitiatedbyapartyotherthanthedefendant，orthatthedulyempoweredauthorityhastakenprovisionalmeasuresprolongingthesuspensionofthereleaseofthegoods，thegoodsshallbereleased，providedthatallotherconditionsforimportationorexportationhavebeencompliedwith；inappropriatecases，thistime－limitmaybeextendedbyanother10workingdays．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循tRipS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。注释:吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
海关知识产权保护条例篇7
关键词：tRipS协议；边境措施；知识产权
知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(tRipS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与tRipS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行tRipS协议，有重要的理论与现实意义。
1．tRipS边境措施的概念
根据tRipS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，tRipS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．
2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题
2．1我国海关保护范围客体的范围较窄
作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。tRipS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。
2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用
知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。
2．3平行进口问题仍为执法空白
所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。
2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失
如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。
2．5对双方和解与临时授权问题没有规定
在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。
3．我国知识产权边境措施的完善
3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围
地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。
集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背tRips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。
3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率
可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。
另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。
3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件
建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。
3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担
传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。
3．5平衡双方当事人的权利义务
知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。
海关知识产权保护条例篇8
2011年开放签署的《反假冒贸易协定》（aCta）第十六条第二款规定：成员方可以采用或维持程序对嫌疑过境货物或海关监管其它情形货物进行知识产权执法；海关监管的其它货物则包括自由贸易区中的货物。2012年3月15日生效《美韩自由贸易协定》也在“边境措施相关的特别要求”中规定：一旦进口、出口、过境货物或自由贸易区中的货物被怀疑是假冒货物或盗版货物，每一成员方应当规定其主管机关可以依职权启动边境措施。正在谈判中的《跨太平洋伙伴关系协定》（tpp）的特征之一就是严格知识产权执法，在知识产权边境执法环节，将过境货物和自贸区货物相关知识产权执法纳入协调范围。
国际商会（iCC）于2013年5月《控制区域：在世界自由贸易区内平衡便利与打击非法贸易》的研究报告，重点关注自由贸易区相关知识产权侵权问题。iCC承认自由贸易区在促进投资和贸易便利化中的重要作用，同时对由于自贸区脆弱性所带来的非法贸易日趋严重的问题表示担忧，并提出加强海关对自贸区的知识产权执法等建议。
2013年7月3日召开的国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。8月17日，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，范围涵盖了上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等四个海关直属监管区域，总面积为28.78平方公里。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》已经提出“建立集中统一的市场监管综合执法体系，在知识产权等领域实现高效监管”，并要求探索“建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制”；且自贸区知识产权保护还涉及知识产权行政管理体制、知识产权行政执法与司法保护、贸易便利化与知识产权海关执法、自贸区知识产权保护与国际高标准知识产权规则等问题。当务之急在于，首先要梳理国际法对自贸区知识产权保护的规则，以便明确我国自贸区知识产权保护的目标和手段，并采取相应的应对策略，争取契合自贸区发展并符合国际规则的知识产权保护制度安排。
世界海关组织与自贸区知识产权执法
就海关执法而言，自由贸易区在本质上是一种功能齐全的海关特殊监管区。自由贸易区企业经营型态可以分为：商业型，专为储运及转口贸易所设的业务，此类业务主要功能是提供服务为主；工业型，以加工制造业为主；综合型，集转运、仓储、贸易、工业及金融服务等多功能业务。因此，在自由贸易区内，不仅能对货物进行实质性加工，而且可以对商品进行储存、整理、分装、加标签、更换标识等，并提供分拔、配送、转运等物流服务。
根据2008年世界海关组织（wCo）《海关与知识产权》报告，查获侵权货物中，有21%（3311批次）的货物是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，306批次尝试过境两次，52批次尝试过境3次，有些甚至在最终被海关查获之前已经过境5次。这些数据表明，不法分子希望通过过境中转的策略来掩盖产品的真实来源地，转移海关执法部门的注意力。根据2010年wCo《海关与知识产权报告》，查获侵权货物的13%（2980批次）的商品是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，393批次尝试过境2次以上，82批次尝试过境3次。通过这两组数据比对发现：虽然过境侵权货物占查处侵权货物比例在下降，但查扣批次和过境次并没有明显减少，侵权货物的过境转运或转装运输的现象依然十分严重；同时，显示出在自由贸易区进行知识产权过境执法的必要性。
此外，wCo在2001年修订的《为履行与tRipS协定相一致的公平和有效的边境措施的国内立法示范法》中强调：知识产权的边境保护应当包括进口、出口和过境等环节；但并未明确包括自由贸易区的范围。wCo曾在2007年2月发起了《海关统一知识产权执法的临时标准》项目。《海关统一知识产权执法的临时标准》工作草案（简称“SeCURe草案”）由导言和四个部分组成：第一部分（知识产权立法和执法制度的发展），第二部分（与私营部门的合作），第三部分（风险分析和情报分享），及第四部分（知识产权执法的能力建设和国际合作）。wCo成立SeCURe工作组的目的是为了制定一套超越tRipS协定的知识产权海关执法标准。由于发展中国家的反对，SeCURe草案在wCo政策委员会第60次会议上被中止；但SeCURe草案的内容还是应当引起重视。“知识产权立法和执法制度发展”是SeCURe草案的重要组成部分，其中提出知识产权执法的12条标准。
wCo作为海关国际组织，并没有直接协调知识产权执法议题的职责，但其宗旨是简化和协调海关制度；虽然《京都公约》成员方可自行选择接受“自由区”专项附约的内容，但为确保成员方海关执行货物的通关便利和快速过境的程序，wCo通过各类指南、建议书和执法项目来提升执法能力和提高执法效率。
世贸组织与自贸区知识产权执法
《关税及贸易总协定》（Gatt）第五条规定：成员方有义务确保来自或前往其他缔约方领土的过境运输不得受到任何不必要的迟延或限制，但过境国可因遵守海关法律和法规的情况而设置例外。虽然Gatt中并没有对“过境”（transit）和“自由”（freedom）分别单独做出解释，“过境自由”是成员方必须给予其它成员方的一种便利，而且过境线路应当是对于国际过境来说最为便利的通道。但是并不因此排除过境国对过境货物进行执法（知识产权执法和公共卫生执法等），即可能对过境货物造成合理的限制或延误，并且肯定过境国有权收取合理的费用和服务成本。所以，成员方对过境自由权的保障并不是绝对的且无条件的；对于不同的性质和不同的运输方式的过境货物，过境国的执法措施可能也不尽相同。
从广义上理解，“海关法律法规”包括国内对知识产权海关保护措施的规定，例如中国的《知识产权海关保护条例》。因此，对于自由贸易区过境货物采取知识产权执法措施，以及执法和扣押导致的迟延和限制并不构成对过境自由义务的违反。印度和巴西于2010年5月向欧盟提起磋商的wto争端中争议措施涉及Gatt第五条和tRipS协定相关条款的解释，但由于欧盟努力，该案迟迟没有进入专家组审查阶段。所心，迄今为止wto未对Gatt第五条规定的贸易便利化与知识产权保护的关系做出明确决议。谈判中的wto《贸易便利化协定》文本中规定“不得使用对合法贸易构成变相地歧视的过境限制措施”。虽然，过境货物知识产权执法规则并不是一种任意和无端的歧视，但却可能构成对国际贸易一种变相地限制，这也是谈判或争端解决中需要解释的争议热点。
在tRipS协定诞生前，知识产权执法规则的协调可追溯到Gatt时期的《反假冒守则》（草案）；虽然《反假冒守则》谈判文本没有成为国际条约，但其中边境执法规则对tRipS协定边境措施的条约义务产生直接影响。
与贸易有关知识产权执法协调的目标十分明确，即阻止假冒货物的国际贸易。这一目标扮演着tRipS协定指导原则和知识产权执法“一般义务”的作用。首先，边境执法的目的是通过成员方的国际合作阻止假冒货物的国际贸易，强化打击措施的同时不能影响合法贸易货物的自由流动。其次，边境执法措施还要注意到成员方根据Gatt第二十条可以行使的权力，包括采纳或执行保护商标相关的法律和法规；并且意识到成员方之间法律体系和海关程序的差异，需要采取多种与《反假冒守则》相一致的方法来处理假冒货物。最后，边境执法措施中设定阻止假冒货物进口的最低要求；《反假冒守则》规定了阻止进口假冒商品措施的最低要求，但不应被解释为阻止成员方采用进一步的措施；这一点类似于tRipS协定规定的最低保护标准义务。
《反假冒守则》侧重于知识产权边境执法规则的国际协调，试图通过在国际贸易的进口环节阻止假冒货物的进口，通过切断贸易环节的经济激励来影响假冒货物的生产和供应，从而抑制假冒货物国际贸易的泛滥。在救济手段上，强调主管当局的边境执法，特别是扣押程序的有效实施，假冒的判断标准和国内执法判断标准一致。对于假冒货物的处理，强调没收和清理出商业渠道，通过经济利益的剥夺，产生足够的威慑以影响假冒贸易经济动机。《反假冒守则》承认边境执法对合法贸易存在干扰；为减少这种干扰，《反假冒守则》设置了少量例外豁免、扣押程序的替代措施、保证金制度和特殊情况下的灵活处理措施等制度。总体上，tRipS协定边境措施沿用《反假冒守则》的规定，对边境执法制度进一步细化和完善，但并未涉及自由贸易区知识产权执法问题。就连过境货物，tRipS协定第五十一条项下注释13明确，各成员方“无义务”对于过境货物采取中止放行程序。因此，在wtotRipS协定规定在进口环节采取边境措施是成员方应履行的条约义务，换言之，tRipS协定不强制成员方对自由贸易区过境货物采取边境措施。
国际协调对于上海自贸区知识产权执法的启示
wCo明确支持成员国海关对自由贸易区的知识产权执法，Gatt第五条确立的过境自由原则作为贸易便利化的核心内容得以在国际条约中基本确立，但它并不否认知识产权执法的例外。虽然tRipS协定没有明确纳入自由贸易区知识产权执法规则，但根据tRipS协定的最低义务，wto成员完全可以在国内立法中规定高于tRipS协定义务的自由贸易区知识产权执法规则。
海关知识产权保护条例篇9
关键词：知识产权；tRipS；wto；争端解决
中图分类号：D416 文献标识码：a 文章编号：1006－1894(2007)04－0048－06
2007年6月，中国就美国指控中国知识产权保护和执行特定措施案进行了wto争端解决程序下的磋商。本案是美国酝酿已久的针对中国知识产权保护的诉讼行动。无论本案最终如何解决，本案涉及的法律问题值得分析和思考。
一、基本案情
2007年4月9日，美国贸易代表施瓦布在华盛顿宣布，将于4月10日就中国的知识产权保护问题向wto提出两起申诉。
2007年4月10日，美国政府就“中国―与知识产权保护和实施有关的措施”和“中国―影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”向中国提出wto磋商。
2007年4月10日，中国商务部新闻发言人表示，中方对美国政府的行为“表示非常遗憾和强烈不满”，并称美国此举“将严重损害双方此前业已建立的合作关系”。
2007年4月20日，中国商务部通过中国常驻代表团致函美方，接受美方的磋商请求。
2007年4月20日，国务院副总理吴仪在“2007年中国保护知识产权高层论坛”上强调，中国政府对美方就知识产权问题中国一事表示强烈不满。
2007年5月25日，中国常驻wto代表团通知wto，接受加拿大、欧盟、墨西哥、日本作为第三方参与磋商。
2007年5月底，美方向中方提交了21页详细的“质问书”。
2007年6月5～8日，中美双方就“中国知识产权保护和执行特定措施”进行了磋商。
2007年7月3日，中国国家知识产权局局长田力普表示，中国政府为打击盗版、加强知识产权保护付出了巨大努力，美国向wto提出针对中国知识产权问题的“没有道理，应该撤诉”。
二、简要评析
1．中国现行法律有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚“门槛”是否符合tRopS的规定 美国在其磋商请求中提到，发生在中国具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版行为如果没有符合“门槛”要求将无法适用中国的刑事程序和处罚。美国认为这违反了中国在tRipS协定第41.4条和第61条下的义务。美国在磋商别提到了《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第213条、第214条、第215条、第217条和第218条。此外，美国还提到了2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年解释》)和2007年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2007年解释》)。
我们首先来看一下，中国现行法律和司法解释对蓄意假冒商标或盗版行为是如何规定的，刑法第213条是有关“未经注册商标所有人许可使用商标”的刑事处罚；第214条是有关“销售明知是假冒注册商标的商品”的刑事处罚；第215条是有关“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识”的刑事处罚。这3条都规定了“情节严重”或“销售金额数额较大”作为刑事处罚的前提。刑法第217条是有关“侵犯著作权”的刑事处罚；第218条是有关“销售明知侵权复制品”的刑事处罚。这两条中规定了“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”或者“违法所得数额巨大或者有其他严重情节的”，作为刑事处罚的前提。
关于“严重”、“特别严重”、“较大”和“巨大”术语的涵义，我国刑法本身没有定义。《2004年解释》第12条对“非法经营数额”定义为：行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第3条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。《2007年解释》对刑法第217条规定的“有其他严重情节”作了解释：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。
美国认为，这种刑事程序和处罚的“门槛”不符合中国在tRipS协定第41.1条和第61条下的义务。
tRipS第41.1条规定：“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行动采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。”
从美国引用的tRipS协定第41.1条看，关键词为达到“制止”进一步侵权的救济效果。美国指控中国“缺乏有效制止”盗版的刑事措施。这里不必讨论中国在事实上如何实施7RipS协定第41.1条的，因为中国政府已经做了大量据证反驳，证明中国在切实履行7RipS协定第41.1条的义务。这里仅需要从法律规定上来分析，中国现行法律是否符合tRipS协定第41.1条义务。美国的指控是擅自扩大解释了“制止”，即在“制止”前面擅自加了“有效的”。tRipS协定第41.1条仅仅在前半段中规定了采取“有效的行动”。可见，美国要在法律上直接找到中国法律不符合tRipS协定第41.1条是很困难的。要在事实上证明中国没有达到tRipS协定第41.1条要求更困难，美国需要承担有说服力的据证责任。何况tRipS并没有授权一成员去要求另一成员具体如何在国内实施有关知识产权的法律。相反，tRipS第41.5条清楚地规定：“各方理解，本部分并不产生任何建立与一般法律实施制度不同的知识产权实施制度的义务，也不影响各成员实施一般法律的能力。本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务”。这是当年tRipS谈判，各方妥协的结果。
我们再来看tRipS协定第61条如何规定的，tRipS协定第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救
济应包括足以起到威慑作用的监禁和／或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”
从美国引用的tRipS协定第61条看，与“门槛”规定相关的词可能是“商业规模”。这里又可分解为两个问题：第一，根据tRipS协定第61条，成员国法律对“蓄意假冒商标和盗版的行为规定刑事程序和处罚”时是否可以设立“门槛”(如数量)，第二，如果可以设立门槛，这种门槛多高为合理。
从以往Gatt/wto的案例数据库中查询，没有专家组或上诉机构报告提到该问题。1998年，美国、欧盟曾经就希腊电影和电视节目侵犯知识产权而提出违反tRipS第41条和第61条的磋商，但最终是磋商解决，而未进入wto专家组程序。因此，目前wto争端解决对这个问题的立场属于空白。从tRipS条文谈判过程看，由于无法达成一致，成员方故意不对“商业规模”做定义，以留待wto争端解决机制来澄清。从语词角度看，“商业规模”是个有歧义的词，可解释为“达到某种水平或数量”；也可以解释为“经济或商业得益”。从最近欧盟试图协调关于盗版刑事处罚条款的立法过程看，其措词也是基本照搬tRipS第61条的“商业规模”，因为欧盟成员国对盗版刑事处罚的规定有很大差异，只能留给各成员国具体衡量。
因此，我们可以得出结论，“商业规模”是个有歧义的词，可以解释为数量规模，如我国规定的非法复制品数量合计在“500张(份)”以上的。其次，具体数量多少合理?没有明确规定。我们认为，应该充分考虑各国具体情况，包括国家大小和市场规模。在此问题上不应该有全球统一数量标准，更不能按照美国的标准。美国1976年版权法第506节规定了刑事处罚盗版的标准，即在任意180天内复制或销售一份或一份以上，或者是总销售价值超过1000美元。
美国又从中国计算侵权产品的价值的方法上，指控中国“低算”了侵权涉及的价值，从而低于刑事处罚的“门槛”。《2004年解释》第12条规定，“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销writ格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”美国认为，应该是按合法商品的价格来计算。同样，我们认为，根据tRipS第41.5条的规定，美国无权具体要求中国按照何种方式来计算侵权产品的价格。
2．被海关当局没收的侵犯知识产权商品的不当处置 美国请求磋商的第二个问题涉及被中国海关当局没收的侵犯知识产权的商品，特别是该类商品在消除侵权特征后的处置问题。
美国特别提到了2004年3月1日生效的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第4章中的第27条“被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销。”另外2004年7月1日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》第5章的第30条：“对海关没收的侵权货物，海关应当依照下列规定处置：(1)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；(2)有关货物不能按照第(1)项的规定处置且侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库；(3)有关货物不能按照第(1)、(2)项规定处置的，应当予以销。”
美国认为，中国允许在“消除侵权特征后”可以依法“拍卖”，违反了中国在tRipS协定第46条和第59条下的义务。
tRipS协定第46条规定：“为有效制止侵权，司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性。对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”第59条规定：“在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销或处理侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”
这里相关的应该是第46条。该条规定，冒牌货仅仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道，除非有例外情况。这里有争议的问题是如何理解“进入商业渠道”，以及“拍卖”是否导致“进入商业渠道”。不可否认“拍卖”会导致“进入商业渠道”。但问题是，根据目前中国的法律规定，进入“拍卖”的前提是“完全消除”侵权痕迹。2007年4月2日，海关专门了《关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜》，具体规定：“(1)海关拍卖没收的侵权货物，应当严格按照《条例》第27条的规定，完全清除有关货物以及包装的侵权特征，包括清除侵权商标、侵犯著作权、侵犯专利权以及侵犯其他知识产权的特征。对不能完全清除侵权特征的货物，应当予以销，一律不得拍卖。(2)海关拍卖侵权货物前应当征求有关知识产权权利人的意见。”这样“拍卖”的后果并不会影响“正牌”货物的“商业”利益，从而也就不是真正意义上“进入商业渠道”。另外，从第46条行文来看，它强调的是如果“仅除去非法加贴的商标”是“不足够的”，可见，该条并没有完全禁止“进入商业渠道”，这不过是必须做得要比“除去非法加贴的商标”要多。从上述我国海关的规定来看，是要求“完全消除”，达到了“足够的”要求。
3．对在中国境内还未被授权出版和发行的作品拒绝提供保护问题 美国请求磋商的第3个问题涉及在中国境内未被授权出版和发行的创造性作品的著作权、音像制品和表演，中国法律拒绝提供著作权和相关权利的保护与执行问题。美国认为，被要求在进入中国市场前经历审查机构的审查(或者其他形式的出版前或者发行前的审查)的作品，在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护。
美国提到了《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《电信管理条例》等，但未指出具体的条文。美国具体提到的是《中华人民共和国著作权法》第4条。该条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”
美国认为，tRipS协定第9.1条规定，所有wto成员必须遵守《保护文学和艺术作品
伯尔尼公约》(“伯尔尼公约”)第1条至第21条及其附录的规定。《伯尔尼公约》第5(1)条规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”第5(2)条规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全被要求给以保护的国家的法律规定。”
美国认为，中国著作权法规定了在中国境内受著作权保护的中国和外国作者作品的法律基础，并且其对这些作者提供了一系列的权利(复制权，翻译权和改编权)。此外，著作权法对表演者，唱片制作者，广播组织提供了特定的法定保护。但是，著作权法第4条第一句话规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”因此，没有被授权出版和传播的作品的作者似乎不能享有伯尔尼公约关于这些作品所特别授予的最低标准的保护。此外，出版和发行前被要求审查的作品的作者权利显然受限于此类审查的肯定性结论形式。美国认为，这违反了中国在tRipS协定第9.l条下的义务。
这里，美国混淆了版权审查与市场准入的问题。对进口的文化产品进行审查是中国的权利。这并不意味着中国对于待审查的作品不予以保护。中国的法律对于著作权的保护并没有因为审查的过程而停顿。著作权是依法自动产生的，并不因是否通过审查而改变。中国法院对符合《伯尔尼公约》的版权作品都给予保护。中国司法实践中给予未通过中国有关部门审查的作品得到保护的案例也有不少，例如，美国的很多电影电视作品通过互联网络这一虚拟空间而广泛传播，这些作品都没有通过审查，但参与非法传播的侵权人很多都受到了法律的制裁。
美国曲解了《中华人民共和国著作权法》第4条的规定。该条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，实际上指的是“违禁作品”，并非是“在审查过程中而未合法进入中国市场的作品”。当然，我国《著作权法》第4条排除“违禁作品”的版权保护是否与《伯尔尼公约》符合，在学界有不同看法，有人认为“违禁作品”的版权是自然生成的，法律只能限制其版权，但不能否定其版权。
4．未能对仅仅从事未授权复制或仅仅未授权发行著作权作品的人适用刑法程序和处罚
美国提出磋商请求的第4个问题涉及对未授权的复制或未授权的销售著作权作品的覆盖范围。美国认为，单纯的未授权复制(既没有同时未授权发行、或单纯的未授发行(即没有同时未授权非法复制)，不受制于刑事程序和处罚。
这是我国刑法第217条中的“复制发行”一词行文不清楚导致的。不过《2007年解释》第2条已经做了解释，即明确说明刑法第217条中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
三、结论建议
打击侵犯知识产权的行为从根本上来说是符合中国政府利益的，因此中美两国之间应该将精力放在探讨更行之有效的措施，美国政府不应急于提出wto争端解决，更不能以此为要挟。当然。美国政府在此时提出与中国wto磋商，其用意之一是平缓来自美国国会的日益增强的压力，中国在处理此问题时应注意到美国国内政治利益的背景。
海关知识产权保护条例篇10
广东分署，各直属海关，各省、自治区、直辖市专利管理机关：
为了贯彻实施《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的有关规定，有效地保护专利权人和其他有”关当事人的合法权益，加强海关和专利管理机关在专利权保护工作中的联系配合，海关总署和中国专利局联合制定了《关于实施专利权海关保护若干问题的规定入请遵照执行并做好宣传工作。
附件：《关于实施专利权海关保护若干问题的规定》
海关总署中国专利局
一九九七年三月十一日
海关总署＿中国专利局
关于实施专利权海关保护若干问题的规定
为了有效地实施专利权的海关保护，维护专利权人和其他有关当事人的合法权益，根据《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》）作出如下规定：
凡已在海关总署备案的专利权发生下列情况变更，专利权人应依据《条例》第十一条的规定，自变更生效之日起10日内持中国专利局的证明向海关总署办理备案变更或注销手续；
（一）专利权人的姓名（名称）、国籍、地址或发明创造名称变更；
（二）专利权被撤销或宣告无效；
（三）专利权终止；
（四）专利权被继承、转让或赠与；
（五）专利的许可情况发生变化；
（六）海关总署认为应当说明的其他变更情况。
二、专利权人或其人根据《条例》的有关规定向进出境地海关申请采取保护措施，应在海关要求时交验海关所在地或专利权人所在地专利管理机关或者中国专利局指定部门根据中国专利局专利登记薄出具的证明专利权有效的文件。
三、专利权人或其他当事人根2据《条例》的规定，将侵权争议提交专利管理机关处理的，应当向采取保护措施的进出境地海关的所在地有管辖权的专利管理机关提出申请。专利管理机关处理上款所述的侵权争议，适用中国专利局制订的《专利管理机关处理专利纠纷办法》。
四、依据《条例》第二十二、二十三条的规定，专利管理机关对海关扣留的侵权嫌疑货物进行调查，应作出构成侵权或排除侵权嫌疑的决定书。进出境地海关可以凭专利管理机关的决定书作出放行或者没收货物的决定。
五、专利管理机关在处理侵权争议过程中，可以要求海关予以必要的协助。
六、海关依照《条例》第二十条的规定对涉嫌侵犯专利权的货物进行调查时，可以要求其所在地有管辖权的专利管理机关协助对货物的侵权状况进行技术性判定，专利管理机关应给予协助。所作出的技术判定应出具技术判定书。
七、本规定所称的专利管理机关是《中华人民共和国专利法实施细则》第七十六条规定的“国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关”。
八、本规定由海关总署和中国专利局共同解释。