国有土地征收赔偿条例篇1
内容提要:民事“损害赔偿”与征收“损失补偿”是相通的两个概念和制度，征收补偿应采“完全补偿原则”。基于该原则，对于因征收而造成的非财产损失以及接连地损失等第三人损失亦应纳入补偿的范围。传统的征收补偿是“对物主义”的，只赔偿因征收而导致的财产损失，而征收补偿法理的现展趋势表明，征收补偿应是“对人主义”的，应将生活权补偿、违章建筑补偿等有条件地纳入到征收补偿的范围。
一、“损害赔偿”与“损失补偿”的关系辨析
单就语义而言，在汉语中，“损害赔偿”与“损失补偿”并无区别。根据《辞海》的解释，“损”有“丧失”、“伤害”之义，[1]因而“损害”与“损失”二词语义相通。另根据《辞源》的解释，“赔”有“偿补”之义，[2]因而“赔偿”与“补偿”本质上亦为同义。
在英语中，用“compensationfordamage”一语指称汉语中的“损害赔偿”与“损失补偿”。英语中并未区分“损害”与“损失”，也未区分“赔偿”与“补偿”。如根据《元照英美法词典》的解释：“damage”，在名词意义上，是指“损害；伤害；破坏；损失”，即“因过失（negligence）、故意（design）或意外事故（accident）而非法侵害他人人身、财产等合法权益所形成的损失或伤害”；“compensation”，是指“补偿；赔偿”，即“指对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况”。[3]在汉译本的《牛津法律大辞典》中，虽然“damage”词条被译为“损害”，但其含义却被译为：“一个人所遭受的被认为可提起法律诉讼的损失或伤害。”[4]可见，在词义上，“损害”被界定为一种“损失”或“伤害”，“损失”是可以用来解释“损害”的，二者不存在语义区别。英文版《布莱克法律词典》对“damage”与“compensation”两个词条的解释[5]转译为汉语，同样可以看出，英文中的“damage”包括了“损害”（injury）与“损失”（loss）两种语义；而“compensationfordamage”既可以译为“损害赔偿”，又可以译为“损失补偿”。
综上可见，在语义上，“损害赔偿”与“损失补偿”并非含义截然不同的两个词汇，二者是可以相互定义与解释的。如根据《中国大百科全书》“损害赔偿”词条的解释：损害赔偿是指“当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任”。[6]很显然，该词条是用“损失补偿”来界定“损害赔偿”的，这说明编纂者认为“损害赔偿”与“损失补偿”二个概念并不存在本质的区别。
但大陆法系的通说观点却认为，“损害赔偿”乃私法上的概念与制度，而“损失补偿”乃公法上的概念与制度，二者虽均为填补特定人因某行为之结果所蒙受之经济上不利益的制度，但系属“截然二事”。[7]申言之，通说观点试图用语义相通但词素相异的两个术语分别来指称两种不同的概念和制度，从而将二者截然分别开来。从概念构造的角度讲，通说观点并无可厚非。但概念的构造永远不能偏离术语的核心语义，既然“损害赔偿”与“损失补偿”是语义相通的两个术语，那么认为二者所指称的概念与制度系属“截然二事”，恐怕就未必妥当。
我们认为，主要作为私法制度之一的“民事损害赔偿”与主要作为公法制度之一的“征收损失补偿”，虽然二者不无区别（如前者的赔偿原因是违法行为，而后者的补偿原因是公权力的合法行使），但二者并非截然分立的概念，其不仅在核心语义上相通，而且在核心的制度含义上也是相通的。伴随着私法与公法二分之隔阂与樊篱的日益被打破，上述通说观点的立论基础已发生动摇，从而对其持论就有重新予以检讨的必要。有鉴于此，本文立基于公、私法相互交融的视角，经由论证得出结论认为：民事损害赔偿制度与征收损失补偿制度，并非“牛郎”与“织女”般永远分离与分立的制度，二者在现代法上已经渐趋合流；尤其是征收损失补偿制度，其正渐次趋同于民事损害赔偿制度，后者的一般理念、原理、规则在立法政策上应当可以直接地或者稍加修正地适用于前者。换言之，征收损失补偿可以“准用”民事损害赔偿的原理、原则及规则。上述结论的得出，对于解决我国现行征收补偿制度在补偿原则、标准、范围、方式等方面存在的一系列不合理问题，具有观念更新与制度构建的现实意义。
二、“完全赔偿”原则与“完全补偿”原则之合流
虽然各个国家和地区损害赔偿制度的设计并不相同，但观察其最高指导原则却是统一的，即“旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生然之情况”。[8]如《德国民法典》第249条即明定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”在英美法上，同样奉行上述原则。详言之，就违约损害赔偿而言，其赔偿的原则旨在使非违约方恢复至假如契约被完全履行时的状况；就侵权损害赔偿而言，其赔偿的原则旨在使受害方恢复至假如侵权行为未曾发生时的状况。[9]我国台湾地区“民法”用“回复原状”[10]一词来形容上述状况，其第213条规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”而根据我国台湾地区判例与学说的界定，所谓应恢复之原状，非“原有状况”，而系“应有状况”。[11]由此可见，我国台湾地区同样奉行上述原则。而要实现这一损害赔偿的最高指导原则，在操作的层面上，非实行“完全赔偿”（“全部赔偿”）制度不可，因为只有对损害予以完全赔偿，才可以谓之恢复至损害尚未发生时的应有状况。因此，上述损害赔偿的最高指导原则，毋宁视之为私法上损害赔偿的最高“理念”，而实现该理念的“完全赔偿”制度，则为损害赔偿的最高指导原则。
民事损害赔偿中的“完全赔偿”原则，在征收损失补偿中是否亦有其适用呢?换言之，征收损失补偿是否应实行“完全补偿”原则呢?我们认为，回答应是肯定的。
关于征收补偿的原则，历来存在三种立法例和判例、学说观点，即“完全补偿”（或称“全部补偿”）、“适当补偿”（或称“相当补偿”）和“衡平补偿”。“完全补偿”说认为，应对征收关系人因公益征收所生的损失给予完全的补偿；“适当补偿”说认为，对征收关系人因公益征收所生的损失只要给予相当的或妥当的补偿即可；而“衡平补偿”说（又称折衷说）认为，征收补偿在斟酌公益与关系人利益后，公平决定之则为已足，其利益衡量的结果，可能是完全补偿，亦可能是相当补偿。[12]
应当说，德国的征收补偿制度发展，迭次经历了由“完全补偿”到“适当补偿”再到“衡平补偿”的完整发展，因而对德国征收补偿原则的考察，具有典型的代表性意义。19世纪的德国，在“自由法治国家”理念的影响下，对征收实行完全补偿的原则。根据《普鲁士一般邦法》的规定，征收之补偿，不仅及于征收物之“通常价值”，亦应及于该物之“特别价值”。所谓“通常价值”，是指物对任何人皆能使用的价值以及对任何人都能产生及估价计算得出之便利及舒适的价值；所谓“特别价值”，则指除“通常价值”外，基于某种条件及关系才能产生的价值。该法的上述规定显示出，征收补偿和侵权赔偿本身并无差别，因国家之公权力侵害而造成的“任何损失”都应给予补偿，并且其补偿的标准为基于“市场经济”的“交易价值”补偿。[13]普鲁士一般邦法的上述规定，原则上为德国的另一大邦——巴伐利亚邦所采纳。巴伐利亚于1837年11月17日公布的《公益征收法》即规定征收之补偿，除补偿物之“通常价值”外，还须就因征收而引起的“其他不利益”予以补偿。而此种所谓“其他不利益”，实质上即为普鲁士一般邦法意义上的“特别价值”损失。因而19世纪的德国权威学说认为，被征收人财产的所失利益，应完全被补偿，私法的损害赔偿原则有补充适用的余地。[14]实行“完全补偿”原则的结果，使得只要被征收人能够“客观”地提出证据，则“一切损失”皆可获得补偿，即使是“预期利益”之损失亦同。因此，正如有德国学者指出的：“实际上公法的‘损失补偿’与民法的‘损害赔偿’即不易区分矣。”[15]
至魏玛宪法时期，“自由法治国家”理念开始没落，“社会法治国家”理念开始兴起，因而魏玛宪法第153条规定就征收补偿改采“适当补偿”原则。魏玛宪法采用的“适当补偿”原则相较于“全部补偿”原则而言，是一种更具弹性的模式，因为立法者可权衡公益的需求，以参酌当事人间的财产状况，来制定各种补偿程度不同的征收法律，而不必拘泥于以往偏重于被征收人权益保障的全额补偿。但魏玛宪法的立宪者所采行的上述弹性补偿理念，在其后的联邦及邦一级的立法中都并未被贯彻，就何为“适当补偿”没有任何的征收立法予以明确界定；并且由此一时期法院的态度可知，魏玛时代实际上仍沿循以往的完全补偿见解，对于肇致人民财产权的一切损失，仍予以从宽补偿，而因征收所欲实现的公益因素，并未被作为征收补偿的衡量因素考虑。[16]
二战后，1949年的德国基本法于第14条第3款确立了征收的“衡平补偿”原则，亦即征收之补偿应在公平地衡量公共利益及关系人利益后决定之。依该原则，公共利益与关系人利益应被作为平等的衡量因素予以考虑，因而于魏玛宪法时期未被纳入考虑的公益因素开始被正式地提出。但于此时期，学说、判例及立法实际上仍然经由秉持魏玛时代的“适当补偿”原则而曲折地达致“完全补偿”的目的，公益因素之衡量实际上并未被真正地进行。如德国联邦普通法院立基于“平等权保障”的出发点，认为公正的补偿应是“使被征收人能够有能力回复到征收前的财产状态”，从而提出了征收补偿的“重新取得理论”（wiederbeschaffungstheorie）。该理论提出后，即被法院后续的判决奉为圭臬，而奉行不渝。依“重新取得理论”，就土地征收而言，是指被征收人应可以利用征收补偿费从市场上经由市价购买而获得与其被征收之土地同样价值（品质）的土地。其后，作为联邦立法的《德国建设法典》同样采行了与上述判例观点相同的立法模式。因此，不论在立法上还是在实务上，战后德国的征收补偿理念，实际上又重返于一战前所盛行的全额、充分补偿理念，其基本法第14条所确立的“衡平补偿”原则，实际上已为“完全补偿”原则取代而名存实亡。[17]
依《日本国宪法》第29条第3款的规定，其征收补偿的要求是“正当补偿”，而依通说观点，所谓的“正当补偿”亦即“完全补偿”。之所以如此，是因为从征收损失公平负担的角度看，应该将征收行为前后该人所拥有的财产性价值没有增减作为正当的补偿，因而正当的补偿与完全的补偿是一致的。在日本，完全补偿是一项补偿的基本原则，只有在极少数的例外情形，才可以只给予“相当补偿”。如关于二战后的农地改革中的补偿，日本最高法院曾经采取了所谓的“相当补偿”说，认为宪法所规定的正当补偿，“是指基于其当时的经济状态中被认为成立的价格，合理地算出的相当的金额，所以，并不是一定要求始终与该价格完全一致的金额”。但例外终归是例外，上述例外情形并不能动摇“完全补偿”的原则地位。[18]
美国宪法第五修正案要求征收私人财产应给予“公正补偿”（justcompensation）。“公正补偿”又被称为“正当补偿”（duecompensation）、“充分补偿”（adequatecompensation）。通常而言，只有给予被征收人以征收财产的公平市场价值（fairmarketvalue），从而使被征收人在财产被征收后的状况不会比征收前变差（worseoff），才算是“公正补偿”。[19]由此可见，美国法上的征收补偿采用的同样是“完全补偿”原则，因为只有给予充分的补偿才算是公正补偿，也只有就因征收而造成的所有损失给予全部补偿才能使被征收人的状况不至于因征收而变差。同属英美法系的澳大利亚，在其1989年的《土地征收法》中，于第55条更是明确规定了“完全补偿”的原则：“依本部分有关土地利益征收的规定而有权获得补偿的人，其补偿额应是在考虑了所有相关因素后做出的恰能补偿该人在征收中遭受的所有损失的数额。”
在20世纪末前苏联解体后的独联体国家中，“完全补偿”原则同样为诸多国家的宪法所确认。如《俄罗斯联邦宪法》第35条规定对财产的征收应当给予“等价补偿”，《塔吉克斯坦共和国宪法》第32条规定应给予“充分补偿”，《哈萨克斯坦共和国宪法》第26条规定应给予“照价补偿”。[20]“等价补偿”、“充分补偿”、“照价补偿”都为“完全补偿”的另一种表述而已，其实质即为完全补偿、全部补偿。
综上所述，在域外立法例及判例、学说上，对于征收补偿，无不奉行“完全补偿”原则。[21]但就我国而言，不论是宪法、土地管理法还是物权法，就征收补偿应采取的原则都未做规定，这不能不说是征收立法中的一大缺陷。在近十年的征地制度改革方案设计论证中，实务部门的工作者曾经提出，应将征地在类型上划分为“公益性非经营类征收”和“公益性经营类征购”两类，前者指的是以公共利益为目的且属非经营性的用地，如行政机关、军事设施用地等，后者是指所有以公共利益为目的的经营性用地。在测算土地补偿费时，对于前者，补偿费为农地所有权的转移价格；对于后者，为农地所有权转移价格加上农地按规划用途转为国有建设用地后增值收益的分割值。换言之，对两种不同类型的征收分别实行不同的补偿原则和计算标准。[22]上述分类虽然有利于提高“征购”时的补偿标准，但我们认为，对于不同类型的征收分别实行不同的补偿原则是不妥当的。不论是何种类型的公益征收，应实行统一的补偿原则，厚此薄彼有失公平与公正。此外，在我国学界，还有人主张一种对被征地农民只应给予“不完全补偿”的观点。持此论者认为，土地征收补偿不能按等价交换原则处理，农民获得的土地补偿应是一种“低值补偿”，而非“等值补偿”；主要理由在于：农民是无偿取得土地的，集体土地中没有农村集体经济组织和农村村民的劳动凝结，因而不能按等价交换原则给予补偿。[23]对上述观点，我们更是不能苟同。且不论我国农民取得土地是不是“无偿的”，单就国家取得土地而言，难道其是“有偿的”吗?难道国有土地就凝结了国家的劳动吗?因而，从国家所有权与集体所有权平等的角度讲，对农民土地征收的补偿没有理由采取所谓的“不完全补偿”原则。综上，就我国征收损失补偿应采取的原则，我们完全赞同有关学者的下述观点：“从严格法治主义的要求来看，……行政补偿可以而且应当采用完全补偿的原则，以达到填补被征收人因征收所受损害的目的，实现平等保护的法治主义原则和社会公平正义的要求。”[24]
经由上述分析可以看出，征收损失补偿的“完全补偿”原则，与民事损害赔偿的“完全赔偿”原则，在理念上是完全相通的。“完全补偿”的目的旨在填补被征收人因征收而导致的全部损失，“完全赔偿”的目的旨在填补因私法上之侵害行为而导致的全部损害，二者的旨归皆在于使受害人或受损人回复至损害或损失发生前之应有状况。因此，就民事损害赔偿的“完全赔偿”原则而言，其完全可以准用于征收损失补偿，只不过对于后者我们更习惯于称其为“完全补偿”原则而已。
征收之完全补偿原则一旦确立，那么我国征收法上的损失补偿范围、补偿标准等就有必要重新检讨与修正。以土地征收为例，根据我国现行《土地管理法》第47条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿；具体到耕地征收，补偿费用只包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗的补偿费。该规定所确立的补偿范围与补偿标准都具有不合理性。就补偿范围而言，其所列举的三类补偿，都属于直接损失补偿，而未包括间接损失补偿。而根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，不论是直接损害还是间接损害，只要是可得确定的损害，都可以获得赔偿；同理，根据征收损失补偿的完全补偿原则，除直接损失的补偿外，间接损失亦应纳入补偿范围。如因征收而导致的残余地损失、预期利益损失等，都属于间接损失范畴，域外征收立法往往给予上述间接损失以补偿，而在我国现行征收法上却缺乏应有的补偿依据。即使是因征地而导致的直接损失，《土地管理法》也并没有完全包括，如上述规定中就未包括对土地承包经营权丧失的损失补偿。所幸的是，上述缺陷为《物权法》第132条规定所弥补。此外，就《土地管理法》之上述规定所确立的“产值倍数法”补偿标准而言，也是极不科学的。该补偿标准实际上只是一种“收益价值”补偿，而根本未考虑到土地本身的产权价值；而就其以土地的“原用途”作为确立收益价值之基准的做法，也根本未考虑到土地利用方式的动态变化性而可能带来的收益价值变化。而就此缺陷，制定在后的我国《物权法》第42条规定，也未有任何改观。
根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，非财产上损害属于应予赔偿的范围。那么根据征收损失补偿的完全补偿原则，非财产上的损失是否亦应纳入补偿的范围呢?亦即因征收而导致的精神损失、情感利益损失等主观利益损失，是否属于应予补偿的范围呢?从比较法的角度来看，各法域有关征收补偿的规定，往往都未提及精神损害的补偿问题，[25]甚至更多的立法例对此是持否定态度的。如法国法上征收补偿的范围仅包括“物质的损失”，不包括精神上的和感情上的损失在内。[26]《日本土地收用法》就此问题未做规定，但在其官方的相关解释性文件中，也做了明确的否定。[27]然而，日本的权威学说却认为，只要认为应从公平负担的观点给予完全补偿，那么就不能将征收补偿仅限于财产性损失；只要给受害者的感情带来特别的侵害，若不予补偿有违公平的话，那么就应将精神损失做为救济的对象。因而权威学说主张：在日本，鉴于对祖先传下来的土地环境存在着特别的主观性感情，属于通常的买卖交易不能成立的情况，就独立的精神性损失设立补偿项目，是完全可能的。[28]韩国的权威学说同样认为，如果由于水坝等建设，一个以上的村落共同体被破坏时，由于这样的生活共同体具有社会保障的意义，并且此种征收侵害超越了所有人在情感上所应容忍的范围（征收侵害的是“祖上传下来的土地”），因此就这种情况下的征收应考虑与之相应的合理补偿，此即精神损失补偿。[29]在我国现行法上，就此问题同样未做明确的肯认性规定，但也未做明确的否认性规定。因此，我国学者更多地主张，对于征收而造成的精神损失，原则上应予以补偿。[30]我们完全赞同上述观点。因为根据征收的“完全补偿”原则，既然精神损失等主观利益损失是确定存在的，那就应该给予补偿，否则就难谓已经贯彻了完全补偿的原则。根据2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，不仅人格权受侵害人可主张精神损害赔偿，对于遗体、遗骨等物从事违反公序良俗的侵害行为，以及对具有人格象征意义的特定纪念物品造成永久性灭失或者毁损的，物品所有人同样可主张精神损害赔偿。上述司法解释的意义之一在于，它拓宽了精神损害赔偿的适用范围，使其不仅适用于人格权侵害领域，而且可以适用于财产权侵害领域。因此，在我国现行法上，将精神损失补偿纳入征收补偿的范围，并不存在实质的观念及制度障碍，并且这也符合完全补偿的原则要求。至于在实践操作中，对于哪些精神性损失应纳入征收补偿的范围，则属立法问题，我国未来的统一征收立法可就此做出例举性的或原则性的规定。
第三人损害属民事损害赔偿的范围，同理，征收损失补偿亦及于第三人损失。如我国台湾地区“土地法”、“土地征收条例”就对“接连地损失补偿”作了规定。其“土地法”第216条规定：“征收之土地，因其使用影响于接连土地，致不能为从来之利用，或减低其从来利用之效能时，该接连土地所有权人，得要求需用土地人为相当补偿。前项补偿金，以不超过接连地因受征收地使用影响而低减之地价额为准。”接连地之所有权人不是征收关系中的被征收人，因为其并未因征收而丧失接连地的所有权，但立法之所以仍赋予其补偿请求权，原因在于其因征收事业之施行而受有损害，而征收事业之施行虽非征收行为本身，但与征收密切相关，因而立法将征收补偿请求权亦同时扩及于征收关系之外的第三人。现行征收立法就此未做规定，诚为缺陷，因此根据“完全补偿”原则，将来的统一征收立法有予以明确规定的必要。
根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，不仅应使受害人所受之全部损害得以赔偿，同时其应有之义还包括：受害人不应因获得赔偿而额外得利。因此，在民事损害赔偿原理中，还包括了一项非常重要的规则，即“损益相抵”规则。根据损益相抵规则，受害人基于同一损害原因而受有利益时，赔偿义务人在赔偿损害时，应于赔偿额中扣除受害人所得之利益。那么该项规则在征收补偿中是否亦有其适用呢?我们认为，虽然征收损失补偿在大多情形下可以准用民事损害赔偿的原理与规则，但于某些情形，此种“准用”也并非“完全适用”，而必须有所修正。“损益相抵”规则的适用就是如此。换言之，损益相抵规则在征收补偿中有其适用，但非完全适用。详言之，在残余地的征收补偿中，不适用损益相抵规则；而在接连地的征收补偿中，则应适用之。残余地是因“部分征收”（被征收土地的“一部征收”）而形成的，而在征收之后因公益事业的施行会影响到残余地本身的价值，或因此而上升，或因此而下降。例如，若被征收之土地用于公共道路的开辟，则因为公共交通的便利会使残余地升值；相反地，若被征收之土地用于公共垃圾场的建设，则因其会导致环境的恶化而使残余地贬值。就升值的情形而言，在对残余地为征收补偿时，就会产生一个是否应将升值利益从补偿价额中扣除的问题。就此问题，在域外立法例及学说观点上存在着不同的态度，有主张损益相抵者，亦有主张损益不得相抵者。[31]我们赞同后者观点，认为在残余地征收补偿中无损益相抵规则的适用余地。如此主张，理由有二：其一，残余地之升值与残余地之损失并非因同一损害原因而发生。残余地的升值是因征收后公益事业的施行而导致的结果，其本身并非征收行为直接导致的结果，因而二者的发生并非“同因”，这与损益相抵规则的适用要件不符。其二，从平等原则出发，征收后公益事业的施行不仅会惠及于残余地，同时亦会均等地使其他与之相邻的土地受益，如果说残余地所有人与其他受益土地的所有人应平等地负担相关的工程受益费[32]，那么在此之外就没有理由对残余地所有人与其他受益人施行差别待遇，要求残余地的所有人因损益相抵规则的适用而额外地承担费用。综上两点理由，在残余地征收补偿中适用损益相抵规则，不仅与该规则适用的构成要件不符，而且有违公共负担平等的原则。但就接连地的征收补偿而言，损益相抵规则就有其适用。这是因为接连地之受损与受益都是因为征收后公益事业的施行而导致，其原因同一，与损益相抵规则的适用要件完全相符，当然就有其适用。
综上所述，征收损失补偿的“完全补偿”原则虽然与民事损害赔偿的“完全赔偿”原则，在制度的内容上并不完全相同，但前者在现代法上正日益趋近于后者却是不争的事实。这两大原则的趋同与合流，不仅体现了公法与私法相互交融和彼此影响的现代法发展趋势，而且还预示了征收补偿理念的现代法转型。
三、从“对物补偿”到“对人补偿”的理念变迁与制度转变
传统的征收补偿以所有权剥夺的补偿及由此而带来的经济损失为基本内容。就此而言，传统的征收补偿范围要远远地小于民事损害赔偿的范围。从本质上说，民事损害赔偿是“对人主义”的，即使是财产损害的赔偿，其着眼点也在于使“受害人”回复至若损害未曾发生时的应有状况，而非使被损害的“财产本身”回复至应有状况。也正是因此，大陆法系的民事损害赔偿观点一直采行“利益说”而非“组织说”。因为“利益说”着眼于被侵害人受损害之前后总财产的变化与差额，其对损害的衡量是对所有不利因素综合考虑的结果，即使是受害人的特殊利益环境同样在被考虑之列，因而其与“完全赔偿”的民事损害赔偿原则相契合。而“组织说”却只着眼于“直接损害”本身，亦即只着眼于受侵害的“物”本身，而未将不利于受害人的所有因素考虑在内，因而其所确定的损害赔偿数额就只能是一种“最低额”，这显然有违损害赔偿的“完全赔偿”原则。[33]传统的征收补偿采行的损害观念实际上就是上述的“组织说”而非“利益说”，因而其所给予的征收补偿数额同样就只能是一个“最低额”，而非完全的补偿。这样的一种补偿理念，是“对物主义”的，而非“对人主义”的。
因此，根据征收补偿的“完全补偿”原则，现收法的补偿理念已经从“对物补偿”演进至“对人补偿”。所谓“对人补偿”，亦即“以人为中心”，对因征收而导致的所有损失予以全部填补。这一理念在具体的制度设计上，就体现为财产补偿范围的扩大和“生活权”补偿的纳入两个方面。就财产补偿范围的扩大而言，主要体现在间接损害补偿、可得利益损害补偿以及其他的附随损失补偿等方面，前文已有所述及。但就生活权补偿而言，这是一个新兴的制度领域，最能代表征收补偿法“对人补偿”的现展趋势，因而有必要予以进一步的说明。
实际上，我国早已有学者提出“以人为本”的生活权补偿理论，[34]但由于其论述更多地还是局限于传统的补偿范围、标准与方式，从而并未产生大的影响和实际效果。“生活权”概念的提出，最早可追溯至1948年的《世界人权宣言》。该文件第23条宣布，每一个人都有权享受“符合人的尊严的生活条件”，从而提出了“生活权”的概念。生活权概念的核心在于“生存权”，但又不局限于生存权，是一个含义广泛的概念，包括经济生活、政治生活、社会生活、文化生活等各个方面的社会权利。当然，生活权的最主要含义是指享受社会保障的权利、享受社会福利的权利以及享受最低限度的健康而文明的生活水准的权利。正如《世界人权宣言》第25条所界定的：人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况丧失谋生能力时，有权享受保障。[35]生活权作为一种基本人权的提出，直接推动了征收补偿理念的演进与制度变迁。
在日本，因征收而导致的生活权侵害补偿被称为“生活再建补偿”或“生业补偿”，日本学者认为，被征收土地的价格计算属于“传统的”损失补偿问题，而生活再建补偿则属于“现代的”损失补偿问题。生活再建补偿不是对个别财产的财产性价值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身或者该人的生活设计的补偿。即由于土地的征收，特别是因水库的建设等，村落的大部分被水淹没，所失去的不仅有土地，同时还包括在那里居住的人们的生活本身。进而，以个别的财产补偿所获得的补偿金，无法使被征收人在异地恢复至以前的生活，被征收人从而被迫遭受生活的变更、职业的变更等。对于此种生活权补偿，日本的相关征收立法还只是规定了一种“努力义务”，而并没有将其确立为一项独立的请求权基础。但日本的学说观点却认为，对于生活权补偿的抽象性宪法根据是存在的，因而有必要将其构建为一项独立的请求权。[36]韩国学界同样认为，以往的征收补偿是把对每个财产权的补偿作为内容，但随着水坝建设出现淹没等情况，多数居民的同时迁居是不可避免的，因而因其失去生活基地而应获得的补偿，就应是在新环境中开始新生活的总体金额，而非仅为所失个别财产的代偿金额。这种对以个人生活再建所需总金额的补偿，是对人主义的（属人主义）补偿，而与以往的对物主义（属物主义）的补偿相对立。[37]
由上述日本与韩国的生活权补偿理论可以看出，其“对人主义”的生活再建补偿主要针对的是大规模征地拆迁而实施的。我国类似的生活再建补偿原则上也同样存在。如根据2006年国务院颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第3条、第4条的规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当遵循的原则之一为“以人为本，保障移民的合法权益，满足移民生存与发展的需求”，从而“使移民生活达到或者超过原有水平”；根据2007年《物权法》第42条的规定，征收土地或房屋的补偿应当“保障被征地农民的生活”、“保障被征收人的居住条件”。上述规定无疑在原则上确立与宣告了我国法上类似于日本与韩国的生活权补偿制度，这预示着我国的征收补偿理念正在由“对物补偿”向“对人补偿”转变。
但生活权补偿显然不只适用于水利水电工程建设等大规模的征地拆迁补偿，即使对于个别财产的征收，实际上亦同样有其适用的余地。如单独的一家一户的住宅用房屋征收，就同样存在一个是否给予了生活权补偿意义上的足额补偿问题。如根据我国现行的城市房屋征收补偿制度，“产权调换”和“金钱补偿”是常用的两种补偿方式。但在我国现行法上，这两种补偿方式实际上都不足以构成生活权补偿意义上的“完全补偿”。因为在采用“产权调换”补偿方式时，被征收房屋与调换后房屋之间需找补“差价”，而由于征收补偿金额与调换后新房之市价间存在巨大的“剪刀差”，从而使得穷困的被征收人因找补差价而根本无法维持原有的生活水平和生活质量；若采用“金钱补偿”方式，同样由于征收补偿金额太低，而不足以在相同区位、相同居住环境的条件下购得与原来居住品质相同的商品房，被征收入的生活水平不得已而被迫降低。此外，就征地补偿而言，我国《物权法》第42条在补偿的方式上还提到了“安排被征地农民的社会保障费用”的补偿方式。为被征地农民提供社会保障，无疑是保障被征地农民长久生计的一项重要的生活再建措施，但遗憾的是，由于在实践操作中，被征地农民往往获得的只是“最低”的社会保障，因而其生活水平也因不能获得足额补偿而降低。因此，是否在不降低被征收人生产、生活水平意义上给予了足额的生活权补偿，已经成为了现收补偿法上衡量征收补偿是否“完全”的一项重要法则。我国现行征收立法中的许多补偿制度，都有待于依据该规则重新检讨与修正。
与传统的“对物补偿”理念相适应的一项补偿制度是，只有“合法之物”的征收才给予补偿，“违法之物”不具有补偿的资格。但在现代“对人补偿”的理念下，“违法之物”同样存在一个征收补偿的问题，最典型的就是“违章建筑”的征收问题。财产权的法律属性之一即在于“合法性”，无合法权源而拥有之物不可能成为法律上的“财产权”。如我国《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”该规定之所以要加上“合法的”这一限定词，其意即在于此。因此，根据传统的“对物补偿”理念，只有合法的建筑才能成为征收的标的，违章建筑等不合法的建筑不是征收的标的，因而对违章建筑的征收就不给予补偿。如我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”应当说，对违章建筑不予征收补偿与民事损害赔偿的一般理念和制度是相吻合的。但根据现代法上的“对人补偿”理念，这一补偿制度就有重新检讨的必要。
如我国台湾地区，其虽然在“土地法”和“土地征收条例”中就违章建筑都作了“不予补偿”的明确规定，但在具体的落实中，其做法却并非如此。以1991年台北市颁布的“台北市举办公共工程对合法建筑及农作改良物拆迁补偿及违章建筑处理办法”为例，根据该办法的规定，对于“补偿费”，仅“合法建物”可以领取，“非法建物”不得领取。而对于“违章建筑拆迁处理费”，若是1963年前的违章建筑，可按合法建物重建价格的80％，计算，领取处理费；若是1964年至1988年8月1日的违章建筑，则按合法建物重建价格的50％领取处理费。同样地，对于“拆迁奖励金”，不论是合法还是违法的建物均得领取；若违章建筑限期内自行拆除者，以合法建物重建价格及违章建筑处理费的60％领取奖励金；若逾期自行拆除者，则减半发给奖励金。而对于“人口搬迁补助费”，同样是不论合法还是违法的建物都可领取。[38]由台北市的上述规定可见，对于违章建筑与合法建筑，在作为征收的标的上是一视同仁的，二者的区别只在于相关补偿费用的发给上，对于合法建筑全额发给，对于违章建筑按一定比例发给，而并没有将违章建筑排除于征收标的之外一律不予补偿。台北市的上述做法得到了我国台湾学界的肯定，如有台湾学者指出：“台湾地区违章建筑之存在，部分系出于政府长期未严格执法所致，人民对此违法状态多少产生一定之信赖，若于征收时不予适当之补偿，就信赖保护之观点而言，似乎有欠公允。是以，在征收违章建筑所在之土地时，似可考虑以一定之时间点为基准，对于所谓‘旧有违章建筑’予以适当补偿。”[39]此外如德国，根据《德国建设法典》第95条第3款的规定：“对于基于公共法令规定，不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施，对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”该规定一方面在原则上表明对于违章建筑不予补偿的同时，另一方面又肯定了在例外情形下可基于公平因素的考虑予以一定的补偿。德国立法之所以采此态度，主要缘于二战后初期，国内民生凋敝，国库空虚，政府无力为解决百姓的住宅问题提供帮助，所以为大庇天下寒民，而规定了对违章建筑的衡平补偿。[40]在我国大陆地区的征收实践中，实际上也同样存在如域外法上给予违章建筑以征收补偿的做法。如在沈阳市和平区“罗士圈小区”的征收拆迁中，对违章建筑的拆迁就采取了非常人性化的措施，给予了违建户每户4.5万元的补偿。[41]因此，我们主张，为迎合征收补偿的“对人补偿”理念，我国未来的征收立法应吸取域外法及我国实践做法中的解决方案，综合考虑违章建筑形成的不同原因（如客观的历史原因、为解决住房困难的原因等），酌情对违章建筑的征收予以一定的补偿。
注释:
[1]参见《辞海》，上海：上海辞书出版社，2000年，第1976页。
[2]参见《辞源》，北京：商务印书馆，1986年，第2968页。
[3]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第363，268页。
[4]戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元，等译，北京：法律出版社，2003年，第300页。
[5]seeblack'slawdictionary,7thedition,westgroup1999,p.393,277.
[6]《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年，第571页。
[7]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第178页。
[8]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第15页。
[9]seealastairmullis&kenoliphant,torts（影印本），2ndedtion,palgravepublishersltd.,1997,p.298.
[10]我国《民法通则》第134条使用了“恢复原状”一词，其与“回复原状”为同义。
[11]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第17页。
[12]参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第76－79页。
[13]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），济南：山东人民出版社，2001年，第486－487页。
[14]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第487页。
[15]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第490页。另请参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第481页。
[16]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第491－492页。
[17]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第494－514页。
[18]参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，北京：北京大学出版社，2008年，第251页。
[19]seeblack'slawdictionary,7thedition,westgroup1999,p.277.
[20]参见［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈，等译，北京：三联书店，1996年，第158页。
[21]参见史尚宽：《土地法原论》，台湾：正中书局，1964年，第548页。
[22]参见征地制度改革研究课题组：《征地工作创新与改革探讨调研报告》，载鹿心社主编：《研究征地问题探索改革之路》（一），北京：中国大地出版社，2002年，第40－41页。
[23]参见王兴运、郭琛：《低值与等值：谈不动产征收补偿制度的两种形态》，载房绍坤、王洪平主编：《不动产征收法律制度纵论》，北京：中国法制出版社，2009年，第358页。持相同观点者，还可参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第151页。
[24]王太高：《行政补偿制度研究》，北京：北京大学出版社，2004年，第144页。
[25]但据学者考证，澳大利亚对土地权利人的某些精神损失予以慰藉金补偿。参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，第141页。
[26]参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第：393页。
[27]参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。
[28]参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。
[29]参见［韩］金东熙：《行政法i》（第9版），赵峰，译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第420页。
[30]参见金伟峰、姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，杭州：浙江大学出版社，2007年，第118页；王太高：《行政补偿制度研究》，第158－159页；司坡森：《论国家补偿》，北京：中国法制出版社，2005年，第157页。
[31]参见史尚宽：《土地法原论》，第561页。
[32]我国台湾地区“工程受益费征收条例”第2条规定：“各级政府于该管区域内，因推行都市建设，提高土地使用，便利交通或防止天然灾害，而建筑或改善道路、桥梁、沟渠、港口、码头、水库、堤防、疏浚水道及其他水陆等工程。应就直接受益之公私有土地及其改良物，征收工程受益费。”
[33]有关损害的“利益说”与“组织说”，详请参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第118－131页。
[34]如刘红、周国新：《刍议以生活权补偿理论考量农村征地补偿标准》，《农村金融体制改革》2004年第12期。
[35]以上有关“生活权”的论述详请参见杜钢建：《析生活权与生存权》，《法学探索》1996年第2期。
[36]参见［日］盐野宏：《行政救济法》，第255－256页。
[37]参见［韩］金东熙：《行政法i》（第9版），赵峰，译，第417页。
[38]参见陈明燦：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》，台湾：翰蘆图书出版有限公司，2001年，第124页。
[39]李建良：《损失补偿》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），北京：中国法制出版社，2002年，第1725页。
国有土地征收赔偿条例篇2
关键词:土地征收;对比分析;启示
1中日土地征收的概念和法律框架
1.1征收的概念
日本土地征收,是“为特定公共事业之用,而强制性取得私人特定财产权的活动或制度”。因日本是实行私有制的资本主义国家,国有和公有的土地占不到土地总面积的百分之四十,且多为不能用于农业、工业、住宅的森林地和原野。所以政府为了进行国家的经济、文化、军事建设,为了兴办社会的公共事业,在必要时通过对私有土地有偿的强制性征收,实现对公益事业用地的最大保护和促进。
1.2征收的法律依据
宪法作为国家的根本准则,制定了私有财产的关系基准。日本土地征收制度采用了目前世界主要立法形式之一的独立式,制定了《土地征收法》,它独立于土地法而单独以法律形式存在。目的是:为了全面地协调国家的公共利益与私有财产权利益之间的关系,为了使国家有限的土地能够得到最有效的合理利用。“土地征收法”对国家稳定和发展起到重要的作用,是协调国家全局性利益和个人私有财产利益的重要法典。日本的“土地征收法”颁布以后,日本还陆续颁发了一系列辅助性的法规,保证土地征收合法、有序进行。
我国并非日本独立式的立法形式,也非一些国家采取章节式的方法,即将土地征收的一些基本问题,作为土地法的一个章节处理。www.133229.com同时我国目前并没有《土地法》,只有《土地管理法》。所以土地征收以《宪法》为基准,以《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据对征收进行补充和解释。因为法律并非很完善,所以在实施过程中会出现一些仍需解决的问题,比如征收审查、征收补偿、征收纠纷裁决、强制救济等。
2中日两国土地征收要素对比分析
2.1对两国的“公共利益”比较分析
公共利益原则是每个国家进行土地征收的先决条件,体现在宪法等相关法中并要贯彻到征地程序的始终。日本宪法中的征收权的行使也必须是出于“公共利益”的需要,对何为“公共利益事业”的项目进行详尽的列举式,在土地征收法中罗列出35种可以征收土地的项目,并且几乎每种“公益事业”均相应有一部法律来约束,详细地囊括了国家社会生活、生产和科学研究的基本公共利益。政府没有任意行政权,不可能出现“因公之名”而为私益发动征用权的现象。所以日本对公共利益的严格界定和对公益事业的认定。
在我国,则是公共利益概念内容不明确,行政大量自由裁量权无法得到限制,导致土地征用权被滥用。我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是对什么是“公共利益”还缺乏相关法律规定,可见,我国实行的也是概括式规定。这种概括式使得公共利益范围宽泛,为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力提供了方便,在实际操作中,企业、工商业、房地产等经营性项目用地也可通过征地途径获得土地使用权。土地征收权的滥用造成了很多社会问题,因此,有必要借鉴日本立法经验,将“公共利益”的目的严格要求起来。
2.2对两国的土地补偿方式进行对比和分析
日本的土地征收补偿原则上以相当补偿为准,但在实践中多以完全补偿标准确定土地补偿费,即当国家为了公共利益的需要必须征收土地时,国家根据被损利益的性质、范围、程度、价值等因素进行综合考虑,并给予全额补偿。日本对赔偿的类别和方式做了很详尽的列举。征用损失的补偿原则为:(1)项目人支付原则:土地的征用造成土地所有人和关系人的损失时,征用土地的项目人要赔偿土地权利人的损失。(2)分别支付原则:项目人赔偿损失时,只要能够分别进行损失评估,则要对土地所有人和关系人分别进行赔偿。(3)按正常市场交易价计价原则。(4)现金支付原则:对于损失,原则上要用现金进行赔偿。也可以通过土地征用委员会裁决,采用提供替用土地的方式进行赔偿。(5)赔偿金先付原则:赔偿金必须在土地权利人失去权利之前支付。
赔偿方式有五种:(1)征用损失赔偿。即按被征用财产经济价值的正常市价计算赔偿额,一般参考较近地区的交易价格确定。(2)通损赔偿。即对权利者因土地征收而受到的附带性损失进行赔偿。(3)少数残存者补偿。水库等大型公共事业建设,使建设地区的社会本身遭受破坏,多数人要搬迁,但少数人残存下来。对这些残存者因脱离生活共同体而造成的损失,应给予适当赔偿。可见,日本的征收补偿范围较广,补偿标准较合理。
我国宪法对土地征收之补偿原则无明确的界定,但《土地管理法》等有关法规规定,征收农民集体土地的必须向被征地单位支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费及青苗补助费等,并妥善安排好被征地单位农民的生产和生活。可见我国采用的是适当补偿法。补偿的范围比较小,仅仅限于与土地有直接联系的一部分损失,残余地损失和其他间接的损失没有列入补偿的范围,计算方法可操作性不强,并且前两项补偿费不直接发给农民,补偿内容事实上只有两项。所以,补偿范围不可以除了表现在补偿未包括因征收土地的集体组织和农民的间接损失,也忽略了土地对农民的社会保障功能。
2.3对两国的土地征收程序进行对比和分析
日本土地征收之所以很好的落实,除了建立了合理的补偿机制外,还有一套土地征收法规体系,具体规定了土地征用的程序及征地双方的权利和义务,征地出现问题时解决的办法和程序,从而规范了各征地主体的行为,充分保障被征地所有者的权利,也为征地纠纷的解决提供了法律救济和援助。日本“土地征收法”明确规定,征收或使用土地的公益事业,必须遵循法律的条件和程序进行土地的征收或使用。土地征收采用具有透明度的申请、听取意见、审批、公告、通知、裁决等程序。程序通过各种条件对征收双方进行一定约制,达到在推动公益事业发展的同时,保护私有土地的安全和土地所有人利益的目的。依据“土地征收法”规定,公益事业项目人进行土地的征收和使用时,则主要通过以下几道程序:(1)政府对公益事业项目进行资格认定;(2)项目申请人编写土地调查报告;(3)征用委员会对征收或使用土地的具体事项进行裁决。完善的法律体系保证了征收程序合法有序地进行。
我国并没有一部具体的土地征收法来规范土地征收双方的权利和义务,其土地征收的程序就以《土地管理法》为主,以行政法规和各部门规章为辅。但同时,这些立法对征地的目的、程序、补偿以及征地纠纷的解决等问题缺乏具体的规范,导致征地随意性很大,补偿安置存在极大的后遗症,土地征收过程中引发的事故也无人承担。其现有程序缺陷:一是程序种类繁多、交叉重叠;二是流程冗长、步骤繁杂;三是盖章繁多、搭车收费;四是资料量大,报件复杂。另外,按我国《土地管理法》规定:有关部门批准征地要有公告程序,在征地前给予农民知情权与参与权。但可以看到实际操作过程中缺乏透明度,并没积极听取农民意见,公告内容由政府单方面决定,带有很大的强制性与垄断性,农民只能被动的服从。
3日本土地征收对我国的启示和借鉴
(1)严格限定以公共利益为目的的征地范围。
国家行使土地征收权是为公共利益服务,其范围应该局限在基础建设、政府机关用地及为公益事业服务的公共用地。日本通过详尽的列举式对公共利益范围加以限制,在土地征收法中列出35种公益性用途,进而严格限制征地的目的,对政府征收土地的权利形成较强约束。因而我国也应该尽可能在立法上明确界定公共利益的范围,使得公益性用地点种类得以明确。同时要将用地目的严格区分为公益性用地和经营性用地,增设公益目的的认证程序。
(2)完善补偿制度。
征地补偿是土地征收制度的核心内容,也与农民切身利益相关,因此对于这项制度的完善有着更大的意义。如上所述我国现行的征地补偿制度存在着很多问题需要改进,依照市场原则,提高土地的补偿范围和标准。例如:土地管理法规定的土地补偿费和安置补助费的标准是按被征土地前3年平均年产值的倍数计算,但这是一种与市场无关的政策性标准。以倍数计算难以体现级差地租导致补偿费用偏低。失地农民没有了土地发挥的保障功能,在货币上也难以得到合理赔付。所以就要重新确定新的符合市场交易价格为基础的补偿金。
(3)建立健全土地征收程序。
科学合理的征收程序起着重要的作用,日本制定了一套完整的土地征收法规体系来保障土地征收到合法进行。我国也要建立健全土地征收程序,保障农民的知情权和参与权,完善救济机制。在整个土地征收过程中,保证被征收者在征地行为过程中的参与,让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会。即做好事前公告,事中听证,事后救济工作。
中国土地管理法及其实施细则均没有条文规定个体土地使用者在对国家征用的命令或赔偿金额发生异议时提出申诉的权利。但征收作为政府强制取得私有财产的损益性行为,会对使用者造成不同形式的损失,因此必须通过法律设定有效的救济途径,这是保障私有财产权的最后防线。征收的救济是公民的权利和利益因政府实施征收而受到侵害时的防卫手段和申诉途径。征收引起的纠纷,主要表现在两个方面:一是对征收行为的合法性存在质疑引起的纠纷,主要包括征收主体、征收目的以及征收程序等是否合法引起的纠纷;二是因补偿问题引起的纠纷,主要有补偿的标准、数额、方式以及补偿费的归属问题引起的纠纷等。因两者引起的纠纷,都可以采用行政复议、行政诉讼。同时在诉讼中,法院要加强宪法审查和行政审查。
参考文献
[1]汪秀莲,王静.日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴[m].北京:中国大地出版社,2004.
国有土地征收赔偿条例篇3
一、德国的土地使用权
德国《民法大典》第94条规定，土地上的房屋建筑是土地的组成部分，房屋建筑从属于土地，为土地所有权的拥有者所有。德国所有的土地（包括已建土地和非建土地，如农田、林地、绿地等）都实行土地登记，即地籍登记。地籍登记簿中的土地所有者是唯一受法律承认和保护的土地所有者。德国的土地所有权绝大部分归私人（自然人、法人）所有，也有一部分归公众所有（如国家、州、市镇所有）。德国的“土地使用权条例”第1款规定：土地使用权是可以买卖、可以继承的、在土地的地上或地下拥有建筑物的权力。通过德国“公寓式住房所有权法”，土地使用权也可以运用到公寓式住房，成为公寓式住房土地使用权。土地所有者（eigentuemer）和土地使用权者（erbbaurechtshaber）到公证处签订土地使用权合同，然后在地方法院的地籍登记所登记。地籍登记所向土地使用权者发放地籍簿，并在土地所有者的地籍簿中权役和限制的第一项上注明已经出让了土地使用权。土地使用权的年限由合同来确定，居住用地一般为99年，工业用地一般为70年。通常，土地使用权者每年向土地所有者交付使用土地的土地使用金，合同规定的土地使用金的数额也登记入地籍簿中。土地使用期结束后，土地使用权回归土地所有者，作为组成部分的建筑物也随土地使用权回归土地所有者所有，但土地所有者要向土地使用权者支付建筑物的赔偿费。土地使用权可一次或多次延长。在大多合同中都约定，土地使用权者有优先购买土地的权力。在德国，土地使用权拥有者也有自己的地籍簿，地籍簿中登记的土地使用权包括对建筑物或住房的所有权。
德国的土地使用权是有价值的。“德国土地价值评估条例”（wertV）和“土地价值评估大纲”（wertR）对土地使用权价值的评估有具体规定，内容比较复杂。简单地说，土地使用权的价值由两部分组成，一是土地部分，一是建筑物部分。土地部分的价值来自于土地使用期限内一般地租和具体土地使用金之间的差价。地租和具体土地使用金的差价越大，土地使用剩余年限越长，土地使用权中土地部分的价值就越高。在土地所有者未出让土地使用权的情况下，土地和地上建筑物的价值完全土地所有者所有；在出让土地使用权之后，土地价值就被分为两个部分，一部分归土地所有者，另一部分归土地使用权拥有者。在德国，土地使用权拥有者的土地部分的价值接近土地价值总额50％的情况颇为普遍，原因是地租和具体土地使用金的差价大，土地使用年限长。这样，土地使用权的全部价值即由部分土地价值和百分之百的建筑物价值组成。
二、中国的土地使用权
1982年中华人民共和国宪法第10条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。根据中华人民共和国宪法，土地所有权的形式只有国家土地所有权和集体土地所有权两种，私人（自然人和法人）不能享有土地所有权，而其他生产资料则分属国家、集体和私人所有。同时，“土地管理法”第7条规定：“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理使用土地的义务。”这就产生了私人土地使用权，依照法律公民可以享有土地使用权。
接着而来的问题就是，公民个人享有什么样的土地使用权，是有偿的土地使用权还是无偿的土地使用权？中国在改革初期开始征收城镇土地使用费。1980年12月国务院批转的“全国城市规划工作会议纪要”指出：“征收城镇土地使用费，是城镇建设和维护的一个固定资金来源。在城镇规划区范围内，对占用土地的单位和个人，均应该按照当年实际占地面积交纳土地使用费。土地使用费的标准在测算土地级差收益的基础上进行，并且根据土地等级的变化，每隔若干年作一次调整。对于不同的土地使用单位，收费标准应有所不同。”城镇土地使用费实质上就是一种土地税。这一文件提到了“土地级差收益”和“土地等级”，承认了土地是有价值的、土地价值的高低由土地的级差收益和土地等级决定。
1987年全国各地开始实行向城镇国有土地使用者征收土地使用费的制度。土地使用费属于地方税的一个变种，征收的土地使用费用于地方城镇建设和维护。由于土地所有权的拥有者和最大管理者中央政府却并未从地方征收的土地使用费中得利，所以一年后中央政府决定将土地使用费改为土地使用税，从1988年11月1日实行“中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例”，从此城镇土地使用税由为由中央政府和地方政府分成。土地使用税的收入大大改善了地方政府和中央政府的财政状况。尝到甜头之后，1990年5月19日，国务院颁布了“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”。根据这个条例，城镇国有土地权可以出让、转让、出租、抵押和继承，中国的国有土地使用权也因此有了价值；国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者一次向国家支付土地使用权出让金。“出让、转让”的实质就是买卖国有土地的使用权，“出让”是第一次出卖，由国家将国有土地的使用权出卖给私人（编者注：中国将国家出卖土地给自然人、法人的行为称为“一级市场”）：“转让”则是私人间土地使用权的买卖（编者注：自然人、法人间的土地买卖称为“二级市场”）。土地使用权出让金或转让金的高低就是出卖土地使用权的价格。2003年中国城市地价最高的杭州市曾以每亩1亿元人民币的价格出卖国有土地使用权。
三、德国土地使用权和中国土地使用权之比较
德国土地使用权和中国土地使用权有不少相同之处，但在许多方面，如建立土地使用权的目的、土地使用期限的长短、土地使用期限的延长、延长的优先权、土地使用权回归时的赔偿等，也有不少差异。这里只探讨两个差别，一是土地使用权登记的差别，一是土地使用权价值的差别。
我们假设，在一块面积为667平方米的土地上建有一座两层楼的住宅，共有12套住房，总建筑面积为840平方米，总居住面积为672平方米；这12套住房连同土地使用权在80年代后期和90年代初通过私有化出卖给住户，其中第6号住房有居住面积56平方米，为总居住面积的十二分之一，相应的建筑面积份额为70平方米。下面分析一下第6号住房连同土地使用权在中国和德国登记有何不同。
中国的土地使用权和房产是分开登记的。第6号住房的所有者将该住房的房产所有权登记后，可领到房产登记证。房产登记证记录有第6号住房的地址、位置、居住面积56平方米或建筑面积70平方米、住房的性质、房产所有者的名字等等。同时，第6号住房的所有者还要办理土地使用权证。在土地使用权证上记录有地区名称、地段和地块号码、位置、土地面积667平方米、住房居住面积56平方米或建筑面积70平方米、土地使用权拥有者的姓名等等。
德国的土地使用权象土地所有权一样，使用权拥有者有自己的地籍簿，房产所有权和土地使用权登记在一本地籍簿内，其内容如下：833/10000的土地使用权，某城市某地区011地段1820号地块，面积667平方米，林荫大街第8号，位于2单元2楼左侧的第6号公寓（附划分图）的特别所有权。
中国和德国土地使用权登记最大的不同不在于土地使用权证和房产登记证是否合一（德国只有一本地籍簿，既记录土地使用权又记录住房的产权，运作和管理比较方便；而中国分别有土地使用权证和房产登记证，运作和管理比较麻烦），而是在于中国的土地使用权证上记录了土地面积667平方米和住房居住面积56平方米或建筑面积70平方米，而在德国地籍簿上记录的是土地面积667平方米和833/10000的土地使用权，但并未直接注明住房居住面积或建筑面积。德国地籍簿上记录的833/10000的土地使用权来自第6号公寓的70平方米建筑面积是总建筑面积840平方米的1/12（或按居住面积56平方米是总居住面积672平方米的1/12计算），住房居住面积或建筑面积是通过建筑划分图上注明的第6号住房来保证。中德两国之间土地使用权登记方面的这个看来只是技术层面的微小区别，将对第6号住房及其土地使用权的价值产生很大的影响，特别是在征地和房屋拆迁的情况下，下面要着重讨论。
在中国，土地使用权出让是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由后者向国家支付土地使用权出让金的行为。城镇政府受土地所有者国家的委托，通过公开拍卖，出卖土地使用权，居住用地的使用期限为70年。在实际操作中，出价“最高”的开发商获得土地使用权。开发商可能继续转让土地使用权，也可能直接投资建设，最后将建成的住房连同割小的土地使用权出卖给顾客。在前面提到的2003年国有土地使用权每亩价格高达1亿元人民币的杭州市，该市2003年的住房价格高达8千元／平方米，而面向西湖的住房价格超过1万元／平方米。在这8千元／平方米的价格中，既包括了每平方米中的建筑价值，也包括了每平方米建筑面积上所包含的土地使用权的价值。
根据传统的地租理论，土地的价值v等于地租r除以利息，即v=r/i，地租r等于土地价值v乘以利息r=v×i；土地使用权x的价值等于利息乘以折现因素：
x=r×（1-1/（1+i）∧n）/i=v×i×（1-1/（1+i）∧n）/i（其中n为使用年限）
当使用年限n为70年、利息i为4％时，土地使用权x的价值就等于0.94×v；也就是说，当使用年限n为70年、利息为4％时，土地使用权的价值相当于土地所有权价值的94％。换言之，当土地使用权以1亿元／亩的价格出让时，土地所有权的价值约为1.07亿元／亩。
在德国，土地使用权拥有者通常每年向土地所有者支付土地使用金，而不是一次性支付土地使用金。但是德国法律也允许一次性支付土地使用金，在土地所有者同意的情况下，法律同样允许土地使用者根本不支付土地使用金。
在中国，房地产开发商可以通过下列途径获得土地使用权：向城镇政府购买（政府出让土地使用权），开发商支付土地使用权出让金；或向城镇政府取得征地拆迁许可，支付被涉及者拆迁赔偿。在法律形式上，这属于被拆迁者向开发商转让土地使用权。
四、征地拆迁过程中应该如何赔偿？
在中国之所以会如此大规模地发生被拆迁户的抗争，是因为在拆迁过程中政府官员与房地产开发商通过权钱交易合谋侵夺拆迁户的利益。究竟被拆迁户损失了多少，下面通过一个具体案例来加以解释。
假如上面提到的第6号住房连同其他11户住户以及其他建筑中的几百户居民在2003年被通知要征地拆迁。拆迁之后，在这667平方米的土地上将新建18层的住宅楼，总建筑面积将达7，200平方米，总居住面积为5，180平方米，共50套住房，平均每户建筑面积为144平方米，居住面积约104平方米。如果开发商向城镇政府购买相同区位和质量的土地，假定土地使用权出让金的价格为22，490元人民币／平方米，即1，500万元人民币／亩。
如果这个征地拆迁发生在中国，开发商会向第6号住房的主人提供以下两个选择：其一是给钱，开发商以当地一手房8千元／平方米的价格作为赔偿标准，支付70平方米56万元人民币的征地拆迁赔偿费；其二是给房，开发商在房屋建成后，在原区位提供70平方米建筑面积的新建房作为征地拆迁的赔偿，住户在拆迁建设期间需自己另找住房。如果住户要求一个更大面积的住房，则必须按8千元／平方米的价格向开发商购买超过70平方米以上的面积。中国的许多住户会倾向于第二个方案，这也是中国征地拆迁赔偿中常被使用的“以新换旧”方案。
如果这个征地拆迁发生在德国，开发商要支付的拆迁赔偿费就不是56万元人民币了，而是151万元人民币。其具体计算如下：土地部分，667平方米X833/10000X22，490元／平方米＝125万元（其中833/10000是地籍簿中登记的比例）；建筑部份，假定价格为5，920元／平方米建筑面积、使用年限为100年、剩余使用年限为50年、折旧为38％，折余价格为5，920元X（100％-38％）＝约3，670元／平方米建筑面积，每套单元的折余价值是3，670／平方米建筑面积X70平方米＝25.7万元。这样，土地加建筑的总价值是125万元＋25.7万元＝150.7万元＝约151万元。显然，在同样条件下，德国的开发商必须对被拆迁户支付151万元征地拆迁赔偿费，比中国开发商支付的数额多95万元；换言之，中国的房地产开发商支付的征地拆迁赔偿费只是应该支付数额的37％。在这种情况下，若开发商再强行拆迁，被涉及者做出强烈的反抗，其实是意料之中的事。
在中国，第6号住房的主人在征地拆迁之前，在667平方米的土地上有70平方米建筑面积的土地使用权。如果他接受“以新换旧”的征地拆迁赔偿方案，他仍然有70平方米建筑面积的土地使用权，他的权利似乎没有受到侵害。征地拆迁之前，这70平方米建筑面积的土地使用权是70/840，即833/10000的土地使用权，可以理想化地折算为833/10000X667平方米＝55.56平方米的土地面积上的土地使用权。在征地拆迁和新建之后，土地上的建筑面积从原来的840平方米上升到7，200平方米，他所拥有的70平方米建筑面积的土地使用权，只是70平方米／7，200平方米，即97/10000的土地使用权，可折算为97/10000X667平方米＝6.5平方米的土地面积上的土地使用权。通过征地拆迁和新建，第6号住房主人的土地使用权从833/10000减少到97/10000，减少了736/10000，即失去了土地使用权中的绝大部分。从理想化的土地面积来看，则从55.56平方米减少到6.5平方米。其价值的减少是显而易见的。
从另一方面来看，在建筑部分，中国的开发商以新换旧，最好的情况是不考虑原住房的折旧（但90年代后期多数地方是考虑折旧的），多支付的价格是新造价的38％（约16万元），这给第6号住房主人一定的经济好处。但需要指出的是，中国的开发商在建筑部分给予住户的好处，远不足以弥补住户在土地使用权方面的损失，因此第6号住房主人并没有得到合理的征地拆迁赔偿。中国的房地产开发商就是这样明目张胆地侵害被拆迁户的利益，几乎可以说，中国的每一家被拆迁户都被房地产开发商重重地盘剥了一次。因此，中国的许多被拆迁户拒绝搬迁，甚至投入维权活动，因为他们蒙受的损失实在是太大了。
目前在中国还存在着其他损害房产所有者和土地使用权拥有者的现象，比如，在一块土地的两座住房建筑之间又加建一座住房建筑，在一个居住小区原来规划的绿地上又建造房子等。虽然这并未涉及到征地拆迁的问题，但是由于一块土地上建筑面积总量的增加使原来土地使用权拥有者各自所占份额减少，土地使用权拥有者的经济利益就事实上受到了侵害。
结论
目前在中国征地拆迁赔偿中普遍实行的“以新换旧”的方法是否侵害了被拆迁者的利益，要看开发商在建筑部分给予的“以新换旧”的好处是否能抵销被拆迁者在土地部分的损失。由于征地拆迁后新建住宅的总面积大于原有住宅的总面积，若按原住户被拆建筑的面积计算赔偿或“以新换旧”，所有原住户的土地使用权比例都减少了，而房地产开发商则白白侵占了原住户的部分土地使用权。
用以下公式可以计算原住户在土地使用权价值方面的损失：
令m为该住房的建筑面积，s（0）为征地拆迁之前该土地上的建筑面积之总和，q（0）=m/s（0）为征地拆迁之前该住房所拥有的土地使用权比例；由于是“以新换旧”，该住户拥有的建筑面积m保持不变，s（n）为征地拆迁之后该土地上的建筑面积之总和，q（n）=m/s（n）为征地拆迁之后该住房所拥有的土地使用权比例；
那么，q（0）-q（n）=m/s（0）-m/s（n）为征地前后的土地使用权比例的损失，损失的价值为（m/s（0）-m/s（n））×v×l（其中v为土地使用权的价值，单位为元／平方米；l为土地的面积，单位为平方米。本文例中m=70平方米，s（0）=840平方米，s（n）=7，200平方米，v=22，490元／平方米，l=667平方米）：
（m/s（0）-m/s（n））×v×l=（70/840-70/7，200）×22，490×667=约110万元。
建筑部分的增益主要来自开发商用新造价来支付已经使用若干年后的建筑物。其增加的价值为m×y×d，其中：m为建筑面积，单位为平方米；y为建筑物的新造价，单位为元／平方米；d为折旧率，
由于目前中国土地使用权出让价格高昂，住宅价格中的50％以上为土地使用权价格（而在德国一般为10-20％），所以在大多数情况下，中国的房地产开发商在建筑部分给予的“以新换旧”的好处难以抵销被拆迁者在土地部分的损失。例如，本文中引例中的土地部分的损失为110万元，建筑部分的增益为15万元，实际损失为95万元。
中国的土地使用权登记中，只登记该住房的建筑面积或居住面积，而不登记土地使用权的相对比例，这种作法不足以保护私人财产。在上述案例中，如果第6号住房的所有者接受“以新换旧”的方案，其土地使用权登记中70平方米的建筑面积的土地使用权表面上没有发生变化，似乎其私有财产未受到拆迁的影响。而按照德国地籍簿的登记办法来衡量中国这种“以新换旧”方案对旧房所有者产权的影响，就可以明显地看出，拆迁之前为883/10000的土地使用权，拆迁之后就变成为97/10000的土地使用权，其份额的减小就反映出来了。
土地使用权的价值与土地使用权登记中的土地使用权的比例成正比。土地使用权的比例越大，所拥有土地使用权的价值也越大；土地使用权的比例越小，所拥有土地使用权的价值也越小。随着一块土地上总建筑面积的增加，原住户所拥有的土地使用权的比例不断减少，其土地使用权的价值也不断减少。为完善中国的土地使用权制度，应当在土地使用权登记中增加土地使用权比例一项，而且规定，一块土地上所有土地使用权比例之和为100％。在未征得土地使用权拥有者同意之前，不得更改土地使用权登记中的土地使用权比例，以此保护土地使用权拥有者和住房所有权者的私人财产不受损害。不过如此一来，那些官商勾结的房地产开发商就无利可图了，在他们背后撑腰的贪官污吏也没有油水可捞了。可以想见，在土地使用权登记中增加土地使用权比例这一小小的规章补充修改，虽然技术上毫无困难，却必定会遇到重重阻力，耗时长久而难以完成。
国有土地征收赔偿条例篇4
一、大陆行政补偿制度的历史发展
中国是一个历史悠久的大国， 封建统治时间之长， 君权本位思想根源之深， 极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944 年1 月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事， 兴修交通道路， 进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业， 政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换， 就是行政补偿的初期形式。②建国以后， 行政补偿制度得到了初步的发展。 1950 年11 月政务院公布的《城市郊区土地改革条例》第14 条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时， 须给予适当代价， 或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置， 并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等） 及其他损失， 予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则， 并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定， 体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953 年11 月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定， 与此同时， 地方各级人民政府在有关土地管理的办法中， 就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地， 将荒山、林地收归国有， 以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954 年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失， 有取得赔偿的权利”， 从而奠定了国家补偿责任的宪政基础。 1962 年9 月中共中央制定的《农村人民公社工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。文革期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。
十一届三中全会以后， 大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行， 实现了经济的复苏和发展， 法治建设也提上了日程， 行政补偿制度得以快速发展。1982 年《海洋环境保护法》、1984 年《水污染防治法》、1987 年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人， 有权要求造成污染损害的一方赔偿损失， 并规定了纠纷解决途径。1984 年《森林法》、1985 年《草原法》、1986 年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题， 1986 年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988 年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989 年《戒严法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段， 立法速度比较快， 行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展， 除土地、房屋的征收征用补偿外， 还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制， 补偿的范围还不够广。如1983 年《海上交通安全法》、1984 年《消防条例》。1989 年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。
邓小平南巡讲话以后， 大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期， 法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强， 立法速度不断加快， 立法者的观念不断更新， 关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布， 而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有： 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992 年《矿山安全法》， 1993 年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994 年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布 1995 年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996 年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》， 1997 年《公路法》、《防洪法》、《国防法》， 1998 年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时， 一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定， 如1993 年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一， 立法速度明显加快， 补偿制度内容日益丰富， 如1998 年《土地管理法》共有9 个条款涉及土地征用补偿问题， 对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二， 补偿范围更加广泛， 新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的， 都对补偿问题作了规定， 补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明， 行政补偿的范围日益扩展， 补偿观念日益强化。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及补偿规定。
特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。
总之，从这些法律、法规看， 大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。
二、大陆行政补偿制度的现状与问题
（一） 大陆行政补偿制度的现状
1. 大陆行政补偿制度的规定情况
据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。
2. 大陆行政补偿制度的内容
从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明
确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。 再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。
关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。
关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”
关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”
关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例 》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院起诉。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件
受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”
3.大陆行政补偿制度的个特点
（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。
这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。
（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征
十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无行政补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含行政补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。
（3）已纳入法治政府框架
为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调： “完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”， “要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。
（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。
三、大陆行政补偿制度的发展趋势
（一） 加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势
加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。
1. 加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要
行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据宪政法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789 年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791 年《权利法案》第5 修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919 年威玛宪法之后，西德1949 年的基本法第14 条第3 项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能： （1） 保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2） 警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3） 权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。① 其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946 年《日本国宪法》第29 条第3 款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14 条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25 条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“ 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。 任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。
2. 加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要
在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制， 基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是， 谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点， 这里存在一个市场经济基本规则的运作问题， 即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时， 不论是所谓抽象还是
具体的行政行为， 如果完全以一部分人的牺牲为代价， 即会发生投入—产出的错位， 一方面影响投入者的投入积极性， 另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益， 使其成为纯粹的“搭乘便车者”， 增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理， 宪法上这种平等， 不仅体现为在权益享有上抽象的平等， 更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此， 不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。
3. 加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要
上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。
首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。
其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。
最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。
（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题
1. 关于行政补偿的概念
健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804 年的《法国民法典》第545 条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794 年《普鲁士一般邦法》序章第74 条、第75 条规定， “国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果， ③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20 世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。
总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收性侵害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收性侵害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关） 管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：
一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。
二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。
三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益） 受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。
四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。
针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大
陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。
基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。
2.行政补偿的性质
研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：
（1） 行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2） 特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系） ，对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。
（3） 法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。
（4） 行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。
（5） 法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。
上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。
第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。
第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。
第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。
第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。
基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。
3.关于行政补偿的原则
行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。
目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；
补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。
（1）人权保障原则
根据宪政法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。
（2）利益平衡（公平负担）原则①
大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。
（3）依法补偿原则
合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。
4.关于行政补偿的范围②
行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。
（1）行为范围
行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。
抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围
行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等） ；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或戒严、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等） ；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围
行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1. 权益内容范围。公民、
法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2. 权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益） ，如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。
5.关于行政补偿的程序
行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。
① 作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。
② 参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000 年第1 期。
① 参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003 年第8 期。
② 有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000 年第2 期。
③ 对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》 2002年第4期。
①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。
①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。
① 有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003 年第1 期。
②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003 年第3 期。
①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。
②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993 年第3期，第34页。
③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版 ，第264 - 265页。
④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。
②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。
②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。
国有土地征收赔偿条例篇5
第二条 本市郊区范围规定为：第七、八、九、十、十一、陵园等六个区，及城区各区在城垣以外之农业土地，凡以上范围地区均适用《城市郊区土地改革条例》及本办法以进行土地改革，凡城区各区在城垣以内之农业土地不适用本办法。
第三条 本市郊区土地改革除本办法已有规定应按本办法实施外，其他事项均应依照土地改革法、城市郊区土地改革条例及华东土地改革实施办法的规定处理。
第四条 地主在本市郊区的土地、耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋，照土地改革法第二条及《城市郊区土地改革条例》第三条之规定予以没收。地主的其他财产不予没收。
经营国有土地的二地主与地主一律看待，除收回其转租之国有土地外，并按照土地改革法第二条及《城市郊区土地改革条例》第三条之规定没收其耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋。其他财产不予没收。
第五条 富农在本市郊区的农业土地，照土地改革法第六条及城市郊区土地改革条例第七条规定处理。
经营国有土地之富农，除照土地改革法第六条规定之原则，保护其私有自耕和雇人耕种的土地及其他财产不得侵犯外，其所经营之国有土地应予以收回，按本办法第九条之规定办理。
半地方式富农同时经营有国有土地，其经营之国有土地应予收回，其出租之私有土地得酌予征收。其出租之私有土地与租入之国有土地应相抵计算。
第六条 中农（包括富裕中农在内）、贫农、雇农在本市郊区的土地及其他财产照土地改革法第七条及《城市郊区土地改革条例》第八条规定，均予保护，一律不得侵犯。
经营国有土地之中农（包括富裕中农）按土地改革法第七条规定之原则，保护其自有之土地及其他财产不得侵犯，原有其耕种使用之国有土地应予收回，按本办法第九条之规定办理。
第七条 工商业家在本市郊区的农业土地和荒地及原由农民居住的房屋，照土地改革法第四条及华东土地改革实施办法第三章第三条办理。
城市中房地产经营者兼地主，其在郊区的农业土地和荒地及其原由农民居住的房屋，与地主一律看待，予以没收。其在城市中的地产、房屋以及其他财产，一律不动。
房地产经营者在郊区的农业土地和荒地及其原由农民居住的房屋，按土地改革法第四条规定之原则予以征收。其在城市中的地产、房产以及其他财产一律不动。
第八条 公营企业、机关、部队、学校在郊区的农业土地和荒地，除照土地改革法及华东土地改革实施办法的规定，经华东军政委员会批准保留者外，余均按城市郊区土地改革条例第四条规定，一律予以收回，交由本市人民政府管理，分配给农民耕种使用。
第九条 本市郊区所有没收和征收得来的土地和其他生产资料，连同收回的及其他可分的国有农业土地均按《城市郊区土地改革条例》第九条规定办理。
第十条 解放后任何人私自盗卖、典当国有土地一律无效。地主在解放前三年中，不论采取任何方法，巧取霸占国有土地，用以买卖典当者，均应追回。凡因收回分配而使承买、承典农民蒙受损失，可由区人民政府及同级农民协会酌议，视双方实际情况，由出卖、出典人给以适当赔偿。
第十一条 本市郊区江、河沿岸土地照《土地改革中关于华东区江、河、湖、海沿岸土地处理办法》办理。江边滩地一律收归国有，原使用于工商业者，可由原经营者继续经营使用，但须向政府申报登记，登记办法另定之。
第十二条 本市郊区的各种特殊土地，除照土地改革法第四章、华东土地改革实施办法的规定第三章第六条办理外，并规定下列办法：
（一）所有荒地、荒山、柴山、林山、鱼塘、菱塘、藕塘、荒塘、芦苇地、菜园以及宅基、场院、空地一切其他可分土地，一律计算入每户每人占有土地项内；凡应没收和征收者，与普通土地同样加以没收和征收，一律收归国有，按土地改革法第四章，华东土地改革实施办法的规定第三章第六条办理。大荒塘若其分配不利于经营者，可由人民政府管理或根据原有习惯组织农民民主管理合理使用。
（二）没收和征收土地时，郊区原有义冢和私人坟墓本身及与坟墓相连的小块坟场及其上的树木一律不动。坟墓旁的大块坟场、坟山或大块林地属于应没收或征收者，应予没收或征收分配，大块坟山不便分配者，可留下义冢地，其余则组织农民民主管理，大块林地应收归人民政府管理。
（三）本市郊区经营花园种植花木用以出售者，无论其为地主或农民所经营，无论其土地所有权有无变更，按城市郊区土地改革条例第十一条规定，由原经营者继续经营使用，并加以保护。
第十三条 中山陵园，雨花台烈士陵，玄武湖，莫愁湖等名胜古迹，历史文物，应妥为保护。
第十四条 凡城市郊区土地改革条例规定应予没收的地主土地和其他财产，不论地主在解放后以任何方式转移分散者，均按土地改革法第八条、第三十三条及华东惩治不法地主暂行条例的规定，一律宣布无效，并应按下列规定处理：
（一）凡应加没收和征收之土地的承买户、承典户、受赠户，为当地得地户者，分配土地时应在原耕基础上，尽可能予以适当照顾。
（二）地主转移、分散的土地，因被抽出分配，以致承买、承典、受赠农民蒙受的损失，应由地主负责赔偿。如地主确有困难，无法全部赔偿者，得由乡农民协会在土地改革中，另筹办法适当照顾。如发生争议无法解决时，由人民法庭判处之。
（三）凡地主转移、分散和破坏的其他依法应予没收的财产，应如数交出，已被其破坏卖掉者，应按原价赔偿。如因此使农民蒙受损失者，同样按本条（二）项规定处理。
（四）地主转移、分散和破坏土地及其他财产，除按上列规定处理外，并应视其情节轻重，由人民法庭判处以应得的罪刑。在退还赔偿上列土地财产时，必要时可由人民法庭判决将地主的其他依法不应没收的财产（包括地主兼营的工商业在内）变价抵还。
（五）确定本市郊区以一九四九年四月二十四日起为解放时间。
第十五条 本市郊区有田面权之原耕农民，在分配调剂土地时如属于私有土地，应保留相当于田面权价格之土地的所有权给原耕农民，如属于公有土地，应保留相当于田面权价格之土地的使用权给原耕农民”
第十六条 土地分配后，凡耕地业已下种者，谁种谁收，经双方协商由新得地户接种者，应由得地户偿还原耕种户的一切耕作、肥料、种子的全部成本。正当土地改革过程中而未下种者，应由原耕户耕种，并于分配后按同样原则处理，以利生产。
国有土地征收赔偿条例篇6
一、改征收为征购。传统的征地具有十分明显的强制性。首先在土地权利上，土地所有者和土地使用者均不得拒征，在计划经济时代，拒征是十分严重的政治问题，甚至还要承担刑事责任，有些地方动用工具强征强占，其根源是法律和制度没有赋予被征地人应有的权利；其次在经济利益上实行“补偿”制，补偿和赔偿是有很大区别的，补偿标准远低于土地价格，更不能反映与土地权利相关的一系列问题。因此，现行征地制度是工业掠夺农业、城市剥削农村的制度，加上少数地方在征地过程中的不合理操作，如工作方式简单粗暴，降低补偿标准、暗箱操作等等，使征地的矛盾越来越尖锐。征地制度根植于计划经济体制，已不符合社会发展的大趋势和新时期“三农”政策，必须引入市场机制，改征收为征购，建立新的征地制度。
征购制度的主要内容和特征是：
1．土地权利的强制性。依法纳入征购范围的土地使用权人不得以任何理由拒征、抗征，以确保用地的安全性、可靠性。
2．经济利益的赔偿性。现行征地制度实行的是补偿，被征地人只能得到土地补偿费、安置补助费、附着物补偿费，其中土地使用权人(被征地农户)只能得到安置补助费和附着物补偿费，因此，征地费不能解决与土地权利有关的相关利益问题，而国家又没有相应的社会保障体系来保障被征地者的基本权利。新的制度应实行谁占地、谁负责的土地赔偿制度，以确保农民的利益不因征地而受到损害，生活水平不因征地而降低。
3．征购对象的特殊性。因征购在土地权利上的强制性特点，应严格限定征购土地的范围，防止征购扩大化等征购权利滥用，征购应仅限于公益目的用地，包括：军事用地、国家机关用地、基础设施用地(非营利通、水利、能源等)、公益事业用地(非营利性医疗、教育、养老、救助等)。征购范围以外的用地纳入土地市场体系，涉及土地权利和相关问题由双方协商，自由交易，为保护农民利益，政府可以制定土地交易指导性价格和最低价格，杜绝和减少土地权利滥用，确保社会稳定。
二、强化用途管制。土地市场的放开必须配以有效的管理制度才能体现国家宏观管理目标，用途管制是世界上最先进的土地管理制度，应采取有效的措施，确保土地用途管制制度的落实。用途管制的方向和重点有四个方面，分别是：鼓励开发未利用土地，提高土地利用率；从严控制非农业建设用地，特别是农业用地转为建设用地的，要与国家宏观管理相协调；严格保护耕地，确保粮食安全；禁止荒芜、闲置、浪费土地以及土地的不合理开发利用，确保生态环境逐步改善和经济快速发展。要采取经济措施、行政措施以及法律措施使土地用途管制得到落实。
三、实行平稳过渡。尽管征购是征地改革的最终目标，但目前还不具备实施的基本条件。首先，农地不是财产。尽管土地的商品属性早已取得共识，但目前运营的范围仅限于城市国有土地，农村集体土地长期排斥在土地市场之外，使集体土地的商品性在事实上不能被认可，只有被征为国有后由国家来买卖。这种现象是极不正常的，对集体土地来说也极不公平，其结果是造成国家对农村土地资产的不合理占有。农地不是商品，就不可能成为财产，征地赔偿就缺乏最基本的法律依据。其次，农地不是农民的财产，即便是农地的财产属性得以解决，还需解决财产归谁所有的问题。按照现行土地制度，农村土地归集体所有。什么是集体?《宪法》规定为“劳动群众集体所有”；《土地管理法》规定为“农民集体所有”；《土地承包经营法》则规定为“集体经济组织所有”。事实是，因为没有真正的农民集体组织和集体经济组织，土地归村委会所有，农民只有承包经营权，农民的土地权利不落实，赔偿再多也是枉然。
因此，征地问题的最终解决必须依赖于土地产权制度等一系列的改革，让农民有足够的土地权利，但土地产权制度不可能在短时间内到位，必须采取科学的办法平稳过渡。这些过渡的措施包括：
1．实行两费合一。将土地补偿费、安置补助费合并为征地费，附着物补偿据实测算。
2．提高补偿标准。征地费总额(不含附着物补偿)应达到或接近土地真实价格。
3．增加被征地农民的分配比例。2004年国务院28号文件要求：“省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制定土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。”有些地方农户分配比例已达到征地费总额的70％，应将这个比例提高到90％以上。
4．实行土地出让金反哺“三农”。增量土地出让收益应本着取之于农用之于农的原则，全部用于农村建设、农业生产、农民安置。
5．逐步缩小征收范围。按照《土地管理法》第四十三条规定，除乡镇企业和村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业可以使用集体土地外，其他任何单位和个人必须使用国有土地，致使商业用地、企业用地等非公益用地也纳入国家征地范围，产生政府与企业联手或直接为企业征地的不正常现象。因此，应将征地范围逐步缩小，征地应仅限于公益用途，其他用途的用地应该逐步放开。
国有土地征收赔偿条例篇7
征地补偿引发民事官司
苏富轩，河南省禹州市花石乡桃园四组一个普通农民。2002年与本组签订了一份土地承包合同，承包了本组一块叫做“海眼池”的16亩经济地，承包期限20年。合同约定，承包期间如遇国家征地或本地搞工业开发，必须，正得承包方同意，并按征地之日起到承包期满后承包款的5倍～10倍赔偿承包人损失。
一纸《海眼池经济地承包合同书》既确定了双方的权利义务，也承载了苏富轩的致富梦。于是，苏富轩贷款16000元交了承包费，开始整理土地、施肥、灌溉，购买树苗种下16亩速生杨树。孩子学费、翻盖新房……一切小康生活的蓝图皆从这片杨树开始。这年，苏富轩33岁。
然而，一条高速公路的通过不但终止了苏富轩的小康梦，而且让他从此陷入了一场一波三折的补偿纠纷。
2005年，贯通河南永成市到登封市的高速公路许昌－登封段动工，其中有数十公里经过禹州市，占地166.5公顷，涉及5个乡镇，33个村庄。苏富轩承包的16亩地中有8.5亩也在征地之列。其精心种植的速生杨虽然才三年，但已有模有样，这次却不得不面对被砍伐的命运。
征地，就应当给予补偿。2005年6月，有关部门按规定的补偿标准将101100元土地补偿款拨至花石乡财政专用账户。如果乡政府按照有关程序将这笔款直接划到农户，并将地上附着物和青苗补助划给苏富轩等人，补偿程序结束，不会节外生枝。但做为直接当事人，苏富轩的情绪极其复杂，每一棵幼树被砍，都会让他心疼不已：这片苦心经营了几年的承包地就这样完了?所有的希望都成了泡影?他心有点不甘。苏富轩忽然想到了承包合同：“为何不利用承包合同中约定的赔偿条款争取更多的利益?”
苏富轩深谙农村社会的潜规则，直接请求赔偿很难奏效。于是他便以桃园四组组长的身份与村支书一起到乡财政所先将全部补偿款领出，自己先期支取了31006元补尝款后，将其余部分交由乡政府等保管。此举引起了桃园四组村民的不满，他们认为补偿款应为四组集体共有，应当平均分配而不应由苏富轩等人多得，所以集体到乡政府和县有关部门上访。
出于稳定考量，乡政府另外拿出一笔款项补偿村民平息事端，并要求苏富轩退还所领取的款项，苏富轩则拒不退还。2006年8月，花石乡政府一纸诉状将苏富轩告上法庭，请求返还领取的款项。2007年元月，禹州市人民法院宣布苏富轩与桃园村四组签订的承包合同中关于5倍～10倍赔偿的条款无效，判决苏富轩向原告退还31006元的不当得利――“官告民”以乡政府胜诉而告一段落。
事情并没有就此结束。法院判决苏富轩返还不当得利，苏富轩则认为这笔款属于合法赔偿而拒不执行，四处躲避并进京上访。法院几次强制执行未果，于2007年10月3日将苏富轩拘留。但由于禹州市检察院认为事实不清、证据不足不予批捕，禹州市公安局决定对其监视居住。一年多过去了，这场官司至今尚未画上句号，但按照判决，苏富轩如果不退还这笔款项，人身自由将一直受到限制，且随时都有被批捕的可能。
在桃园村，记者见到的是一个满面灰尘、精神恍惚，难以辨别实际年龄的苏富轩，只有在他滔滔不绝地诉说案件过程，出示各种证据、清晰回答各种问题时，才能依稀看到往日那种敢于承包荒地，靠自身努力致富的“小能人”风采。
“为什么合同赔偿条款会无效?为什么自己的损失得不到补偿?为什么要拘留我?乡政府出钱买稳定与我何干?……”苏富轩心里藏着许多个为什么，而这也是我们想知道的。
表面上看，案情似乎并不复杂：苏富轩擅自领取集体土地补偿款应当接受法律判决，乡政府走诉讼的途径也凸显依法行政理念的深入。但若深入分析就会发现，案件所体现的远不止这些。
合同赔偿条款缘何被判无效?
在本案中，说苏富轩所取得31006元补偿款为不当得利，主要源于法院判决他与村民四组签订的土地承包合同中约定的赔偿条款无效。该合同约定，承包期间如果国家征用土地或矿泉水厂搞开发，必须征得乙方同意，并按征地之日起到到承包期满承包款的5倍～10倍赔偿。法院认为，根据《合同法》第五十二条第五项规定，该赔偿条款属无效条款。记者查阅《合同法》看到，第五十二条第五项规定是，有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
苏富轩的承包合同中赔偿条款违反了哪些法律、哪些行政法规?法院并没有说明；因何属强制性条款?也难以查到依据。对这一点，苏富轩似乎也很委屈：“我与村民四组签订的合同，既有村委会的公章，也经过了乡司法所的公证，全村53户有48户认可，怎么赔偿条款忽然成了无效条款?”
显然，核心问题在于，法院及原告辩护律师认为，按照有关法规政策精神，征地八是唯一的补偿主体，所有的损失都应由征地主体一家按规定补偿，即使补偿不到位，承包人也只能向征地人主张权利，而不能要求村民小组给予补偿，所以合同中关于赔偿的约定无效。
对此，记者请教了有关专家。一位法律专家则分析，这里有三个问题：一是按照《合同法》充分补偿的原则，当事人的损失应当获得充分补偿，这是合同法立法精神的大前提。按照这原则，如果当事人有足够的证据证明自己的损失没有获得充分补偿，就有权向其他相关人请求补偿。在本案中，苏富轩只是土地承包人或使用权人，不具备与征地人谈判协商的资格，如果有足够的理由证明损失没有得到征地人充分补偿，就有权向村民四组主张权利(但补偿数额不应是合同约定的5倍～10倍，而是未得到补偿的损失部分)，而真正有权向征地人请求赔偿的是村民小组集体。
二是苏富轩的损失，村委会与村民小组有一定的责任。因为在征地补偿谈判协商中，村委会或村民小组本身就是代表村民利益的，有义务维护本组农户和承包人的权益，应当合理计算征地带来的损失。另外，村民小组与苏富轩签订了承包合同并收取承包费，就有了利益链条关系，有义务维护承包人权益。如果村委会或村民小组代表没有尽到责任，致使苏富轩损失，苏富轩为何不能请求村组赔偿?
三是法律并没有排除征地人以外的补偿。2004年国发28号文件早就提出了“两保”原则，即保证被征地农民收入不减少、生活水平不降低，这就意味着在法定补偿标准不足以补偿失地农民损失的情况下，村民可以获得其他形式的补偿。所以，如果苏富轩因征地生活水平降低或收入减少，主张其他补偿也是合情合理的。所以，法院判决合同赔偿条款无效有欠公允。
没人考虑土地使用权人的损失?
如果专家分析的不无道理，那么其引申意义在于提出了这样一个问题：土地使用权在整个征地补偿程序中处于什么地位，如何才能获得充分补偿?按照现行制度，征地中各个主体的排序是：国家一乡镇、村集体一村民小组集体一土地承包人一公共地承包人及土地转包、租赁土地使用人……在这个序列下，使用权的位置较为靠后，显然不能直接向征地机关表达意见。那么，在土地承包经营权多种形式流转的情况下，使用权人如果不能向上一个发包(或出租)主体主张权利，还能向谁主张?土地被征用时谁来代表使用权人的利益?如果集体土地所有权人只关心自身是否得到充分补偿或拿到补偿了事，对下位的使用权人情况不闻不问，其下位的使用权人既不能与征地人谈判协商，又不能通过合同约定主张权利，损失将无处求偿――这恐怕不是十七届三中全会文件精神所提倡的。
在本案中，苏富轩得到了地上附着物赔偿和青苗补助，这些补偿能否足以弥补苏富轩的损失?苏富轩为记者算了一笔账：承包初期，向村委会交承包费8000元：投入整理费用约800元；购买树苗投入3400元；雇人挖坑栽树花费1600元；灌溉树苗约1000多元，仅这几项就是15000多元，而这三年的管理支出约有数千元，可计算的总费用有2万多元。而国家给予的补偿是：每棵树7.5元，共约3000元；青苗补助每亩地700元，共5600元；两项合计8600元。即使村委会退回8000元承包费，尚有4000元左右的直接损失无法弥补。4000元，几乎相当于一个中部地区农民一年的纯收入。
事实上，退一步讲，即使直接损失都予补偿，也仅仅是恢复到承包前的状态，而这三年所付出的劳动又有谁能够补偿?所以，当记者问苏富轩为何领取31006元款项时，他回答那是按照合同约定的赔偿方法计算出来的。只有这样，才能弥补承包期间的实际损失。
既是按合同计算，那为何不按合同约定直接向村民小组请求赔偿，而是直接从乡财政领取?苏富轩无奈地说：“农村的事情其实很复杂，一旦全部补偿款发到每个农户，想再获得赔偿难度很大，而且村组又没有其他积累。”
言外之意，即使合同有效，也难以按程序获得补偿。摆在他面前的是两条路：一条是按程序请求赔偿，但获得赔偿的难度较大甚至可能无法得到赔偿；一条是违法扣留征地补偿款，代价是触犯法律，但自己的损失得到了补偿，苏富轩选择了后者。
苏富轩的损失何以得不到正常补偿?有关人士认为，案件背后隐含了现行征地补偿制度中按农业用途确定补偿价格，存在着较大的不合理性。尤其对下位的土地使用权人而言，更是难以获得充分补偿，因为他仅能获得地上附着物赔偿和青苗补助，这在整个征地补偿中是较少的一部分，某种程度上仅具象征意义。比如，某承包人承包土地种植药材5年后收获，其收入是药材的市场价格，而若收获前土地被征用，其获得的补偿仅是农业用途价格，甚至连种植成本都难以收回。这种低水平补偿怎能说合理?
现实中，存在着两个层次的土地承包，一个层次是基于土地所有权的承包，这种承包实质是集体对内部成员的一种土地分配形式，通过这种分配，集体成员获得了基本生产生活资料，解决了生存与保障问题。我国的《农村土地承包法》调整的承包关系，主要就是这种承包。另一个层次是纯粹的土地承包，即村组公共地的承包、已分配承包地的转包，以及已分配承包地的租赁等。这类承包与土地所有权无关，是一种纯商业或市场性质的承包，这才是真正意义上的承包，苏富轩的承包地就属于后者。理论上，商业性承包以盈利为目的，是一种市场投资，其征地补偿应按照市场原则进行。
“但我们在政策上混同了两类承包。”这位人士说，“一些地方，当承包土地被征用时仅仅采取退还承包费的方法处理，这对承包人是不公平的。既然是投资，就应当有收益，有利润。如果征地补偿仅仅只能恢复使用权人原初的水平，是背离市场准则的。”
谁还敢承包土地?
然而更深层问题还在整体的制度的设计。案件中，被征用的土地由苏富轩承包，但获得补偿的却是桃园村民四组。按照现行征地制度，国家征用土地的过程就是土地由集体所有变更为国家所有的过程，是土地所有权的转移，是两个所有权人之间的对话。所以，征地补偿金的支付、安置补助费的发放只能对所有权人而不是使用权人。
征地补偿费在集体内部又是如何分配的?记者从有关方面了解到，尽管各地分配方案细节不同，但总体上有两种情况：一是所有补偿全部归土地承包人，但该承包人从此不再要求村组调整分配承包土地；二是土地补偿款由全体成员平均分配，然后再进行土地调整，被征地承包人可以重新获得承包土地，我国中西部地区大都采取这种办法。禹州市国土资源局有关人员告诉记者，禹州市征地补偿费分配也大都采取这种办法。这也就意味着被征用的土地虽然由苏富轩使用，但补偿款却由村民小组内部成员平均分配。所不同的是，苏富轩承包的不是应分配的土地而是本组的预留经济地，也就不可能重新获得调整地。
显然，这种制度设计重点在于保护土地所有权人的利益，而且，当土地使用权遭遇所有权时，制度是偏向土地所有权的。这也决定了在整个征地过程中，苏富轩不可能以承包人身份向征地主体讨价还价或表达意见，只能做为第二层次的主体听从村民小组集体的安排。
问题在于，如果说苏富轩作为村民小组的一员还可以获得一份平均补偿的话，那么现阶段，随着农村土地流转层次的加深，农村土地出现多次转包现象，承包人可能不再是本村组集体成员，一旦承包地被征用，承包人则被彻底排斥在征地补偿程序之外，能否获得充分的补偿，成了影响承包经营权的潜在威胁。谁来保护承包人的权益?《农村土地承包法》也仅仅是几句口号或原则，操作上却是空白。
一位专家指出，我国2002年颁布的《农村土地承包法》中确定的农村家庭承包主体，是以计划经济时期生产队转型过来的家庭为单位的农户，是所有权范围下的内部承包，这些农户既是所有人之一，又是使用权人。而承包责任制的主旨也只是为了调动本组农户的生产积极性，而不在于促进土地流转，甚至出于稳定的考虑在某种程度上限制流转。或者说，这部法律所说的土地承包主要指内部的分配土地承包，没有考虑外部流转，即使明确可以转包、出租，当时也只限于村民内部成员，因此在土地补偿上也偏重于对所有权的保护。现在，国家鼓励农民承包经营权多种形式流转，其实已经由内部流转变成外部流转，承包人的权益该上升到重要位置了，但有关法律却没有跟上，致使土地使用权常常受到侵害。随着时间的推移，当人们渐渐发现这些制度漏洞并身受其害时，谁还敢承包土地?
在禹州市国土资源局，政策法规监察股股长靳书峰也道出了这种忧虑：“今后，土地转包、出租、入股等流转形式将大量发生，但对土地使用权人在土地补偿分
配上处于什么地位、以及如何保护承包人权益却没有明确的政策规定，一旦在承包期内土地被征用，其损失难以获得充分补偿。苏富轩的例子仅仅是个开始，在禹州市其他地方也已有类似的情况发生，今后这种纠纷会更多，如果国家不及时出台有关政策，将影响农地流转的大格局。”
平等对待土地使用权，不能只是一种想象或口号
国土资源部一位人士认为，现行的土地补偿制度中，城市和农村在走两个极端。在城市，拆迁补偿的重点是使用权人，大量原来租住房管局房屋的“无产者”，经过拆迁补偿，摇身一变成了几百万元房产的“有产者”，而原房管局代表的国家所有权则被淡化甚至消失，这算不算国有资产流失?没有人去认真研究。相反，在农村征地补偿重点是所有权，使用权则往往被漠视，使用权人的损失是否真正得到了补偿，没有人关注。
“根本原因还在于制度。”这位人士表示，“《物权法》早已规定，无论国有建设用地使用权、农村集体建设用地使用权，还是土地承包权、租赁权，不论是地表权、地上权还是地下空间权，都是土地权利这个权利束上的有机组成部分。所以，应该按照物权法定的原则，在制度上平等对待每一种权利。在城市，国家所有权应当体现并起到平衡和调节作用；而在农村，既然鼓励土地使用权按照市场规则流转，对使用权人的补偿也应当遵循市场原则进行。”
如何实现平等对待土地使用权?这位人士认为，首先在征地过程中，使用权人也应有充分的参与权，能够听证、表决，提出建议。其次，使用权的补偿方案应与所有权补偿分别制定，使用权人有权提供资料证明自己的损失并获得充分补偿。第三，如果因上位发包人或出租人原因，给使用权人造成征地损失的，使用权人应当可以向其追偿。
“发放土地使用权证，也许是个解决问题的有效途径。”靳书峰认为，“承包人一旦签订了土地承包合同，就应当申请取得土地使用权证，有了证书，就意味着确权，承包人就有了独立处理权益关系的依据与能力。补偿当然也就有了保障。”
靳书峰告诉记者，在禹州市的另一乡镇，一户村民承包了村组的土地从事养殖业。并且到土地部门申请取得了土地使用权证。土地被征用时，由于权利受到法律的保护而获得了较高的补偿，甚至超过了对所有权人的补偿数额。
征地补偿费如何发放，国家有严格的规定，但在本案中，苏富轩能够轻易地将全部补偿款领走，引发一系列问题，说明基层监督环节的缺失。所以，强化征地补偿费发放的监督，保证每笔费用都能顺利发到农户手中，也是保证被征地人权益的重要环节。
国有土地征收赔偿条例篇8
［关键词］农村；农民；集体土地；征地补偿；性质
abstract:inrurallandexpropriation,thecharacterofcompensationandthecharacterofcollectivecollectionaretwodefinitionswhicharebothrelatedanddifferent.thecharacteroflandcollectiondecidesthecharacteroflandexpropriationcompensation,andtheexpropriationcharacterdecidesitsstanderanddistributionrange、methodandproportion.asthecharacterofthecompensationisnotclear,itbringsaboutmanyproblemsatwork.Underthepresentlegalsystem,landexpropriationcompensationhassomecharacters,i.e.thecharacterswithlegality,non-marketorientation,imperfection,communionofmembers,non-statepayment,regionaldifferenceandpriorpayment,etc.
Keywords:country;farmer;collectiveownedland;landexpropriationcompensation;character.
农村征地补偿的性质不明，在现实中产生了很多问题。据某基层法院统计，该院每年3000件执行案件中，近15％的案件涉及农村土地征用补偿费的执行，而执行中由于土地补偿费的性质不明，致使法院在能否扣留和提取该补偿费的做法上产生较大分歧，严重影响了执行工作的开展，影响了申请人权益的实现［1］，也导致征地补偿的费用往往不能落实到每一个农民，既引发了大量的纠纷，也很不公平［2］。因此，探究农村集体土地征地补偿的性质具有现实意义。农村征地补偿的性质取决于农村土地的所有权性质，鉴于征收和征用对于农村土地的所有者来说都是失去土地，都应获得相应补偿，在这一方面，两者基本相同，故如无特别说明，本文所指农村土地征地补偿性质包含征收补偿的性质和征用补偿的性质两个方面。笔者认为对农村的征地补偿主要有以下特性：
一、土地补偿的法定性
《中华人民共和国宪法》（2004年修正，以下简称《宪法》）第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”［3］《中华人民共和国土地管理法》（2004年，以下简称《土地法》）第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。土地征收的法定补偿范围，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用”。可见，我国目前实行的是法定补偿，补偿依据、补偿范围、补偿项目和补偿标准均由法律条文直接规定，刚性较强，弹性较差，可调空间较小。
二、补偿依据的非市场性
补偿依据（或补偿基础）的非市场性是指主观上不以土地的市场价值为依据进行补偿，或者客观上不存在确定土地补偿价格的土地市场，土地补偿的依据只能由国家确定，具体补偿执行的是一种非市场性标准。
在西方国家，土地是“私有财产”（当然政府也有强制征收的权利），客观上存在着土地交易市场，这就使政府对土地的征收或征用能以市场价格为依据进行测定并补偿。这种以“公平的市场价值”为依据的补偿对买卖双方来说都是公平的。从理论上说，这种“公平补偿”的价格只能在充分发达的土地交易市场上才能体现出来，城市化发展较早的国家,像美国、日本、英国、法国、荷兰等国,由于其土地大多数属于个人或企业所有,土地市场机制比较健全,征用农民土地一般按市场价格对失地农民进行补偿,农民基本上都能得到较为满意的补偿［4］，如英国以征用者实际占有该土地的当日市价计算补偿［5］，就是以市场为依据的补偿。
但在我国，农村土地具有与其他国家不一样的独特性，这种独特性主要是农村的土地从来没有被当做商品来看待，严格意义上的土地市场并不存在。即不存在一个融入市场经济的“土地交易市场”，也没有一个客观公正的土地买卖价格。再者，进入土地市场交易的土地，应该来源于市场，但我国农民的集体土地是国家按照农村社区人口平均分配的，而不是农民以市场价格从土地市场购得的，其分配方式是非市场化的［6］。既然不是从市场上以市场价“购入”的，也就不能从市场上以市场价“售出”。因此，我国的土地无论是国家所有还是集体所有，在现行体制和法律框架下都不能真正地进入市场，不可能根据土地的供求关系或商品的价值规律来确定土地的价格和补偿标准，只能由国家根据土地的总体状况和基本国情予以“规定”，补偿的依据不是客观的“市场”，而是法定的“年产值”。
三、补偿金额的非完全性
土地补偿金额的非完全性，也可称之为补偿的适度性或补偿的非等价性，是指土地补偿的金额不能完全体现土地价值的补偿。征地补偿依据的非市场性，必然会产生土地补偿范围或项目的不全面和土地补偿标准的较低或过低，最终导致补偿金额的非完全性。其中征地补偿标准的高低对补偿金额的影响最大。
从各国（地区）情况来看，征地补偿标准与土地制度和经济发达程度有密切的关系。国际上对于征地补偿标准的理论主要有完全补偿论、不完全补偿论、相当补偿论［7］，正当补偿论（日本、韩国）、合理补偿论（美国、加拿大、马来西亚和中国香港）、充分补偿论（荷兰）、公平补偿论（法国、瑞典、中国台湾、菲律宾和巴西）［8］，日本当代也有一种“生活权补偿”的新的补偿理论［9］。尽管各国或不同的学者对补偿标准理论的表述是不尽相同的，含义也略有不同，但西方国家所普遍确立的补偿原则是“公平补偿”或“正当补偿”原则。只是“公平补偿”（JustCompensation）是一个抽象的、内涵极不确定的概念，不同的国家可能有不同的界定，在不同的政治法律实践中也有着不同认识。总的来说，依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估被认为是确立补偿标准的最佳选择［10］。
对于我国目前的征地补偿，有人认为是“适当补偿”［11］（所谓适当补偿就是严格依据土地管理法的有关规定予以补偿，征地补偿以使被征用土地的农民生活水平不降低为原则），也有“合理补偿”［12］、“相当补偿”［13］（土地补偿数额与土地实际价值不相等，偏重于国家利益而忽视对农民合法权益的保护）、“超低价补偿”［14］等不同的观点，甚至有人认为我国对农村土地的补偿仅是“生存权利”补偿［15］（征地补偿制度核心并不在于保障集体土地的财产性权利，而在于保障被征地农民的生存权利）。综合起来看，上述不管是哪一种观点，均认为我国的征地补偿是一种非完全补偿，补偿金额并不能完全弥补被征地方的损失。因此，从总体上说，我国对农村的征地补偿，存在着随意性大、安抚色彩浓的非完全性补偿的特点，不能为被征地农民的正当权益提供有力充分的保护。
四、补偿分配的成员共有性
农村集体土地的所有权性质决定了征地补偿的性质，也决定着征地补偿的分配原则、权利的实现形式、补偿范围和补偿的分配方法。在土地所有权归“集体公有”的观点下，土地补偿费的分配方法与比例由“集体”决定，土地补偿费属集体公有，理论上是不能进行分配的；就是进行分配，集体也是得大头，失地农民只能获得少量的土地补偿。在土地所有权归“集体成员共有”的观点下，“集体成员”对被征土地的补偿分配就有最终的决定权，农民个人就有可能直接得到绝大部分的征地补偿款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。可见根据“集体公有”和法律规定，土地补偿是禁止用于集体经济组织内部分配的，但这些规定与现实差距太大。笔者曾认为农村集体土地归以村为一个区域范围的全体成员平均共有［16］。在此前提下，这个“农民集体”中的每个成员对土地及土地补偿拥有平等的权利，即拥有平等的土地承包经营权、土地收益权、宅基地分配权和征地补偿分配权，集体的权利表现为成员个人权利的集合，属集体共有。换言之，土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内部全体成员，而不是空泛的集体。土地补偿费是因集体土地的被征收或征用导致土地的流逝而取得的，其归集体成员共有的性质，构成土地补偿费分配的基础。
农村土地的集体成员共有性，对土地补偿分配的影响主要表现在：
1.决定着土地补偿分配的原则。对于征地补偿款，全体成员享有平等的权利，即平均分配土地补偿款。
2.决定着土地补偿的分配范围。土地补偿归“本集体”全体成员平均共有，即应该在失去土地所有权及使用权的产权主体之间进行分配，也就是在集体经济组织及农民个人之间进行合理的分配。“本集体”以外的任何单位和个人不得以任何理由侵占土地补偿，否则就是侵权。然而在实际中，只要存在土地利益收入，乡政府、村委会和乡村集体经济组织都争当土地所有权主体，一些地方的市级和县级政府甚至也参与了土地补偿的分配。土地补偿费经层层克扣或被少数干部侵吞，使本来就较低的土地补偿真正落实到失地农民头上的就更少了。
3.决定了个人权利的实现形式。（1）全体成员大会是该集体的最高决策机构，任何一个集体成员（包括该机构的负责人）不能以个人身份决定集体财产（土地）的用途、使用方向和收益分配。（2）任何成员不能独立享有特定指向的土地所有权。因为农民的土地承包经营权是无偿取得的，且具有社会保障性质，所以，成员个人虽对土地享有使用权、收益权、转包（让）权等，但不能享有按份分割的特定土地份额，即不能要求该集体将某一具体地块分归自己独立所有。（3）任何成员不能单独行使土地处分权。（4）有权单独享有属于个人的土地补偿。对土地的收益根据成员大会的意见可以获得独立的份额补偿。如果成员大会需要留存收益，成员个人应该服从。
4.决定了补偿的分配方法。根据集体财产的特点，土地补偿费具有集体财产性质，它既有别于公有财产，也有别于私有财产，其分配既要考虑集体利益，也要考虑农民个人利益；既要照顾到目前利益，也要考虑到长远利益。因此，其分配程序与方法应为：（1）由集体成员大会确定集体与个人的分配比例，集体留存主要用于集体经济发展、集体福利和农民社会保障；（2）确定集体留存资金各部分的比例；（3）确定集体留存资金的用途；（4）在成员之间平均分配剩余补偿。这部分补偿是被征地农民个人所有，从理论上说法院是可以执行的。
五、补偿支付的非国家性
在关于征地补偿理论中，有一种理论叫“特别牺牲论”［17］。特别牺牲论认为，被征收人所受的不可预期的损失即为特别牺牲，理论上应该由受益者即公众承担补偿义务，但由公众承担补偿义务是无法执行的，因此就由公众的合法代表——政府承担补偿责任。这种理论在德国的研究最为深入。根据该理论，国家在征收或征用农村土地将其变为国有土地时，支付给农民的土地补偿费应该由政府支付。但这个理论要求政府有充足的财力，否则执行起来难度较大。我国目前的征地补偿名义上是由国家支付的。《土地管理法》第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，规定中，不管是“征收或者征用”均由国家予以补偿。但实际上，我国执行的却是“谁使用土地谁补偿”［18］或“谁受益谁补偿”的原则。国家在将农村土地转变为国有土地时，征地补偿费并不由国家支付，而是由用地单位支付。笔者认为，对征地补偿应该分别情况予以处理：对用于公益事业的“土地征收”，应该由国家对失地农民予以土地补偿；对非公益性的“土地征用”，则由用地单位进行土地补偿。这是因为，公益用地，直接体现的是国家利益，公益用地的单位也是国家财政预算单位，由国家直接征地转供用地单位，可减轻用地单位的财政负担，减少用地单位与农民因土地补偿问题的直接对抗。对于非公益用地，体现的是用地单位的经济利益，是经济利益在不同的经济利益体之间的分配，由用地单位支付征用土地补偿不仅是合理的，也是用地单位的一项法定义务，承担此项义务是使用被征土地的必要条件，用地单位必须按法定的标准或市场标准，向被征用土地的集体组织给予补偿。补偿支付的非国家性可在一定程度上限制土地的使用者特别是非公益用地者廉价“圈地”，但同时却给政府“经营土地”，从中获取高额土地价差提供了条件。
六、土地补偿的地域差别性
我国幅员辽阔，东西部之间、不同省份和不同地区之间经济发展水平差异较大，如实行全国统一的补偿标准，既不能体现经济发展水平的差别，也不能体现土地作为特殊资源的区位价值。因此，我国在统一规定了补偿项目的基础上，在征地补偿标准上适用了地域差异原则。《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算”；“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”，当然这种地域差别是比较有限的。
七、土地补偿的先付性
征地补偿与民法上基于侵权行为的赔偿在性质上是不同的。征地补偿不是由于违法行为所引起的，而是基于合法的公法上的原因所致［19］。民法上的损害赔偿是损害在先，赔偿在后；而征地补偿是赔偿（或补偿）在先，损害在后。这种对损失的补偿不是以实际发生额为基础，而是一种以法定标准或市场标准为依据的预付性赔偿，并且要在实际使用土地前一次付清，是土地使用人为取得土地使用权而按照法定标准或市场标准预先支付给土地所有权人的一次性补偿。
综上所述，我国目前的征地补偿具有法定性、非市场性、非完全性、成员共有性、非国家支付性、地域差别性和先付性的特点。对征地补偿性质的探讨，有利于规范征地补偿的分配方法，保障被征地农民的合法权益，明确各方的责任，也有利于我国土地制度的根本变革。
［参考文献］
［1］朱效良，蒋晓东.土地征用补偿费法律性质不明［eB/oL］./public/detail.php?id=65251，2004-01-01.
［2］管志勇.浅述土地征用补偿费的分配——兼议集体经济组织成员权［eB/oL］./n254379c452.shtml.2006-10-03.
［3］国务院法制办公室.宪法［m］.北京：中国法制出版社，2007：13.
［4］王政，李磊.国外土地征用制度的特点及对中国的建议［eB/oL］./news/Show.asp?id=297，2007-01-01.
［5］杨玲，晏群.国外土地征用制度比较及借鉴［eB/oL］./news/Show.asp?id=260，2006-12-28.
［6］何国俊，徐冲.城郊农户土地流转意愿分析——基于北京郊区6村的实证研究［J］.经济科学，2007，（5）：83.
［7］陈泉生.海峡两岸土地征用补偿之比较研究［J］.亚太经济，1998,(3)：38-39.
［8］曹春杰.完善我国土地征用制度的法律思考［J］.贵州警官职业技术学院学报,2006，(1)：24-26.
［9］林来梵.论私人财产权的宪法保障［eB/oL］.，2007-03-07.
［15］凌维慈.我国土地征用中的生存权补偿——以Z村为研究对象［eB/oL］./minfa/060522/1722251.html，2006-05-22.
［16］田平.农村土地到底归谁所有［J］.十堰职业技术学院学报，2008，（2）：24-29.
［17］郭洁.土地资源保护与民事立法研究［m］.北京：法律出版社，2002：316.
国有土地征收赔偿条例篇9
扩大法定补偿范围
我国《物权法》规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用。《土地管理法》规定，征收土地按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的土地补偿费为该耕地被征收前3年平均年产值的6－10倍，“在调研中，很多地方反映政府都是按照该幅度的下限进行补偿”。土地补偿费作为主要补偿费用，这种补偿方式只是一种直接补偿，没有囊括农民离开土地后造成的间接利益的损失，从而导致补偿标准偏低。从征地补偿范围来看，绝大部分国家和地区均不仅补偿财产的直接损失，而且对间接损失都会给予一定的补偿。不仅补偿财产所有人的损失，而且对于存在该财产上的其他物权、债权或者无形财产权均在补偿的范围之内。针对这个问题，我国补偿应该包括财产直接损失和间接损失，在按照对土地原有用途给予补偿的同时，还应增加集体土地投入损失、残余地分割损害、经营损失、租金损失等补偿项目。而且应该提高补偿标准以确保农民的权利得到保障。
构建合理的市场价格调节机制
由于国家垄断着土地一级市场，导致集体土地不能直接进入市场，造成了国家对集体土地交易价格垄断。所以农民并不能够从城市化和工业化所带来的土地增值分配收益。在交易中集体土地的价值不能完全表现出来。所以在集体土地不能直接进入市场交易的前提条件下，对集体土地的价格评估应该引入市场价格机制，政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务，即必须给予土地所有权人、使用权人按公平价格给予公平补偿。特别是在商业开发中应引入价格协商机制，对集体土地在进行合理的价格评估之后，国家按照评估价格征收土地，然后再将土地出售给开发商，所以引入市场机制是公平补偿重要标志。市场价格补偿是限制政府和保护集体土地的重要方式。
构建集体土地征收精神损害补偿制度
由于现实生活中房屋或墓地等不动产在个人感情上的重要性。鉴于“有损害必有救济”的民法原理，即使是适法有责行为在同一法律规范之尺寸下，一方面不认之尺寸不合，他方面认之应负法律关系变动之责任。例如澳大利亚的土地征用给付的慰藉金就是对被征收人的精神补偿。我国对征收中的物质损害建立了补偿制度，同样也要对农民所受到的精神损害给予一定范围的补偿。
具体的补偿标准应根据我国经济发展现状，采取最高额补偿方法和酌定补偿方法相结合的方法。一是最高限额补偿方法，即对精神损害补偿的数额限制最高标准，美国、瑞典、捷克等国对精神损害赔偿均采这种赔偿标准。二是酌定因素，即法官在确定精神损害抚慰金数额时应考虑的因素。这样有利于法官在行使自由裁量权时有客观标准指引。《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。两种精神损害补偿方式相结合，不仅能设定精神损害最高补偿数额也有利于具体案件具体分析，使得政府与农民之间的矛盾减少到最低程度，利于司法操作和实践。
结语
国有土地征收赔偿条例篇10
关键词：土地征用；征地权；征地制度；政策建议
一、主要国家征地制度介绍
虽然各国的征地制度不尽相同，但就其核心内容而言，大多包含征地目的、征地程序、征地标准以及征地补偿费等几个方面。
（一）英国征地制度
在英国，土地征用被称为“强制购买”。英国《强制征购土地法》规定，土地征用必须符合公共利益需要，并且征地部门必须证明该项目是“一个令人信服的符合公众利益的案例”。英国的征地主体是英国的法定机构，如政府机关以及自来水等公用设施单位，征地程序主要包含四个阶段：申请，核准，补偿的议定或裁决，让与合同的订立与补偿的给付。
关于土地征用补偿，英国作了较为详尽的规定，包括土地征用补偿原则、补偿范围和标准、补偿的估价日期以及补偿支付与安置的处理等。
英国法律规定，土地征用补偿原则有五条，一是土地征用的补偿以市场价为基础；二是补偿以相等为原则，损害以恢复原状为原则；三是不因被征土地的特殊用途而给当事人以价格补贴；四是如果土地的使用出现违反公众利益或违法的情形时，发生的收益在征购中不予考虑；五是，在特殊情况下，土地裁判所不考虑市场的价格，而是“重置等价”；六是，考虑打搅补偿。
至于土地补偿的补偿标准，则是以被征用土地所有权人在市场上的出售价格为准。由于取得土地可能是经过通知的几个月之后，如果地价上涨，征用补偿的估价日期问题变得十分重要。英国的估价准则中规定，如果当时是统一协商确定补偿金额，那么以通知之日开始算估价日期；如果补偿争议上诉，则以土地裁判所听证的最后一日开始算作估价日期。
土地征用补偿费的内容有：其一，土地及建筑物的补偿，以公开市场土地价格为标准；其二，残余地分割或损害补偿，以市场贬值价格为标准；其三，租赁权损失补偿，指契约未到期的价值及因征用而引起的损害；其四，迁移费、经营损失等干扰的补偿；其五，其他必要费用支出的补偿，如律师或专家的费用、权利维护费用等。
（二）美国征地制度
在美国，土地征用被称为“最高土地权的行使”，很多法律对土地征用都有明确的规定，如《美国宪法》、《美国联邦土地政策管理法》等。联邦宪法规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”可见，美国对于土地征用是有比较严格的要件规定，包括正当的法律程序、有合理的补偿和必须满足公共使用。
由于美国是一个以土地私有为核心的国家，因此其土地征用实际上是一种买地行为。美国征地制度的主体除了政府外，从事公益事业建设和经营的法人组织也可以根据其目的征用一定的土地。美国联邦法律规定，政府拥有的土地只能用于政府办公用房、公立大学、公办实验农场、公园、道路、车站、军用设施等。如果政府要进行经济建设和公益事业发展时，只要理由证据充分是可以强制收买私有土地的，土地价格按当时市场价格计算。
美国征地程序为：首先，由具有资格的正式审核员审查，审核员在征得土地所有者同意后，实地调查、汇总，向负责征地的机构提交审核报告；其次，高级审核员进一步研究能否同意审核员提交的审核报告中的补偿价格；最后，由征地机构向土地所有者报价若价格不合则进行谈判，直至采取强制征用。
美国土地征用补偿是赔偿土地所有者的公平市场价格，这种补偿制度充分考虑了土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且补偿了其可能预期的未来价值，同时对由于征地给邻近土地造成的损失也进行了补偿。
（三）日本征地制度
日本《土地征用法》第3条中确定35种公益事业是属于可征用土地的范围，包括建设公园、修建公路铁路、港湾河道建设、修建学校社会福利设施等。公共利益界定十分具体、明确。
日本征地程序一般包括六个环节：申请征地，登记土地以及建筑物，达成征购协议，由征用委员会进行裁定，让地裁定，六是征用终结。日本的土地征用补偿主要分为五种：第一，征用损失补偿，即为按照因公共事业需要而被征用的私有财产的市场价格给予赔偿；第二，即为赔偿所有者因为被征地所造成的损失，主要是对土地附属物的赔偿；第三，残地补偿，指由于征用或者使用属于同一土地所有人的整片地中的一部分，造成残地的价格下跌，以及其它残地的损失时，必须对其损失进行赔偿；第四，离职者赔偿，即对土地权利者的雇佣人员因土地被征用而造成失业时发生的损失进行经济补偿；第五，事业损失赔偿，即是对在建设过程中由于导致噪音、污水等而造成的损失，进行相应的补偿。此外，日本政府为使失地农民获得适应新的工作环境和劳动技能在农村推行了一套职业训练制度，提供学习机会和相关职业技能训练。
二、国外征地制度的主要特点
以上所选几个国家对我国来说极具代表性，很值得借鉴。欧洲的英国以及北美的美国是当今西方发达国家的主要代表，这两个国家的土地征用制度经过多年的发展和完善，已基本趋于成熟；日本国则与我国同属于亚洲国家，因此，日本的土地征用制度对我国来说具有重要的借鉴意义。从以上对这些国家征地制度的简要介绍中，可以粗略的认识国外征地制度在保护被征地方权益方面的一些主要特点。
（一）清晰的土地产权
西方大多数发达国家都以土地私有制为主，土地属于个人所有，土地产权安排清晰，征地主体及客体都比较明确，同时国家的法律也强调对个人财产权的保护，例如法国的《人权宣言》指出，“财产权是不可侵犯的神圣权利”；美国联邦宪法也规定，“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，在征用土地的时候，政府必须要尊重个人的财产权。明晰的产权是市场交易的基础，在清晰的产权安排下，一方面政府可以运用市场规律较为顺利的实施土地征用，另一方面也使得被征地主体有了维护自身利益的基础。
（二）明确的征地范围
各国的征地制度在界定征地范围时，不约而同的提到了只有为了公共利益才可以征用土地。从以上几个国家的经验来看，公共利益的界定大体可分为三种方式：其一，列举兼概括式，代表性国家有日本等。这一方式严格限定“公共利益”的范围，公共利益的界定十分具体、明确；其二，严格论证式，代表性国家有美国、英国。例如英国，在征地前要确认征用的土地是否适用《强制征购土地法》，而确认适用该法的门槛很高，征地方必须证明该项目是一个令人信服的符合公众利益的案例；其三，概括式列举，代表性国家有德国和法国。这一方式虽然没有象第一种方式那样详细规定了“公共利益”的范围，但通过其他方面的规定来保证土地征用公共利益的实现。
西方发达国家在界定征地范围时，对于“公共利益”的范围作了极为严格的限制，这是防止征地权滥用、行政权力侵犯个人权利的有效保证。
（三）科学合理的补偿标准
土地征用制度是一种强制性的制度，它给原土地所有人造成了事实上的损害，这是公权对私权的侵害，必须进行补偿，任何国家都规定了补偿制度。而能否科学合理地确定征地补偿标准问题，是一个国家或地区征地制度发展完善与否的重要体现。
西方发达国家在制定征地补偿标准时大多按公平市场价格定价，即是以被征土地征用时在公开市场上能得到的公平市场价格为计算依据，它可使买卖双方都愿意接受。在认定征地补偿内容时，或遵循完全补偿原则，或遵循不完全补偿原则，或遵循相当补偿原则。一般情况下，本着法律对财产权和平等原则的保障，对特别的财产征用侵害给予完全补偿，对特殊情况可以准许给予不完全补偿。从各国的发展趋势来看，土地征用补偿范围与标准均呈现日渐放宽之势，往往对被征用主体所遭受的损失给予更充分、更完全的补偿，而这种合理、充分、完全的补偿是保护被征地主体利益的关键。
（四）完善公开的征地程序
总体来看，国外较为完善的征地程序一般包括了征地申请、审查、批准、征地公告等环节，被征地人参与征地过程的程序、发生争议时申诉和仲裁的程序，以及如何进行征地补偿的程序。尽管各国征地程序的侧重点不同，但都强调整个征地程序的公众参与、过程公开。由于有一整套完善的征地程序，同时在这一过程中强调公众参与、过程公开，因此在公众的监督下，土地征用的公共目的以及被征地主体的利益得到了较为有效的维护。
三、对中国征地制度的政策建议
通过对欧洲的英国、北美洲的美国、亚洲的日本的土地征用制度进行比较分析，可以发现：土地产权的明晰性，土地征用目的的公共利益性，征地标准的市场定价和补偿范围的较为宽泛，体现公正、公平、公开的征地程序以及完善的申诉程序，是这些国家土地征用制度得以成功的关键因素。这种征地制度安排背后的深层指导思想在于对个人财产权的充分尊重。这样的征地制度安排既有效地保护了被征地主体土地权益，又保证了土地征用的权威性和公平性。而我国现行的土地征用制度存在土地产权不明、征用目的界定不清、征地范围过大、征地补偿范围小标准低、征地过程缺乏公开透明等缺陷，并产生极大的社会矛盾。我们可以从这几个方面来逐步改善我国的土地征用制度。
（一）明晰土地产权界定
中国可以借鉴英国、美国、日本的经验，一方面减少土地产权的层级和中间环节，进一步明确集体土地的产权归属；另一方面，可以在将要被征收的土地范围内整合土地产权，进行适度的土地私有化改革，强化农民的承包经营权，进一步将其物权化，明确土地征用中农民的土地产权主体地位，充分尊重农民的土地产权权益，在土地产权制度安排上为农民有效保护自己的土地权益提供制度保障。这不仅不影响中国土地集体所有的主体结构，还能有效地解决因为产权不明造成的征地纠纷，更好地保护农民利益和维护社会稳定。
（二）合理界定“公共利益”的范围
一方面，我们可以从立法的角度加强对“公共利益”的界定。在我国的《宪法》和《土地管理法》中都规定了“国家对公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并予以补偿”。但是法律却没有对于哪些建设项目用地是为了“公共利益”加以明确界定，因此对我国的土地征用立法应进行完善我们可以借鉴日本、韩国的经验，对“公共利益”运用列举兼概括方法进行法律界定，明确哪些项目是符合“公共利益”的要求。
另一方面，规范征地补偿程序。法律应保护被征地者的知情权、参与权以及上诉权等。对于知情权，只有为公益事业的目的，政府才有权征用土地，且必须公开声明和通知被征地人及利益相关人员。对于参与权，征地过程中，对于地价评估由独立第三方资产评估机构评估，或者由相关法律规定按征地时市场价计算，对于评估价不满的被征地人也可以提交自己的评估报告，由法院进行裁决，政府按照法院裁决依法征地。这是为了形成良性的公众参与机制，提高土地征用过程中农民的决策参与度，从根本上约束政府可能的扩张征地范围的冲动。
（三）征地补偿标准市场化改革
目前施行的征地补偿标准是与市场无关的政策性补偿标准，不仅完全偏离了土地的经济价值和农民预期，也造成了人为的不公平和不稳定因素。这就需要我们借鉴发达国家比较完善的征地补偿制度，进行土地补偿标准的市场化改革。
另外，我们还应要区分公益性用地和经营性用地，对于为了公共目的的公益性用地应该站在被征地农民的立场给予市价补偿，并且扩大征地补偿范围，最大限度的保证农民失地后生活水平不会下降，这是关系到社会公平的一个问题；对于经营性用地可以直接从市场取得，不再纳入征地范围，这是遵从了土地征用的公共利益使用原则，另外还可以有效地遏制征地权滥用的现象，压缩了地方政府“土地财政”现象的空间，既保证了农民利益，又维护了社会稳定。
（四）建立独立、专业的土地仲裁纠纷机构
针对补偿纠纷问题，世界上许多国家和地区，除了土地政策、咨询、执行机构设立意外，还会专门设立仲裁机构来裁决征地主体与土地所有权人之间的争议问题。但是在我国的《土地管理法实施条例》中，如果对补偿标准有争议的，由县级以上的地方政府进行协调，协调不成则由批准征用土地的政府进行裁决。同时征地补偿、安置争议不对征用土地方案的实施有任何影响。可见，我国政府既是土地征用的主体，也是土地征用补偿纠纷的裁判员，缺少一个裁决争议、矫正双方行为的专门机构。因此，我国也应将解决土地纠纷纳入法律程序，并且建立独立、专业的仲裁机构解决土地纠纷争议。（作者单位：四川大学经济学院）
参考文献：
[1]肖屹，许恒周，郭玉燕.国外征地制度的特点及对我国征地制度改革的启示[J]；新疆农垦经济，2007（9）：64-70.
[2]杨忠醐.中英土地征用制度比较研究[J].调查与研究，2013：25-26.
[3]欧世建，蒋凤诚.美国的土地征用制度及其对我国的启示[J].法制与社会，2006（10）：103-104.
[4]王翔，杨玉明.日韩两国土地征用制度及对我国的启示[J].法制与社会，2014（2）：32-33.
[5]陈旭.中国目前农村土地产权制度研究[D].吉林：吉林大学马克思主义学院，2013：25.
[6]杨爱文.美英日三国土地征用制度的启示[J].生产力研究，2006（12）：170-171，186.
[7]岳红强.私法理念下我国土地征收补偿制度之完善――以国外土地征收补偿制度借鉴为视角[n].河南大学学报，2014（3）：41-47.
[8][英]威廉・韦德著，徐炳等译.行政法[m].中国大百科全书出版社，1997（93）.
[9]柴方胜.国外征地制度对我国的借鉴[n].云南行政学院学报，2010（2）：101-103.
[10]张富刚，张潆文，陈秧分.关于我国征地制度改革的思考[J].国土资源情报，2012（2）：25-29.