关于农村土地使用权的规定篇1
关键词：农村土地使用权；土地流转；流转机制
中图分类号：F302.2文献标识码：a文章编号：1009-9107（2015）02-0008-07
引言
改革开放以来，中国经济快速发展，城乡居民收入水平和生活质量不断提高。然而，城乡二元结构的存在，制约了农村发展，拉大了城乡发展的差距，严重影响城乡一体化发展。究其原因有两大方面，一是限制性的户籍制度，二是不科学的农村土地使用权流转制度。2013年11月12日中共中央在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确提出：“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”同时，确立通过户籍和农村土地流转的改革实现城乡一体化的对策。2014年7月30日国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）规定“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生、计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。”这标志造成城乡二元差异的身份因素——农业与非农户籍制度即将被取消，其中还要求建立与户籍制度相适应的土地制度，这对农村土地使用权流转的改革具有重要意义。农村土地使用权的流转属于农村土地产权制度的一部分。因而土地的产权安排不仅影响土地自身的处置，还影响附着在土地上的其他资源的配置。故接下来的任务便是按照《决定》的精神加快推进农村土地使用权流转制度的改革，尽快解决城乡二元土地使用权流转的平等性问题，进一步缩小城乡二元差距，实现全民共同富裕。然而，农村土地使用权流转千头万绪，需在法律上进行认真检视，以继往开来的态度认识现状，并就存在的问题寻求解决的路径。
一、农村土地使用权流转的法律规定
（一）宪法
我国宪法第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法明确禁止土地所有权转让，其中包括农村土地的所有权；但同时又为农村土地使用权的转让提供了依据。
（二）物权法
《物权法》第一百二十八条、一百三十三条对家庭拥有的土地承包经营权和其他方式取得的四荒地上的土地承包经营权的流转规定：前者可以采用转让、互换、转包等形式，后者可以以转让、抵押、入股及其他形式转让。在农村集体土地建设使用权流转方面，《物权法》除了第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等农村集体土地除法律规定之外，不允许通过抵押流转，至于买卖方面，则是转引其他法律规定。地役权由于不能单独流转，须依赖主权利流转，此在《物权法》中亦有明确规定。
（三）土地管理法
《土地管理法》中第二条规定了土地使用权可以依法转让，但仅是特殊情况下允许。该法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条明确规定了农村集体建设用地使用权流转的情形，以此来看农村集体建设用地使用权的抵押入股受到了限制。
（四）农村土地承包法
《农村土地承包法》在第二章第五节中对家庭承包形式的土地承包经营权进行了规定，明确了转让、互换、出租和转包等其他方式，允许农户以土地承包经营权入股的形式从事合作社经营，并就条件和程序做出了规定。该法第四十九条规定了其他方式所获得农村土地承包经营权的流转方式，包括转让、出租、抵押和入股等其他方式，较家庭形式更为宽松。
（五）其他有关规定
《担保法》第三十四条、三十六条和三十七条明确了农村集体土地使用权除荒地经发包方同意进行抵押外以及乡（镇）企业集体建设用地上的建筑物一并抵押外，一律不准抵押。涉及到草原、森林等特殊资源，其相对应的专门法律也作出了规定。由于农村土地使用权流转事关国家农村集体土地管理、农民集体和农民的切身利益，具有复杂性，因而国务院及其下属部门就农村土地使用权流转出台了一些文件及规章予以规范，其中有一些具有重要意义。国务院办公厅于1999年了《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》，强调农村集体土地使用权除非在“破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”时方可用于非农业建设转让，同时禁止向城市居民出售住宅。2004年国务院《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2004年国土资源部《关于加强农村住房用地管理意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建设在这种土地之上的房屋不予颁发土地使用权证书。”2009年国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出：“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让转让等多种方式有偿使用和流转，以后，根据各地集体建设用地出让转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。”地方上有关农村土地流转规定具有典型意义的是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年）。
二、农村土地使用权流转存在的问题
农村土地使用权流转牵扯多方面的利益，管理上也为多头。由于立法滞后、不科学，规章及规范僭越法律的情况时有发生。再者，三级农村土地中的集体所有权，造成流转主体不明确，监管上存在漏洞，流转程序和管理不科学，流转秩序混乱，使农民的利益遭受重大的损失。
（一）制度上的冲突
《物权法》和《担保法》规定农村集体建设用地使用权不得单独抵押，对采取其他方式进行流转的则在《土地管理法》中规定，而《土地管理法》第六十三条的规定允许符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转。2009年国土资源部出台的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，规定符合规划并确权的农村集体经营性建设用地使用权可以采取出让等多种方式流转，并在积累经验的基础上还要继续推进农村集体经营性建设用地的使用权流转范围。为了防止法条理解错误，笔者专门查阅了全国人大对《土地管理法》第六十三条的法条释义，虽然该释义是对1998年颁布的《土地管理法》的释义，但是1998年的立法与2004年修改后的立法在六十三条的规定上并无不同，故还可适用。在查阅过程中笔者发现，释义较法条的字面意思更为严格，对于破产、兼并导致的集体建设用地使用权的要求是“必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让”。
部委之间规定也存在冲突，1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》与国土资源部文件规定上是冲突的，即在国土资源部的规定生效的情况下，笔者通过查询国务院法制办公室的网站发现1999年的文件仍是有效。
地方的试点规定与法律之间的冲突也很多，典型的如：2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中就允许农村土地建设用地使用权的转让，甚至是单独转让，完全打破了《土地管理法》的限制性规定。
这些情况，一方面反映出农村土地使用权流转的迫切需要；另一方面也反映出对于农村土地使用权流转法律规定的混乱。尽管与法律冲突的规定可能更符合现实，但是对法律的僭越必然引起实践矛盾和不确定性。
（二）农村土地使用权的母权主体不明确
除了国家所有归集体使用的土地外，其他的农村土地为各个农民集体所有。这些集体经济组织便是农村土地使用权的母权主体（所有权主体）。根据《土地管理法》规定，现存的农民集体土地所有权的主体可以分为乡（镇）集体经济组织、村集体经济组织和村民小组三级所有。这种三级所有是过去人民公社化时期的人民公社、生产队和生产小队的翻版。不同的利益相关者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之间往往又是相互制约甚至是冲突的，因而必然构成相互交织的极其复杂的多元利益关系。所有权主体范围上的三级所有，造成权利主体的模糊，管理上混乱、矛盾，严重影响农村集体土地使用权的设立与后续的流转，引发农民土地利益分配中的冲突，是一个亟待解决的问题。
（三）农村土地使用权的流转限制不合理
《土地管理法》《农村土地承包法》明确规定了农村土地使用权的流转限制，但这些限制性规定，并没有得到充分执行。由于欠缺合理的流转模式及登记制度的引导，引发农村土地使用权流转过程中的混乱。
1.农村土地承包经营权的设立、流转存在问题。其一，依照《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的流转，不以实质登记为要件，登记在流转中仅为对抗要件。由于缺乏实质主义的登记制度，造成农民忽略登记，在流转中因未登记而难以对抗第三人。其二，农村土地性质认定欠缺合理的标准，在现实中，一些本属于家庭承包范畴的农用地，被认定为四荒地，从而直接通过设立土地承包经营权将农村土地使用权流转给集体以外的主体，加之集体表决程序流于形式，导致农村土地使用资源不当流失。其三，有些地区村集体为了牟利，将集体的农用土地以出租的形式供集体外的主体使用，以规避有关农村土地使用权的法律规定，但其约定租赁的时间往往超过20年，违反了合同法的有关租赁期限的规定。其四，大多数土地承包经营权的流转都是农民私下进行的，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者的村集体，在土地承包经营权流转中的知情权和监督权根本未发挥作用。其五，目前农村干部对此缺乏应有的重视，缺乏对农业发展中适度规模经营的认识，将土地流转看成农户个体的问题，其利益关系只限于农户和业主之间，缺乏统筹管理，对之采取听之任之的态度。
2.宅基地使用权流转混乱。根据相关规定，宅基地及宅基地上的房屋不允许转让给集体外人员，但现实中存在大量集体外的人员，特别是城镇居民，到农村置地建房或者购买住房。比如有些地区，流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部，为了搭上房价上涨的顺风车，未经合法程序，将一些地块集中起来，兴建小别墅，然后卖给城镇居民。由于没有土地使用权，这些房屋成为小产权房，其中也不乏违章建筑，随时面临被拆除的危险。再者，一些农民基于利益目的，以流转不合法提诉，主张买卖合同无效，要求返还宅基地及其上的房屋，造成一些购买者房财两失，增添了许多社会矛盾。
3.农村建设用地使用权流转乱象横生。法律对农村集体建设用地使用权流转的规制十分严格，但由于城市经济快速发展，国有建设用地使用权指标紧俏，很多人将手伸向了农村集体建设用地。由于法律规制过苛，农村集体建设用地使用权基本上处于一种黑市交易的状态。黑市状态下的农村集体建设用地使用权的流转，缺乏合理的流转程序和规则，甚至还存在占用耕地的情况。很多农村建设用地的流转是违法的，不可能被登记或者承认，故出现巨大的交易风险和社会纠纷。
（四）农村土地使用权的价值实现受到限制
农村土地使用权的使用目的和流转的限制，会造成两方面危害，一是可流转的土地使用权因目的限制，不能与国有土地平等流转，转让价格较低，导致收益远低于国有土地；二是为了解决城市发展用地需要与国有土地建设用地使用权指标有限的矛盾，政府采取征收的手段，将农村土地征收为国有，继而转化为国有土地上的建设用地使用权用于出让。土地征收本以公共利益为目的，但是现实中某些地方政府为了扩大政绩或者因为其他因素，对农村土地进行不合理征收。更有甚者，征地单位未经审批便对农村耕地进行征收，为了暴利进行非公益开发，且对失地农民的补偿标准偏低，使他们难以维持生计。
三、农村土地使用权流转制度重构
农村土地使用权流转制度的重构，要以农民利益与公共利益的统一为基础，做到统筹兼顾。
（一）建立完备的农村土地承包经营权流转机制
农村土地承包经营权是设立在农村土地上的用益物权，其中涉及农民集体所有土地和国家所有由农民集体使用的土地。后者有在国家土地使用权上设定农村土地承包经营权的情况，这可认为是对国家赋予农村土地使用权的转让，与基于农村土地所有权而设定的用益物权有所不同，但从非征收关系的角度看，并不影响农村土地承包经营权流转的制度设计。
1.拓展设立范围和方式。在发包方面，鉴于农村家庭承包土地能力有限，对于非四荒地的承包主体，应扩张到有能力承包经营的非本集体经济组织企业或个人，防止土地闲置。但鉴于农村土地承包经营权仍属于优先照顾本集体成员，故在扩大集体经济组织成员外主体承包经营权范围时，同等条件下优先发包给本集体经济组织内的农户。在程序上，类比四荒地的要求，对集体经济组织外主体设立土地承包经营权，要经过集体民主程序通过，报乡（镇）政府批准，采取招标、拍卖、公开协商的方式取得。至于农民集体经济组织设立农村土地承包经营权的方式也可以拓展，如出让、抵押、入股、信托等形式。
2.创新流转方式。在流转方面，除保留原有流转形式外，应对列举的流转形式进行拓宽，并规定在这些流转形式下行使农村土地承包经营权的内容。
第一，尽管农村土地承包经营权允许以转让、转包、出租方式流转，但为了避免农村土地承包经营权如此流转变相成为炒地皮，对农村土地承包经营权的流转后的使用年限要有明确的规定。具体设计，权利人取得农村土地承包经营权后，耕地在2年内、草地在3年内、林地在5年内不得转让，若确实有特殊需要转让，须经村集体经济组织审查认为属于特殊情形，经同意可以转让，经报备可以转包、转租，而再一次流转也要按照同样的期限和程序进行限制，其中转包和转租还要经最初的土地承包经营权人的同意。
第二，以农村土地承包经营权设定抵押，依照《物权法》有关抵押的规定进行，但也要考虑到抵押权行使时要保证流转后的农村土地承包经营权依然为农业用途。农村土地承包经营权与建设用地使用权不同在于农业用途，抵押时承包经营权土地上的一些作物也要一并抵押。按照现有法律规定，转包和转让不允许超出农村土地承包经营权设立时确定的使用年限，但这样对于侧重价值担保的抵押权就会产生很大的影响（农村承包地使用目的的限制性，变价有难度，从扩张使用价值来塑造价值），故立法中应允许对某些土地承包经营权设立抵押权，在法定条件下，可以由抵押权人要求抵押人顺延承包时间，笔者认为顺延承包时间累积不得超过5年，顺延的费用由抵押人承担，农民集体组织无正当理由下不得反对。允许土地承包经营权人就一定期限内的土地承包经营权作为成立抵押，比如土地承包经营权距到期还有25年，而合同期届满后还剩24年，那么可就其中的4年土地承包经营权为抵押，而后20年期限的农村土地承包经营权可以为继续抵押，以此增强融资功能。
第三，完善农村土地承包经营权入股形式流转。《决定》中提及农村土地承包经营权通过入股发展农业产业化经营。入股的形式，只要不违反承包合同约定或者法律规定，发包人不得反对。笔者认为，农村土地承包经营权以入股的形式进行流转，流转的对象要以从事农业建设的经济体为限。农村土地承包经营权入股后便成为经济体的财产，原承包主体丧失权利人地位，成为股东。故在农村土地承包经营权到期后应由经济体按照国家法律规定主张续包，续包时同等条件下具有优先权，但需要经过村集体民主程序通过和乡（镇）政府批准。
（二）建立城乡统一的建设用地市场
《决定》中提出农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，形成统一的城乡建设用地市场。
1.完善农村集体经营性建设用地使用权的设立。农村集体经营型建设用地使用权的设立要明确农村集体经营型建设用地的用途，从《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的第八条第一款规定来看，农村集体经营性建设用地使用权主要用于工商企业，包括个体户，至于是否为本集体内的企业则不论，该办法第五条规定禁止这类经营型建设用地用于商品房和住宅建设。今后的立法可以借鉴此办法，允许对本集体外的企业或个人以工商业经营为目的而设立集体经营性建设用地使用权，但本集体经济组织内的经营企业或个人在同等条件下应有优先权。一般情况下，农民集体外的企业或个体户对于农村建设用地使用权的出让，应采取招标、拍卖、挂牌或者公开协商的方式在土地交易所进行交易。唯有涉及农民集体重大利益的情况下需要经过村集体民主程序通过，应符合规划要求，且要向上级行政管理部门申请、审批。农村集体经营性建设用地使用权的年限应设定最高年限，可以比照国有用地的年限规定。当该使用权届满，届满时的使用权人可以主张续期，在同等条件下享有优先权。
2.科学设计农村集体经营性建设用地的流转机制。农村集体经营型建设用地使用权的流转，要区分不同的形式，具体情况具体设计。
首先，以转让、出租和入股的方式流转集体经营建设用地使用权时，受让人、承租人或入股人需为从事工商业经营的主体。出让合同有特殊约定的，还要符合特殊约定。至于其他限制条件则依照出让时的法律规定来适用。至于流转是否要征得村民集体同意，笔者认为不需要其同意。毕竟该土地使用于非农业经营，且对农民后续直接利益影响不大，无需管制过严。
其次，以抵押或者信托的方式流转集体建设用地使用权，抵押权人和受托人无须为特殊主体要求，但是抵押权实现时受让人及受托人进行投资的，应该符合经营性建设用地的主体要求及行业要求，其他条件则类比转让的规定。在抵押权的设定上，集体经营性建设用地使用权，应作保值延期的规定，其原因是，工商业用地紧俏，抵押时土地上之建筑物亦一并为抵押，价值时间磨损不严重。即便是单独转让的使用权，也因不以农业建设为限制，以及续期优先权的保障，虽有主体工商业主体营业限制，但市场较广，价值影响甚微，无需刻意做出激励。
最后，农村集体经营性建设用地使用权可以单独流转，毋须以其上有建筑物为构筑物一并流转的必要，但已有建筑物的须一并转让，避免房地一体转让原则破坏，造成法律关系复杂化。同时对流转方式上要留有兜底余地，授权下位法，以备将来之需，至于其他方面的一些规定可以准用国有建设用地的相关规定来参照立法。
（三）谨慎推行宅基地上房屋财产权的流转
农村房屋产权流动的理论逻辑，在本质上是农村土地产权制度改革转型时期农村房地物权制的安排。在诸多农村土地使用权的设定上，宅基地使用权是最具有福利性的权利，由于宅基地使用权的设立目的在于保障农民集体成员的居住权利，故认为在宅基地的取得上依然要实行“一户一宗宅基地”“宅基地不得单独转让”“宅基地房屋转让、出租，不得再申请房宅基地”“非本集体成员不得申请宅基地”。此并非是要完全限制宅基地上房屋的流转，只是为宅基地上房屋的流转确定一个范围。首先，允许转让宅基地上的房屋所有权给本集体之外的主体，但仅限于五种情形：第一种情形是因合法原因获得两宗以上的宅基地；第二种情形是该农户在其他集体或者城镇有自己的住房；第三种情形农户失去集体成员身份；第四种情形是宅基上的房屋设定抵押而抵押权实现；第五种情形是非本集体成员受让宅基地上房屋后再次转让。同时要确保同等条件下，本集体无宅基地或者宅基地面积未达到法定限定面积的集体成员有优先购买权。其次，本集体以外的主体通过转让获得宅基地上房屋的所有权后，由法律规定宅基地的使用期限，使用期限的起算点自受让人从本集体成员受让房屋所有权之日起算。如果在使用期间届满前其获得集体成员资格或又转让给本集体符合要求的成员，则允许该使用期限在届满时不适用。宅基地使用权届满前或者房屋毁损，宅基地使用权回归到集体，至于宅基地上的房屋仍在的，集体可以通过折价补偿来解决。再次，允许在宅基地的房屋上设定抵押权，但抵押权实现时，适用转让宅基地上房屋的规定。最后，宅基地上的房屋可以出租方式流转，且条件不受转让方面的限制，仅以一般限制作为条件，但假租赁之名，行转让宅基地房屋之实，一经认定，本集体可以向法院起诉，确认性质。
（四）建立统一的农村土地使用权的登记制度
如果农村土地使用权流转的限制执行放宽，农村土地使用权的流转的安全就会成为一个亟待解决的问题。为了充分保障农村土地使用权流转的安全，应对农村土地使用权所有的流转过程都要到登记机关进行统一登记，并且由登记机关发给权利证书，确立登记的实质效力，不登记则农村土地使用权设立和流转并不能确认为使用权的变动。在登记技术上，最好将集体所有土地划分成块到登记机关备案，以此方便登记上的形式审查和使用权查询，也有利于保障农村土地使用权在流转中的安全。
（五）严格限制国家对农村土地征收，采取以用的新模式
《决定》中提出要缩小征地范围，严格征收程序，故在修改《土地管理法》时，应明确公共利益的标准和等级，有针对性地采取征收或者其他替代措施来代替征收，以保证农民的合法权益。
1.在涉及国家安全、重大国家利益和社会利益时，应允许国家对农村土地进行征收，但征收的程序一定要公开化，保证农民的知情权、参与权和协商权。征收的程序应变更为“申请征地—预公告—协商补偿安置—报批—审查批准—公告—实施补偿安置—供地”。
2.对一般性的公益，政府可以用征收方式获得农村土地所有权，但程序要相对严格。在上一段提到的征收程序之前，要形成明确的公益实施方案，并召开听证会，听取各方——特别是被征地农民的意见。在申请征地时需将听证会的意见形成书面材料一并提交，审批机关要进行严格的初级审批，方可进入预公告等后续程序。同时监督被征收的农村土地是否按照原定规划用于公益，如若未使用于公益目的，则有必要采取相应的措施。
3.对一些公共利益的模糊地带，比如不单纯为公共利益，其中还夹杂着商业利益、个人利益和政绩而需要使用农村土地的，则不允许通过征收获取农村集体土地的所有权。如果涉及政府参与使用的，可由政府采取租赁等形式来取得农村建设用地使用权。对于其中涉及的部分公共利益，则允许政府在土地交易所之外，通过协商的形式，与农民土地所有权代行主体订立农村土地使用权合同，并在登记机关办理登记，至于其他程序则按照农村集体经营性建设用地使用权的相关程序执行。需要注意的是，当涉及农用地使用则需要经过必要的审批手续，在涉及交易的土地上，之前如果已经设定了权利，可由政府与权利人协商，经同意后，通过给予适当补偿涤除土地上的权利。
4.对开始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建设的情况，应设定特别程序，以保护农民的合法权益。在发现征收土地并按规定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集体所有权人可以向土地使用权出让部门主张，就用于非公益使用时的收益扣除征收补偿、政府土地平整等费用后，按照一定比例分配利得，并促其纠偏。但被征收的土地，刚开始用于公益使用，而后来因为调整，经依法规划转为非公益使用，则原集体所有权人不得主张分配。
5.毋庸置疑，农村建设用地的社会资产价值日益呈现，这就更加强调规范农村集体用地交易行为的重要性，也是当前农村土地制度改革的重要方向。尽量减少农地征收的范围，加快农地自由流转市场的建立，繁荣合法的土地交易市场，土地的真实价值将会在市场中依据市场规律而形成，减少了行政干预，真正回归价值本身。
四、结语
农村土地使用权流转制度构建认识前提是：从社会整体利益出发来解决对集体土地所有权附加的诸多限制。农村土地制度改革是在坚持农村土地集体所有权前提下的改革，不是土地私有化改革，是集体土地所有权制度的完善，改革是为了更好地实现农村土地集体所有权的目的。因而，农村土地流转应在保证社会主义公有制主体地位的前提下寻找解决的路径。理念上既要保证社会主义公有制的主体地位，也要避免国有化的极端。对于农村土地使用权流转，曾经存在过两类比较极端的观点，一个是将土地完全私有化，成立农民的土地私有权，再一个便是通过征收将所有的农民集体土地国有化。将农民集体土地分配给农民私有的理由是，要保证耕者有其田，保证农民在土地权利上的完整。这种观点不仅与我国宪法规定相违背，且其真实本质是为资本夺取中国土地大开方便之门。通过征收程序将土地完全国有化则是另外的一种极端，存在诸多不合法和不合理之处。以《决定》内容为蓝本进行统一的立法和法律梳理，对《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》进行统一的构建是农村土地使用权流转未来的方向。
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关于农村土地使用权的规定篇2
【论文摘要】社会主义新农村建设决策作出后，近几年来，各地在社会主义新农村建设中取得了巨大的成就。但是，在我国新农村建设中也存在着许多亟待解决的理论与实践问题，特别是法制建设的领域内有关农民切身利益的土地法律制度问题，还未能得到很好的解决，这些问题的存在应引起足够重视，否则会对社会主义新农村建设产生相当的阻碍作用。
建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务，党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定“十一五”规划的建议》将现代农村描述为“生产发展，生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的农村即“新农村”。笔者认为，新农村建设中最关键、最基本的问题当属农民的土地权益问题。农民与土地休戚相关，农村土地权益关系着农民的切身利益，农村土地法律制度的完善更是我国建设社会主义新农村的必然要求。由于我国土地存在国家所有权、集体所有权的双重划分，同时还牵涉到国家土地政策、保护农民利益等其他问题，我国农村土地权益法律制度中还存在不尽如人意的地方。在新的历史条件下，完善农村土地权益法律制度，对三农问题的解决影响深远意义重大，已经成为建设社会主义新农村、建设社会主义和谐社会不可回避的问题。
一、农村集体土地所有权主体含糊不清
由于农村集体土地所有权主体界定不明，使得农村集体土地所有权主体的权利得不到法律的有效保护。《土地管理法》第十条“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或村民小组经营管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营管理。”而《民法通则》第七十四条第二款只规定了“村农民集体所有”和“乡镇农民集体所有”这两种所有权主体，对村民小组未加规定。《土地承包法》第十二条只规定了“村农民集体所有”和“村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有”两种所有权主体，而取消了原来乡镇集体的主体地位。但是这样导致了原来的由乡一级农民集体所有的土地主体缺位的问题。从实际情况看，关于农村集体土地，现在很少有明确的土地权属确认工作，国土部门也很少发放集体土地使用证。在征地时，往往是乡镇政府或县以上政府与投资者具体商量土地的征用问题，决定土地的征用价格等，村、组仅仅是根据上级的决定补办一下手续，村、组没有实际的决定权。
新出台的物权法虽然给出了集体所有权的范围，指出了集体所有权的主体，也规定了集体所有权的行使和集体成员的监督权利问题。但是，物权法没有界定集体所有权主体性质，因此无法明确集体所有权主体与其成员农民间的权利义务，这些妨碍了集体经济组织积极有效地参与经济活动，如村民小组的资格认定，村民的资格确认，村委会与村经济合作组织的关系认定，等等，仍属于法律上的空白。
二、农民土地使用权问题的法律规定尚不完善
当前我国的农村土地产权制度基本上是建立在家庭联产承包制基础上的制度，即所谓土地承包经营权。就农村土地使用权制度而言，新出台的物权法做出了许多进步的规定，在农村土地使用权制度的完善上取得了一些积极的进展，但是与此同时物权法也留下了诸多未解的难题。
1．关于土地承包经营权问题
《物权法》将农村土地承包经营权的性质明确界定为物权中用益物权之一种，把农村的土地承包经营权放在了更高的法律地位上，给土地承包经营人更为全面的保护。但也有一些问题没能得到解决：
首先，土地承包经营权最长可达7o年，但70年后将如何处置。这种担心在于两条，一是年限过后土地被收回，自己所有的权益何以得到保障；二是即便不被收回，是不是还得交一笔不可预知的费用。这些问题农民都没得到回答。
其次，《物权法》对土地承包经营权的范围界定模糊。《物权法》第十一章“土地承包经营权”第一百二十五条提到“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”，这样以来物权法所调整的土地承包经营权主要是通过家庭承包方式而形成的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记而形成的土地承包经营权，而通过其他方式承包并未经登记而形成的土地承包经营权则是模糊的，这将会直接带来权利的规范和使用上的困难。是不科学的，必将造成我国学术界对土地承包经营权性质新的混乱[1]。
第三，其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权无完善法律规范适用
根据《物权法》第十一章“土地承包经营权”l1个条文分析，直接规定“其他方式承包”只有1个条文，即《物权法》第一百三十三条；《物权法》其他条文主要规范和调整“家庭承包”的。《物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、人股、抵押或者以其他方式流转”。《物权法》只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，而取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，没有涉及其他内容。完整的土地承包经营权法律制度，应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容闼，而《物权法》对其他方式承包取得的土地承包经营权的上述法律制度内容几乎没有涉及，不利于通过《物权法》法律规范调整“其他方式承包”取得物权性质的土地承包经营权。同时，《农村土地承包法》对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权的上述法律制度内容规定也很少，其内容(法定内容)、期限、变更、消灭等几乎没有规定，其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权法律规范的适用仍属空白。
2．关于农村建设用地使用权问题。
《物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时，《物权法》对征收补偿作出了明确具体的规定，征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
但这些规定可也存在问题。首先，“公共利益需要”缺乏明确界定。现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”，从而在导致在实际操作中，国家机关以“公共利益需要”作为不当征地的最好理由，把公共利益的外延到所有经济建设，把所有市场主体的商业投资亦视为公共利益的需要，从而频繁使用征收手段。事实上，土地被征收后，由哪些具体的建设项目来使用被征之地具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用，这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。正是由于农村土地征收的“公共利益需要”界定不明，导致农民失去土地的随意性过大，出现农民本不应该失去土地却失去土地的情形；也导致土地征收中出现不规范的情形增多，进而损害了农民的合法权益。
其次，土地补偿没有统一的法定标准，极不合理。土地补偿受区域经济发展、基础设施等因素影响极大，而征地补偿范围没有涵盖对土地上的他项权利的补偿，有的政府部门滥用自由裁决权，以较低的补偿费用获得土地后再以较高的使用权出让金投入市场，从中赚取差价利润，而失地农民既不能从土地增值中获利，征地所得的补偿费用又不能解决其长远生计、官民矛盾极易爆发。当然这可能不是物权法所能解决的问题，这正说明这一法律问题重要性。
再次，补偿收益主体不明确。“农村的土地属于农民集体所有”，但这个“集体”在法律却没有明确，村民小组、村委会、乡(镇政府)都可以是这个集体。所有权主体的多极性和不确定性，导致了集体土地所有权主体的虚位，造成了人人所有却人人皆无权的尴尬场面。农村实行家庭承包经营后，集体经济组织已基本解散，而当初分地时土地权属登记手续并不健全，一旦面临补偿，三个主体为利益所驱都来与民争利。
第四，补偿方式单一，安置责任不明确。目前法律规定的农村土地征收补偿方式为货币补偿和劳动安置，国土资源部《关于加强征地管理工作的通知》中还规定了预留地和土地使用权入股补偿的方式。但由于劳动用工制度发生了极大变化，在实践中有的政府和企业只选择货币补偿方式，对农民今后的生计考虑不周。部分农民失地后大量涌人城市，由于缺乏劳动技能和专业知识，也没有相应的社会保障，若遇生病、上学等花光仅有的补偿金后，根本无法在城市激烈的竞争环境中生存下去，极易诱发社会不稳定因素。
第五，补偿法律程序不完善、欠缺司法救济。法律规定征地补偿方案由市、县政府土地行政主管部门会同有关部门制定后公告农民征求意见，但实践中对公告期间农民反映的问题和意见，制定者有的象征性地听取并略作修改，有的听之任之，极大地限制了农民对涉及自己切身利益的公共事务的参与权。而纠纷发生后，法院往往也以征地补偿案不属于民事案件为由不予立案，造成被征收人利益的严重损害，久之极易造成农民对司法、行政等国家公权力的不信任。
3．关于宅基地使用权问题。
关于农村土地使用权的规定篇3
一、农村土地产权制度存在的几个问题
1.产权主体模糊
我国对农村土地产权主体的规定不尽相同，存在主体界定不清、相互交叉现象。《宪法》《民法通则》和《土地管理法》分别对农村土地所有权主体有所界定，但又表述不一，存在交叉问题，导致在实际操作中存在土地产权主体多元化现象。
2.产权界定不清
农村土地产权界定不清表现为：一是农村土地所有权界定不清，由于历史原因，现行土地所有权归“三级所有”，对农村土地所有权缺乏统一规定；二是农村土地使用权界定不清，经过多次土地调整，土地使用期限与农民期望值不相符；三是农村土地处置权界定不清，因土地所有权界定不清，导致土地处置权存在混乱。
3.产权关系不明
一是农民和集体经济组织间产权关系不明。作为农村土地所有者的集体组织把土地使用权通过租赁或承包方式赋予农民，使土地使用权和所有权分开。集体组织作为土地所有者应得到农民的租金，但现实中并非如此，例如有些土地，农民并不上交租金；二是农民和国家间产权关系存在认识误区。从理论层面上讲，国家和农民间不存在直接产权关系，但大多数人往往认为两者之间存在直接产权关系；三是集体经济组织和国家间产权关系不合理。国家在征地过程中，将集体所有的土地转为国家所有，使集体失去土地使用权的同时，农民也失去了土地使用权。国家在征地过程中容易出现土地定价不合理，对农民补偿不充分的现象。
4.产权权责混乱
一是对农村土地具有所有权的“村集体”，在土地使用的监督和管理方面没有确定明确的形式和程序；二是对于土地承包者应承担的权利和义务没有具体规定。目前，对土地承包权的界限、内容和法律形式都缺乏明确规定，无法对土地所有者和经营者的权利和义务进行有效约束。
二、农村土地产权制度的改革与完善措施
1.明确所有权主体
在目前，农村土地所有权存在归乡镇、村民小组和村民委员会“三级所有”的现状，应根据我国农村土地产权实际情况，对土地所有权的主体进行明确，从而有效解决土地多头管理或所有权缺位等问题。目前，由于乡镇政府组织范围较广，管理费用过高，已被列入农村土地所有权之外；村民小组不是一级行政单位，且不是经济组织，因此也不应列入农村土地所有权之内；村民委员会是最基层的一级农村组织，是群众选举产生的，可以代表群众心声集中行使权力，因此可以把农村土地所有权主体明确为村民委员会。
2.健全使用权流转制度
在土地使用权流转过程中，首先，建立土地流转中介机构和流转市场；其次，乡镇政府要准确定位，在农村土地流转过程中发挥好服务职能，不得采取行政干预行为。农民是农村土地使用权流转的主体，流转行为应基于农民的自愿。
3.明确承包经营权内涵
承包经营权有着双重属性，经营权具有土地使用权性质，承包权具有土地所有权性质。目前土地所有权存在的主要缺陷是所有权经常侵害使用权，导致土地使用权运行不充分。可以通过以下措施解决，一是土地承包期永续化。目前很多国家通过延长土地承包期来完善土地制度，因土地所有权归集体所有，集体始终具有对土地的处置权，因此土地承包权永续化并不是土地私有化。二是明确农户经营决策权。在承包范围和法律规定之内，农户按时履行责任和义务，任何个人和组织都不能干涉农户的经营活动。三是对农户收益权进行界定。在承包期限内，农户依据合同交足发包方租金和根据法律上缴国家税收之后，剩余部分由农户自由支配。四是对农户转让权进行明确。在承包期内农户有权转让土地使用权，任何部门不能进行限制和阻挠。
4.其他补充保障措施
为有效保障农村土地产权制度的有效性，首先，要加强相关法律法规的制定和完善；其次，要强化法律法规的落实，加大执法力度，尤其是要落实《农村土地承包经营权确权登记颁证》等制度，该制度在对土地承包情况进行摸底调查的基础上，以第二次全国土地调查成果为基础，以依法签订的土地承包合同、发放的土地承包经营权证书和集体土地所有权确权登记成果为依据，是确认、变更、解除土地承包合同，以及确认、变更、注销土地承包经营权证的重要依据。
关于农村土地使用权的规定篇4
宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。[1]制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误[2],但成文法国家在制度形成上,立法机关具有优先权,《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。
相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵循物权法设定和解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。
也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定,宅基地使用权的取得和行使,适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。[3]科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。
本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。[4]只有借助法律结构,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。
二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点:农村村民的成员权
《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求,也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利[5],为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利,是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时,还承担相应的义务。[6]可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点,界定农村土地使用权分配的法律结构,不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为:类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。
我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言,两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定,也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。[7]上述关于设立农村土地承包经营权的规则,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得,性质上属于成员权,义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配,应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部[8]的既定事实前提下,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。
自权利基础角度观察,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合,其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合,权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。
三、宅基地使用权的成型:宅基地使用权合同的成立
类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制,该权利在宅基地取得场合的实现,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可,属于同意农户要约的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程,宅基地使用权合同即告成立,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程,与宅基地使用权的设立相关,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨:
（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约
一般而言,对于要约人的要约,受要约人有权利决定是否承诺,即具有是否成立合同的选择权,但订立宅基地使用权合同时,由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、正常,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。
（二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人
《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构,在宅基地使用权合同关系中,一方当事人是农村集体经济组织,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。[9]而何为农户,其构成及法律性质如何,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》,还是《合同法》,在我国的民事法律体系内,权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿,就无法获得权利能力,自然无法订立有效的合同,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延,但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释,从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位,这也是法学应有的贡献。首先,农户不能被界定为法人,其原因在于,农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件；其次,农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。[10]其他组织必须依法成立,其是否存在是法律评价的结果,而农户是否存在及范围如何是一个事实问题,与法律评价无关。
另外,一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三,作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合,其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构,无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志,并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体,不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已,当相应的自然人为复数场合,该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合,该等自然人共同作为合同的一方,并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人,但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人,因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。
（三）宅基地使用权合同是客观化的合同
借助法律漏洞的填补,宅基地使用权合同不论在合同主体上,还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准,并配备了严格的行政确认制度,为这些管制的落实提供程序保证。也就是说,在宅基地使用权合同场合,一个无法回避的事实是:国家为保证土地政策的实现,通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化,由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志,并使这种合同带有了制度的性质,因为在一定意义上说,受到法律规制的契约不是契约,而是制度。即便如此,宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中,客观化并不只是个别的现象,理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量,但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义,也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑,实现对连续和协助的关注,从而可以合理应对在契约上出现的连带契机,即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为,此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素,同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容,在缺乏表意行为场合,无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制,使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式,并适宜以合同机制加以诠释和规范,但这种合同是客观化的合同。
四、宅基地使用权的长成:宅基地使用权合同的生效
利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标,政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批,合同不生效,也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。
《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为,因此,在宅基地使用权的取得问题上,现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重,也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。
国家不享有集体土地的所有权,其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制,这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。[11]立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设,遵循比例原则,在保护较为优越的法价值须侵及权利场合,目的与手段间应有适切的关系,侵越受保护的法益,不能逾于被认可的目的所必要者。[12]即使目的应予肯定,所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制,应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时,在实现国家所保护之法益的前提下,必须选择给集体和个人权利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此,政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认,而非行政许可,这也是行政法学界的主流观点。[13]因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认[14],而行政许可是赋权行为,行政相对人本没有这项权利,只是因为行政许可机关的允诺和赋予,才获得这项一般人不能享有的特权。[15]
尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定,使得仅有农村村民与集体经济组织的合意,尚不足以导致宅基地使用权的设立,但是按照物权法原理,宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定,宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同,但只有生效的合同才有创设权利的效力。
按照《合同法》第44条,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系,行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件,即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准,宅基地使用权合同不生效。
依据《土地管理法》,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。行政确认审查的主要事项为:农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此,可以推断作为行政管理者的国家,管制宅基地使用权取得维护的法益是:管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析,以上三项法益,通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件,对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下,无论国家的目的多么无可指责,所保护的法益多么崇高,都不能正当化对集体或个人权利的进一步限制。
在此基础上,类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定,宅基地使用权合同专门以物权变动为目的,性质为物权合同。物权合同是即时性的,不需履行,合同一旦生效,当事人一方的农户即取得宅基地使用权,集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效,农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护,他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样,限制物权也受到绝对的保护,对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格,因为在所有权发生转移时,限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。[16]
进一步要说明的是,对于登记与宅基地使用权取得的关系,《物权法》亦未给出具体的界定,类推关于登记与土地承包权关系的规定,对其可以作出等同于关于非依法律行为的物权变动与登记关系的“限制主义”立法模式[17]的解释。即合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经因通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,法律承认这种物权取得方式的合理性,并认可其效力。但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。作出这种解释的理由是:首先,这种解释是对《物权法》第155条进行反对解释自然会得出的结论。其次,还存在支持这种解释的其他实质性理由。其一,有利于对农村村民依法用地利益的保护。非经登记即取得物权,意味着宅基地使用权合同一经生效,农村村民依法用地的利益即获得了物权法的保护,这显然对保护可能不知登记为何物的农民的利益至为有利,而且实属必要；其二,顺应宅基地使用权的权利属性。不动产物权登记的主要功能在于维护交易安全,其意义主要体现于不动产物权转让场合。《物权法》不承认宅基地使用权的收益权能,并对宅基地使用权的处分持否定态度,《土地管理法》亦持有类似的立场。[18]事实上农村村民取得宅基地使用权也基本是建房自己居住,而不是进行法律上的处分,法律当然需要以权利资源承认其占有、使用的合法性,并给予权利人以更充分的保护；其三,有利于解决因事实上的物权与法律上的物权的脱离及其衍生的问题。事实上的物权与法律上的物权的脱离的问题在不动产物权转让场合必然会凸现出来,宅基地使用权变动如不通过登记公示,不为社会所知即可发生,则会衍生妨害物权相对人利益的危险。限制对未经登记的宅基地使用权的处分,使得它跟法律上的权利趋于统一,有利于维护交易安全。
宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权利利用该土地建造住宅及其附属设施。作为他物权,宅基地使用权来源于作为“母权”的集体土地所有权,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。这种物权取得的法律结构不仅应保证国家土地行政管理目标的实现,更应使农村村民合理用地的利益获得切实的保障,应体现对集体经济组织土地所有权的尊重。农户取得宅基地使用权的法律结构在于:农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同；这种合同以行政审核与审批为生效要件,只有经过行政确认程序,合同才生效,发生设立宅基地使用权的法律效力；但合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,这种权利因合同生效而当然设立,不需要登记等其他条件。
注释:
[1]2004年10月19日全国人民代表大会法律委员会在向全国人大常委会提交的《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的情况汇报》中就宅基地使用权的转让进行了专门的汇报；在《中华人民共和国物权法（草案）》向社会公开征求意见后,该委员会2006年10月27日在《关于<中华人民共和国物权法（草案）>修改情况的汇报》中列举了9个研究修改的重要问题,土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押位列其中。其他8个问题是:关于坚持和完善基本经济制度,平等保护国家的、集体的和私人的物权,关于国有财产的范围和对国有财产的保护,城镇集体财产的归属,公共利益和征收补偿,业主的建筑物区分所有权,建设用地使用权期间届满后的续期,担保物权。王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中亦对该问题进行了专门说明。
[2]较为具体、严肃的讨论可见韩世远:《宅基地的立法问题》,载《政治与法律》2005年第5期。
[3]崔建远.准物权研究[m].北京:法律出版社,2003:89.
[4]刘家安.买卖的法律结构[m].北京:中国政法大学出版社,2003:1-2.
[5]军华.民法典制订之焦点[J].法学,2002（4）:54-58.
[6]王瑞雪.关于成员权及其退出问题的探讨[J].调研世界,2006（10）:19-23.
[7]《农村土地承包法》第3条规定,国家实行农村土地承包经营制度,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式;第7条规定,农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系;第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利;第18条规定,土地承包应当遵循以下原则:(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利。
[8]申欣欣.宅基地使用权审批制度研究[J].中国农业大学学报（社会科学版）,2006（1）:52-55.
[9]这个判断还可以得到《农村土地承包法》有关规定的佐证。该法第15条规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
[10]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条。
[11]土地所有人不得任其所好地行使其权利,他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符。法律制度抛弃了那种个人利益无论如何都应高于集体利益的所有权制度。必须以同样的方式考虑到宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系。参见[德]卡尔•拉伦茨著,王晓晔等译,《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第85-86页。
[12]卡尔•拉伦茨.法学方法论[m].北京:商务印书馆,2003:282.
[13]姜明安.行政法与行政诉讼[m].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.
[14]应松年,杨解君.行政许可法的理论与制度解读[m].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.
[15]施瓦茨.行政法[m].北京:群众出版社,1986:7.
[16]曼弗雷德•沃尔夫.物权法[m].北京:法律出版社,2002:6.
[17]关于这种立法模式具体内容的详细分析,参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第199-200页。
[18]王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中指出:考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
关于农村土地使用权的规定篇5
随着经济的发展，工业化和城镇化的推进，土地已成为联结农村和城市的重要纽带，土地已成为了各方利益的交接点。但是，与国外相对成熟的土地流转制度相比，我国的经营性建设用地的流转率存在着明显不足的情况，主要表现在集体经营性建设用地的流转受到相关政策与法律的限制，致使土地的利用效率相对来说比较低，土地闲置与土地的浪费较为严重突出。集体建设用地的流转直接影响着农民的财产性收入?更关系到农村经济的发展与全社会的稳定程度。
1.1农村经营性建设用地的含义
农村集体经营性建设用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地。”农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业所使用的农村集体建设用地，如过去的乡镇企业用地。
农村集体经营性建设用地，在符合规划和用途管制的前提下，可以进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等权利。
农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和集体建设经营性用地。
1.2农村经营性建设用地的种类
农村集体经营性建设用地的种类一般可以分为：农村居民建设用地?乡镇企业用地?公共设施与公益用地。
农村居民建设用地的概念是指：农村居民取得的用以修建住宅的集体土地，即为农村宅基地，一般包括居住用房和住房以外的其他房屋，例如厕所，仓房等等，还有用于家庭使用的集体土地。
乡镇企业用地是指：是指乡镇企业所使用的集体经营性建设用地，它包括乡?镇?屯三级农村兴办的企业，农民个体企业?股份合作制企业?还有当地的农民集资办理的企业，农村集体经济组织同全民所有制或城市集体共同兴办的联营企业所使用的农村集体土地。
公益用地是指：公益事业用地所使用的集体土地，不包括公益事业用地中所使用的国有土地。具体包括：乡镇政府用地?乡镇派出所的用地?农村卫生院用地?当地自来水的用地?农村变电所?农村的文化站，当地的税务?公安与学校?下水道设施等等。
1.3农村经营性建设用地中土地流转新旧政策的对比
（1）旧政策中对于土地的流转进行了严格的限定，基本上不同意土地进行相关的流转。
1998年修订的《土地管理法》第三十六条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让?转让或出租用于非农业建设。
1999年，国土资源部正式批准浙江湖州市?安徽芜湖市进行集体经营性建设用地流转的相关试点工作。
2004年国务院颁布《关于深化改革严格土地管理决定的通知》规定“在符合规划的前提下，村庄?集镇的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。
2008年，党的十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，提出了“将土地利用规划确定的城镇建设用地排除之外，在经过批准当中所占用农村集体经营性建设用地中的非公益性项目，可以同意农民依据法律运用各种各样的方式参与开发经营的活动当中并在此过程中保障农民的相关合法权益，逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，一定要经过统一的有形的土地市场的认可?以公开?公平?公正的方式进行土地转让和使用。
（2）十八界三中全会关于经营性建设用地的流转作出了明确规定，要求建立城乡统一的建设用地市场。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。
1.4农村经营性建设用地流转的必要性
第一，有助于加快城镇化的发展脚步。土地的流转可以促使农村的一部分农民向中小城镇迁移。农村的土地虽然很多，但是存在地块小而且分散的问题，进行土地流转之后，不仅可以增加耕地的面积，还可以使城镇化的速度加快，有利于深入贯彻落实科学发展观，推动城乡的统筹发展。
第二，有利于逐步建立统一管理的体系。通过相关体系的建立，规范并逐步完善土地管理体系，提高农村土地管理土地的水平及其利用率，从而建立城乡统筹的土地管理的体系，为实施城镇与农村之间的土地利用规划和城乡总体规划提供平台，进而真正实现城乡土地统一管理。
第三，有利于提高土地的使用效率。目前，农村集体建设用地利用效率和利用效益低下，存在大量荒芜、闲置或低效利用的情况。实施农村集体经营性建设用地的流转，可以使农民利益和土地利益紧密结合起来，提高土地的利用效率。
第四，有利于合理分配社会收益，持续稳定地增加农民收入。随着工业化和城市化的日益推进，二三产业的不断高速发展，经济建设对土地的需求越来越大，农村集体建设用地的价值越来越高，通过采用经营性建设用地使用权的流转的方式，可以使土地资产积极参与到经济发展和城镇化建设中来，于此同时土地收益的70%由集体和农户享有，并且继续保留土地的集体所有制性质，农民可以长期分享地租，从而保障了农民的财产权益，持续稳定地增加农民收入。
第五，有利于减少中小创业者在创业时成本和发展农村经济时所遇到的难题。同时，还有利于解决农村劳动力的就业，在城市化、工业化过程中吸纳更多的农村剩余劳动力。
第六，可以保护农用耕地和提高现有农用耕地利用效率等工作的落实。从我国的基本国情来看，耕地的相对短缺与经营性建设用地的需求量大增形成强烈的反差，农村集体经营性建设用地使用权的合理有效的流转，可以在一定程度上提高土地资源的有效配置，从而解决这个反差带来的难题。
2.农村经营性建设用地流转中农民土地权益受损的原因
在当前制度的背景下，无论是通过国家征用或自主流转的途径，在集体经营性建设用地的流转中，农民权益都存在着流失的现象。综合相关情况进行分析，对于造成农民权益受损的原因主要有以下几点：
2.1土地流转过程中农村集体土地所有权保护的问题
农村土地既是广大农民生息劳作的空间场所，也是其最重要的生产资料，更是农民借以生存与发展的根本保障。农村土地集体所有制是当前中国农村处于核心地位的一种生产关系。但在实际生活中，这种所有权制度却未得到预期的效果。由于我国的国情特殊，所以我国农村土地集体所有权的实现具有重大意义。
第一，中国农村土地集体所有权的实现对构建农村的社会和谐意义重大。第二，中国农村土地集体所有权的实现有利于稳定和完善现行农村土地承包经营关系。第三，中国农村土地集体所有权的实现可以加强农村土地的社会保障功能。由于中国特殊的国情，导致农村土地集体所有权一直不能实现，理论界对此问题一直以来争论不休；导致现如今形成了如下三种主要观点：
第一种观点认为必须将农村土地集体所有权变更为农村土地国家所有权。该种观点认为，现行的农村土地集体所有权并未实现，并没有真正体现农民集体的权利意志，农民集体没有完整的土地权利，农村土地的最终处分权仍归国家所有。这样倒不如彻彻底底的对土地实行国有化，这样更加有利于农村土地的所有权在内容上与形式上达到协调与统一。
第二种观点认为应该将农村土地集体所有权变更为土地农产所有权。这种观点认为只有私有制能保证农民充分地对土地拥有排他性的所有权及其产生的其他一切财产权利，才能造就农民对农业进行长期投入的内在动力机制，才能最大限度地调动农民的生产积极性。
在我看来上述观点都存在不正确的地方，第一，农村土地国家所有权是行不通的。由于国家缺乏收购这些土地的资金，因而实际可操作性差；如果无偿没收或降价收购这些集体土地就会一定程度上损害农民的合法权益。第二，农户的土地所有权不可行。实现农村土地农户所有就等于土地是农民的私有财产，这与我国的宪法相悖。第三，土地多元混合所有权的方法不可行。此种观点只是上述两种观点的折中之说，所谓的“中庸之道”，虽然存在一定的合理性，但对农村土地集体所有权在我国所显示出来的问题未做具体说明与阐释，并不能真正解决农村土地集体所有权的问题。
2.2土地流转中对相关规定的操作性差，实施效果不明显
这主要表现在与农村土地流转有关的基本法律都没有对土地流转做出较为明确的规定。如在《农业法》中，只在第10条第2款对土地流转作了原则性的规定――即土地流转适用《土地管理法》和《农村土地承包法》。然而土地流转在《土地管理法》中规定非常的原则，仅在第14条规定：“农民的土地承包经营权受法律保护”，而承包经营权包括哪些基本的权利并不明确，对承包经营权是否可以流转并没有做出具体的表示，只是在《农村土地承包法》中对“土地承包经营权的流转”这一形式作了规定。由于缺乏明确?详细的法律规范。目前在农村土地使用权的流转过程中，仍然存在着各种各样的问题：是因为土地使用权的流转方式不规范，缺乏必要的法律根据，对土地的流转造成了影响。
2.3农村的社会保障体系不完善
就目前看来，农民的社会保障主要受两个方面的制约：一是城镇社会保障的标准较高而且费用较高使得农民无法承受；二是我国目前的农村社会保障体系中保障对象的局限性使很多农民无法获取救济。只有逐步完善农村的社会保障体系，实现与城市的社会保障相协调，才能增加国家与社会的稳定性与凝聚力。
2.4现行征地补偿制度对农民不利
现在实行的《土地管理法》，提高了土地的标准，沿用过往的按亩产值的倍数确定征地补偿标准的做法带有一定的牵强。主要体现在以下三个方面：
第一作为《土地管理法》所确定的“按照被征用土地的原有用途给予补偿的基本原则”，原用途是造成征地中价格差的根本原因，被征土地改变用途后的增值收益被一些地方政府获取，农民的利益严重受损。第二，以土地的产值作为征地的补偿标准不能充分体现出土地的市场价值。《土地管理法》规定，土地补偿费为耕地征用前三年平均产值的6-8倍。土地补偿费和安置补偿费的总和不得超过土地被征用前三年平均产值的30倍，土地补偿费以土地的年收入来计算，并不能反映土地的使用价值，被征收人的利益在土地征收中没有得到应有的体现，补偿费的基数既非市场价格，又没有可以参考的价格，所以无具体的合理可言。最后，现行的《土地管理法》规定的征地补偿标准与1982年《国家建设征用地条例》规定的补偿标准相差无几，难以正确体现地块的区位差异以及各地区的经济发展水平。在计划经济时期，国家征地后给予农民适当的补偿，并安排征地农民农转非?招工，享受国家负担的市民?工人的福利待遇，因而那时农民被征地后的长远生计可以保证。但是现在对于农民来说，就业靠市场，地方政府的安置大多数是发放一次性的安置补助费。由于农民自身条件有限，缺乏在市场上的竞争力，当补偿费用尽，很容易陷入失地又失业的情况。
3.国内外关于土地流转的经验
3.1国内的成功经验
海门市集体经营性建设用地的经验：
（1）一定要明确土地流转相关条件?范围与产权的相关代表。流转条件要求符合国家的政策要求与当地的土地规划和城乡建设。
（2）侧重于经营性建设用地流转收益分配的合理性，在一定程度上趋向于保障农民的合法权益。海门市在充分保障农民的相关权利后，将土地收益中的70%调整划归土地所有权人和农村集体经济组织。
3.2国外的成功经验
美国农业土地所有权的流转主要以市场调解为主，包括买卖和赠送。农用土地的问题通过《土地租赁法》来解决，因为在美国其土地产权较我国明晰，其调节以市场调节为主。美国法律规定，“家庭成员可拥有或继承农场土地股份，但不能退股或将股份作抵押，只许内部转让，以保证在近代传承中不被细分碎化。”最为重要的是土地信贷协会和联邦土地银行给农场主提供中、长期抵押贷款业务。
4.土地流转中对于农民权益保障的方法
农民是进行农村土地流转的主体，在土地流转中一定要尊重农民的意愿，这是一项十分重要和明确的原则。根据各地对于土地流转的相关经验，我们应该积极做好以下几个方面的工作：
4.1积极加强宣传与教育的工作
由于目前农民的法制意识仍然相当的淡薄，通过向农民宣传普及《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》，使农民了解相关法律知识，引导乡村干部积极履行职责，及时解决纠纷，帮助党委和政府排忧解难。
4.2发挥政府的服务职能，加强政府的引导作用
首先，在加强和完善的工作中，领导要起先锋模范的作用。各乡镇政府的领导要做好带头工作，实施具体有效的政策。充分利用媒体?宣传栏等多种方式相结合，进一步提高农民对政策的了解程度。
其次，在土地流转过程中，不能规定硬性指标，更不能用收走农民承包地等办法强制实行。任何组织和个人既不能强迫农户流转土地，也不能阻碍农户依法流转土地，坚持平等自愿?协商?有偿的原则。
4.3建立完善土地流转管理体系工作
土地流转工作是对现有农村生产关系适应新阶段农村生产力发展要求的局部调整，各有关单位要弄清楚本地农业的具体范围，在这个范围内确定土地流转的形式，明确流转的操作程序。在这个过程中一定要规范流转合同，建立流转合同的指导与鉴定制度，防止流转合同不规范的现象发生。
4.4完善农村的保障体系
（1）加强失地农民的社会保障体系建设。加大政府财政投入力度，逐步建立与完善失地农民保障基金，帮助困难失地农民。合理界定失地农民保障基金的保障对象和范围，即应该是失地农民中无法保障基本生活的人员，将当地居民的最低生活水平、地方财政的接受能力等作为发放基金的标准。
（2）完善进城务工失地农民的社会保障体系。对于那些流动性较大的失地农民，则可以设计一种过渡性方案，在一定范围内分档次供农民工自主选择，例如统计流动性较大的农民工在城市的工作期限，是否规律性流动等因素，设置社会保障的种类、标准和范围，让农民工自主选择适合自己的方式。
关于农村土地使用权的规定篇6
摘要：简述农村土地承包经营权流转的内涵，分析农村土地承包经营权流转的存在的主要问题，提出完善农村土地承包经营权流转的对策建议。
关键词：土地承包经营权流转物权法
随着农村经济的发展，城市化进程的不断加快，传统农业向现代农业的转型，土地承包经营权流转成为学术界甚至“三农”问题关注的热点。当下农村人口流动和劳动力转移加快，农民的土地权利意识增强，农村土地承包经营纠纷呈多发趋势。
一、农村土地承包经营权流转的内涵
农村土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。土地流转，即土地的转让和流通。按照其作用和性质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转（土地用途的改变）两部分，但在法律上是指土地权利的流转。
现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致，差异较大。土地承包经营权流转的内涵的界定，目前没有形成一致的观点，宽泛的说，农村土地承包经营权流转包括两层含义：一是所有权主体的改变，如从集体所有变为国家所有，最为典型的就是农村集体土地征用。二是使用权主体的变化，《农村土地承包法》第三十七条规定了集体土地的转包、出租、互换、转让以及其它流转方式；同时还规定了“四荒”土地的入股、抵押，这些方式的流转都是对使用权主体的变化而言的。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合物权法理论，是使用权主体的变化所产生的农村土地承包经营权流转。即在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权或农村土地使用权移转给他人的行为。
二、土地承包经营权流转存在的问题
（一）农村土地承包经营权物权化不彻底
农村土地承包经营权具有物权属性已是不争事实，目前学术界通说认为该项权利是一种物权，如：农村“土地承包经营权性质上属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型的用益物权”；但是，就目前现状而言，无论是在理论研究上，还是在立法实践上，都存在未将其彻底物权化的问题。浓厚的债权色彩，成为农村经济发展的障碍和农民权利无法切实保障的主要原因之一。
（二）农村集体土地产权主体不明确
农村集体土地产权主体不明确的缺陷。各利益主体行为不规范，利益分配也不合理，土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地使用权的交易，从而直接阻碍了农村集体土地的合理流转。“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格的意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。
（三）法律对土地承包经营权的流转过多限制
相关法律对土地承包经营权的流转施加了过多的限制，如：《土地管理办法》第十三条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为土地承包经营权转让的前提；根据《土地承包法》第四十九条和《流转管理办法》第三十四条的规定，土地承包经营权抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。法律法规对流转方式的过多限制造成流转障碍，弊端是非常明显的。
三、农村土地承包经营权流转制度的完善
（一）建立农村土地承包经营权物权化流转机制
根据物权法定原则，农村土地承包经营权的内容法定化。确定农村土地承包经营权合理的存续期间；农村土地承包经营权之享有和公示方式法定化；侵犯农村土地承包经营权的法律责任法定化在承包权法定化以后，如果发包方侵害承包人利益，承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权，特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时，能有效地以物上请求权对抗第三人；通过物权方式解决纠纷。农村土地承包经营权人应享有物上请求权和自力救济权。如承包方的土地承包经营权受到侵害时，承包方有权根据法律规定要求侵权行为人停止侵害、返还农用地、恢复原状、赔偿损失等物权方式进行救济。物权立法不仅应对现行的农村土地承包经营权的流转方式予以确认规范，使之有章可循，而且应在未来土地立法中对农村土地承包经营权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。
关于农村土地使用权的规定篇7
一、现实中农村集体土地使用权的流转已普遍存在
近几年，随着城镇国有土地使用制度的改革、城市化进程的加快，农村集体土地特别是城市规划区内的农村集体建设用地的使用权价值和资产价值越来越显现，交易活动越来越频繁，具体表现在：（1）农村集体组织以集体土地使用权作价入股、联营的方式兴办乡镇企业；（2）乡镇企业间的兼并、合并、重组和股份制改革而发生使用权人变化；（3）因农业结构调整，致使农村土地承包经营权发生转移；（4）近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动。现实证明，农村集体土地使用权的这种转移已普遍存在并且符合市场经济的客观需要。
现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制，行政干预也多，但一味的禁止和限制而忽视客观存在的实际要求，不但难收实效，也对市场经济的发展不利。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度的改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫，需要在法律法规和政策制度方面予以创新。
二、集体土地使用权“流转”中存在的问题
现行的法律制度在确定农村集体土地所有权的权力内容的行使上有明显的不完全性。如在集体土地使用权方面，规定集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、光办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。在对集体土地建设用地的使用上，《土地管理法》也做了如下规定：“农村集体土地所有的土地使用权，不得出让、转让或出租用于非农建设，但是符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，致使土地使用权依法转移的除外。”造成实际操作性差。在收益权方面，由于集体土地不能直接参与市场经营活动，如房地产开发，使得农村集体组织丧失了这部分土地收益，农村集体经济实力难以壮大。此外，由于国家征地的强制性，集体土地所有者在如何处分自己土地时缺乏地位。
高新区处于城市规划区范围，其外环生态圈以北区域处于城郊，具有良好的基础设施和投资环境区位优势，是高新区乡镇企业主要分布区域，也是集体土地建设用地产生流转的主要区域。分析高新区集体土地使用权“流转”现状，存在以下问题：第一、产权关系不明晰，使用权“流转”难以规范。表现为农村集体经济组织内部的产权关系不明晰，村民小组与村民委员会法律关系不明确，权力主体行使上较模糊；土地与地上建筑物分属不同的主体，即农民集体组织将土地租赁给企业使用，地面建筑物、构筑物由企业自建或与本村集体组织联合修建。这就造成在产权关系上由多个法人实体共有，一旦发生经济纠纷或因企业倒闭破产，各方利益难以得到保证。这也是农村集体土地建设用地使用权不能合理规范流转的重要原因。第二、管理不到位，土地利用率低下。由于特殊的历史原因，即高新区是在老区基础建设新区，所以对原有乡镇企业用地难以从源头上做到统一规划、合理布局。对新增的乡镇企业用地虽然明确规定到规划的乡镇企业工业园中发展，但由于种种利益关系难以完全做到，致使违法占地行为履禁不止。第三、闲置土地处置难。乡镇企业一旦经营不善，停产倒闭后，因债权债务关系使本集体经济组织难以收回出租的土地，或收回后又难以及时出租等，造成建设用地闲置，存量土地不能有效利用。第四、城市化步伐加快，农村集体经济发展受到制约。随着高新区城市化进程的加快，致使规划区内农村集体经济和乡镇企业的发展受到限制，被拆迁的乡镇企业难以新“占地”进行发展，造成农村集体经济组织经济总量的减少。由于受到市场机制的调节和政府征地资金的限制，对农民的就业安置以及对农村集体经济组织的财产补偿难以从根本上解决农民失去土地后的经济来源和基本生活保障。
此外，由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊，“农民集体”没有明确的法人代表，在行使具体权力时，作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现，使一些村、组干部利用其地位，充当所有权代言人，为自己牟取利益。在收益分配上，由于没有完善的制度，村务难以真正公开，一些村、组干部利用制度缺陷侵占了大多数农民的利益。上述现象的存在已严重阻碍了农村集体土地使用制度的深化改革。
三、对农村集体土地使用权流转的思考
1、在法律和制度方面进行创新。农村集体土地所有权的不完全性从根本上讲是国家意志在立法上的表现。它体现了国家对土地资源以及土地市场的垄断。但垄断是不宜于市场经济发展的。因此，在当前社会主义市场经济条件下，应在法律上重新确立集体土地在各项权力上的内容和赋予更完善权力行使能力，在倡导国家在土地市场占主导地位的同时，将集体土地使用权纳入有形的土地市场。这些都有待于在法律规范、政策制度方面进行创新。
2、科学的界定农村集体土地所有权主体，在此基础上建立严谨的组织结构和明晰具体的产权形态、完善的收益分配制度，这是推行农村集体土地“资产化、产业化”政策的前提，是农村集体土地有偿使用、合理流转的前提。
3、对农村集体土地推行“资产化、产业化”制度，实行“公司化、企业化”管理模式。壮大农村集体经济实力，对集体土地实行资产化、企业化，有利于农村经济的总体发展，有利于缓解因征地拆迁带来的社会矛盾和社会问题，使农民的现实利益和长远利益有保障。从而，从根本上给农村经济组织和广大农民相对稳定的出路。
关于农村土地使用权的规定篇8
一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。
在农村集体建设用地使用权流转问题上，有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转，他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号，以下简称《决定》）第十条规定：“…改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，笔者认为，以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据，是极其偏面的，是对法律规定的断章取义。
对于农村集体建设用地使用权流转这一概念，尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定，但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转，包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营，我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。
我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确定建设用地使用权”，第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。
而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的内容，但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容；《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”；《决定》第十条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”；《担保法》第三十六条“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年5月1日实施）第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定，对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定，就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定，其流转有着严格的条件，部分流转方式，如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押，农村承包经营的荒地，乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制，但总的说来，其表现如下：
1）主体限定，使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡（镇）村办企事业单位，或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移（包括受赠、继承、购买）的个人；
2）使用用途限定，仅能或必须用于兴办乡（镇）企业，乡（镇）公益设施和公益事业建设，或农村居民建设住宅三类情形；实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的，未经审批不得更改土地性质和用途。
3）程序限定，必须符合土地总体利用规划，并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。
以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下，取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。
当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上，我国有其特殊的规定。
对于农村宅基地使用权流转问题，我国法律有着这样的规定，《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地，并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此，从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定本意，可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的，只是其出卖的主体不能是城镇居民，而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。
对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题，根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现，实现程序等还有待于明确规定。
二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定，建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场，规范集体建设用地使用权流转制度。
法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰，往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误，为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上，相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。
比如，在对于可以使用农村建设用地主体的表述上，《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述，而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述，使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾；还比如，在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定，《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时，却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地，或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时，该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，而不对该出卖、出租的合法性做出规定，而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定，推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意，对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外，还是可以转让、出租的，其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。
再比如，对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的，如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话，由谁回收集体建设用地使用权，有无时间限制、程序如何掌握，均没有明确规定。有的只是个性法律规定，如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”，从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体，不具有规范一般主体、特定行为的效力；再说这些个性法律条款，也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。
为此，应首先通过修改、完善土地管理法，或国土资源管理部门颁布的部门规章，进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。
其次，为配合上述规定，由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构，明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序，规范集体建设用地使用权的流转。
再次，规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定，对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度，避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。
第四，与时俱进，修改不应时代的法律法规，使法律概念与现实相统一。
如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义，“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼，随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立，其已经越来越不合事宜，其作为一类使用集体建设用地的主体，应重新定义，并在相应法律规定中要取得统一。
只有通过以上四个方面的努力，才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况，早日能够上升到法律的层面，以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。
附：以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章：
1）中华人民共和国土地管理法
2）中华人民共和国乡镇企业法
3）中华人民共和国担保法
4）中华人民共和国商业银行法
5）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）
6）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）
7）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》
8）《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕第11号
9）《河北省农村宅基地管理办法》［2002］第7号
10）其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定
关于农村土地使用权的规定篇9
1.农地产权关系模糊，所有权不明
1978年，农村土地产权关系调整后的家庭联产承包责任制主要是为解决农村计划经济体制对农民束缚的问题而产生，缺乏系统理论准备、制度设计和有计划地实施，是一种诱致性的制度变迁。这注定其不完善性——农地产权关系模糊，所有权不明。
现行农地产权制度关系模糊，所有权不明主要体现在法律界定上。我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》等重要法律都规定农村土地集体所有制，但“集体”这一主体，法律规定极为含糊。在《宪法》中界定为集体所有，在《民法通则》中被界定为乡(镇)、村两级，而在《农业法》和《土地管理法》中则是乡(镇)、村或村内农村集体经济组织；究竟是哪一级组织，法律制度均未明晰，这就造成农地所有权表面的主体多重化和实际的主体虚化。同时，土地相关法对土地所有权内涵、法律形式、实现方式，所有权主体地位没有相应合理的规定。这就造成政府经营土地，土地产权转让高额收益被政府独得。
2.农地承包经营权稳定性不强
土地承包经营权是随家庭联产承包责任制出现的。新《农村土地承包法》颁布前，土地承包经营权属契约规定的债权性质，而非法律赋予的物权。虽然国家强调稳定农村家庭承包制，但农地制度改革是一个逐步演进过程，其中涉及各种利益关系，由此造成农地承包经营权关系不稳定。由于农地承包经营权关系稳定性不强，就为有关部门利用权力，任意进行土地调整提供了便利。土地发包者在利益驱动下进行权力寻租，利用土地所有权侵蚀农民的承包经营权，借结构调整、规模经营、农业产业化等名目，强行流转农民土地经营使用权。由此引发农民对土地预期的不确定，导致农户追求短期经济效益，粗放式经营，掠夺式开发，以致整个农业生产后劲乏力，最终使中国特色农业现代化发展受阻。
3.农村税费制度改革后的制度保障缺失，造成农民受益权隐性流失
土地利益分配机制是土地制度安排的关键，直接关系农村土地经营制度运行效率。从集体土地受益权来看，家庭联产承包责任制最初是将集体经济组织作为发包方，以土地所有权向农户收取土地承包费；农户作为承包方，承包土地使用权，获取土地产出的全部产品，完成国家和集体的税费任务。然而，取消农业税后，国家相应免除了集体收取的土地承包费，村集体丧失了土地所有权收益，并且集体土地不能直接入市交易。《农村土地承包法》规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回承包方。”这意味进入大中城市非农就业农民将失去土地权益，造成大中城市与小城镇非农就业人员及全民和集体之间土地权益不平等。最后，农村税费改革后，很多农村相应制度保障缺失严重，地方费大于税，加重农民负担。基于现行农地制度安排的不完善，农村土地生产能力因制度缺陷而受到制约。
二、当前我国农村土地制度变迁的新思路
1.在土地集体所有，家庭承包经营格局下，进一步稳定和完善农地承包制度，让农地所有权和使用权分离，明确农民使用权主体地位，以适应现代化农业经营的需要。在实际操作中，可将土地所有权分解为由国家掌控的社会所有权和农户掌控的个人所有权两部分，农村集体只在土地管理中承担事务性工作。这种产权安排既确保国家拥有宏观调控土地资源开发、利用权，又坚持农户为基本的经营组织单位。实际就是赋予农村土地使用权以商品属性。《土地承包法》总则提出让农地承包经营权长期化，为农地使用权商品化提供了法律支持。贯彻《农业法》，把农地家庭承包经营纳入法制轨道，明确农民土地使用权主体地位，保证其“30年不变”的土地使用权，如此才能促进农户对土地的长期投资和资本积累，保障农业可持续发展。同时，明确农地集体所有权与农民使用权之间的关系，加强土地承包合同管理，允许农民自由选择土地用途，自由交易、抵押，严禁损害农民合法权益的行为。推动土地市场开放和土地交易自由，严格按照土地市场规范推动农地的自由流转，减少政府、企业、村民自治组织经营土地的弊端，使农村土地达到优化组合和规模经营。
2.规范土地经营模式，推进土地使用权私有化，实行土地入股的经营方式。土地使用权私有化就是在农村构建土地所有权与使用权分离的制度架构，在保持土地所有权归集体的前提下，明确土地使用权归农民私有，将农民对土地的承包权由30年、70年不变延长到承包无限期，使土地使用权私有化长期化的经营模式。土地使用权归农民私有，使劳动者与生产要素能够家庭经营范围内紧密结合，使农民能够合理地开发利用土地。在保证农民土地使用权私有化的前提下，实行土地入股的农地经营方式成为可能。这种方式比较符合农村目前生产力状况。实行按股分红与按劳分配结合的方式，让愿意种地的农民留下，激发农民对土地长期投资的积极性，保证土地利用效率，增强农业规模经营效应；凭土地股份分红的农民可向非农产业转移，获得更多收入。再者，土地使用权私有化可避免土地承包定期调整时土地所有权人的权力寻租机会，降低土地利用成本，解决土地使用权流转障碍，保证土地资源不流失、不损失，加速农地资产资本化、证券化进程。
3.进一步完善农村税费制度，加强农业社会化服务体系建设，完善农村社保体系，为农村土地制度改革提供保障。我国农业税改革已取得一定成果，但与体现土地价值，保证土地市场化经营相应的土地产权税、土地荒芜税、耕地占用税等在内的土地税体系尚需完善；此外，农业税取消后，农村中的各种收费侵蚀了税改带给农民的利益，建立行之有效的费改税制度是势所必需。其次，农业社会化服务体系的建立，能够克服农地家庭承包经营的弱点，有效解决农业技术推广、农机联合作业等问题，有利于发挥分工协作优势，促进高技术农业发展和农业规模经营，为农地制度改革提供有效的社会支撑。最后，完善农村社保体系，逐步将农村的社会保障由依靠土地转变为依靠社会和制度，还土地以正常的生产要素性质。
制度变迁的后果无法预测，国情决定农村土地产权制度只能在集体所有制前提下，进行相对稳妥地使用权创新。唯有如此，才能根本上改变城乡二元结构，实现城乡统筹发展。
参考文献：
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[4]白俊超.我国现行农村土地制度存在的问题和改革方案研究.经济问题探索，2007，（7）.
关于农村土地使用权的规定篇10
【关键词】农村土地物权法现实意义公共利益
现阶段的农村土地产权不适宜我国经济的发展现状，新土地物权法条文的出台促使土地物权合同的内容和形式发生改变，表现在极力发展农村土地物权的私法保护上。这里，笔者对我国农村土地物权法的利弊进行了分析，以期为我国农村土地物权法律体系的构建提供借鉴。
农村土地的曙光：土地物权立法的尝试
农村土地物权法的立法尝试。我国在建立土地物权体系中以土地公有制为主体，以地上权为构建土地物权制度的根本。土地物权体系包括了农村土地承包经营权、土地所有权、建设用地使用权以及农村宅基地使用权和地役权等。物权特征包括支配性、绝对性及排他性。被界定为用益物权的有农村土地承包经营权和农村宅基地使用权。
用益物权就是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》以规定土地的所有权为根本内容，以土地管理和土地保护为主要制度，在第一百五十四条中规定，对失去宅基地的村民重新分配权利。
在农村宅基地的征收中除了自然灾害情形下的宅基地灭失，集体经济组织还是会根据土地管理法的明文规定，在变更与注销程序中将已登记的土地所有权，予以使用权的转让和消灭的集中办理。对于农村成员中没有对宅基地使用权予以登记和注册的户口，将设置变更或注销登记程序，对此成员仍存在宅基地的使用权。
农村土地物权法的现实意义。首先，赋予了城乡二元土地的法律依据。关于我国所实行的土地公有制早在1982年颁布的《宪法》中就已明确并由此形成了城乡二元土地所有制，并与城市土地国家所有制及农村土地集体所有制共同存在，对土地的权利进行保护。当前实行的《宪法》明确指出了城市土地的相关规定。譬如在第十条中指出城市土地为国家享有，只是一些法律规定之外的农村和城市郊区的土地不为国家所有，而为集体所有。此外为集体所有的土地还包括宅基地、自留地以及自留山等土地。国家依据法律规定，对土地进行征收或者征用，并且给予补偿，最终目的还是为了满足公共利益。对于土地转让可依据法律规定进行，任何组织或者个人，不得以侵占、买卖或者其他各种形式进行非法转让。以此保证所有使用土地的组织与个人，对土地实现合理的使用。此外，土地所有权的主体在《物权法》中也得以确定和进一步的明晰，特别是在第六十条中，对集体所有土地行使所有权进行了详细规定。
其次，捍卫了土地有偿使用的土地权益。国有土地有偿使用制度是在《土地管理法》中确立明确的，该法律在1998年修订完善而成。在规定中，建设单位获得国有土地的使用权，可以借助出让等有偿使用方式。一般建设单位严格按照国务院规定中的标准与方法，将土地使用权的出让金缴纳，只用将土地有偿使用费用缴纳之后才能对土地使用。随着城市化脚步的加快，土地的利用规模也随之增大，一些涉及到征地而引发的矛盾与纠纷也日益恶化加剧。因而，在2004年的《宪法修订案》中明确指出，若是出于国家公共利益的需求，那么相关单位可以依据相关的法律规定征收或者征用土地，并给予相应的补偿。这一法律规定，在《宪法》的层面上对土地的有偿使用制度进行了确立。
再次，定义了农村集体土地产权的物权特性。农民赖以生存和发展最为重要的保障，指的是农村宅基地的使用权以及农村土地承包经营权。自改革开放初期到现在，中国农村土地承包经营权发生了巨大变化。首先是由使用权和债权向物权进行转化，这主要体现在2002年颁布的《土地承包法》中，最后在2007年的《物权法》中得以确立。与此同时，在《物权法》中，还将农村宅基地的使用权从建设用地的使用权中完全独立出来，并作为一种单独存在的用益物权，这也是中国所特有的用益物权的形式。对农村土地产权的物权性质的确立和明确，不仅有利于农村土地资源的优化配置，同时也大大提高了土地的利用效率，极大地促进了农村经济的发展，并最终推动城乡经济一体化的发展。
我国农村土地物权法的践行及其制约因素
物权法的颁布与农村土地制度改革。2007年10月正式实施的《物权法》，把农村宅基地使用权和农村土地的承包经营权用益物权解释，这种做法对广大农户在自主经营时的权利提供了保护，也推动了农村经济能长期的持续的稳定的发展。但现行农村土地制度以民法通则、现行宪法、农业法、物权法和土地管理法等法律做基础，一些规定还不确切，还需要进一步的细化，而且希望能有新突破。
归属与权利的主体界定上具有含混性。农民集体所有权是集体土地所有权的转换，这是由我国的农村集体土地相应法律所规定的。但由于村农民、农民和组农民的集体所有权存在所有关系的多层次性，导致每项权利关系尚未确定。在各国立法的原则中，物权法都运用物权法来定注意的条款，在事情发生前法律用强行的方式对物权的内容、种类和它的效力等进行规定，当事人对内容方面的意思自治是不被允许的。同时，因为每个国家的所有制存在差异，以土地物权制度为代表的物权法和各国政策性的规定彼此间关系很密切。在物权效力和物权法原则问题上，各国的物权法都存在相通性，但是因为受各个国家的政策和习惯影响，各国物权的种类却存在着巨大的差异性。
“公共利益”界定不清。《物权法》规定物权保护公共权益，所以私权益不得损害公共利益。但现实法律中，我们并没有对“公共利益”进行清晰地界定。如我国宪法规定，国家为了公共利益可依法征收集体所有的土地及其他不动产。但是这种赋予性权利并没有进行具体的制度设定和条令限制，只是对公共利益这个词语进行了初步的概述。其中《土地管理法》规定国家的合法土地征收行为必须向土地所有人予以补偿，还必须通过申请程序。并且禁止任何单位和个人非法转让土地。国家只能用于公共利益的目的来征收土地。但是在现实生活过程中很多政府单位为了扩大政绩或者单位房屋建设，在进行着不以公共利益为目的的建设，这显然违背了公共利益的原则。
推进我国农村土地物权法律体系的构建之策
完善土地物权流转方式。我国的现行土地政策中，是以农村的集体单位管理农村土地，而该方式的主导因素在于创立土地制度之时，受到社会主义特有市场经济模式的影响。其主要表现特征为：一是农民耕地使用者由土地的集体所有者管理，集体所有者的使用职能位于其所有权限阶梯中的第二位；二是土地所有者拥有使用分配权，可将使用权利交予他人，并要求获得有偿回报。通常土地所有者本身并不是使用土地，多以承包外租等形式交由其他农民使用，该方式为承包经营，由于所有者本身不愿进行耕地工作，从业于农耕工作的农民对耕地有着极强的渴望，故而将土地的使用权租让，在提高土地整体使用面积的同时，也对农民工作的积极性有着很好的促进作用。就我国耕地浪费等问题，应积极采取措施进行解决，可执行多元化承包经营，将土地的使用方式丰富起来，着手建立能够提升农民工作积极性的物权流转方式，进而促进整体市场的开发。
培育农村土地流转社会需求。一是提高农民就业效率，促进转租机制有效进行。农民牢守土地在于其缺乏对自身劳动力的认知，以及本身对农村的归属感，一方面则需从农民非农业就业入手，解决农民低收入、无保障等，进而提升农村整体劳动力价值；另一方面还可结合农村本土企业，以小型乡镇企业为主要农民就业入口，在其实现经济提升后，为农村增强基本公共设施建筑。二是打造本土产业，有规模的经营土地。全方位推动农村可提升经济效益产业，扩大农村耕地集中使用需求，以产业带动农村土地集中经营。
建立土地流转市场完善土地流转机制。一要确立中介机构权限。由中介改造土地流转形式，以其自身职能解决流转过程中的问题，为市场的建立增加可能性。二要创立信息平台。由政府部门组织建设，在平台中可自由进行信息交换，进而将土地流转所要求信息加入信息平台，使平台本身成为合理、合法的交易场所。三要完善土地合同。在农民进行土地流转行为时，要求必须签署相关书面合同，并在合同中严格规定租用相关信息，以此形成法律依据。
以土地制度改革为契机，推进城乡土地集约高效利用。一是促进规模化建设。对土地进行使用权承包经营，使土地法定使用者数量减少，进而提升土地整体化经营，有效的满足生产效率的提高。二是推进农村聚落建设。在促进耕地流转时，应加快农村建设，使农民在失去土地后能从业与家乡，减少对城市的人口冲击，并提高农村收入。农民获得保障生活的收益，能够促进土地流转的加速进行。三是强化保障耕地面积。在建设过程中应首要保障土地的耕地使用面积不缩减，在此基础上为农民提供公共服务设施及收入性建筑建设的土地。四是构建城乡一体化发展空间格局。一方面要促进城乡一体化步伐，另一方面要减少城市化土地使用成本。