劳动保护的定义篇1
所谓的立法宗旨是指立法者通过立法所希望达到的目的，是制定法律的根本指导思想。立法宗旨贯穿在一部法律之中，是其灵魂所在，一部法律的全部规定都必须围绕着立法宗旨设定。本文在分析《劳动合同法》立法宗旨的基础上对其立法价值进行了分析。
1《劳动合同法》的立法宗旨
劳动合同法的第一条明确指出：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定表明了我国劳动合同法的立法目的和立法宗旨。可从以下两个角度对其进行分析：
首先，从《劳动合同立法》的“单保护”与“双保护”之争的角度分析：“双保护”和“单保护”一直是《劳动合同立法》宗旨中的一个争论，事实上，这并不是由误会引起的一场无端的争论，在“双保护”和“单保护”争论之后隐藏着《劳动合同法》在立法过程中是否需要强调劳动合同法的私法规范问题。在《劳动合同合法》立法过程中，立法人员针对《劳动合同法》是“单保护”还是“双保护”进行了长时间的激烈的争辩，对立法宗旨和立法根据出现了不同的意见。自颁布实施劳动合同法以来出现的各种争议和问题，其根本原因在于部分企业在用人过程中认为《劳动合同法》对劳动者的权益保护过当，《劳动合同法》是一种“单保护”，在一定程度上损害了用人单位的合法权益等。甚至有一些人认为诸如珠三角洲的部分企业的倒闭、撤离的大部分原因也是劳动法的“单保护”造成的。对此，笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨并不能单纯用“单保护”还是“双保护”来定义，他是一种倾斜保护，即劳动合同法一方面是以保护的劳动者的合法权益为重，但同时也保护了企业的合法权益。
而立法宗旨作为一种抽象事物，其体现依托于法律条款的语言表述，因而我们也可以从《劳动合同法》对立法宗旨的表述层面来进行认识：《劳动合同法》的第一条的表述明确了《劳动合同法》合同法将劳动者的权益为置于首位，劳动合同草案第一次送审稿第一条套用了劳动法第一条，明确规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动管理和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”而根据最终定稿的条款可以看出，劳动合同法规定的是劳动用人单位和劳动者双方的权利和义务，强调的是企业和劳动者双方各自持有的合法权利和应尽的义务，不论是双方谁的权力，法律都给予保护，应该是一种“双保护”的表达，而强调“保护劳动者的合法权利”则可以看做是一种“单保护”的表达。可见，无论是对“单保护”还是“双保护”的表述，《劳动合同法》均采取了显性的表述方式。而《劳动法》第一条以显性的方式表明了对劳动者合法权益的保护，通过“调整双方的劳动关系”“适应社会主义市场经济体制的劳动制度”等表述隐性的表明了对用人单位合法权益的保护。这种表述上的转变使《劳动合同法》的合同特征得以突出，使其较之《劳动法》更具私法特征。
2《劳动合同法》的立法价值
《劳动合同法》的颁布，是我国劳动法律建设的重要成果之一，具有重要的立法价值，主要体现在以下几个方面：
2.1明确了侧重保护劳动者的价值取向
从上文中的立法宗旨分析中可以看出，《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。
2.2推进了劳动关系的法律调整进程
随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。
2.3规范和明确劳动关系双方当事人权利与义务
《劳动合同法》对用人单位的用工行为和劳动者的权利、义务进行了较为全面的规定，且对适用标准和适用范围进行了统一。尤其对《劳动法》中有关劳动合同的规定过于原则化的缺陷进行了弥补，澄清了相关理论认识，并进一步加大了对违法用工行为的打击力度，使得《劳动合同法》具备较高的实践应用价值。与此同时，《劳动合同法》将适用范围扩大至事业单位的聘用制人员，弥补了我国以往度对该类人群法律保护不足的问题。
3总结
劳动保护的定义篇2
【关键词】蓝色壁垒劳工就业权对外贸易法工会组织中美轮胎特保案
【中图分类号】D923.6【文献标识码】a
随着经济全球化与贸易自由化浪潮在世界范围内的迅猛发展，各个国家之间，尤其是发达国家与发展中国家之间的贸易摩擦不断增多。发达国家为继续保持自身在国际贸易市场中的优势地位，针对发展中国家采取了一系列贸易保护主义措施，而蓝色壁垒正作为一种新兴的打着道德标杆的隐形壁垒给发展中国家的外贸经济设置一层人权障碍。发达国家在国家贸易市场上设置的蓝色壁垒，实际上是对发展中国家后发优势的一种歧视性对待，这需要我国政府联合广大发展中国家政府在今后的对外贸易谈判和国际贸易规则制定中充分把握话语权，争取有利于自身的谈判结果和国际规则。
劳工就业权实施外贸法保护的必要性
劳工就业权实施面临的新问题为“蓝色壁垒”问题。蓝色壁垒，是指为了实现保护劳动环境与生存权利的目的而采取的相关贸易保护措施，实质上是按照劳工标准和社会责任标准构筑的贸易壁垒，主要是针对劳动密集型的产业。如2009年，美国总统奥马巴应美国国际贸易委员会和美国钢铁工人联合会的申请，决定对从中国进口的全部卡车和轿车轮胎进行3年期限的惩罚性关税惩罚，这无疑给中国轮胎制造业带来巨大损失。同时，我国的轮胎制造业作为劳动密集型产业，低廉的劳动力成本一直是其占有国际市场份额的有力武器，美国政府对从我国进口轮胎惩罚性关税措施的实行以及紧随其后的其他一些国家类似举措的做出，一方面使我国轮胎制造业的劳动力成本优势不复存在，另一方面因为出口量的锐减，使我国轮胎制造业大量劳工失业，其就业权难以得到有效保障。有三分之二的美国民众认为“更自由的贸易将导致美国失业人数的增加，即使而对那些赞成自由贸易的人而言，如果关税可以保护本地的就业机会，他们就会支持征收进口税”。①美国特保案所推行的依据并非是真正要推进全球劳工保护水平的提高，而是为保护本国夕阳产业和劳动者充分就业权所推出的新贸易保护主义形式。蓝色壁垒之所以能够成为我国对外贸易发展尤其是出口贸易发展的一大障碍，除了发达国家的贸易保护主义动机以外，从我国自身而言，劳工权益保障措施的不到位亦是在国家贸易上授人以柄的重要原因之所在。所以，从外贸法角度保护劳工就业权存在必要性和现实紧迫性。
劳工就业权保护存在的缺陷
我国外贸关联企业劳工就业权的用工单位侵害，主要依靠《劳动法》、《劳动合同法》等专业性劳动保障法律规范来规制；“而来自境外滥用新旧贸易保护主义措施等‘贸易因素’导致的就业权侵害，就必须动用《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》等对外贸易法律、法规予以保护。”②我国现行对外贸易法律、法规在劳工就业权保护问题上多方面存在不完善之处。
保护劳工就业权的立法目的宗旨缺失。我国现行《对外贸易法》第一条规定：“对了扩大对外开放、发展对外贸易，维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。”该条规定即可以被视作是我国《对外贸易法》之立法目的宗旨的法律条文诠释。从该条文来看，我国《对外贸易法》重在保护外贸关联经营者的合法权益，而未能关照生产者的合法权益与劳工的就业权。美国的《1974年贸易法案》第四条规定：“提供适当的程序，保障美国产业和劳工免于不公平或损害性竞争，并帮助产业、厂商、工人和社区对国际贸易流向变化做出调整”。③并且，紧随其后的《1979年贸易协定法案》、《1984年贸易法修正案》皆把“保障劳工就业权”作为其立法宗旨。在“保障劳工就业权”的对外贸易立法宗旨之下，美国的对外贸易谈判、贸易壁垒调查和评估、贸易调整援助计划等等外贸保护手段几乎都围绕着保护劳工就业权的行动目的展开。
一般而言，“立法作为人的活动的产物，是一种预定目的的实现，一种有目的的创造。”④立法目的乃是贯穿一部法律的灵魂与血液，我国《对外贸易法》劳工就业保障立法目的的缺失，直接引致了整个法律制度框架条文的设置出发点缺少劳动者权益保障的人文价值关怀。我国现行的《对外贸易法》制定于1994年，最后修订于2004年，受限于当时积极融入国际贸易共同体的现实需要，并未认识到劳工就业权益保护的重要性。经过近十年的社会经济发展，随着国际贸易领域Sa8000、iS026000和国际劳工标准的兴起，劳工权益保护水平已经成为国际贸易领域交易对象甄别、选择的重要指标，我国《对外贸易法》劳工就业权立法目的的缺失成为我国进一步融入国家贸易领域并掌握话语权的一大障碍。
劳工就业权保护的政府义务与责任空置。我国现行《对外贸易法》中关于政府义务与责任的规定，仅仅体现在该法第六十五条关于对外贸易管理部门的工作人员从事徇私枉法、、收受贿赂等不当行为的处罚上，而未规定政府采取积极行为保障劳工就业权的相关义务与责任。⑤前已述及，对劳工就业权的在国际贸易层面上的侵害，劳工个人自身很难通过诉讼、仲裁等常规的救济方式实现自我救助，这就需要政府出面以国家的姿态采取多种措施保障劳工的充分就业权。对此，就以前面涉及到的中美轮胎特保案为例，美国政府与民众出于对“中国制造”的恐慌，担心从中国进口的物资因为价格低廉而影响到美国本土相应产业的发展，进而降低其民众的就业率，所以对我国出口到美国的乘用车轮胎征收惩罚性关税。假如美国政府对于就业率受影响的假设是成立的话，因美国轮胎生产企业中因产品销量锐减而被迫下岗的劳工也是无法通过自身力量获得权利救济的，因此美国政府会出面对中国轮胎征收惩罚性关税以试图保障其本国相关产业的劳工充分就业权。
劳工就业权的外贸法保护构建路径
《对外贸易法》立法目的重释。我国现行《对外贸易法》重经济秩序维持、外贸经营者权益保护，轻生产者、劳工利益保障。然而，按照马克思劳动价值理论，劳动者是剩余价值的最终创造者，一切财富从最终极意义上而言，都是劳动者的劳动成果。因此，从保护劳工就业权的视角出发，需要在我国《对外贸易法》的第一条中增设劳工就业权保护的目的性条款，并且兼及生产者的权益保护，之所以在“目的条款”中增加对生产者权益保护的内容，是因为考虑到对于外贸关联企业而言，生产者与劳工之间存在着休戚相关的利益纠葛，彼此之间“互为唇齿”，不可偏废其一。除此之外，还要在《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等我国《对外贸易法》的配套实施法律规范中同时引入类似的劳工就业权保障目的条款，以彰显劳工就业权保护的重要性。
明确国际贸易交往中政府的劳工就业权保障义务与责任。我国现行《对外贸易法》关于政府责任的规定内容不够具体、且并没有涉及到政府保障劳工就业的积极作为义务与责任。按照我国目前的政府行政管理职责权限划分，对对外贸易工作享有管理权限的行政机关主要有商务部、人力资源与社会保障部、财政部、国家税务局、国家海关总署、国家发展改革委员会等等。其中商务部主要职责在于对保障劳工就业权提供预防性保障，具体负责制定市场贸易壁垒和其他不公平交易行为的认定条件与标准，制定反倾销适用具体要求，通过国际双边、多变谈判机制及时制止侵犯我国劳工充分就业权的不公平行为。人力资源与社会保障部门则主要负责劳工充分就业权的救济性保障工作。具体而言包括：第一，援助资格的认证与审查义务。即在外贸关联企业的劳工因为国家贸易政策变化、外贸不公正歧视等原因遭受下岗、失业困难时。企业职工推选代表或者工会组织有权向人力资源与社会保障部门申请援助，人力资源与劳动保障部门设置一定的资格审核条件，对失业劳工情况进行形式与实质审查，并作出是否给予援助救济资格的决定。第二，调整援助和其他救济的发放义务。在经过对提出申请的劳工情况进行审查决定给予援助或救济的情况下，人力资源与社会保障部门应及时保质、保量发放救助物资与资金。对于不符合人力资源与社会保障部门规定，对其做出不予发放决定的劳工，应充分说明理由，并告知其享有对做出决定机关享有提起行政复议或者行政诉讼的权利。第三，举行听证的义务。对于涉及劳工就业权保护的行政程序的，应当及时组织公开听证，并且听证过程必须有劳工推荐代表或者工会组织人员出席。第四，提供就业服务的义务。对于因受对外贸易影响而失业的关联企业劳工，人力资源与社会保障部门应及时了解劳工生活状况，为其提供就业培训和建议。第五，监督义务。对于下属人力资源与社会保障部门在工作中的失职、违法行为，应履行监督义务，并及时采取有效措施追究相关责任人的责任。此外，对于上述行政机关工作人员在对外贸易管理工作中存在失职、违法行为的，应承担相应的行政责任甚至刑事责任。
完善劳工就业权保护预防与救济机制。我国的《对外贸易调查规则》由于内容单薄、且不涉及劳工就业充分权保护标准，而难以起到保护劳工就业利益的法律目的。对此，可以参考美国的做法，美国《1974年贸易法案》规定，贸易代表应在每一会计年度结束之时，对贸易国的相关政策法规和具体交易做法是否涉嫌不公平交易和设置贸易壁垒的情况进行评估与认定。⑥并将贸易国政策法规与具体做法是否会影响本国劳动者的充分就业作为评估认定的核心参考标准。《2002年贸易促进授权法案》中还规定，美国总统拥有审查国际贸易协定内容的权力，主要依据是其实施将会或可能会对美国劳动力市场造成影响的，并且需要向参议院财政委员会、众议院筹款委员会以及美国民众报告。⑦参考借鉴美国的做法，我国的《对外贸易调查规则》，首先应将贸易国对外贸易政策与行为可能对我国劳动力市场造成的影响列为调查评估的重要内容；其次，相关调查评估、认定部门应该及时将有关国际贸易劳工就业充分性影响的情况披露给社会公众。
在对外贸易谈判方面，我国目前对外贸易法律法规并未将劳工充分就业保障作为双边或多变贸易谈判的议题。而美国自《1974年贸易法案》以来赋予了总统在对外贸易谈判中的自由裁量权，并且国会甚至对总统所达成的最终协定没有修改权。《1988年综合贸易与竞争法案》又明确做出规定，政府在进行双边或多边贸易谈判时应将“劳动者充分就业”因素作为谈判的首要考虑因素。对此，我国《对外贸易法》第四十八条规定：“国务院对外贸易主管部门依照本法和其他有关法律的规定，进行对外贸易的双边或多边磋商、谈判和争端的解决。”短短二十余字的规定，不仅没有涉及劳工就业权保障的影响因素考虑，也未能提供其他具体化的谈判目标。因此，笔者建议对《对外贸易法》第四十八条的“谈判条款”进行修正，植入“劳工充分就业保障”这样的谈判考虑因素，并且随着我国劳动者保护工作的进一步发展，甚至应当将其设定为我国对外贸易谈判的首要目标。
我国对外贸易损害认定并未将对劳工就业权的损害作为认定因素之一。这就直接影响到劳工援助和救济机会的获得。而美国的对外贸易法律则不同，其将“实质性损害威胁”、“实质性损害”、和“对拟建国内产业造成实质”三个因素作为损害认定的基本因素，并将劳工就业损害作为三个因素成立的证因之一。因此，我国在判断对外贸易所造成的“严重损害威胁”与“实质性损害”等情况时，应将劳工就业权受损情况作为认定标准之一。
对于劳工调整援助与救济问题，对我国现行《对外贸易法》应增设劳工就业权援助与救济专章，明确因为对外贸易原因影响而失业的劳动者享有获得国家援助与救济的权利，并且明确相关责任机关，及时给予利益受损劳工援助和救济。
在劳工权益的司法救助问题上，就我国目前的法院系统而言，法官尤其是基层法官恐怕难以胜任对外贸易劳工就业权纠纷案件。因此，笔者建议可将此类案件由中级人民法院专门管辖，在法院内部设置国际贸易法庭，安排具有专业知识背景的法院负责审理此类案件。
重视工会在保障劳工就业权中的作用。中美轮胎特保案折射出西方国家的工会组织的重要性，其在政府的决策中具有较大的影响力。美国工会的发展历史由来已久，自19世纪世界范围内兴起无产阶级革命以来，美国的工会组织逐渐承担起劳工利益代言人的角色，通过参政议政、游说、组织宣传等行动，向美国政府与国会施压，使其法律政策向劳工保护方面倾斜，美国的对外贸易立法之所以如此重视劳工就业权保护，与工会的施压行为有着千丝万缕的联系。⑧然而，在我国工会的地位一直没有得到足够的重视，虽然我国现行《工会法》规定：“中华全国总工会及其各级工会代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”，但是相关法律却并未赋予工会更多实际性的权利。
在劳工就业权外贸法保护问题上，劳动者的弱势地位更加明显和突出，单个的劳工者个人在现有的法律框架内很难维护自身的合法权益。因此，我国的《对外贸易法》中应当对工会在保护劳工就业权问题上所享有的权利与义务做出明确的规定。具体而言包括：在外贸关联企业中，工会享有劳工利益代表、代言主体的地位；工会组织可以以自己名义就外贸侵权事件申请调查认定、援助救济和提起行政复议与诉讼；工会组织负有协助外贸行政管理机关执行劳工调整援助、救济的义务，等等。
（作者为西南政法大学国际法专业博士研究生、河南省高级人民法院人员）
【注释】
①毛燕琼：“对美国特别保障制度及其实施的考察”，《法学》，2010年第2期，第69～77页。
②陈业宏，黄媛媛：“美国外贸法对劳动就业权的保护及其启示”，《上海财经大学学报》，2012年第3期，第43～50页。
③姚铃：“2010年中美贸易关系走向及其影响”，《国际经济合作》，2010年第11期，第12～16页。
④黎建飞：“论立法目的”，《中国社会科学院研究生院学报》，1992年第1期，第54～61页。
⑤陈业宏，黄媛媛：“论劳动就业权的外贸法保护构想”，《法学杂志》，2011年第12期，第61～65页。
⑥金玉秋：“金融危机后的对外经贸、劳动就业与政策抉择”，《经济问题》，2009年第7期，第23～26页。
⑦韩立：《美国贸易法》，余选译，北京：法律出版社，1999年，第63页。
劳动保护的定义篇3
摘要:对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务。尽管我国目前存在大于的事实劳动关系，但由于我国现行劳动法中关于劳动合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事实劳动关系得到法律保护，关健还在于劳动法的相关规定。关键词:事实劳动关系劳动合同制度随着改革开放和经济建设的发展，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制企业和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，中国加人wto)后，我国劳动力市场竞争空前激烈，劳动力的流动日益频繁，劳动争议数量不断增多。劳动争议案件在民事案件中的比例逐年增长，特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系的纠纷，更使得劳动争议案件成倍的增加，已成为社会矛盾的焦点之一。此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没有签订劳动书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不同意承担其义务。如何处理好这类没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系的案件，保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益，维护和保持社会稳定，已成为摆在我们面前的一个重要课题，也是每个民事法官审理劳动争议案件时所面临的首要问题。而这也与党中央提出的切实解决农民工被拖欠工资的问题有着非常密切的关系，具有非常现实的意义。一、关于事实劳动关系的概念及成因事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。我国《劳动法》第十六条规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同关系一直是我国劳动关系的主要表现。但在实际生活中，一些用人单位为了规避有关法定义务，尤其是社会保险义务，与劳动者事实上建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。这种劳动关系就属于事实劳动关系。目前，事实劳动关系主要表现为以下几种形式:一是自始未订立书面合同;二是劳动合同期满后未及时续订合同，但劳动关系仍在延续;三是劳动者下岗失业以后，保留原有劳动关系而与第三方达成口头协议，形成事实劳动关系;四是其他原因形成的事实劳动关系。众所周知，由于我国劳动法明确规定用人单位与劳动者之间确立劳动关系.应当签订劳动合同，因而，围绕事实劳动关系的内涵、性质、效力等间题，学术界多有讨论，认识不尽相同。一种观点认为，用人单位与劳动者即使形成事实劳动关系，但是由于未按法律规定签订劳动合同，因此属于形式不合法，区而应归于无效，也就是事实劳动关系无效论。这种观点实际上否定了劳动者在事实劳动关系中的法律地位，不利于保护劳动者的合法权益。另一种观点认为，应该实际地对待事实劳动关系的形式与效力的关系，提出合同形式与效力处理规则:一是未采用书面形式的劳动合同已履行完毕，当事人之间没有纷争，法律对此口头形式的劳动合同应予认可;二是没有采取书面形式的劳动合同在履行过程中发生纷争，应该允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据证明，如果证明不了。则劳动合同无效。已履行的部分按照事实劳动关系对待。这种观点是事实劳动关系保护论，它体现了劳动法倾斜立法，维护劳动者权益的精神，但如何保护，却没有给出答案。那么，为什么我国目前会存在大童的筝实劳动关系?我国目前存在大量的事实劳动关系，首先与目前国情有着密切的关系。在就业竞争激烈.劳动力供大于求的情况下.不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签定劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，我国劳动法对劳动者是倾斜保护的。不过劳动法规定了建立劳动关系应订立劳动合同。这种规定使一些人产生错觉，即订立劳动合同的劳动法给予保护.未订立劳动合同的劳动法不给予保护。同时照搬了民法的无效合同的规定.用人单位如果与劳动者签定劳动合同就得承担极高的法律成本;如果不签定劳动合同就会归为无效劳动合同.有极低的法律成本。再者，用人单位与劳动者双方地位的不平等性，预示着劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视“白纸黑字..为据的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签定劳动合同可想而知。二、我国现行劳动合同制度存在的问题造成这种李实劳动关系大量存在的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在着以下缺陷:1.没有规定与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务。我国(劳动法》中没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是当事人双方.劳动部的有关解释认为事实劳动关系的当事人双方应尽快补签劳动合同或系。还规定，有固定期限的劳动合同期满后因用人单位方面的原因.未办理终止或续订手续而形成的李实劳动关系，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，续订合同。对于应如何处理从未有过书面劳动合同的事实劳动关系以及原劳动关系未解除时形成的新的事实劳动关系没有涉及。2.劳动合同签订程序方面的规定操作性不强。这主要表现为:(1)对于劳动者进人用人单位工作后，用.立在什么时间内和劳动者签订劳动合同，法律上无明确规定，使用人单犷没汀紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记巾报制户，劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解.将无法对劳动合同制度执万忙泥进行监督、检查。3对故惫拖延，不和劳劣名签订劳动合同的用人单位的强制力不足。(劳动法)第九十八条规定:用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿贵任。1995年劳动部“关于违犯《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两个规定的漏洞在于:(1)没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”。(2)没有规定赔偿的范围。这样就使得劳动者难以运用法律来保障自己的合法权益。由此可见，问题的根结在于我国劳动法只承认书面劳动合同这就使得事实劳动关系处于尴尬地位。如果承认，与我国劳动法相矛盾;如果不承认，就会造成劳动关系的不稳定并损害劳动者的权益。显然这与劳动法制定的原则相矛盾。中南财经政法大学法学院的王全兴教授指出事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益应给予保护。王教授似乎提出一种补正的方法，即将事实劳动关系转化为劳动法律关系，进而受劳动法的保护。这种转化需劳动合同的订立才能完成，可目前情况下，劳动者并不掌握这种主动权。所以根本的办法是修改劳动法中劳动合同的订立形式，放宽劳动合同的形式，口头、书面、行为歇示均可。对口头、行为默示的劳动合同在发生劳动争议的情况下，基于劳动法立法原则倾斜保护劳动者的权益，可以将举证责任加于用人单位一方，尽量平衡双方的权利义务，切实保护劳动者的权益.稳定劳动关系。面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着经济的不断发展，这种规定有改革的必要。a首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系法律应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。需要明确的是，法律认可事实劳动关系，并不意味着鼓励非书面形式的劳动合同。如果用人单位故意拖延不签定劳动合同.要承担相应的法律后果。造成劳动者工资收人损失的，按劳动者本人应得工资收人支付给劳动者，并加付应得工资收人25%的赔偿费用;造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。《上海市劳动合同条例》规定，用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人500-100元处以罚款。囚此企业和劳动者形成劳动关系一定要签订书面劳动合同，以避免上述责任风险。事实劳动关系是我国特有的法律背景下出现的一个过渡性概念，其涵盖范围和法律后果应得到进一步明确。我国在实践操作中已经在试图把事实劳动关系纳人法律的调整和保护范围之内.其中既有部门规章，又有地方政府部门的规定或指导意见，劳动和社会保障部于2005年5月25日又颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，进一步明确了认定事实劳动关系的标准。这些都是我们对事实劳动关系实施保护的具体依据。但目前，对事实劳动关系的保护，法律尚未作出十分明确的规定，有关法规文件中多次出现过保护事实劳动关系的规定，但这些规范的内容不全、效力层次低、适用范围有限，尤其是《劳动法》中存在个别与事实劳动关系的保护相矛盾的地方。这不能不说是个缺憾，这会使对事实劳动关系的保护力度有所削弱，最终往往损害劳动者的权益.不符合保护劳动者的立法宗旨。所以要真正消除事实劳动关系的困惑，使事实劳动关系不再尴尬，只有从《劳动法》本身人手，承认口头、行为默视的劳动合同的法律效力.对《劳动法》中有关劳动合同的制度不断加以完善，才能增强我国劳动法律制度在内容上的统一性和明确性，更好地发挥规范劳动关系的作用。从而真切保护劳动者的合法权益。
劳动保护的定义篇4
关键词:劳动合同法;人文精神;关怀
中图分类号:F24文献标志码:a文章编号:1673-291X(2009)26-0146-02
《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并于2008年1月1日起施行。新劳动合同法明确指出:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度,提升了用人单位人力资源的管理水平,充分彰显了人文精神关怀。
1人文精神的内涵及其在法律文化中的体现
人文精神一词,源自西方,也可称作“人文主义(Humanism)”。从历史上看,人文精神的明确提出是14、15世纪的文艺复兴时期,但在2000多年前的中国儒家学说就已经包含着人文精神的内容[1]。
人文精神(HumanitiesSpirit),简单地说,就是以人为本和对人的全面发展的终极关怀。它是以人性的自觉与实践为核心贯穿在人生与社会的各个层面,是一种普遍的人类的自我关怀,是对人的尊严、价值、命运的维护、追求和关切,是对人类遗留下来的各种精神文化现象的高度珍视,是对一种全面发展的理想人格的肯定和塑造。人文精神的重要内涵包括人的价值、人性的内涵与道德的修养、人格尊严与社会责任心、人的生死,以及人的理想等方面,其核心是关于人的价值观念[2]。人文精神是一种以人为本的精神和原则,它内蕴的是一种尊重人的价值和尊严,维护人的权利,实现人的目的和理想的人本意识。
法律的人文精神是人文精神在法律领域内的张扬与显现,是法律蕴涵的一种以人为终极关怀对象的精神气质。其根本的指向性意义就在于以人为中心,并给予严肃认真的人文关怀。法律的人文精神有利于法律工具主义的破除、法律信仰的塑造和法制现代化目标的实现。随着社会的发展、技术的进步和法律文明的演进,法律不再是统治人的工具,而是更多地造福于人类,为社会中的个人创造了发展自己的更大的空间和可能性,使人追求自由(这种自由是真正意义上的自由而非无政府主义)的理想和目标能够真正实现。
我国传统法律文化中蕴涵着丰富的人文精神资源。中国古代就有“天人合一”、“礼治”等法律观念,讲究礼法的结合,主张礼乐刑互用,主张天人合一,达到社会和个人的和谐发展。在西周初年,统治者就强调“明德慎罚”、“敬天天保民”,这突破了神法对人的控制,将他们的统治定位为“保民”上,认为只有保民,才能获得长久的统治,而且运用法律统治的时候,应当“明德慎罚”,慎重从事司法活动,体现了对人的保护和尊重,反映了中国传统文化中的人文精神。自隋朝开始的死刑复核制度,以及后来的悯囚制度的刑法执行,体现了司法上相对完整的保护人权的制度,执法的过程中讲究执法者的道德,主张法律贵在严明,表现了对人的尊重,尤其是对人的生命的尊重。
在法学领域,人文精神的重要内容就是保障人权。宪法作为国家的根本法,是社会生活中彰显人文精神的重要保障。宪法对人权的保护是体现人文关怀的重要形式,人权的宪法保护是宪法中人文关怀的重要途径。而人权的法律保护是要以宪法对人权保护基本原则的确立为基础的,立宪的目的就是为了保障人权,因此,我国的宪法理所当然地成为公民权利的保障书。2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议以宪法修正案的形式明确确认了:“国家尊重和保障人权”,在我国法律史上第一次以法律的形式规定“保障人权”。以宪法为依据,部门法使基本权利具体化,并赋之于操作性来体现人文关怀。法治进程中的人文关怀体现为部门法从多种类多方面的关怀,民法的人文关怀,行政法的人文关怀,还有刑法的人文关怀,等等。例如,中国政法大学民商经济法学院教授、博士后李永军在《私法中的人文主义及其衰落》,系统地提出了法律中的人文主义精神问题。该文认为,自罗马法开始的私法传统中,包含着深厚的人文主义精神。西方自1804年《法国民法典》开始将人文主义精神巧妙地规定于体系化的法典之中,成为民法的内在价值与基本精神。关心和保护弱者也正是人文关怀的重要体现之一,我国《老年人权益保护法》规定,子女或其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后生活;赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除;《未成年人保护法》则对未成年人在家庭、学校、社会等各方面应受到的保护作了具体规定;《残疾人权益保障法》、《妇女权益保障法》,分别对残疾人和妇女的权益作了专门的保护。
2劳动合同法的研究现状
目前,有关专家学者从不同角度对新劳动法进行了研究:新劳动法的解释、新旧劳动法的不同、劳动法在我国法律体系中的地位、劳动法的立法历程、立法目的、基本原则、劳动法与社会保障法的关系、劳动法中的劳动者角色定位、劳动法的社会法属性、劳动者的人权保障与劳动法的关系,等等。中国人民大学王立明教授认为,劳动合同订立与劳动关系建立是我国《劳动合同法》中的一项重要法律制度。劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立时常处于分离状态。为此,有必要从法律上进行识别,以利于对劳动者或者用人单位权利的救济。扬州大学法学院邱爱民副教授从立法的目的谈起,倡导作为用人单位的企业,应当树立各种正确的意识。学者何明轩就《劳动合同法》关于“无固定期限劳动合同”的规定发表了自己的观点,他认为,这种合同对于劳动者来说有利于保证稳定感并进而促进企业劳动关系和谐,对于用人单位来说可以降低成本,因此,长远来看,对于员工和企业都是有利的,鼓励用人单位应正确看待劳动合同法。还有学者针对农民工享有的基本权利进行了论述。总之,学者们的研究大多是针对劳动法的具体条文所体现的寓意展开的,除了少数学者从人权角度出发,探讨劳动者的人权保障与劳动法的关系之外,真正从人文关怀角度展开的研究未见文献记载。
3劳动合同法与人文关怀相一致
人文关怀是近代文明。人文精神是一种以人为本的精神和原则,它内蕴的是一种尊重人的价值和尊严,维护人的权利,实现人的目的和理想的人本意识。法律的人文精神是人文精神在法律领域内的张扬与显现,是法律蕴涵的一种以人为终极关怀对象的精神气质。在法治社会,法律始终是为人而存在的。良法,合乎人性道德,考虑到人的最基本价值需求,体现人文精神,能够保持社会稳定,促进社会发展;恶法,则是违背人性和道德,不考虑人的基本权利,不利于社会的发展,甚至会对社会秩序造成严重的破坏。随着经济全球化,市场经济的发展,作为市场经济的规则的法律之一的《劳动合同法》,其立法意图宗旨深层次地体现了人文关怀。
《劳动合同法》的颁布是我国民主法治建设的重要里程碑,对于完善社会主义法律体系,构建和谐社会,完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系等有着重要意义。劳动合同法是12部公开向社会征求意见的法律之一,它突破了传统的立法模式,立法过程中立法者倾听民声、广纳民意,从“部门立法”走到了“开门立法”,体现了法治建设中的人文关怀,使新一阶段的立法具备了更为扎实的民意基础,真正地把人文关怀寓于平等待人、维护人权的本质意义融入到法律当中。
4结语
随着全球化一体化的发展,中国的经济正在以前所未有的速度增长,社会观念与社会结构也发生着巨大的变化,人权的观念深入人心,这些都深刻地影响着我国劳动法的发展。
劳动保护的定义篇5
【关键词】女性劳动者，劳动权益，法律，特别保护
一、背景介绍
2005年实施的《中华人民共和国妇女权益保障法（2005年修正）》在就业、获酬、晋职、晋级、职业评定等方面保障了男女平等的劳动权利和社会保障权利;2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》在劳动合同的解除方面对女性劳动者的劳动权益进行了特别保护;2012年4月18日国务院第200次常务会议通过了《女职工劳动保护特别规定》。与此同时，各地方也有以保障女性劳动者劳动权益为目的的特殊政策和规定，例如《北京市工资支付规定》、《上海市劳动保障局关于女职工哺乳假的规定》等。
二、对女性劳动者进行法律特别保护的必要性
（一）女性劳动者自身生理特点需要法律特别保护。与男性劳动者相比较而言，女性劳动者在生理上存在一些劣势，如情绪波动较大，生理期时身体和心理均会出现一定的变化，且在普遍意义上，女性劳动者在体力上逊于男性。这种特点使女性劳动者面临着多于男性的挑战。另外，妇女对哺育后代、进行人口再生产有重要的作用。由于她们所担任的这一特殊社会任务，导致其处于孕期、产期、哺乳期时无法进行正常工作。故而更需要通过法律手段予以特殊保护。
（二）历史因素造成了女性劳动者文化、技能等素质欠缺需要法律特别保护
长期以来，妇女的社会地位低下，受教育程度普遍较低，且受社会主流观念影响，其思想观念开化性偏低，由此导致的女性劳动者文化、技能等素质欠缺。但随着社会的进步和发展，妇女日益武装的思想和头脑越来越受到社会的肯定，更加需要法律对其劳动权益进行特别保护，以鼓励和促进妇女广泛地参与到政治、经济、文化和社会活动中，实现社会科学有效分工。
（三）维护社会公平正义的要求。在社会主义事业发展过程中，公平正义一直是中国共产党的工作重心，实现男女平等更是重中之重。而如今无论社会思想还是法律措施都不能实现男女劳动者在就业、获得报酬、晋升等各方面真正意义的平等，这对保障社会公平正义，维护社会稳定，促进经济繁荣发展无疑是不利的。于此而言，利用法律手段对女性劳动者施以劳动权益的特别保护是必要的也是必须的。
三、现行法律对女性劳动权利特别保护的不足之处
我国现行法律对女性劳动权利特别保护的立法相对比较完备，国家立法与各地方法律法规交相作用。现实生活中，女性参与社会劳动也日益广泛。但仍存在一定的漏洞和不足。
（一）法律规定过于原则，缺乏可操作性。目前来看，对女性劳动者某些特别法律保护仅浮于表面，用人单位易钻法律空子，使对女性的法律特别保护措施成为一纸空文。处于经期、孕期、产期、哺乳期的女性劳动者往往得不到法律规定的待遇。有的公司甚至规定女性在受聘期间不得怀孕生育，或者直接拒绝聘用处于孕期或准备怀孕的女性劳动者。
（二）法律禁止性规定“一刀切”现象严重。由于法律规定中隐含的职业性别隔离，全部女性劳动者与矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动等绝缘。这种规定在一定程度上限制了女性工作范围，使得有能力从事该种工作的女性职工无法参与这些工作。无疑加重了失业、待业、无业现象。
（三）退休年龄的法律规定或有不妥。我国法定退休年龄为男职工60岁，女职员（干部）55岁，女工人50岁。可见高学历女性虽然投入了相当的教育成本，但现实中的收益却没有得到相应的提高，女性学历越高，工作年龄越少，收益总额越少。另外，有科学研究表明，女性在50岁左右时的身体状况和精神状况都是优于男性的，故而这种退休年龄政策也是对人力资源的极大浪费。
四、对女性劳动者劳动权益特别保护的完善建议
（一）立法从实际出发，加强可操作性。法律应从女性劳动者的实际出发，结合社会劳动特点，兼顾职工与公司双方的利益，制定切实可行的保护措施。如根据女性劳动者“四期”的现实需要给予相应的请假权;给予遵守法律规定，严格执行法律对女性劳动者的特别法律保护措施的企业相应的鼓励措施;在女性劳动权益特别保护的法律文件中，将“有关部门”等概念具体化。
（二）减少“一刀切”的禁止性规定，赋予女性劳动者一定选择权。社会应消除传统的性别分工意识，承认女性的主体价值，对女性劳动权益进行特别法律保护应具体问题具体分析，做到有法可依，法尽其用。
（三）改进退休年龄政策。法律的权威性决定了其相对稳定性，这就使其与飞速发展的社会形成错位。显然，女性日益提高的社会作用和社会能力在一定程度上受到了现行法律的桎梏。改进退休年龄政策，发挥女性劳动者的社会功用。
（四）加强监督，强效执法，完善司法。建立健全监督机制，督促企业严格依照法律实施对女性劳动者的特别保护。抑制企业的趋利避害，企业本位，而侵害女性劳动者的劳动权益。提高劳动政策和社会保障决策中的男女平等意识，从根本上解决劳动力市场上的男女不平等状况，提高女性劳动者在正规部门中的就业率。在审理有关侵害女性劳动权益的案件时，应进一步申辩社会正义，实现情与法的交融。
参考文献：
[1]张莹.减少女性就业性别歧视的法律实证分析[J].东岳论丛，2007，（6）.
[2]慈勤英.关于女职工生育期劳动权益保护的探讨[J].人口学刊，2002，（2）.
劳动保护的定义篇6
关键词：劳动合同法；完善；适用
《中华人民共和国劳动合同法》在2007颁布时就引起了全国人民的关注，这可以说是给劳动人民带来了更大的保障措施，进一步的让劳动变的公平。在现今这个劳动关系较为紧张的时代，通过法律来去调整劳动关系无疑是最为有效的办法，对其进行完善能够形稳定和谐的劳动关系，能进一步的促进社会的进步。
一、《劳动合同法》立法目的
《劳动合同法》中第一条就明确规定了立法的目的，就是保护劳动者的合法权益，构建出一个较为和谐调度劳动关系。通过对立法目的的分析，人们能够发现其中蕴含的两方面的内容，其一，在劳动者和一些用人企业之间，劳动法要对劳动者优先进行保护，既对劳动者进行倾斜保护。其二就是虽然保护劳动者的权益是《劳动合同法》立法的一项目的，但是这项法律并不是一味地去对劳动者进行倾斜保护，其最为主要的目的是实现劳动者和用人单位之间利益的相对平衡，努力实现劳动关系的长期稳定。这两个方面可以看作是一个统一的整体，在当前的社会中，劳动人员还相对地处于较为劣势的阶段，应用《劳动合同法》中的倾斜保护措施，能够帮助实现在用人单位和劳动者之间关系的和谐稳定发展，并且只有这两者相对平等的基础上才能够实现这一稳定的局面。对于一些违反劳资和谐的行为，劳动人们能够根据这一法律来对自己的权益进行维护。用人单位在制定一些规定时，也应当要以劳动法为根据，不能够越过这一底线。
二、对《劳动合同法》的分析
1.合同订立规定
在《劳动合同法》中，其能够去进行没有固定期限的劳动合同的签订，当劳动者一方没有意愿去进行这样的合同的签订时，或者劳动者本身不能够胜任这一项工作，这样订立一项有着具体劳动期限的劳动合同就变得没有很大的意义，还会给人们带来一些不必要的麻烦。但是当人们在这样的劳动法上发生一些纠纷时，就较为难进行解决，在这时候就应该要去规定一个明确的解决方法，笔者认为应当要根据实际的情况去进行判断，若是两者之间的劳动有着明确的性质，或者劳动者已经按照规定的质量完成工作，就可以按照正规的劳动合同去进行解决。为了能够更好地保障劳动人民的权益，在劳动者进行工作的期间，应当要去签订一系类固定期限的劳动合同。当劳动者已经有着足够的能力去胜任这一项工作，用人单位就有这一定的责任去保护劳动人员的相对稳定，在原本的无固定的劳动期限的条件下，应当要去进一步签订有固定期限的合同，这样才能够更好地保障劳动人员的利益。但是当劳动人员并不能够胜任这一项工作，用人单位为了能够去榨取劳动人员的利益，在不具备签订劳动合同的前提下仍然让劳动人员签订各种固定期限的劳动合同，这样就对劳动人员的利益有着很大的伤害，在这样的情况下，劳动合同法应当要加入一些相关的规定，对用人单位作出相应的惩罚。
2.消除语言歧义
在进行立法时，有时为了一定的需要，必须采用模糊语言来立法，这是一种正当语言形式，但是歧义语言则不同，歧义语言能够让人们理解出来多重的意思，因此在进行法律应用时就有着很大的困难，若是被一些群体利用这些语言歧义，就会导致严重的劳动不平衡问题，因此应当要对其进行消除。语言歧义有着多种形式，首先是一些较为复杂的句式，这些复杂句式中能够被不同的人理解出来不同的意思。然后就是用一些日常的语言代替专业性的术语引起的歧义，还有界定不明引起的歧义，最后是内容上的缺失引起的一些歧义。为了能够更好地消除这些歧义，在进行立法時，对于一些复杂的句式，在相关的地方要做出一定的解释，将其需要表达的正确意思说明白，这样才能够让人们更好地去利用法律。在《劳动合同法》中，在对一些规定进行说明时，应当要采用规定的专业术语，尤其是一些涉及到关键问题界定的时候，应当要尽量的去采用专业的术语进行说明，不应当用一些日常的语言来进行规定，这样可以避免日常语言中的一些不严谨的说法。对于界定不明引起的歧义，应当要对其进行修改，让语言更加的明确，规定好界限。在一些内容当中存在着因为缺失引起的歧义，例如《劳动合同法》中第三百八十条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……”这一条中并没有说出解除劳动合同的方式，这就引起了一定的歧义，因此要对其进行一定的补充说明，让内容变得更加完善。
3.完善劳务派遣规定
针对《劳动合同法》在劳务派遣方面存在的一些问题，我认为解决的方法有以下几种，其一，应当要明确地去进行规定，当需要进行劳务外包时，当承包方是企业时，应当要去签订劳动合同，并且受到法律的保护。其二，应当要对劳动外包和劳动派遣进行明确的区别，一直以来劳动外包和劳动派遣没有一个明确的界限，在劳动外包中，主要有承包公司来对劳动者负责，在劳动派遣中，主要由派遣的单位去管理劳动者，用工单位和劳动者不存在着劳动关系，这样就会导致一些劳动问题。因此要对此进行明确的规定，当承包方位单位的时候，在对劳动人员进行派遣或者外包时，应当要由承包方和劳动人员签订合同，同时发包方也要和承包方签订合同，共同去承担责任。
三、总结
劳动立法是一项有关全部劳动人员的大事，关乎国家的经济发展甚至国家政治的稳定。为了能够让劳动关系变得更加和谐稳定，对《劳动合同法》的完善也成为现今必须应当要解决的事情，需要人们共同去进行努力。
参考文献：
[1]李立东，闫晗.濮阳市《劳动合同法》执行中的问题及对策[J].人才资源开发，2016，（11）：49.
[2]阎辉.论劳动合同解除制度[J].职工法律天地，2016（10）：166.
劳动保护的定义篇7
关键术语:与劳动权相关之劳动、劳动者、劳动力历史背景基本含义基本性质劳动权保障
序言:
纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。在各位学者前辈启迪下和在罗老师耐心教导下,笔者终于执笔开始写作思考已久的本文。
一:劳动
对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】:第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有
【1】:马克思《资本论》第一卷,人民出版社1955年版,第201—210页。
【2】:李炳安《劳动权的立宪思考》,载《河北法学》2002年第6期。
机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公
民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。
二:劳动者
当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。
三:劳动力
联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割
【3】《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1922年版,第190页。
性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。
笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。
四:劳动权产生的历史背景
劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]
在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】
劳动保护的定义篇8
关键词：劳动关系；和谐；劳动合同法
中图分类号：CG912.3文献标志码：a文章编号：1673－291X（2008）14－0024－02
一、《劳动合同法》的立法精神与主要特点
《劳动合同法》是对现行劳动合同制度的规范与完善，既延续发展了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，又对《劳动法》确立的劳动合同制度做出了较大程度的修改与调整，使之进一步符合新时期市场经济条件下的劳动关系。随着《劳动合同法》的颁布实施，将会有效预防和解决当前劳动关系方面的突出问题，为依法调整劳动关系创造了条件，为实现社会公平正义提供了法律保障。
（一）进一步强化了对劳动者合法权益的保护
1.进一步规范了劳动合同的形式。《劳动合同法》为签订劳动合同的时间做了更明确的界定。即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。与此同时在书面劳动合同的细节方面，增加了多项劳动合同的必备条款。劳动合同的必备条款是法定的劳动合同必须具备的内容，在法律规定了必备条款的情况下，如果劳动合同缺少此类条款，劳动合同就不能成立。《劳动法》第19条第一款规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。”而《劳动合同法》在此基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容，同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。彰显了对劳动者的人性化关怀。
2.进一步扩大了无固定期限劳动合同的范围。劳动合同的期限长短关系到劳动者职业的稳定性，劳动者职业的稳定性不仅关系到劳动者心中的安全感，也关系到其工作时的责任感与归属感，直接影响到整个社会的稳定性。
我国的《劳动合同法》把劳动者能够获得稳定的、有保障的职业作为出发点，参照其他国家和地区的相关立法作出明确规定，与现行《劳动法》相比进一步扩大延伸了无固定期限劳动合同的范围。现行《劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新劳动合同法在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。如增加了新的须签订无固定期限合同的情形，即“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。”“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”同时规定了用人单位违反上述规定的法律责任。
3.进一步加大对试用期劳动者的保护力度。试用期在现行《劳动法》中，是在劳动关系正式建立前约定一个实验、考察期。规定试用期的目的是保护劳资双方的合法权益，在此期间，用人单位和劳动者双方可以相互了解、选择，避免盲目性。但上述做法与《劳动法》规定的劳动合同的签订先于试用期约定相矛盾。试用期过后，双方经过相互了解、选择，势必需要签订新的劳动合同，这就加重了双方签订劳动合同的累赘。
4.进一步规范了劳务派遣等新型劳动用工形式。随着我国市场经济的进一步发展，在原有的用工形式基础上，劳务派遣等新型用工方式也不断涌现。劳务派遣在我国还属于一种比较新的事物，与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。
对此《劳动合同法》用了较大的篇幅来规范劳务派遣，整整包括11个条款，主要集中在以下几个方面：（1）劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；（3）劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施等；（4）具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。这部分规定填补了《劳动法》立法上的空白，为此部分劳动者构筑起了更加完善的维权救济体系。
（二）进一步明确了用人单位的法律责任
1.进一步严格规范了用人单位规章制度的制定程序。《劳动合同法》对用人单位规章制度制定的民主程序进行了调整和修改，第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
2.进一步加重了对用人单位不依法签订劳动合同的法律责任。《劳动合同法》还对签订劳动合同的时间做了明确的界定。即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”超过规定时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。
3.放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。现行《劳动法》规定用人单位可以解除劳动合同的有以下四种情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》增加了两种情形，一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；二是因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。在上述情形下，用人单位解除劳动合同没有支付劳动者经济补偿的法定义务。
4.扩大了用人单位经济性裁员的范围。依《劳动法》的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。而《劳动合同法》增加了几种新的可以进行经济性裁员的情形，即企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时，《劳动合同法》也补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任，即用人单位在裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，由需要扶养的老人或者未成年人的。上述规定既兼顾了用人单位的实际情况，也彰显了对劳动者的关怀，有利于处理和化解劳动纠纷。
二、《劳动合同法》的现实意义
在劳动关系中，劳动力拥有者与劳动力使用者之间有一种天然的不平等，大部分劳动者相对于用人单位仍处于弱势地位。因此，在劳动者合法权益遭受侵害时，需要有明确的法律条文作其指引，有有力的法律保障作其后盾，有充足的维权渠道供其使用。据此，笔者认为，《劳动合同法》的现实意义主要有以下方面：
（一）用法律手段进一步明确了保护劳动者的价值取向
劳动关系双方主体经济地位的不平等决定了立法必须给予劳动者倾斜保护。劳动合同法旗帜鲜明地规定保护劳动者的合法权益，并在具体内容中强化了对劳动者保护的力度，主要集中在规范劳动合同的形式、扩大无固定期限劳动合同的范围、加大对试用期劳动者的保护力度、明确用人单位的法律责任等几个方面。《劳动合同法》充分体现了劳动法的社会法特性，符合倾斜保护劳动者的理念，对于保护劳动者这一弱势群体的合法权益，将发挥重要的作用。
（二）明确了劳动关系双方的权利义务，减少劳动纠纷，构建和发展和谐稳定的劳动关系
劳动保护的定义篇9
关键词:公司并购/公司社会责任/雇员权益/劳动关系继受
一般认为，公司并购包括新设合并、吸收合并、股权收购和营业转让四种类型。公司并购往往伴随着公司组织变动及经营控制权的转移，新的经营者可以运用其对经营事项的裁量决定权，实质地变更劳动关系或劳动条件，轻则涉及职工岗位的改变、工资的增减、就业的稳定，重则终止、结束劳动关系，甚至还引发矛盾，危害社会安定，如引起国内外广泛关注的河北保定依棉集团并购案、大宝并购案、河南洛阳中泰房地产公司兼并案。在公司并购中雇员的权益容易受到侵犯，尤其在全球金融危机引发我国东南沿海中小企业倒闭潮的背景下，研究公司并购中的雇员权益保护问题更有紧迫性和现实意义。
一、公司并购中雇员权益保护的必要性
（一）公司社会责任的体现
公司并购中为何要保护雇员的权益呢？公司社会责任理论对此作出了最好的诠释。公司社会责任理论认为公司是由各利害关系人缔结契约而形成的社会组织，不仅是股东利益的集合，而且是包括股东、债权人、员工、消费者甚至政府、社区居民在内的各利害关系人的利益集合；公司的存在、发展必然会对各利害关系人产生影响，因而必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益。[1]公司开展经营活动凭借于雇员的劳动，雇员的素质和对公司的忠诚度，直接影响到企业的核心竞争力，雇员和公司有根本利益上的一致性。从本质上看，保护雇员的劳动权益是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务。公司在并购中应公正地维护雇员利益，这也是企业履行社会责任的重要表现。
即使在法治化的现代商业社会，提倡公司自愿承担“保护雇员权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。美国前最高法院首法官earlwarren曾指出，在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法律认为在很多领域人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律。[2]再之，公司在自愿承担道德责任的情形下能根据自己的意志相机抉择，可避免由法律强制性规定给公司带来的遵从成本和公权力强制执行所产生的执法成本。
但是，自愿的社会责任是否承担取决于公司的自觉与否，是一种不确定的状态。而且，在现代多元的社会里，道德评价是多元的，而法律规范则是明确和唯一的，有公权力为后盾，可以充当评价公司行为的准绳和强制执行的依据。因而，公司并购中雇员权益保护应该首先落实为法律规则，同时公平、正义、诚实信用等法治一般原则是保护雇员权益的具体法律规则的补充。
（二）弱势群体保护的要求
公司并购是转让方和受让方之间的交易行为，根据私法契约自治的原理，双方都有权根据自己的利益最大化从事交易。但是公司并购涉及到作为第三人的雇员利益，处于弱势地位的雇员在公司并购中往往是利益最容易受到损害的一方。传统民法主要是确认各市场主体的形式公平和意思自治，它的公正性有赖于双方的讨价还价能力。而在公司并购中，由于信息的不对称和经济力量的薄弱，职工相对于公司来说处于弱势地位，双方的讨价能力差别巨大。劳动力市场是一个买方市场，解除劳动关系后雇员可能面临生活困难，而公司则可以很快再找到新的雇员。如果法律不对雇员权益进行保护而放任雇员和公司劳动契约自治和自由协商，则形式的平等必将导致实质上的不平等。再之，劳动者与公司双方的利益的性质和意义有所不同。劳动权关系到一个人的生活尊严和生存保障，属于基本人权的范畴。劳动者的物质利益则是劳动者付出劳动获得的回报，是生存与发展的物质保证；而公司的经营权所蕴含的物质利益是资本收益，是一种纯粹的经济利益。在法律所保护的价值位阶上，雇员的劳动权益应该优先于企业的经营收益。在雇员权益的问题上，传统的私法理念已捉襟见肘，不能适应劳动社会化发展的要求，“个人本位”理念应向“社会本位”理念转变。劳动法回应着劳动社会化对用人单位的客观要求，从私法手中接过大棒，矫正着私法对并购中雇员权益保护的乏力，在资本利益和劳动利益的平等尊重与保护中突出对劳动关系中的弱者——劳动者的保障。这也是法律所追求的社会实质公平价值目标的体现。
但是在公司并购中突出保护雇员权利的同时，也不应强制企业在并购中承担过高的雇员保护标准和过多的责任，否则会破坏劳动力市场规律，增加公司运行成本并恶化企业投资环境。在保护雇员权益的同时，也要善待公司及其股东。从辩证的角度看，没有企业家就没有雇员，公司和雇员是一对孪生兄弟。劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于互相依存，又互相矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木了。所以，在并购中要追求雇员利益和公司利益分配的适当平衡，进而构造和谐的公司并购环境。具体来说，就是要求公司在并购中按照法律的要求，公平、诚信行为并保障雇员的基本劳动权利；同时也应该尊重公司必要的经营自，允许并购后的公司根据营业重组对现存劳动关系做出一定的调整，但是调整必须符合法律规定的程序并给予雇员相应的权利救济。
二、公司并购中雇员权益保护的法律规则
在公司并购实践中，如果不能很好地处理雇员问题，将会使并购的效果大打折扣，甚至失败。据研究表明，75%的并购达不到预期效果，究其原因主要在于雇员问题未处理好。[3]如果能够在公司并购中赋予雇员知情权和参与决定权，并要求受让方继受劳动关系，问题便有望迎刃而解。从比较法的视角看，各主要法治发达国家以立法例或判例的形式，确定了不同程度的雇员权益保护法律规则
。这些规则大致包括两类：事前预防和事后救济。
（一）事前预防规则
事前预防主要是通过赋予雇员对公司并购交易行为的知情权和决策权来实现。知情权是指雇主必须提前告知雇员有关公司并购交易之信息。例如，《德国民法典》第613条a第5款规定：“转让方在转让营业之前，必须以文本的形式向雇员通知转让时间、转让原因、转让行为对雇员的法律、经济以及社会意义，以及为雇员利益而制定的措施。”法国2002年《社会法现代化法》第100条规定，在企业管理者通过公报的方式宣布涉及到企业战略问题，并且为此采取的措施会严重影响到劳动条件或者就业时，企业委员会享有一项“干预权”——该委员会可以在48小时之内召开会议，要求管理者向其作出切实的说明。在向企业委员会通报之前，企业管理者不得发出前述公报。欧共体在1977年的《关于协调成员国有关公司、营业或营业之一部发生转让时保护雇员权利的法律的第77/187号指令》第6条亦规定了雇员享有知情权。我国《公司法》第18条第3款也规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题时应当听取公司工会的意见并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，但是现实中该条规定往往落空而得不到执行，根源在于工会及职工代表大会在公司的治理结构中不掌握话语权。
参与决策权是指雇员有权参与公司并购决策事务。例如，荷兰现行立法规定雇员可以通过成立企业委员会和参与监事会的形式来参与公司管理。如果公司雇用了35名以上工人，则必须设立企业委员会；企业委员会有权获知有关经济、财政和社会改革等方面的信息；企业作出有关经济、财政方面的决策，如企业的关闭或转让，必须依法向企业委员会咨询协商。[4]我国《公司法》也规定了有限责任公司和股份有限公司的监事会应当包括公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一，监事会可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。[5]但是现实中，我国职工监事的选任机制不透明，监事会实权有限，在公司并购决策中代表雇员利益的力量薄弱，雇员利益容易受到忽视。针对此问题，应完善监事会对董事会的监督机制以及把董事的忠实义务范围扩展到对公司雇员权益的保护。
（二）事后救济
事后救济主要是通过劳动关系继受来实现。至于在什么情况下发生劳动关系继受，各主要法治发达国规定不一。而且每种公司并购交易类型的法律效果都不一样，对参与交易的公司法人人格的影响也不一样。比如，在公司吸收合并中涉及到现存公司法人人格的消灭；在新设合并中既有现存公司法人人格的消灭又有新的公司法人产生；在股权收购中主要涉及到股东身份的改变；在资产收购中涉及到公司转换营业、公司战略的改变，所以应该区分不同的公司并购类型来讨论劳动关系的继受问题。
各主要法治发达国家公司法和劳动法普遍都明确了公司合并中劳动合同的概括性承继规则。[6]我国《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在此，《劳动合同法》沿用了《合同法》和《公司法》的规定，公司在分立、合并时，依法产生合同权利义务的概括转移，包括劳动合同权利义务的概括移转。根据我国《公司法》的规定，公司合并包括新设合并和吸收合并，所以公司发生新设合并或吸收合并后其雇员的劳动关系由最后的受让方概括继受，且属于法律强制性继受，相关各方当事人都没有异议权。[7]
但是《劳动合同法》对于资产收购中劳动关系如何处理，未作明确规定，我国其他法律也未见有相关规定，这是我国立法上的一个缺陷。资产收购分为股权收购和营业转让。因股权收购只涉及到股东身份的变化，对公司的法人人格和营业直接影响甚微，基本不涉及到雇员的解雇及劳动合同的承继问题，对此可以不进行深入探讨。但资产收购对雇员劳动权益却影响甚大。
资产收购的目的在于取得目标公司经营某种业务的能力。从目标公司的角度来看，就是营业转让，既可以包括收购个别或少数优质营业，也可以包括收购重要部分的营业，甚至还可以包括收购目标公司的全部营业或全部财产，使目标公司成为“空壳”。[8]由此，引发了雇员保护的问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则可以以企业转产为由进行裁员。这个问题在我国也很严重，甚至在一定程度上危害到社会的稳定。[9]很多公司特别是民营企业通过出售资产使公司成为“空壳”，然后拍拍屁股走人，逃避了拖欠的工资及解除劳动合同的经济赔偿金。保护公司资产收购中雇员的劳动权益，不仅关系到劳动者的生计，而且事关社会的和谐。下面，将借鉴世界主要法治发达国家和地区的立法例，来讨论我国公司资产收购中雇员劳动关系的承继问题。
三、公司资产收购（营业转让）中的劳动关系承继问题
公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。[10]
（一）默示继受主义
在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。
日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系；同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体；人的要素（人力资源）是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象（特别是债权债务方面）由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承；劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。
根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。
默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。
（二）强制继受主义
在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让（劳动保护）条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第l122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系；同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。
（三）自愿继受主义
自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。[11]
台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”
这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的；默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护；强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。
（四）我国的立法现状及改进建议
如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购（营业转让）中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。[12]但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。
从经济学上说，一方面，公司资产（营业）是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。
因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。
四、公司并购后解雇被合并公司雇员的法律规制
为保障并购后公司继受原劳动合同的实际效果，转让完成后受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的劳动合同约定的劳动条件，直到劳动合同终止或者到期。如果放任受让人任意变更雇员劳动条件，或对雇员提出不合理的工作要求，有可能使雇员被迫愤而“主动辞职”。这就使“劳动合同继受”的法律保护规则失去了实际意义。因此，法律应该对公司合并后雇员劳动合同的实际履行进行必要的规制。《德国民法典》第613条a就针对这种情况作出规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”[14]德国《公司变更法》第323条第1款给予雇员进一步的解雇保护。根据这一条款的规定，在公司分立和部分转让的情况下，员工在解雇法上的地位于两年之内不受不利影响。[15]我国劳动法只是概况性地规定了受让
方劳动合同的继受，而对劳动条件和工作环境的变动，则是由司法解释来进行规制。2001年我国最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是该条司法解释是裁判规范而非行为规范；是消极性的惩罚，而非积极性的保障；是一种事后的救济，而不是事前的预防。雇员只能得到经济补偿或赔偿，但是无法保有原来的劳动条件。我国劳动法应该对此做出积极的回应，限制受让企业对雇员的工作条件进行侵害雇员权益的重大变更，以确保雇员在公司并购后原有的劳动利益不受到损害。
但如果公司并购后既存的劳动力过剩，则应该允许受让方实施整理解雇。[16]事实上，公司并购作为一种资产重组方式，在完成后通常会进行一定形式的组织变更或资源重新配置以提高公司的经营绩效。法律应在雇员利益保护与公司利益之间进行平衡，避免法律的强制手段破坏企业经营机制及市场规律，故而应允许受让方根据营业的变化及组织调整的需要实施裁员。比如，英国1981年《营业转让（劳动保护）条例》规定：“因企业转让解雇职工的，该种解雇构成不公正解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。”在德国，根据《德国民法典》以及《解雇保护法》的规定，如“认定为紧急的经营的必要性”，即使是营业的转让也可进行解雇。欧盟《关于企业、事业全部或部分转移时劳动者权利保护的指令》（77/187号）也规定了事业等的转让自身并不构成解雇事由，不过可以依经济的、技术的以及组织的理由解雇雇员。
至于判断企业的整理解雇是否必要和公正，从法治发达国家的实践来看，主要是取决于裁员程序是否公正以及是否履行了必要的告知义务和协商。英国劳动上诉法院（eat）在1982年wpamaxamltd一案中提出的五个原则来检验整理解雇是否是合理行为，对我们具有借鉴价值，即：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻求其他工作；（2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准方面；（3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验；（4）企业须保证实际的选择符合上述标准；（5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。[17]
笔者认为，并购后之公司如果符合我国《劳动合同法》第41条第3款及《劳动合同法实施条例》第19条所规定的条件的，应该允许其对所继受的雇员实施裁员，在司法实践中可以借鉴英国劳动上诉法院提出的上述五个原则作为判断整理解雇是否必要的标准，以平衡协调好雇员劳动权益的保护与企业的经济效率。
注释:
[1]clarkson，maxb.e，astakeholderframeworkforanalyzingandevaluatingcorporatesocialperformance，theacademyofmanagement20（1995），p.92.
[2]n.preston，understandingethics，2nded.，federationpress，sydney，2001，p.24.
[3]donaldc.doelingjr.，“howtoensureemploymentproblems：don’ttorpedoglobalmergersandacquisitions”，13depaulbus.l.j.159，2001，p.163.
[4]蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634页。
[5]我国《公司法》第52、55、118条的相关规定。
[6]候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。
[7]有学者认为《劳动合同法》第34条未考虑劳动者独立人格权的保障，未能切实保护劳动者的工作权。见候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。但是笔者认为强制性继受表现了国家和法律对劳动者“慈母般”的关怀。因为如果赋予劳动者自由选择权，那么转让方和受让方就可以合谋起来，通过改变劳动条件、调离岗位等“逼迫”劳动者自己行使异议权以使公司达到裁员的实质效果。
[8]王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第186-187页。
[9]“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，载股权法律网http：///html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后访问于2010年4月10日；“民营企业并购国有企业风险的特殊性与防控”，载课件网http：///lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后访问于2010年4月10日。
[10]陈国奇：“营业转让研究”，清华大学2009年博士学位论文，第161页。
[11]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，载《法学论坛》2003年第1期。
[12]《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》（国经贸中小企【1999】89号）第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置……对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买方必须答应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。”《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸委【2002】859号）第14条规定，在国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制中，“对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。”
[13]常修泽：“我国就业形势空前严峻”，载新浪网新闻中心http：//.cn/c/2008-12-18/18171687534
2.shtm，l最后访问于2009年6月5日。
[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》.法律出版社1999年版，第144-145页。
[15]【德】托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第731页。
[16]整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。
劳动保护的定义篇10
关键词大学生兼职；法律地位；劳动者
中图分类号D922.5
文献标识码a
文章编号（2014）13-0211-01
一、大学生兼职的概念
大学生兼职是指在大学生在高等学校求学期间，利用节假日和其他空闲时间为他人或者机构所提供的体力或脑力劳动[1]。首先，兼职并不等于劳动法意义上的工作，它是本职之外的其他职务，因为兼职时间较不确定，可长可短，有较大的自由性，但大学生兼职又和劳动法上所规定的兼职还有差别，劳动法上所说的兼职是一种全日制用工方式，此种兼职是劳动者和两个以上的用工单位签订劳动合同，建立劳动关系，但也有限制，就是这两种兼职所占时间均不得超过国家规定的标准工作时间的50%，而学生兼职是在学习之外找一份工作，因此并不属于劳动法意义上的兼职。既然大学生兼职和劳动法规定的兼职有差别，那法律该如何定位兼职大学生的法律地位呢？
二、兼职大学生的法律地位
（一）兼职大学生是不是劳动者
大学生兼职是否受到劳动法的调整和保护，首先界定大学生是否属于劳动者？一般认为，劳动法中的劳动者，是指达到法定年龄（16岁），具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人，显然根据此定义，大学生并不能成为劳动者，也就当然不受劳动法律法规的调整和保护，而且根据中华人民共和国劳动部1995年的《关于贯彻执行若干问题的意见》第二章第十二条规定“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”若按照此规定，在校大学生显然不能成为劳动法意义上的劳动者主体，因此也不受劳动法的调整和保护，《高等学校勤工助学管理办法》的管理对象则是在学校内提供的勤工助学岗位从事劳动的学生，对校外个人兼职行为不予保护和规范，在校大学生兼职只能由民法通则按照普通的雇佣关系（劳务关系）来保护，但会导致以下法律后果；第一，在校兼职大学生不能享受《最低工资标准》，大学生兼职工资普遍较低且难以有保障；第二，用人单位会规避与兼职学生签订劳动合同，降低自身的法律义务；第三，鉴于大学生兼职不适用《劳动合同法》非全日制关于试用期的规定，用人单位会任意规定试用期；第四，用工单位会任意解除同大学生的劳务关系。
也有学者认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动者必须加入该单位成为其中的一员，参与单位的生产劳动[2]。遵守用人单位的规章制度，服从安排和调遣，但是大学生的主要任务是学习科学文化知识，并不能成为单独的劳动个体，加入该单位成为其中的一员，所以无论从哪个方面考虑，法律都不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。
（二）兼职大学生的特殊性
但笔者认为，1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》具有明显的计划经济时代色彩，距今已经过了将近20年的时间，其已不能适应我国经济快速发展的需要，也与今天的劳动关系发展状况不相符，不利于对兼职大学生合法权益的保护。至于大学生在兼职过程中与用人单位形成的关系是否属于劳动关系，我们不能一概而论，而应该具体分析大学生所从事工作的性质和社会经济发展状况。
劳动法不把兼职作为一种劳动关系而作为一种劳务关系看待，那两者有什么区别呢？在讨论兼职大学生是否应该享有劳动者的权利与义务时，我们首先来了解一下劳动关系与劳务关系，劳务关系（雇佣关系）和劳动关系都源于报酬和劳动的交换关系，劳动关系是劳动关系当事人在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与义务关系，产生的依据是双方的约定。劳动关系是一种相对不平等的关系，劳动者在具体劳动关系中相对于用人单位处于弱势地位，用人单位和劳动者之间是一种管理与被管理，支配与被支配的关系，由劳动者提供劳动并服从单位安排和管理，由用人单位支付报酬的稳定关系，而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理和支配情况，提供劳务方只需按照要求完成工作即可。另一方无权作出其他要求，从兼职大学生从事的工作与用人单位的关系来看，只要他们存在从属关系，大学生在特定或者不特定时期内向另一方提供服务或者劳务，并在工作中严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督和管理，用人单位一方支付劳务报酬，那么双方形成的就是一种不平等主体之间的劳动关系，而不是劳务关系[3]。
另一方面，在校大学生一般都已达到十八周岁，均已达到或者超过法定就业年龄，我国高等教育法规定，高等学校的学生在课余时间可以参加勤工助学和社会服务，但不得影响学业的完成，高等学院应予以帮助和支持，并进行引导和管理，因为有此限制，所以在校大学生不得参加全日制的劳动，仅在课余时间从事一些零碎的兼职工作，但是是否就可以因此认定大学生不能成为法律上规定的劳动者呢？只要大学生参加了劳动，遵守单位规章制度，没有违反法律的禁止性规定，其劳动的权利就没有理由不得到保护，就应该认为是法律意义上的劳动者。
三、兼职大学生合法权益的保护
（一）首先完善相关法律法规，把大学生兼职纳入劳动法律关系
大学生应该受到劳动法的调整和保护，可以赋予其与用人单位签订合同的权利，这样单位如果发生随意克扣工资，延长工作时间等侵害大学生合法权益的情况，大学生可以到仲裁委申请仲裁裁决或者到法院，依靠有效地救济途径和程序维护自身的权益。
（二）规范兼职中介市场和用人单位的行为
应加大打击力度，建立起广泛的社会监督机制，严格兼职中介的市场准入制度，工商行政管理部门也应该严格审查其设立的条件和程序，公安机关加大对不法中介的处罚力度，在全社会建立起对中介机构的舆论监督机制，
（三）加强培养大学生自身的法律保护意识和维权意识
大学生首先要对劳动法律法规有一定的熟悉和了解。其次，大学生应积极与用人单位签订劳动合同，培养证据意识，一旦权益受到侵害就可以依此合同和协议向法院提讼。
四、结论
总之，只要在校大学生与用人单位建立了劳动法律关系，双方就应该遵守劳动法的调整，兼职大学生在遇到用人单位违反法律规定的情况时，通过仲裁机构和法院，维护自己的合法权益。
参考文献：
[1]林娟.论兼职大学生的“工资权”保护.《经济问题》.2013（12）：65-67
[2]刘珊珊，魏文颖.浅谈大学生兼职的现状及特点.《科教文汇》.2010（11）：43-44
[3]王媛媛，肖晓.谁圆兼职大学生的维权梦？――江苏省大学生兼职维权现状分析与对策研究.《青年与社会》.2013（16）：11-13
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