法医学的定义篇1
关键词医疗过失医疗行为注意义务认定标准
一、关于侵权法中医疗过失基本理论的解释
理论上认为的医疗过失是指，实施具体诊疗行为的医生、医护人员及所属医疗机构在活动中违背或是未尽到医疗管理法律、法规护理规范等对注意义务的要求，并且对患者的身体甚至生命造成了一定损害的情形。我国《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”如何理解“当时的医疗水平”这一概念呢？笔者认为，当时的医疗水平应是指以诊疗行为发生时普通医务人员应具有的一定的注意义务及能力为标准，而不是以实施诊疗行为时的具体情形为标准。
除此之外，还应注意区分“当时的医疗水平”与“医学水平”这两个概念。前者已做过解释，此处不再赘述。医学水平即为“医学水准”，是指某种医疗行为在某个领域不断出现的基本研究水准。例如，某一学者将其对某种特殊疾病的治疗方法通过实践加以验证，在学术或期刊上予以发表，不断积累经验，最终这一方法在临床上得到推广并普及时，它才能被称为“医疗水平”。简而言之，医学水平是不能成为判断医疗过失的标准的。
二、注意义务――医疗过失的认定基础
（一）注意义务的含义
在我国《侵权行为法》专家草案稿中，专家义务分为忠实义务、保密义务与注意义务。对医疗行为来说，最主要的当属注意义务。注意义务是医生在诊疗行为中为了避免给患者造成不利后果而使意识集中谨慎行事的义务。
（二）注意义务的界定：技术性与伦理性
从某种意义上说，医疗过失的认定标准即医生的注意义务。由于医疗行为具有技术性与伦理性的不同，医疗注意义务在这两方面也应该有所区分。而事实上，对上述两种注意义务进行区分的实质就是对“医疗技术过失”与“医疗伦理过失”的区分。医疗技术过失的存在是由于对技术性注意义务的违反。技术性注意义务是指医生在诊疗活动中对于治疗的手段、方法，包括注射、麻醉、抽血、输血、放射线治疗、手术等的注意义务，随着医学的发展，某特定领域产生了新的有效的治疗方法，此时若医生仍采取以前的方法对患者进行治疗，那么就会被认定为存在“医疗技术过失”。同样地，医疗伦理过失的存在是由于对“医疗伦理义务”的违反，即对与诊疗活动有关的事项予以说明、告知、监督、注意的义务。随着社会的不断进步，道德上的许多要求开始慢慢向法定要求转化，最终融入伦理义务之中。在实践中，由于医院所处地域、医院的基础设施等的差异，其可能不具有特定诊疗活动所需的物质条件，医生对此即具有说明义务，不履行此项义务就认为医方存在过失，应承担法律责任。
三、医疗过失的认定标准
（一）大陆法系的“医疗水准说”
在大陆法系的国家中，“医疗水准”常常被用来作为判定医疗过失的标准。何谓“医疗水准”？它是指一国国内普通的医护人员在相同的情形下实施诊疗护理行为时所遵循的技术标准、注意程度等。为了进一步地理解这一概念，笔者将其作以区分，它包括“学术上的”和“实践中的”两种情况，前者是指得到了医疗学术界中专家级人员的一致认可的标准，是研究层面的；后者则是指在医护人员在具体的医疗活动中普遍使用的技术手段或方法为标准，是实践层面的。这一学说在一定程度上使得医疗过失的判定标准达到了统一，它对于今后医疗纠纷的解决起到了一定的公正作用，但由于医疗行为的复杂性，不得不承认，在解决医疗纠纷时，仍应关注地域、个人学术水平等其他相关因素。
（二）英美法中关于“过失”的判断标准
在英美法中，过失是指某一行为是法定的注意义务所规定的，而行为人违反了或未尽到这一义务。这事实上是一种低于法定的注意义务标准所为的行为，即未达到法律所规定的行为标准，这种行为标准是该法律为了保护相对人免受因行为人的过失所致的损害而设定的，因此，判定一个行为是否存在过失，最主要的就是先确定他在从事这一行为时的注意标准，英美法通过比较具体人所为的行为，来为其设定应为或不为的义务，以及应当达到的标准。
例如英国法中的“伯勒姆标准”。在英国，曾经有个非常著名的判例，即1957年的Bolamv.FrienHospitalmanagementCommittee.在该案中，mcnair法官所陈述的一段话对医生注意义务标准的确立产生了很大的影响，他提出了一个被称为“Bolamtest”的标准，依据这一标准，可以得出的结论是作为一名医生，负有“救死扶伤”的义务与责任，但是没有一个人能保证每个医生均能达到某个领域的最高水平，如同人的能力有强弱一般，作为患者及其家属也只能期待医生在诊疗行为中达到在他从事的领域所认可的平均标准。
（三）以上做法对于我国的借鉴意义
1、医疗行为标准的确立问题
在具体的医疗纠纷案件中，当事人双方在行为标准的确立问题上有着很大的分歧，按照英美国家的做法，其当事人在法庭上以辩论的形式来说明各自的观点，给予当事人充分的自主辩论权，通过这一程序之后，再在此基础上判定行为人是否存在过失就准确多了。
2、医疗行为标准不应规定过死
我国在确定医疗行为认定标准的问题时，参照了目前存在的医疗护理规范的许多规定，这一做法显然是值得商榷的。一是常规只是大多数医生在长期诊疗活动中所积累下来的习惯性做法，它不能代表所有医生的水平，更何况它的专业性也并非百分之百；二是若依照这些规定来确定标准，那么可以试想一下，随着社会的发展，在医疗领域中会不断出现新的技术、新的诊疗方法，而我国所参照的护理规范，其更新并非与时俱进。因此，这种做法使得一些新的技术和方法无法得到运用，从而严重阻碍了医疗科学的发展。
3、适用“接受少数学者观点”的规则
在处理医疗领域的问题上，传统中适用的“少数服从多数”的方法已不再实用。因为对于医学这种专业度要求极高的问题，大家应当坚信，少数人掌握的往往才是真理。英美国家正是采用了“接受少数学者观点的规则”，这种做法值得我们思考和借鉴。
四、医疗过失司法认定中存在的问题及完善建议
（一）我国医疗过失司法认定中存在的问题
1、主体的错位和越位现象普遍存在
在审判实务中，法庭基本上不会对医疗损害赔偿之诉中的鉴定结论主动进行司法审查，除非当事人申请重新鉴定。而医疗事故鉴定机构则对当事人是否具有过失，医疗损害与医疗行为间是否具有因果关系以及谁应负多少责任的问题进行鉴定，不仅具有对行为事实情况的认定，还包括了具体适用何种法律的规定。因而，具有了准司法的性质。这样在事实上，就将鉴定机构错位成了认定医疗过失的主体。
2、鉴定的形式不符合法定证据的要求
依据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院对于与案件有关的鉴定结论应当经由鉴定人鉴定后签字盖章，再由当事人在法庭上对此结论相互质证，进而才能作为认定案件事实的证据。而在我国，鉴定人的签名被医学会使用的鉴定专用章取而代之，既然没有签名，在法庭上，当事人的质询对象又从何而来呢？这就让医疗鉴定机构成为了医疗过失事实上的“权威认定者”。
3、对于监管过失的认定不够严格
在我国医疗领域中，许多医生完全不顾自己所肩负的“救死扶伤”的责任与义务，非法从事医疗活动；对患者见死不救；在患者生命垂危的情况下仍然坚持要“先付费再看病”甚至会因此收取更多的费用。诸如此类的新闻频频见诸报端，在社会上引起了极大的反响。纵观以上这些，无一不是监管不力所导致的，而由于监管部门的特殊地位，仅仅采用行政手段无法从根本上解决这些问题。
（二）对我国医疗过失司法认定制度的完善建议
随着社会的发展，我国司法实践在解决医疗过失的认定标准的问题上有了一定的发展，但仍是存在着诸多问题，譬如医疗过失的认定权、认定主体等问题。为此，笔者提出以下几点建议：
1、由法院掌握医疗过失的认定主动权
在侵权法中，作为一般侵权行为构成要件的过失，是法院在判决中确定当事人的行为是否与损害结果之间具有因果关系，是否应承担民事责任及承担责任大小的重要因素，因此，法院是且只能是认定医疗过失的唯一主体。其他任何人、任何组织都不得随便认定。当然，承认法院的认定权并不能因此就否定医疗过失鉴定机构存在的价值，而是一方面尽可能地提高鉴定的科学性、公正性，另一方面加强法院对医疗过失独立判断的地位和能力。
2、组建专业审判庭审理医疗案件
出于对医疗行为的特殊性、专业技术性的考虑，在审理这类案件时，若由普通的法官组成合议庭，很难对案件作出专业性的判断，这显然不利于我国医疗审判实践的发展与进步。而那些有着医学背景的法官，他们对医疗活动的理解显然更为深刻，处理医疗纠纷案件时也就更为专业，这方面，日本的医疗实践给我们提供了很好的模板，几年前，在日本东京就设置有集中处理医疗纠纷案件的部门。我国目前也有大量的法律硕士毕业生，他们中有既研究法律又研究医学的跨学科人员，这就让我们在审理医疗纠纷案件时组建专业队伍有了一定的人才储备。
3、采用一定的刑事措施解决监管不力的问题
由于医疗监管领域中，管理者管理不善，秩序混乱，医疗事故频频发生，上述行为屡禁不止且给患者和社会均造成了日益严重的后果。因此我国针对这些“恶习”应加快确立追究监管部门监管不力所应当承担法律责任的制度，加大对监管过失的刑事惩处力度，通过刑法的手段来治理那些损害“医德”的行为。
参考文献：
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法医学的定义篇2
1．1制度法文化、观念法文化的内涵制度法文化主要指法律规范、法律制度、法律组织机构及法律设施等文化外在表现形式;观念法文化主要指法律心理、法律意识、法律习惯等内蕴的文化观念。在观念法文化里，法律意识比法律心理在理论上又深化了一步，是观念法文化的基本构成要素，是人们对法与法律现象的心理、思想与评价的总称，它在很大程度上制约和影响着法律实践活动。法律规范是制度性法律文化的核心内容，它规定了一个社会的各种政治制度、经济制度、文化制度乃至法律制度，规定了法律组织结构以及法律设施的设和建造，规定了法律创制的各种规则和法律运行的程序等，是各种法律制度的规范化表现形式，是法律意识形态的外化物的直接体现［4］。
1．2医学生人文素质的内涵“人文”一词最早见于《易经》中的贲卦的彖辞:刚柔交错，天文也。文明以止，人文也。在这里，人文与天文相对，天文是指天道自然，人文是指社会文化，以“文”化“人”，能够帮助社会形成和谐、文明的秩序。在西方，人文是用humanism一词来表达的，是指人道主义、人本主义。拓展开来就是以人为本，尊重人的生命价值，对人正当权利与自由予以尊重，维护做人的尊严。医学首先是一门科学，它治疗的是疾病，但因为其诊断和治疗皆以人为对象，所以又是一门人文学科，医学的本质是科学与人文。医生是应该具备人文素质的，从生命的角度来讲，医生应该是善良的。善良是最重要的品质，最基本的品格。医生都应该是人道主义者。医生是以生命为对象，他与生命的关系是最密切的［5］。所谓医学生人文素质是指医学生通过人文课程的学习和实践，通过以“文”化“人”的潜移默化，形成尊重人权、人道主义、善良、诚实、正直、严谨、行为合乎秩序等人文素质，从而在未来医者的职业生涯中对患者实施充分的人文关怀。
2制度法文化对建构医学生人文素质的作用
法律规范将一个社会中占主导地位(或统治地位)的法律意识形态用法律的形式反映和表现出来，规定和制约着全社会成员的行为方式，成为一种社会成员必须遵守的行为模式和准则［4］。具体到医疗卫生领域，在《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国执业医师法》、《护士条例》当中着重规定了医护人员具有治疗的义务、解释说明的义务、保密的义务，为患者着想、尊重其权利的义务。这些义务也是1969年修订的《日内瓦宣言》、1977年的《夏威夷宣言》、2000年的《赫尔辛基宣言》等规定医务工作者的职业伦理规范的国际医学准则的体现。换言之，制度法文化把医务工作者需具备的义务以法律规范的形式明确下来，成为具有强制约束力、必须予以履行的法律规范。不仅如此，我国还相继颁布了与医学生未来执业密切相关的《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》、《护士执业注册管理办法》、《处方管理办法》、《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范》等其他的卫生法律、行政法规与部门规章等，初步形成了一个卫生法律法规体系。医学生通过学习这些法律规范，明白卫生法方面权利与义务的规定以及违反其规定所要承担的法律责任，从而对规范将来的行为有预测、指引、教育、强制作用。在课堂教学中，我们会针对典型案例，设计如下问题引导医学生思考。①医学生在实习期是否具备独立的行医资格。②病历的法律意义何在。③医学生在没有取得执业资格的前提下，擅自脱离带教老师的指导与认可，是否构成非法行医;如果非法行医的罪名成立，没有执业资格的医学生将承担怎样的法律责任。通过这些问题引导学生认识到医学生在实习期是没有独立行医资格的，需要在带教老师或指导医生的监督、指导下完成医疗任务;在医疗过程中实习生的病历书写材料要得到带教老师或指导医生审核签名后才能成为正式有效的病历，才是法律所认可的医疗文件;如果医学生非法行医成立的话，将会承担相应的行政责任、民事赔偿责任、非法行医罪的刑事责任等。通过案例分析，学生不仅认识到医疗行业确实是“健康所系，性命相托”的行业，在行医的过程中要有高度的责任感与严谨的科学态度，并且更加深刻地理解了相关法律规范内容。因此，制度法文化是以明文规定的方式告诉医务工作者在法律预设的条件下，可以做什么，必须做什么，禁止做什么，从而明确医务工作者的行为准则与法律责任。当然，制度法文化是从外部对医者从业行为进行规制，仅仅依靠外在规范是不够的，我们还需要把蕴含于观念法文化当中的人权理念、公平正义、秩序的法律意识渗透到医者的行为习惯当中去。从某种角度来说，观念法文化的浸润比制度法文化的外部规制更为重要，因为它能完成医务工作者从制度法文化的他律到观念法文化自律的升华，把医者的行为纳入到法文化预设的轨道当中，从而养成依法行医的法律意识与行为习惯。
3观念法文化对建构医学生人文素质的作用
3．1人权理念教育是建构医学生人文素质的核心《世界人权宣言》明确提出，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。我国宪法第三十三条规定，国家尊重和保障人权。《牛津法律大辞典》对人权的定义是:人权就是人要求维护或者有时要求阐明的那些应在法律上受到承认和保护的权利，以使每一个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。人权是与生俱来的，它可以由实在法授予，但不能被实在法所剥夺或取消。人权的本质特征和要求是自由和平等，人权的实质内容和目标是人的生存与发展。而自由、平等、生存、发展的基石是人的生命权与健康权，因此生命权和健康权是公民最基本的人权［6］。人权既是一项法律权利，也是一项道德权利，它的伦理学基础是生命神圣论。生命权是神圣的、不可转让的、不可处分的、不可克减的，生命权是人的尊严的基础和一切权利的出发点，个体的生命权同时具有社会共同体价值秩序的性质，对个体生命权的侵害，同时也是对宪法秩序价值的侵害［7］。医务人员所从事工作的出发点和落脚点，自始至终都是在维护和保障公民的最基本的人权，即生命权与健康权。人权既是利己的，又是利人的。人权的本质就是“善”，拥有人权理念的人，会以善意之心来体验和感受他人的痛苦并希望能够尽一己之力来减轻和消除这种痛苦，以善良之意来体会和感受他人的幸福并愿意促进这种幸福。因此，我们要教育医学生尊重人权，秉承人权理念，使其在将来的执业活动中自觉做到对生命心存敬畏，以人为本，善意地对待他人的生命权与健康权。随着我国医疗卫生事业的发展与普及，将来会有相当一部分医学生进入城市社区和乡村，从事社区基层医疗保健服务，面对的服务对象更多的是基层人民。在服务基层的过程中，需要医学生秉承以善为本的人权理念来进行医疗服务，从敬畏、善待、成就生命的情怀出发，去创造医患和谐，建立公平正义的秩序，从根本上消除医患暴力，从而为社会的和谐创造条件。
3．2公平正义思维的培养是建构医学生人文素质的基石在《现代汉语词典》中，公平是指处理事情合情合理，不偏袒哪一方面。具体到医疗活动当中，就是要求医者对患者一视同仁，无论其是富裕还是贫贱、权贵还是平民。关于正义，给它第一个下定义的是古罗马法学家乌尔比安，即正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义。古希腊著名的哲学家柏拉图认为，各尽其职就是正义。在现代，正义是指“公正的、有利于人民的”，它要求每个社会成员都应该得到与其行为相适应的合理的平等的对待［8］。从法律的角度来看，医患之间建立的是平等的医疗服务合同关系。但它又是一种特殊的民事合同，因为医疗服务具有高度的专业性与技术性，从而令医患双方的信息获取、理解领悟方面具有相当大的不对称性，即患者不仅要依靠医方的专业技术，而且还要依赖其一视同仁、有利于人民、公正地尽其职的精神境界才能顺利完成医疗服务合同，因此作为医疗服务合同的接受方来说很难做到完全自治。所以在医疗活动中，医务工作者被赋予根据具体的医疗情形而享有的特殊的医疗干预权。医务工作者的医疗干预权是指在特定的情形下，通过限制患者的自，由医务工作者对医疗活动作出决定的一种特殊权利，其目的是为了更好地实现患者自身的利益。因此，医务工作者应该从人权、公平正义、秩序的视角出发来行使医疗干预权。医学生要培养秉承公平正义的理念及与患者打交道的法律理性，从而避免医患矛盾。
法医学的定义篇3
[关键词]医患双方医患双方权责权利义务
[中图分类号]R-05[文献标识码]a[文章编号]1009-5349(2010)06-0038-02
医患双方在不同的视野下享有不同的权利义务,因为就医患关系的法律属性而言,目前总结法学界有四种学说:一是行政法律关系说,该论点认为由行政法调整医患关系;二是国家立法制定单独的法律来调整医患关系;三是消费关系说。该论点认为《消费者权益保护法》调整医患关系,医方和患方仅仅是消费者和经营者的关系;四是医患合同关系说。该学说认为医患合同关系是医方和患方是经过要约和承诺的合同关系,由合同法和相关民事法律确认和保护。在法学界第四种观点的赞同声最高,随着2009年12月1日《中华人民共和国侵权责任法》的通过,医患双方的具体权利义务更具体明确,笔者试图分析医患双方的权利义务,以期对司法实践和卫生法教学有所帮助。按照医患合同关系说医患合同的当事人为医方和患方,笔者就自己所学知识谈一下医患合同关系当事人及其权利义务:
一、医患合同的当事人
(一)医方
根据《医疗机构管理条例实施细则》第三条规定,医疗机构分为12大类33种,如综合医院、妇幼保健院、中心卫生院等。根据《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》等法律规定,医疗机构的设立须具备两个条件,一是符合《医疗机构基本标准(试行)》的规定,二是经县级以上人民政府的卫生行政部门批准,办理执业登记。在医患合同中,医方是通过医师对患者诊治来履行合同义务的。医师是取得执业医师资格证并经过执业注册后从事医疗诊治行为的专业技术人员。根据《民法通则》第43条、《民通意见》第58条、《民诉意见》第42条等规定,职务行为由所属部门承担民事责任,所以在医患合同中违反合同的法律责任由医疗机构承担,医疗机构与医生之间的管理、处罚属机构内部的管理行为。根据上述分析,医生不能视为医患关系中的主体,医师的诊疗行为是执行职务的行为。
(二)患方
顾名思义,一般情况下即指患者本人。患者是因为本人的需要到医院挂号,也就是说医患合同中承担权利义务的患方主体是患者。但在实践中,也发生下列情况:
1.患方为无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。此时,患者没有民事行为能力或限制行为能力,患者的监护人应为合同的当事人。
2.患方为昏迷状态的病人。笔者认为,患者本人具有行为能力,但在丧失意识的昏迷状态下被其配偶或其他亲友护送前往就诊时,其配偶或亲友仅为合同人,由他们代为决定医疗合同的具体内容并垫付费用。这时医疗合同关系的一方主体仍是患者本人。
二、医患双方的权责
(一)医疗机构一方的权力义务
1.医方的权利
(1)治疗权
医疗机构有权因病施治。根据病情的种类和严重程度采取不同种类的医疗手段,而患者则应配合医疗机构的响应措施。治疗权又包含疾病调查权、自主诊断权、医学处方权、强制诊疗权和紧急诊疗权。
(2)特殊干预权
指在特定的情况下,需要限制患者的自利,一度达到完成仪式应对患者尽的义务和对患者根本权益负责的目的,一般适用于患者拒绝治疗时、人体试验治疗等。
(3)管理权
在相关法规的指导之下,医疗机构有权以合适的方式来管理患者及其家属等相关人员。
(4)收费权
在目前我国社会保障体系尚不健全的状况之下,并非所有公民都可以享受到公费医疗的待遇,因此人们在就医时须支付响应的费用。
(5)人格权
严格说来医务人员与患者一样,其人格理应受到保障。
2.医方的义务
医患合同的履行主要是医疗诊疗、护理行为。医方的义务大多由法律明文规定。
(1)诊疗义务
是指医师根据患者的要约,运用医学知识和技术,正确地诊断患者所患的疾病,并施以适当的治疗。
(2)遵守法律法规、诊疗常规和操作规范的义务
《执业医师法》《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例》对此均有明确规定。如医方不得聘用非卫生技术人员从事医疗技术工作;未经医生亲自诊查病人,医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等证明文件;未经医师、助产人员亲自接产,医疗机构不得出具出生证明书或者死亡报告书;医师发生医疗事故或者发现传染病疫情时,应当按照有关规定及时向有关部门报告等。同时还应当遵守诊疗常规和操作常规,如三级医师查房制度,护士的三查七对制度,交接班制度等。
(3)保护患者的隐私义务
根据《中华人民共和国侵权责任法》第61条规定,医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。
(4)说明义务
根据《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
(5)制作、保管病历等义务
根据《中华人民共和国侵权责任法》第61条规定,医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
(6)转诊义务
相关法令规定,当医疗机构现有条件不足以救治患者时,应及时转诊。但应注意,一是转诊只限在设备或技术条件不能诊治的情况下;二是必须做到及时转诊;三是医疗机构只能建议转诊,患者具有自主决定权;四是对危急病人必须要先进行急救处置;五是转诊程序合法。
(7)附随义务
附随义务是指医患合同关系发展过程中及医患合同关系终止后的一定时期,依诚实信用原则当事人所应负担的义务以外的义务。附随义务的理论基础来源于诚实信用原则,确立附随义务有利于平衡各方利益关系、强化对债权人的保护、维护社会秩序稳定及完善合同法立法与理论。
(8)注意义务
一是一般注意义务,即善意注意义务、安全注意义务,是指义务人员在医疗服务过程中对患者的高度责任心,提示语提醒患者应注意的问题,如:医院内地版、楼梯的安全措施等。二是特殊注意义务,是指在具体的医疗服务过程中,医务人员对每一环节的医疗法律行为所具有的危险性加以注意的具体要求,并对患者所发生的疾病以及疾病诊疗所引起生命健康上的危险性,具有预见和防止义务,也即高度危险注意的义务。
(9)疗养指导的说明义务
疗养指导的说明义务即医方为使其医疗服务获得预期效果,关于服用药品之方法、饮食禁忌、病情等告知患者,使患者有所了解并遵循。
(二)患方的权利与义务
1.患方的权利
患方的权利有如下几类:
(1)生命健康权
我国《民法通则》第98条规定,公民享有生命健康权。
(2)身体权
《民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成损害的”,应承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的司法解释中,第146条和第147条两次提到“侵害他人身体”的情形。不难看出,民法及其司法解释均明文提及了“公民身体”,给确认公民身体权为独立之民事权利,提供了法律依据。
(3)知情同意权
根据《侵权责任法》第六十五条规定,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
(4)患者自主决定权
是指具有行为能力并处医患法律关系中的患者,在寻求医疗服务的过程中,经过自主思考,就关于自己的疾病和健康问题所做出的合理和价值观的决定,并根据决定采取负责的行动。主要包括自主选择医疗单位、医疗服务方式和医务人员;自主决定接受或不接受任何一项医疗服务;有权接受非医疗性活动等。患方选择权的例外,《侵权责任法》66条规定,因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。
2.患方的义务
(1)诊疗协助义务
指据实告知症状、据实回答医师之问诊,按时服药、按时就诊等,国内外学者大都将之称为诊疗协力义务,如果患者不给予协助,医师即使有再高明的技艺也无法实现合同的目的。
(2)支付医疗费用的义务
患方在履行合同时,应当积极主动地交纳医药费。由于我国未实行医疗免费制度且国家财力有限,国家尚不能替公民承担医药费用,医院运作所需要的经费,大部分来源于病人交纳的医疗费用。如不按时交纳,医疗机构将无法正常营业,这样不仅影响医疗合同的履行,而且最终将影响整个社会的安定团结。
(3)遵守医疗机构规章制度义务
由于医疗服务的技术性很强,且涉及到患者的生命健康,因而医院的运转需要有严密的规章制度。这要求患者服从医方的管理,如门诊挂号制度、进出院等级制度、医院探视制度、急诊制度以及维持医疗机构清洁、安静、秩序的有关规定。
(4)尊重医生人格的义务
我们把自己的健康托付给医生,医生为了我们的生命健康奋斗着,医生的社会地位要得到尊重,而且这种尊重,是在人格上。
【参考文献】
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法医学的定义篇4
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈逐年升高的增长趋势，其原因不外乎不断提高的医疗科学技术在超前广泛领域内的适用、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。为保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，限于容量，本文只试图探讨理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗过失侵权责任的构成，以期抛砖引玉。作为侵权责任构成的要件，在民法理论上出现过三要件说、四要件说和七要件说，笔者认为作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律构成要件比较清晰，比较科学。
一、医疗行为作为公共职业行为的特性
医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（publiccall），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。
1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医”.医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。
2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被科学所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。
3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的教育培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3].这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的内容高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。
4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的规律而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的科学勇气和实践精神，尤其是在医学方法不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常常决定了一个人的生命与健康，又要求其追求最大的成功性和安全性。三者之间是对立统一的，三者达到协调的判断基础就是允许合理医疗风险。
二、医疗方义务的类型化与医疗过错的认定
过错是现代侵权法中的中心概念，是与过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，即一种法律上可得非难的心理状态，具有一种“人格过错”。随着过失责任的客观化趋势，对过失的判断各国多采客观化标准，在医疗过失领域不再强调行为人道德的非难性，而着重于医疗行为应符合“平均行为”[4]的规范准则。我国台湾地区通常是透过契约义务的划分（主给付义务、从给付义务、附随义务）对医疗者义务加以类型化。在美国，处理医疗损害（medical malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因，而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨。在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。[5]日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。[6]
医疗侵权仅限于过失的过错形式，从归责意义上说，过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的依据。注意义务是过错的逻辑前提。
有的研究者将医疗方义务划分为基本注意义务和高度注意义务两种。将基本注意义务分为一般义务和特别义务两大类型。一般义务分为：1、在紧急情况下不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务；2、同意治疗患者后对患者进行正确诊断的义务；3、依据诊断结论对患者适当治疗的义务；4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务；5、为患者提供合格的药品、医护人员及医疗设备的义务；6、为取得患者承诺而做的说明义务；7、指导患者进行疗养的义务；8、转诊或转院的说明义务。特别义务，是无法按医疗过程加以划分的义务，主要有关于病人病历资料的妥善记录和保管义务；保守病人秘密的义务；掌握现今通常医学知识与技术的义务。将高度注意义务分为：1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，与基本注意义务的区别在于对医疗者有更高更严格的要求；2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。[7]
笔者认为以上这种划分只是揭示了医疗方义务的一些表面特征，不够全面和深入。笔者认为，考量注意义务应当包括三个层面：
1、注意标准-即应当注意的问题，有那些注意义务？2、注意可能-即能否注意的问题，注意能力怎样，是否可以预见、可以避免？3、没有注意-即注意义务的违反？能够注意且没有注意就构成归责意义上的过错。根据以上思路考量医疗方注意义务：
注意义务在横向上可以划分为三个方面：一是正方向的治疗效果追求义务。即对患者人格尊重，对患者生命和健康利益的高度责任心，以专业技能和敬业精神追求病人的健康和生命安全，不作为、迟延作为、不适当作为都构成注意义务的违反；二是反方向的医疗危险预见义务。即预见和防范不合理的医疗危险。可估计的危险是可以预见的危险，潜在的而且是稀少的危险是难以预见的危险；三是反方向的医疗危险结果避免义务。即尽一切可能避免医疗行为造成医源性的患者健康生命的不利益状态。
注意义务在纵向上可以划分为两个层次：一是专业基准注意义务，二是最善之注意义务两个层次。“专业基准注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素：“最善之注意义务”考量的因素是弹性的，法官可根据个案具体判断，考量的主要因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。
第一层次：专业之注意义务和专业之注意程度-要求医疗者在专业技能上符合“专家集团平均人”专业水平，在注意程度上尽到所属“专家集团平均人”水平的审慎注意。专业技能，也就是具备基本的注意能力，专业技能的标准就是“医疗水准”。即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医疗者工作内容高度专门化、技术化，要求高度的能力与专业技能，对于工作具备最低基准的能力的保证。通常是特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般执业医生所知悉和运用的程度，成为该医疗状况的医疗水准。以“医疗水准”作为判断过错的标准，已是日本学说及审判实务的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”[8]审慎注意，也就是达到基本的注意程度。包括注意追求正方向医疗效果和注意防范反方向医疗危险。在基本的注意能力具备前提下，达到“合理专家”标准的审慎注意。
第二层次：最善之注意义务和最善之注意程度-要求医疗者尽力趋向就医者高度信赖和尽力遵从医者良心、追求最大健康利益的医学伦理。是比照专业注意义务和标准，在特殊情况下的注意义务。未尽到特殊情况下的注意义务也构成过错。具体包括四种情形：
其一，高度专业水准。一般指的是医生专业资格和专业能力得到一定范围公认和信赖，高于一般专业水准，是在一定医疗领域的专家，并获得高度信赖。比如专家门诊而就医者也会给予不同的期待程度和信赖程度作出不同的选择。这种情形下，应认为其注意能力高于一般专业水平。[9]其二，最佳判断。当医师的专业判断能力高于一般专业标准，而该医师应当预见一般标准所要求的治疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般专业标准。必须依其能力作最佳判断，尽到“最善之注意义务或完全之注意”[10]方可免责，这是医疗方对受医患者的的特定义务决定的。应当注意的是，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。其三，紧急状况。在医疗尝试情况下和紧急医疗状况下，由于条件和时间的限制，可以成为缓和注意义务的客观条件。但只是确因客观条件限制无法注意才能免责，必须具体分析具体情况。对于医学尝试，医生应对患者履行告知义务，患者在获知风险的前提下承诺接受，医师应进行必要充分的比较论证，考虑患者病状体质、医院设备、医生能力、可能的危险，准备相应应急措施，最大程度地避免和降低医疗风险。其四，特殊体质。患者的特殊体质应当是医疗中考虑和了解的因素，因为未考虑到也属于未尽到注意义务的范畴。虽然有的情况下患者体质不寻常，但非常异常的体质毕竟是少见的。比如注射青霉素过敏试验的过程中患者突然过敏死亡，如果医疗方充分问诊了解，并注意预防措施的常规准备，最大程度的降低和避免风险，才是尽到最善之注意义务。
三、医疗过错的反方向证明
2002年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有的学者和实务界同仁认为因为举证责任倒置的确定，医疗侵权责任已经演化为过错推定责任归责原则了。笔者不同意这种看法，笔者认为，归责原则是侵权责任的核心，医疗方承担侵权责任应当以过错原则为归责原则，至于举证责任的问题只是一种诉讼法领域的推定法则诉讼学方法，并没有改变医疗过失侵权诉讼中实质性的过错责任归责原则。
举证责任倒置的规定平衡了医疗方和患者之间信息不对称、证据距离差距大的状态，也有助于避免“沉默共谋”现象，凸显民法权利救济的便利和公平理念。过错证明和因果关系证明适用举证责任倒置就是由被告承担反驳性主张的举证责任，以直接否定对方积极主张的特定裁判效果追求，即所谓“反方向行使”，否定过错成立、否定因果关系成立的证明机制。只要有过错或者因果关系一项要件被证明可推翻，医疗方就不构成侵权。
医疗方举证如果不能证明无过错，即依照推定法则认为有过错[11].被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：
1、医疗行为符合专业水准并善尽专业注意义务。在医疗的综合流程过程中，医疗方诊断、检查、治疗、手术、护理等环节均符合医疗常规和就医者疾病和身体状况。医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。符合专业技能医疗水准要求善尽审慎注意义务和最善之注意义务要求。
2、可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。
3、知情同意。比如患者不能对自己充分知情的、作为必要治疗手段的器官缺失造成的身体损害主张损害救济。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。对于医疗方充分履行了告知义务，患者承诺同意治疗方法的，应当理解为患者承诺的是接受合理治疗方法，且不能抵消医疗方作为专家的高度依赖和技术性。承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。
4、患者本身主要过错。只有这种过错是引起不适当后果的直接、主要和不能免除的原因才属于主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。
5、医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。在医疗实践中，医疗意外有多种情况，《江苏省医疗事故处理办法实施细则》规定了8种医疗意外：病情危重，抢救过程中发生死亡或者术后出现后遗症；由于手术部位严重粘连，解析关系不清或畸形等，导致手术操作困难，损伤周围组织；按技术操作规程进行手术，手术后发生粘连等影响生理功能；病人体质低下或患有潜在性疾病，术后发生切口裂开、切口出血、吻合口萎缩、继发性感染；在药物正常剂量治疗过程中，病人发生严重的副反应或药物过敏；在医疗过程中，病人属特异性体质，目前医学科学技术上难以解决发生的损害；在医疗过程中，发生难以预料的突变；按操作规程进行肝、肾、心包等重要脏器穿刺及心导管、各种窥镜等特殊检查时发生的意外。这种类似规定对于诉讼有一定借鉴意义，但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。
目前在医疗事故鉴定领域医疗意外已经出现滥用的倾向，成为一些医疗机构或人员免除责任的一个常用手段。现代医学研究和法学研究观点证明一般医疗意外，是就医者的特殊体制、病情和异常反应素质所导致的结果，但是不应完全对此适用不可抗力学说绝对免除法律责任，因为：现代医学经过大量的经验积累，已经对常见的易引起过敏反应的药物有充分的认识，并从临床治疗上进行了规范制定，在药物说明书中予以说明，以此引起医疗方的高度注意。经过临床治疗和社会生活活动，不少患者已经知晓自己对某些物质存在过敏状况，能够提供警觉与依据，因此高度重视问诊是医疗者的义务。另外有的医疗意外是没有严格按照医学操作规范要求所导致。因此，必须严格审查判断是否医疗意外，医疗意外是否属于免除法律责任条件。主要是：1、有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务。2、有无充分行使告知危险发生的义务。3、实施的医疗行为是否符合医学诊疗的要求。[12]
四、因果关系：“一个可能性的判断过程”
因果关系是过失侵权责任构成的中心环节。所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系，是归责的客观基础。也因其复杂性和争议性，因果关系被称为侵权行为法的“幽灵”。
英美法系由于在审判中实行陪审员制度，在因果关系的认定上，发展起了两分法：事实上的原因（事实因果关系）和法律上的原因（法律上因果关系）。事实因果关系认定主要的理论是必要条件理论（即若无则不规则）和实质要素理论，法律因果关系的认定主要有直接结果理论，在实践中受到可预见性理论的修正，可预见性理论主张，过失侵权人只对可预见的损害承担责任，且要对全部可预见的损害承担责任。可预见性理论使过错责任归责原则在侵权法中得到了很好的体现。
大陆法系因果关系理论经历了“条件说—充分原因说—相当因果关系说”的大致发展脉络，其间也出现了法规目的说和义务射程说。其中相当因果关系说在德国、奥地利、葡萄牙等很多国家处于主导地位。德国法通说将因果关系区分责任成立因果关系和责任范围因果关系，关于相当因果关系说在德国实务上采所谓“客观事后判断”标准，以“最适之判断者”和“经验的判断者”作为础[13].日本侵权行为法因果关系认定理论结构采用与英美法相同的两分法结构，即将因果关系之认定分为事实因果关系的认定和法律因果关系的认定两个步骤，在事实因果关系的认定方面，主要遵循“若无则不”规则，而在涉及复合因果关系这类复杂的因果关系认定问题时，日本学者并未采纳实质要素理论，而是引入了侵权行为法的目的性考察，在法律因果关系的认定方面，相当因果关系说为日本学界及实务界所普遍接受的主导理论[14].
正如王泽鉴先生所言，因果关系的理论架构对于实务至关重要。王泽鉴先生主张应当区别责任成立因果关系及责任范围因果关系，在责任成立的因果关系和责任构成的因果关系均以相当因果关系说为判断标准。并更明确的区别“条件关系”和“相当性”两个判断层次。第一个阶段是审究其条件上的因果关系，如为肯定，再于第二阶段认定其条件的相当性。[15]
法医学的定义篇5
内容提要:近年来,医患纠纷一定程度上导致了医疗方在职业活动上踯躅不前,从而影响了对患者的救助与医疗活动的展开。这种状况下,医疗方逐渐认识到医师说明义务的重要,积极地通过规范定型化说明文书等手段避免相关诉讼的发生,试图重建医患之间的信任。为此,以改善医师的法律状况为前提,规范医疗合同中医师的说明义务,将有利于促成患者和医疗方之间的信赖关系。强调医患双方“共同决定”的意思模式,在法政策上也符合促进医疗事业进步的目的。
说明同意(informedConsent)理论是医事法的重要法理,其主要内容在于医师须对患者进行充分的信息披露,以使患者能在充分理解的基础上对治疗方案等做出自愿的决定,在法律构成上即课以医师严格的说明义务。然而,医疗活动专业性极强,医师的充分说明未必能使患者理解医疗方案的全部专业内涵。另一方面,课以情报提供义务使过失违反义务的证明变得容易;[1]医疗方为求自保,在职业立场上可能有所退缩,反而不利于对患者的保护。[2]在“医疗暴力”泛滥[3]的今天,如何在保护患者利益的前提下对医疗方进行必要的支援,便是可能的课题。本文将通过对医师说明义务的理论基础及具体类型的检讨,探求建立和谐而相互尊重的医患关系的可能。
一、医疗合同上之医师说明义务
通常的医患关系,因患者与医疗方通过合同的订立而形成。关于该合同的性质,历来存在着委任合同说、准委任合同说、雇佣合同说、承揽合同说、混合合同说及无名合同说等多种观点。[4]就我国大陆学者的看法而言,有认为医疗合同属无名合同,[5]也有认为医疗合同应是委任合同的情形之一。[6]即便如此,通常情况下的医患关系被认为是合同关系,这一点是没有疑问的。最高人民法院将医疗纠纷的案由归入“合同纠纷”中的“服务合同纠纷”,便是这种立场的典型体现。就合同法整体而言,广义的说明义务包括以客观的情报为对象的狭义的说明义务、以自然的及法律的风险为对象的警告义务、包含意见提供的建议义务等。[7]以上义务,大致可以分为合同缔结前的说明义务与合同缔结后的说明义务。学者认为,前者的目的在于确保合同缔结的意思决定的基础;后者则是为了能够确定所缔结的合同的内容。[8]
在医疗合同场合,医师的说明义务首先表现在合同缔结前的情报提供方面。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条也规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”根据以上规定,在医疗合同缔结之前,医师须向患者或其家属提供有关治疗的信息,以便其作出理性的判断。此外,在医疗合同缔结之后,医师仍然对治疗方案等事项承担必要的说明义务。《最高人民法院公报》近年来刊载的唯一涉及医疗合同的案件———“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷”[9]一案中,患者与医疗方就采取“iSCi”方式进行人工生殖达成合意,但医疗方擅自变更治疗方案,采取“iVF”技术实施人工生殖。法院认为,合同内容应以医疗方已向患者进行说明之治疗方案为准,医疗方采取未经说明之方案即为违约。可见,医疗合同的内容与医师说明义务的履行有莫大的关联。另外,还存在着以提供医疗信息为内容的合同,例如医学专家对疑难病患进行会诊并提示病情状况。此时医师的说明义务便成为合同的主给付义务,具有独立的意义。可见,说明义务贯穿于医疗合同订立及履行的全部过程,而最有可能成为问题的是缔约前的说明义务,至于缔约后的说明义务则可交由完备的违约损害赔偿制度加以解决。下文的讨论便主要集中于医疗合同缔结过程中的医师说明义务。[10]
二、医师说明义务的理论根据
1.传统观点。如前所述,医师的说明义务类型不一,能否有统一把握的可能?一般认为,作为课以医师说明义务的正当化理由,患者自己决定权被认为应得到充分的尊重,这是社会进步的象征。[11]考察说明同意法理的生成与展开即可了解,所谓的“社会进步”除了对人格尊重的逐步重视,还有相当的政策目的———在医疗这一专业化程度甚高的领域内,保护作为非专业人士的患者。根据流行的观点,自己决定与自己责任是民法的核心。[12]这一点在合同场合体现的尤为明显———长期以来合同拘束力的正当化理由即在于当事人的意思。此时的自己责任原则意味着当事人仅在自己决定被确保的场合对自己的意思负责。当事人若在交涉能力与信息收集能力明显不均衡的状态下缔结了合同,则其拘束力应被否认。作为医疗合同当事人的患者通常缺乏医学专业能力,在相关的治疗方案的制定与选择、医疗风险的评估等方面无法形成理性的判断,从而导致其交涉能力的不足。医师被课以说明义务正是为了消弭或缩小当事人之间的信息差距,均衡彼此的交涉能力,使患者能在自律的基础上实现自我决定。就此而言,医师说明义务之趣旨在于实现真正之“合同自由”———“自己决定”在合同领域的体现。由此,医疗合同缔结前的医师说明义务是为实现患者的自己决定而存在。
2.“实现患者自己决定”的反思。将患者置于医疗合同的中心地位,则医师完全履行说明义务成为患者自己决定的前提与基础。一旦医师没有进行详尽的说明或其说明并未让患者理解治疗的涵义,则该医师将可能承担缔约过失的责任,抑或是侵害决定自由的责任。而说明的限度与范围,若以患者为中心,则须满足患者进行决定所期待的全部信息,这对事务繁重的医师来说,似乎有些不堪重负。医疗方为求自保,在患者能进行明确意思决定的场合,可能会放弃符合医学判断的治疗方案。即便会造成患者一定的伤害,医疗方仍然可以患者的意思为由免于责任承担。例如,日本最高裁判所2002年2月29日关于“'耶和华证人'患者拒绝输血案”的判决中,认为即便关系到生命丧失,医师的裁量权也不能够绝对代替患者的意思决定权。患者有“绝对不输血”的明确意思,医师在实行有输血可能的手术前应向患者说明该可能,由患者自行选择是否接受治疗。同时,日本最高裁判所也认为医师具有承诺与否的权利,在治疗方针与患者意思冲突时,医师说明该情形后,最终决定权在于患者。[13]既然如此,医院在对待“耶和华证人”的患者大可采取提供通常需输血的治疗方案,导致患者拒绝的做法;或是直接拒绝患者,劝其另寻医院,以避免可能产生的赔偿责任。实际上,医疗方也是这么做的。[14]一旦所有的医疗机构都采取以上的策略,患者将无法得到救助。因此,课以医师严格的说明义务可能导致医师在职业立场上的退缩。
同时,强调患者的自己决定可能会导致患者自己责任领域的扩大。医疗合同的缔结及内容最终由患者意思决定,只要患者的意思决定过程没有受到扭曲,合同履行的后果就由患者个人承担。但患者处于对医师“单方透明”的市场环境中,缺乏专业知识,仅仅依靠医师提供的医学情报能否做出适当的判断将存在疑问。即使按照“具体患者标准说”[15]的立场来认定医师的说明义务,该患者仍然有可能因为自身知识背景、情绪等因素的影响而难以形成妥当的判断;况且,让医师满足每个患者的个别期待显然是不现实的。如此情形,患者要对关系自身健康乃至生命的治疗方案做出决断,乃是“不能承受之重”,其责任领域超越了自身的能力范围。
此外,患者要实现自己决定,无法脱离医师的专业判断。台湾通说认为医疗合同为委任合同,日本则认为属于“准委任”;而无论哪种认识,都承认医疗合同当事人之间的信赖关系。医师职业的开展,很大程度上有赖于社会公众对其专业技能的信赖。医师作为专家,从这种社会性的信赖中获得了执业利益,因此其也要承担相应的责任。[16]患者对医师的信赖是患者选择治疗方案等的前提,因此医师除了客观全面地说明有关治疗的内容外,还须以更积极地角色参与患者自我决定的过程,以帮助患者做出适当的决定。
3.医疗合同的再解释。通常,在证明合同正当化的理由时,采取的是将行为还原至当事人的“意思”的方式,这体现了典型的民法技术。近代民法将合同当事人的意思作为抽象的对等的要素来对待,而将“原因”、“目的”等内容排除在意思之外。而近来关于“效果意思”的通说———“实质效果说”———则认为只要表意人对于所期待的法律效果有事实上的认识就足够了,此种认识包含经济上或社会上之结果。德国学者迪塞尔荷斯特也指出,法律行为意义上的交易行为的基本形式是在“有偿法律行为中针对对方承诺的条件而作出的承诺”,显然只有以承诺方式实现的意志才被看作效果意思。交易意思本身是经济性(或者社会性)因素与法律性因素(至少是社会道德因素)的结合体。[17]就此,若我们仔细观察医疗合同当事人双方的意思,会发现当事人之意思有微妙的差异。在医疗领域,医师具有掌控医疗过程的能力,其对治疗的实施过程有着几乎绝对的控制。换言之,医师具有“意图控制世界的意思”,而病患则具有“参与世界的意思”,[18]即成为医师职业活动的对象,其自身难以就治疗方案等形成科学的认识。患者之所以缔结医疗合同,其疾病的存在为“原因”,其“治愈疾病”的念头便成为“动机”或“目的”。将自己的健康甚至生命托付给医师,患者必然对医师抱有相当的信赖,而这样的信赖源自于患者缔约的“原因”以及“动机”。由于信赖关系的存在,基于诚信原则,医师应尽力帮助患者作出正确的决定;此时说明义务是以协力义务[19]的面目出现的。同时,作为协力义务的另一方面,医师还要履行对话义务、建议义务,以协助患者作出符合医学专业判断的决定。由此可见,说明义务是基于医患信赖关系而生成的“交流、理解义务”的一部分,与对话、建议等义务构成动态的医师“交流义务群”。此时,医师的义务程度较为沉重,为了避免医师在自身职业立场上的退缩,有必要对医师进行必要的支援,以降低医师承担责任的可能。较为可行的路径是区分医疗行为之目的是否有益于健康,对上述义务进行动态的构成。
三、医师说明义务的分化
医师的说明义务会因具体患者的情形而有所差异,这应该是毋庸置疑的。总体上,医疗活动可以在两个方向上进行:一是进行“健康上必要”的治疗,主要是对患者的疾病进行救治,恢复患者的健康;二是进行“健康上不必要”的治疗,主要包括美容外科手术、人工生殖等治疗活动。由于两类医疗活动性质迥异,医师的说明义务也呈现出不同的样态。
法医学的定义篇6
内容提要:近年来，医患纠纷一定程度上导致了医疗方在职业活动上踯躅不前，从而影响了对患者的救助与医疗活动的展开。这种状况下，医疗方逐渐认识到医师说明义务的重要，积极地通过规范定型化说明文书等手段避免相关诉讼的发生，试图重建医患之间的信任。为此，以改善医师的法律状况为前提，规范医疗合同中医师的说明义务，将有利于促成患者和医疗方之间的信赖关系。强调医患双方“共同决定”的意思模式，在法政策上也符合促进医疗事业进步的目的。
说明同意(informedConsent)理论是医事法的重要法理，其主要内容在于医师须对患者进行充分的信息披露，以使患者能在充分理解的基础上对治疗方案等做出自愿的决定，在法律构成上即课以医师严格的说明义务。然而，医疗活动专业性极强，医师的充分说明未必能使患者理解医疗方案的全部专业内涵。另一方面，课以情报提供义务使过失违反义务的证明变得容易;[1]医疗方为求自保，在职业立场上可能有所退缩，反而不利于对患者的保护。[2]在“医疗暴力”泛滥[3]的今天，如何在保护患者利益的前提下对医疗方进行必要的支援，便是可能的课题。本文将通过对医师说明义务的理论基础及具体类型的检讨，探求建立和谐而相互尊重的医患关系的可能。
一、
医疗合同上之医师说明义务
通常的医患关系，因患者与医疗方通过合同的订立而形成。关于该合同的性质，历来存在着委任合同说、准委任合同说、雇佣合同说、承揽合同说、混合合同说及无名合同说等多种观点。[4]就我国大陆学者的看法而言，有认为医疗合同属无名合同，[5]也有认为医疗合同应是委任合同的情形之一。[6]即便如此，通常情况下的医患关系被认为是合同关系，这一点是没有疑问的。最高人民法院将医疗纠纷的案由归入“合同纠纷”中的“服务合同纠纷”，便是这种立场的典型体现。就合同法整体而言，广义的说明义务包括以客观的情报为对象的狭义的说明义务、以自然的及法律的风险为对象的警告义务、包含意见提供的建议义务等。[7]以上义务，大致可以分为合同缔结前的说明义务与合同缔结后的说明义务。学者认为，前者的目的在于确保合同缔结的意思决定的基础;后者则是为了能够确定所缔结的合同的内容。[8]
在医疗合同场合，医师的说明义务首先表现在合同缔结前的情报提供方面。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条也规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”根据以上规定，在医疗合同缔结之前，医师须向患者或其家属提供有关治疗的信息，以便其作出理性的判断。此外，在医疗合同缔结之后，医师仍然对治疗方案等事项承担必要的说明义务。《最高人民法院公报》近年来刊载的唯一涉及医疗合同的案件———“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷”[9]一案中，患者与医疗方就采取“iSCi”方式进行人工生殖达成合意，但医疗方擅自变更治疗方案，采取“iVF”技术实施人工生殖。法院认为，合同内容应以医疗方已向患者进行说明之治疗方案为准，医疗方采取未经说明之方案即为违约。可见，医疗合同的内容与医师说明义务的履行有莫大的关联。另外，还存在着以提供医疗信息为内容的合同，例如医学专家对疑难病患进行会诊并提示病情状况。此时医师的说明义务便成为合同的主给付义务，具有独立的意义。可见，说明义务贯穿于医疗合同订立及履行的全部过程，而最有可能成为问题的是缔约前的说明义务，至于缔约后的说明义务则可交由完备的违约损害赔偿制度加以解决。下文的讨论便主要集中于医疗合同缔结过程中的医师说明义务。[10]
二、
医师说明义务的理论根据
1.传统观点。如前所述，医师的说明义务类型不一，能否有统一把握的可能?一般认为，作为课以医师说明义务的正当化理由，患者自己决定权被认为应得到充分的尊重，这是社会进步的象征。[11]考察说明同意法理的生成与展开即可了解，所谓的“社会进步”除了对人格尊重的逐步重视，还有相当的政策目的———在医疗这一专业化程度甚高的领域内，保护作为非专业人士的患者。根据流行的观点，自己决定与自己责任是民法的核心。[12]这一点在合同场合体现的尤为明显———长期以来合同拘束力的正当化理由即在于当事人的意思。此时的自己责任原则意味着当事人仅在自己决定被确保的场合对自己的意思负责。当事人若在交涉能力与信息收集能力明显不均衡的状态下缔结了合同，则其拘束力应被否认。作为医疗合同当事人的患者通常缺乏医学专业能力，在相关的治疗方案的制定与选择、医疗风险的评估等方面无法形成理性的判断，从而导致其交涉能力的不足。医师被课以说明义务正是为了消弭或缩小当事人之间的信息差距，均衡彼此的交涉能力，使患者能在自律的基础上实现自我决定。就此而言，医师说明义务之趣旨在于实现真正之“合同自由”———“自己决定”在合同领域的体现。由此，医疗合同缔结前的医师说明义务是为实现患者的自己决定而存在。
2.“实现患者自己决定”的反思。将患者置于医疗合同的中心地位，则医师完全履行说明义务成为患者自己决定的前提与基础。一旦医师没有进行详尽的说明或其说明并未让患者理解治疗的涵义，则该医师将可能承担缔约过失的责任，抑或是侵害决定自由的责任。而说明的限度与范围，若以患者为中心，则须满足患者进行决定所期待的全部信息，这对事务繁重的医师来说，似乎有些不堪重负。医疗方为求自保，在患者能进行明确意思决定的场合，可能会放弃符合医学判断的治疗方案。即便会造成患者一定的伤害，医疗方仍然可以患者的意思为由免于责任承担。例如，日本最高裁判所2002年2月29日关于“‘耶和华证人’患者拒绝输血案”的判决中，认为即便关系到生命丧失，医师的裁量权也不能够绝对代替患者的意思决定权。患者有“绝对不输血”的明确意思，医师在实行有输血可能的手术前应向患者说明该可能，由患者自行选择是否接受治疗。同时，日本最高裁判所也认为医师具有承诺与否的权利，在治疗方针与患者意思冲突时，医师说明该情形后，最终决定权在于患者。[13]既然如此，医院在对待“耶和华证人”的患者大可采取提供通常需输血的治疗方案，导致患者拒绝的做法;或是直接拒绝患者，劝其另寻医院，以避免可能产生的赔偿责任。实际上，医疗方也是这么做的。[14]一旦所有的医疗机构都采取以上的策略，患者将无法得到救助。因此，课以医师严格的说明义务可能导致医师在职业立场上的退缩。
同时，强调患者的自己决定可能会导致患者自己责任领域的扩大。医疗合同的缔结及内容最终由患者意思决定，只要患者的意思决定过程没有受到扭曲，合同履行的后果就由患者个人承担。但患者处于对医师“单方透明”的市场环境中，缺乏专业知识，仅仅依靠医师提供的医学情报能否做出适当的判断将存在疑问。即使按照“具体患者标准说”[15]的立场来认定医师的说明义务，该患者仍然有可能因为自身知识背景、情绪等因素的影响而难以形成妥当的判断;况且，让医师满足每个患者的个别期待显然是不现实的。如此情形，患者要对关系自身健康乃至生命的治疗方案做出决断，乃是“不能承受之重”，其责任领域超越了自身的能力范围。
法医学的定义篇7
论文关键词过度医疗诊疗规范归责原则侵权责任法
一、医学上对过度医疗行为的定义
过度医疗行为首先是一个医学问题，而后通过《侵权责任法》的制定方被纳入法律调整的视野，因此在就过度医疗行为进行侵权法意义上的分析和探究之前，援引一些医学理论对该行为的定义和看法，对于我们透彻理解该行为的内涵的外延是很有帮助的。国内较早对过度医疗进行研究的学者，张忠鲁医师认为，临床上过度运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段的过程，称为过度医疗，主要表现在：（1）患者遭受额外的风险或损伤；（2）诊疗费用不适当增高；（3）整体医疗资源的不适当使用。杜治政先生认为，过度医疗是与适度医疗相对立的，由多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。还有学者认为，过度医疗就是指在医疗过程中，医务人员在非医学目的的驱使下，违背临床医学规范和伦理准则，而提供给患者的不能为其提高诊疗价值，只是徒增患者本人及家庭的经济负担和社会医疗卫生资源耗费的不良诊疗行为。上述观点向我们展示了医学界对于过度医疗行为中所谓“度”的判定的各种标尺，其中“诊断实际需要说”和“伦理说”较为主观化，医学规范标准相较而言则更精确，可操作性更强。立法者在制定《侵权责任法》的过程中，在六十三条中采用了医学规范这一单一标准，应该是更多地考虑到维持侵权法的可预测性和权威性，但医疗行为的复杂性和人类的体质差异意味着规范化的诊疗规范不能完全概括人体在临床上的全部病理特征，因此笔者认为应当在立法上采取以规范化的诊疗规范为主，兼采临床上普遍运用的未纳入规范性文件的医疗习惯。
二、过度医疗侵权行为构成要件的特殊性
自从《侵权责任法》颁布实施以后，过度医疗行为也纳入到侵权法的调整范围内，成为第七章医疗损害责任的一个子类，即过度医疗侵权责任。过度医疗行为应当具备主观过错、违法性质、损害事实以及事实和行为之前的因果关系四个要件。笔者认为过度医疗侵权行为应当被定义为，医疗机构及其医务人员在疾病治疗和诊断过程中，违反诊疗规范和职业上的注意义务，故意实施过度诊断治疗措施导致被侵权人遭受人身和财产损害并应承担相应法律责任的行为。其中，主观过错是过度医疗行为区别于一般的医疗过失的特殊点。
医疗机构及其医务人员在多数情况下按照过错归责原则承担责任，但过度医疗行为的过错形态又与一般医疗侵权行为存在不同。在一般的医疗侵权行为的过错形态中，过失占据绝大多数，即医务人员未尽到其职业上的注意义务，应当预见其诊疗活动将给患者造成生命权或健康权的损害，因为疏忽大意或者过于自信未能预见的心理状态。在实践中，过度医疗行为表现在医务人员为了获取非法利益，或是为了规避诉讼风险进行防御性医疗，主动实施无任何诊疗价值的检查和治疗，上述行为均只能在医务人员主观故意心态下才可能发生。因此，笔者认为，过度医疗侵权中的主观状态应当仅仅包括故意，即医务人员在诊疗活动中，出于非医学目的，明确违反法律法规、行政规章和诊疗规范，应当预见到其行为会给患者造成人身和财产损害（即增加患者不必要的医疗支出），并希望或放任结果发生的主观心理。
三、法律解释学对“诊疗规范”的理解
过度医疗侵权责任在符合类型化的医疗损害责任构成要件的同时，也具有自己的一些特殊之处，而《侵权责任法》第六十三条中“诊疗规范”的涵义则是理解这一类特殊医疗损害责任的关键。应当遵循民法解释学的相应规则，对“诊疗规范”一词进行解释。具体做法是，以横向的文义解释在整个《侵权责任法》文本中对“诊疗规范”一词进行对比，通过对“诊疗规范”的体系强制，来探寻该法律术语的立法本意。
广义上的诊疗规范，通常是指医务人员在诊断和治疗疾病的过程中，根据医学理论和临床实践，对一类疾病形成的通常情形下的处置方法。在《侵权责任法》的条文中，有三处曾经出现“诊疗规范”一词，分别为第五十八条第一款第一项、第六十条第一款第一项和第六十三条，其中第五十八条第一款第一项的“诊疗规范”带有前缀修饰，即“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，通过对这一条文进行语义分析可以看出，该条强调的是“有关诊疗规范的规定”，通过“规定”二字限定了“诊疗规范”的范围。其次，对于“规定”一词的理解，笔者认为其应当被定义为一个行政法学中的范畴，即行政规定，意指行政法规和规章之外的一类规范性文件。其特点是：（1）不具备行政法规或者行政规章所具备的法的外在形式；（2）调整对象不特定；（3）反复适用；（4）对权利义务进行安排。因此，《侵权责任法》相关条文条所指的“诊疗规范”，应是以规范性文件为载体的调整医务人员行为的相关规则。
2006年，国家卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部三部委联合委托中华医学会，由其各医学分会制定了相关的《临床诊疗指南》，至今出版发47个分册，涉及临床各主要学科，类似的还有同年卫生部委托中华医学会制定的《临床技术操作规范》。上述《指南》和《规范》是卫生行政部门委托有关组织起草，调整医疗行为的、可反复适用并影响医疗机构和医务人员权利义务的规则，因此应当被认为是具有规范性文件效力的诊疗规范，可以作为判定过度医疗行为“度”的标准。
在一般的医疗侵权行为中，依据《侵权责任法》第五十七条和司法实践，对医疗过失的认定标准主要是依据当时的医疗技术水平，医务人员应尽到的合理的职业上的注意义务。在民法理论中，注意义务是过失判定的基准，因一般医疗侵权行为绝大多数为过失，“注意义务标准”可以很好地发挥效果，但在仅仅以故意形态构成的过度医疗行为中，适用该标准就会显得格外牵强。笔者认为，诊疗规范应是判断过度医疗的唯一标准，但对于诊疗规范的范围的理解，不应当只限定于以规范性文件形式确立的诊疗规范，如前文所述的《指南》和《规范》，还应当包括非规范的，符合临床经验和医学理论的惯常医疗规则。究其原因，人类个体的体质差异、导致疾病形成的客观条件不尽相同，而医疗技术又是不断发展进步的，因此以规范形式确立的诊疗规范难免陷于滞后和僵化，而将规范性文件和实践中的诊疗“习惯”相结合可以很好地保证兼顾稳定性与灵活性、原则性与特殊性，避免特殊情况下的个案不正义。
四、归责原则
从文义解释的角度，参照《侵权责任法》之规定，过度医疗行为符合第五十八条第一款第一项的内容，因此应将过错推定作为归责的基本原则，但这样的安排是有违第六十三条的立法目的的。侵权法的目的不仅仅是通过分配责任以补偿侵权行为受害人，更是在于通过法律的威慑潜在的侵权人，使得他们的行为安排更能促进社会福利的增加，从这点上看，第六十三条旨在通过禁止性规定威慑医疗机构和医务人员约束自己的行为，从而使患者的合法权益得到保障。当威慑水平处在一个较为合理的区间时，这一条文的立法目的可以得到很好的实现，但当威慑水平过高时，防御性医疗行为的出现反而会出现反效果，如杨立新教授认为，“规定医疗过失的完全推定规则，就使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，医疗机构和医务人员为了自保，采用一切能够采取的医疗措施，以保存医疗诉讼证据，同时对于具有风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。”基于汉德公式的定量分析我们可以清楚地认识到这一问题。
法医学的定义篇8
内容提要:在医疗服务合同关系中，就诊方享有自主选择权、知情权、损害赔偿请求权等多项权利，并承担缴纳医疗费等义务；与此对应，医疗机构负有注意、忠实等义务，并享有获取医疗费等权利。在合同当事人责任的认定上，医疗机构承担的责任性质上为违约责任与侵权责任的竞合，这有利于维护就诊方的权利。出于同样的目的，医疗服务合同应当也是消费合同，从而受到《消费者权益保护法》的调整。
备受人们关注的医疗事故案件的内核是医疗服务合同，而何谓医疗服务合同、合同双方各有哪些权利义务等，我国法学界、法律界、医疗卫生界并未有统一的认识。
一、医疗服务合同的法律界定
从法律的角度观察，病人到医院就诊便与医院形成了一种合同关系。我国学者一般将这种合同关系归入服务合同范畴，称为医疗服务合同。服务，就其基本语义而言，泛指为别人所做的工作。在经济学上它又被称为“劳务”，指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的特殊需要[1]。服务合同则指由服务人提供技术、文化、生活服务，受服务人接受服务并给付服务费的合同，其标的特指当事人一方向对方当事人提供劳务的行为。由此来看，医疗服务合同应指就诊方与医疗机构达成的，由医疗机构向就诊方提供医疗服务，而由就诊方支付医疗费的合同。
许多外国民法也对医疗合同进行了规定，但冠以不同的名称，如瑞士法律将医生和病人之间的关系归入委任契约关系，德国和希腊法律将其称为劳务契约关系，法国、比利时则称之为医疗服务契约关系，这些都与我国学者将其归入服务合同并不矛盾。所谓劳务合同是以劳务为给付标的合同，其实就是服务合同。委任合同，即委托合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同[2]。从本质上说，委任合同就是服务合同中的一种典型合同。因而，各国对医疗合同的规定存在的只是名称上的差异，在基本内涵、适用原则上应是一致的。
我国《合同法》草案曾专章规定了服务合同，医疗服务合同当属其中之一，新的《合同法》却并无服务合同的规定，因此，我国现实生活中的医疗服务合同尚属非典型合同，对这类合同的处理还需遵循民法的基本原则、合同法的一般规则，并参照最相类似的典型合同。在一些大陆法系国家，民法理论和司法实践认为，非法律事务的医疗事务只能由准委任合同来调整，而准委任合同必将适用委任合同的一般规则。我国也应当借鉴这种观点。
与其他类型合同相比，医疗服务合同有其独特之处，我们可以将医疗服务合同的法律特征归纳如下[3]:
1）医疗服务合同是一种诺成、不要式、双务、有偿合同。在医疗服务合同之中，就诊方与医疗机构意思表示达成一致，如挂完号，合同便宣告成立，并且无需采取特定形式。合同双方当事人都享有一定的权利并互负义务。病人在接受医疗服务的同时还需缴纳相应的医疗费，至于实践中医院对医疗费的减收免收，总是基于某种特定原因，这并不能否定医疗服务合同的有偿性。
2）医疗服务合同的主体为就诊方与医疗机构。在医疗服务合同中，接受服务的一方可统称为就诊方，多数情况即病人本人，但也可以是其他人，如无民事行为能力的婴儿到医院就诊，因其不具备合同主体资格而只能由其监护人或其他人担任合同一方当事人；同时还不排除健康人到医疗机构进行健康检查或接受医疗保健服务。合同另一方当事人一般是医疗机构，与病人直接接触的医生并非合同主体，只有在一个医生个体开业而又未聘请其他医生时，才可认为该医生是合同主体。
3）医疗服务合同的标的是医疗机构向就诊方提供的医疗服务。与其他常见的服务合同不同，医疗服务合同的标的是医疗机构通过医生向病人提供谨慎和细心的、与医学科学技术发展相一致的医疗服务，而不是保证治愈疾病，也就是说，医疗机构并不对医生没有治愈疾病负责，而只对他们在提供服务过程中所具有的谨慎程度和采取的服务方式负责。
4）医疗服务合同的内容不由双方当事人约定。除少数情况外，绝大部分医疗服务合同的内容不由当事人双方约定，如医疗费用，由医疗机构在遵循国家的物价政策的前提下单方面决定；至于服务质量，是事先根本无法具体确定的，带有一定的或然性，由医生在诊治过程中依据国家的法律、法规以及医疗技术规范自觉把握，医疗服务质量好坏的评定，主要根据医疗机构是否按照应有的谨慎态度和科学的治疗方案来提供医疗服务。
5）医疗服务合同的形式特殊。医疗服务合同没有书面或口头的合同形式，在实行挂号制的医院里，病人挂了号即表示已与医院达成了合意；不实行挂号制的医院，医生一旦对病人进行了诊断，即表示合同已成立；未经门诊直接住院的病人，则在接受医生检查时即与医院达成了合同关系，而不是在办理了住院手续后才成立合同关系。也正因为医疗服务合同形式特殊，也给合同纠纷的解决带来了困难，如对医疗服务质量的评定、双方是否存在医疗服务合同的举证等。
6）医疗服务合同订立过程中不存在承诺的撤回。在医疗服务合同的订立过程中，病人发出要约，医疗机构一般要表示承诺，尤其是危、急、重病人更是如此。而且，医疗机构一旦作出承诺，便不得撤回，这一方面因为承诺是以行为做出且立即送达要约人，另一方面也是出于对自然人生命健康权的重视与保护。即便是在医疗机构限于技术水平和医疗条件而让病人转院的情况下，也只能认为是医疗机构在特定情况下解除合同，而非撤回承诺。
二、医疗服务合同双方当事人的权利义务
（一）就诊方的权利
1）自主选择医疗机构权。合同之精髓是当事人自由意志之汇合[4]。据此，作为医疗服务合同一方的就诊方应当享有自主选择医疗机构的权利，一般情况下，医疗机构都不得强制病人就诊。
2）获得相应医疗服务权。获得相应医疗服务权是就诊方的重要权利，主要包括对不必要服务的拒绝权和对必需服务的要求权。有些医疗服务的内容由双方当事人约定，如医学美容，这类合同中，就诊方获得相应医疗服务权容易实现。但在多数病例中，就诊方对病情不了解，一切取决于医疗机构的技术、设备等因素，从而对服务的内容就无法约定，哪些服务是相应、必需的，哪些是多余、不必要的，这些都属于合同中的默示条款，因而难以把握，给就诊方该项权利的满足带来了一定难度。
3）知情权。医疗服务是专业性极强的活动，而就诊者并非个个精通医学知识，在实际中看完病拿完药对自己病情仍一知半解的不乏其人，这不利于就诊者病情的好转，也不利于就诊方对合同履行情况的监督，因而应保证就诊者享有知情权。具体而言，知情权包括两方面内容:一方面，就诊方有权询问有关医疗机构的经营方向、营业时间，以及有关服务的情况，包括对病人的诊断结果、诊疗方案、诊疗进程、负责诊疗的医务人员、药物的使用方法等情况，医疗机构应予回答；另一方面，医疗机构对就诊方提供的上述情况应当是真实的。
4）损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是就诊方必享的权利。行使这项权利的前提是有损害的发生，并且，损害是因医疗机构方所致。这里所称损害，既包括就诊方人身的损害，也包括就诊方财产的损害、精神的损害。就诊方在行使上述损害赔偿请求权时，还需证明损害的确有发生。
（二）就诊方的义务
1）缴纳医疗费的义务。医疗服务合同是有偿合同，这在前文已作论述，就诊方应为医疗机构提供的医疗服务支付相应的医疗费，包括挂号费、诊治费、住院费、护理费、药物费等项目，这也是各国通行的做法。医疗费的多少由医疗机构遵照国家法律法规、物价政策、诊疗实际单方决定。
2）配合义务。医疗服务是一种双向行为，就诊方应积极配合医疗机构的诊疗活动，按时按地接受服务、如实告知病情、回答医生有关询问，以便医生作出正确判断，采取合理措施，同时还应遵照医生要求换药、服药等。因就诊方不履行配合义务，从而导致医疗事故的发生，医疗机构可主张免责。
（三）医疗机构的权利
1）获得医疗费的权利。与就诊方承担的缴纳医疗费义务相对应，医疗机构有权收取医疗费。一般情况下，医疗机构采用预收医疗费的方式获取医疗费，如先挂号后看病，先缴费后取药。不过，并不绝对如此，在病人情况危急或就诊方与医疗机构建立了稳定的信任关系，医疗机构都可能垫付医疗费，但垫付不是其义务。在此还需指明，医疗费的预收并非合同成立要件，不与医疗机构提供医疗服务构成双务关系，不成立履行抗辩，医疗机构不得因就诊方未预付医疗费而拒绝为其诊疗。
2）自主采取相应医疗服务的权利。医疗服务专业性强，在合同履行中，医疗机构应当有权针对病人情况自主采取治疗措施，而不受来自就诊方及其他方面的非法干预。
（四）医疗机构的义务
1）与就诊方订立医疗服务合同的义务。医疗服务合同有别于其它合同，医疗机构负有与就诊方订立合同的义务，一旦就诊方发出要约，医疗机构一般都要表示承诺，这种特殊规定与医疗服务关系到人的生死存亡相一致。虽然我国医疗机构在各自经营方向上有差别，但有一点是共同的，即对于危重病人，任何医疗机构均不得以营业方向受限为由拒绝救治，否则，即存在缔约上的过失，就诊方可援引《合同法》第42条予以救济[5]。
2）高度注意义务。根据德国学者和日本学者的研究，专家（医生）从委托人（就诊方）那里得到两种意义上的信赖。其一，信赖专家对其专门领域的工作具备最低基准的能力保证；其二，信赖专家关于裁量的判断，像医生对于病情存在几种可以选择的治疗方案的情况下，就诊方只能信赖医生的判断，委由医生选择治疗方案[6]。我国学者也认为，专家所从事的工作对当事人之利益、生命健康、财产安全关系重大，如果疏忽大意，势必给当事人造成严重的损害；与其说当事人是与专家通过讨价还价的方式订立合同，倒不如说是基于对专家的信赖而将其重大利益乃至生命安全托付给专家[7]。正因为就诊方给予了充分的信赖，医疗机构必须尽到与其专业技术相一致的高度注意义务，以高度谨慎、勤勉的态度为病人诊治，遵循有关法律、法规、行业和医院管理规章制度、各种操作规程以及医务工作者的职业道德要求等进行诊疗护理。日本法律规定，医疗专家在诊疗护理过程中，必须尽到符合现代医学水平的注意义务，如果违反这一义务，即表示医疗专家主观上有过失[8]。这一点值得我国借鉴。
3）忠实义务。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”高度的职业道德、信任关系，可以导出医疗专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义务[9]。具体而言，医疗机构的忠实义务应包括:其一，医疗机构一旦做出承诺，便不得随意撤回，非因特定情况并为就诊方利益着想，不得将亲自实施服务的义务转交他人；其二，在整个合同履行过程中，应维护就诊方的合法权益，选择最合理的医疗方案；其三，对在医疗服务过程中获知的有关就诊方的隐私、秘密，不得泄露；其四，应详细告知就诊方有关服务的情况，提供相关材料及有关医疗费的票据等。
三、医疗服务合同的违约责任与损害赔偿问题
医患双方之间是合同关系，任何一方不履行义务，便构成违约，如就诊方拒付医疗费，但更多的是医疗机构基于其优势地位不履行或不完全履行合同义务，结果往往导致医疗纠纷的发生。我国《民法通则》及《合同法》都规定了相应的违约责任，主要有支付报酬、继续履行、支付违约金、赔偿损失等，但支付违约金在医疗服务合同中极少采用。对就诊方应当承担的违约责任，我们容易理解，但对于医疗机构造成的医疗事故到底应基于合同追究上述违约责任，还是基于其行为已侵害了就诊方的人身、财产权利而追究侵权责任，世界各国还存在差异。瑞士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家一般认为应承担违约责任；而英、美、日本等国，立法和判例都一致主张医疗机构承担的责任属于违约责任与侵权责任的竞合。在我国，对于医疗机构应承担的责任，也存有不同看法，一种观点认为是违约责任[10]，也有学者认为是侵权责任[11]，还有学者主张是违约责任与侵权责任的竞合[12]。
从理论上说，医患双方既然形成的是合同关系，那么医疗机构承担的应当是违约责任。但问题在于“，违约责任”顾名思义即违反合同约定应承担的法律责任，一般合同对于双方当事人的应为行为都作了规定，但医疗服务合同是一种独特的合同，在合同成立时，双方当事人一般并未对合同内容进行约定，双方权利义务全依法理、法规推定，合同内容应属法律上的默示条款。既然医疗服务合同中没有约定医疗机构提供的服务内容、质量，到底怎样才算违反合同约定应当承担违约责任，就会因没有明确的标准而陷入困境。其次，若采用纯粹的违约责任，则可能导致医疗机构基于其特殊地位，随意在合同中约定免责事由，从而损害就诊方合法权益。同时，违约责任以合同的合法成立为前提，如合同尚未成立，就谈不上违约，但实际中，医院对危重病人按常规病人的收诊致使尚未收诊而造成不良后果的，此时合同尚未成立，若依违约责任追究恐怕难以实现。
基于以上原因，纯粹基于合同的原因追究医疗机构民事责任难以切实维护就诊方权利，而应当援引侵权责任，我国《合同法》第122条其实就作出了相应规定。因而可以说，医疗机构承担的是一种违约责任与侵权责任相竞合的责任，当事人双方有合同约定，可基于合同约定追究责任，而合同没有约定或约定不合法、不全面的，可基于权利的受损追究侵权责任，这也正是医疗服务合同与其他合同相比较而独具特色之处。
无论追究的是违约责任，还是侵权责任，其中可能涉及到继续履行、赔礼道歉等，但主要还是损害赔偿。从范围而言，损害赔偿应当包括人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿，三者并不互相排斥，可以同时适用，这已为法学界所公认。但现阶段，我国有关医疗事故损害赔偿主要适用国务院1987年颁布的《医疗事故处理办法》及各省制定的《实施细则》，而这些规定还存在以下问题。
问题之一，《医疗事故处理办法》第18条规定，“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次经济补偿”，条文中措词“补偿”，补偿并非赔偿，这已为法学界认同，且“补偿”与《民法通则》第119条规定相冲突，同时补偿的数额由各省人民政府规定，一般在100～4000元之间，与《民法通则》第119条规定范围相去甚远，难以弥补就诊方所受损失。这种规定与《医疗事故处理办法》制定时我国尚处于计划经济体制阶段、医疗为社会福利的状况相符，但现在我国实行医疗体制改革，医患双方处于平等的主体地位，承受对等的权利义务，且对医疗事故进行高额赔偿已是国际趋势，有利于人权的保障、就诊方合法权益的维护以及法律的公平正义价值的实现。所以，对医疗事故的赔偿责任的保守规定已与实际情况脱轨。
问题之二，目前，我国立法和司法解释确认了名誉权、隐私权受损的赔偿，但对因医疗事故导致人身损害的抚慰金赔偿却未作具体规定，并且对精神损害赔偿的数额也无统一标准，完全取决于法官的自由裁量，难免影响判决的公平合理。
问题之三，要赔偿就必须有损害事实，但《医疗事故处理办法》中对医疗事故的范围规定过窄，排除了间接因素对病人致损的民事责任，排除了医务人员故意行为致损时医疗机构的民事责任，排除了不及“死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”程度的损害的民事责任，这些都带有明显的部门保护倾向，不利于就诊方权利的维护。
上述问题说明，我国有关医疗机构损害赔偿责任的法律规定尚不健全。有损害必有救济是现代法的一项基本原则，对于医疗事故，世界各国都采用损害赔偿制度，我国当然也不能墨守陈规，而应当借鉴国外有益做法，从保护就诊方合法权益、规范医疗机构服务行为出发，对《医疗事故处理办法》中有关条款尽快予以修改、补充，从立法上完善医疗事故的损害赔偿制度，真正做到有法可依。
注释:
[1]张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第730页。
[2]《中华人民共和国合同法》第396条。
[3]屈芥民著:《专家民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第99～101页。
[4]王家福主编:《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。
[5]参见《合同法》第42条中“（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。
[6]（日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页。
[7]张新宝著:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年第2版，第254，257页。
[8]冯建妹著:《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第373页。
[9]（日）能见善久著:《论专家的民事责任——其理论架构的建议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页
[10]张国炎《:医务工作者的民事责任》《，政治与法律》1990年第3期。
法医学的定义篇9
关键词：病历审查；主体；规制；医疗事故技术鉴定
中图分类号：DF795.4文献标志码：a文章编号：16720539（2012）0107105
病历审查主体，是指在医疗事故技术鉴定中，由具有法律、医学临床及相关辅助专业知识的鉴定人组成的、对病历资料的证据能力和证明力进行判断，并对病历审查的结果承担法律责任的法人或其他组织。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第三十条规定，“专家鉴定组应认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。”可见，在医疗事故技术鉴定中，专家鉴定组是病历审查的具体实施者。但这并不表明专家组就是病历审查的主体。因为专家鉴定组是医患双方在医学会主持下，从专家库中随机抽取的医学专家组成的临时机构。因此，医学会是病历审查的主体，对病历审查的结果承担法律责任。但在实践中，存在大量病历审查主体不清的现象，因此本文就对目前我国医患纠纷处理中的病历审查主体的现状及规制问题作一分析。
一、目前我国病历审查主体的现状
（一）病历审查义务的“转移”
1.医患双方成为“病历审查的主体”
在卫生行政机关委托或医患双方当事人共同协商委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）四十七条“当事人在证据交换中认可，并记录在卷的证据……可以作为认定案件事实的依据”的规定，进行所谓的“证据自认”。即将病历资料审查义务“转移”给争议的医患双方，要求双方当事人交换材料并进行质证（1），如果双方均认可资料真实，则进行抽取专家及以后的程序，如果任何一方提出异议，则以《条例》第三十条第二款“当事人应当按照本条例的规定，……并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，由不予配合的一方承担责任”的规定为由，中止病历审查。
对患者来讲，缺乏医学判断能力的客观限制将导致其“病历审查的不能”。即使医患双方共同成为“病历审查主体”，但双方的“病历审查能力”表现得相当不平衡。而且，审查义务“转移”表现在主客观病历（2）上反映的问题尤其严重。根据《医疗事故处理条例》规定（3），在医疗事故技术鉴定过程中，患方只能复印客观病历，主观病历则由医疗机构将其提交给专家鉴定组。病历资料是医务人员对患方诊疗过程的一个真实记录，主观病历是医务人员在医疗活动过程中，对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。主观病历可与客观病历相互印证，是病历资料真实性审查的重要方面。对于患者而言，不能复印主观性病历资料，则剥夺了其对医务人员医疗行为的知情权，使病历审查更加困难。
2.法官成为“病历审查的主体”
在法院委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往依据《民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”（4）的规定，将病历审查义务转移给法官。但实践中法官往往向患者施加压力，提出如果患者不认可医方提交的资料，将承担鉴定不能的后果。患者勉强同意后，法官又将病历资料转交给医学会[1]。病历审查义务于是成了烫手的山芋，在法院与医学会手中抛来抛去[1]。
针对这种情况，一些省、市的高级人民法院做出了相关规定（5）。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第八条规定，“当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。”第九条第二款规定，“病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任。人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。”[2]表面看来，在法院委托的医疗事故技术鉴定中，法官成为“病历审查的主体”，但事实上却并非如此。
对法官来讲，其病历审查义务的行使有相当困难。法官对病历资料的审查往往流于形式，常常一带而过或根本不审查。虽然一些地区的高级法院就法官的病历审查权做出规定，但却是站在司法程序角度对医疗纠纷诉讼案件的证据进行审查，而不是代替医学会行使其医疗事故技术鉴定中的病历审查权。
（二）病历真实性的不审查
《医疗事故处理条例释义》（以下简称《释义》）规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”但实践中，地方医学会却往往依据中华医学会2004年第3期《医疗工作通讯规定关于做好组织医鉴工作的建议（一）》（以下简称《工作通讯》）中“对医患双方对鉴定材料有真伪争议的委托申请，医学会可以要求委托部门对鉴定材料先予质证并书面确认其真实性后再受理。医鉴办和专家鉴定组不对鉴定材料的真实性进行甄别”的规定，认为医患双方提交的病历资料是站在鉴定角度上的真实资料，医学会不对病历资料的真实性予以审查。
我们知道，“鉴定材料的真实性（主要是指病历资料的真实性）”有广义和狭义之分。广义的真实性，是指病历资料符合证据法所要求的形式上和内容上的事实性。即病历资料本身是真实的，并且病历资料所反映的医疗行为是客观真实的。狭义的真实性，是指病历资料的形式上的真实性，即病历资料作为证据载体是真实的，其不存在违法的涂改等现象。中华医学会的《工作通讯》是一内部文件，不能与《条例》、《释义》等上位法相违背，因此《工作通讯》中的“真实性”应当做狭义解释，即医学会不必对病历资料的违法涂改进行审查，因为对违法涂改的审查，应当由负责文件检验的司法鉴定机构进行。但不可否认，《工作通讯》对“病历资料真实性”的界定十分模糊，很容易让人理解为医学会对病历资料的形式和实质的真实性均不需审查。
（三）文件检验的“全盘接受”
当病历资料存在伪造、涂改、添加等情况时，医学会往往告知医患双方申请文件检验。然而，在司法鉴定部门对伪造的病历资料进行笔迹和墨迹等文件检验后，医学会的专家鉴定组便对其真实性予以全盘认可。我们知道，如果病历在相隔3个月（6）以内伪造、涂改、添加等，即使通过气相色谱法，文件检验都无法进行。
另外，司法鉴定机构的文检鉴定只是对病历资料的原始性、真实性审查，并不对其完整性、合法性做出审查，如会诊应当有会诊记录、手术应当有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例应当有讨论记录、病程记录与医嘱的对应、病程记录与护理记录的对应、特护记录与医嘱的对应、医嘱与检查报告单的对应、诊断与治疗的对应，等等。如果医学会“全盘接受”不经完整性、合法性审查的病历资料，医疗事故鉴定程序的合法性便颇值怀疑。
二、病历审查主体的规制
（一）证据能力的审查
证据能力是指一定的事实材料成为诉讼证据的法律基础，从形式上考察其证据资格的有无。《释义》规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”
1.完整性审查
完整性审查，是指鉴定人对病历资料是否完整的审查。如会诊是否有会诊记录、手术是否有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例是否有相关讨论记录以及病程记录与医嘱是否对应、病程记录与护理记录是否对应、特护记录与医嘱是否对应、医嘱与检查报告单是否对应、诊断与治疗是否对应，等等。
根据《条例》第八条“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门的规定，书写并妥善保管病历资料。”的规定，医疗机构有保管病历资料（包括封存的主观病历资料）的义务，所以医疗机构应当保证病历资料的完整性。就主观病历资料的完整性而言，《医疗事故鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第二十五条规定：“专家鉴定组成员确定后，在双方当事人共同在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。”因此，如果医疗机构提供的病历资料被认为是不完整的，根据《条例》第二十四条第四款“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”的规定，医疗机构应当承担相应的不利后果。
2.原始性审查
原始性审查，是指鉴定人对病历资料是否为原件的审查。《条例》第二十八条第二款规定，进行医疗事故技术鉴定必需提供病历资料的原件。但《条例》第十六条规定，“封存的病历资料可以是复印件”，这与《条例》第二十八条矛盾，使原始性审查埋下隐患：如病历被涂改，则复印件很可能难以反映出来。对此，鉴定人员应当依据《证据规定》“对于无法与原件核对的复印件，只有在双方当事人对其均予以认可或者有其他证据作证的情况下才能作为认定事实的依据。”的规定，在对病历资料复印件进行审查时，只有经医患双方当事人共同认可，且确实不存在影响审查过程及结果的情况下，才可对病历资料复印件予以认可。如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件，而患者对该复印件不予认可，由于审查缺乏真实可靠的鉴定材料导致鉴定工作无法继续进行的，则由医疗机构承担不利后果[3]。
3.真实性审查
真实性审查，是指鉴定人对病历资料的形式和内容是否真实的审查。真实性可分为形式上的真实性和内容上的真实性。形式上的真实性是指病历资料作为证据载体是真实的，并非事后涂改、添加。根据《书写规范》的规定，病历的涂改可分为正常修改和违规涂改。如果属正常修改的，则患方应当配合进行医疗事故鉴定。如果经证明是医疗机构违规涂改的，并且涂改导致鉴定无法进行时，则由医疗机构承担举证不能的后果；如果该涂改行为并不影响鉴定，患方仍有义务配合鉴定，否则将承担鉴定不能的消极后果。内容上的真实性是指病历资料的内容真实地反映整个医疗诊治过程。《病历书写基本规范（试行）》（以下简称《书写规范》）第三条规定，“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”如果一方当事人不如实提交病历资料，根据《条例》第三十条第二款“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。”的规定，应当承担相关责任。
4.病历资料的合法性审查
合法性审查，是指鉴定人对病历资料是否符合《条例》、《书写规范》等卫生法律法规和诉讼法法律规范的审查。一般来讲，合法性审查适用非法证据排除规则。
审查标准包括三个方面：一是书写病历的主体应当具备行医主体资格的人；二是病历资料提交的主体应当符合《条例》的规定；三是病历资料的提交程序应当符合《条例》的规定；四是病历资料的证据形式应当符合《民事诉讼法》、《证据规定》等法律规范的规定。
5.关联性审查
关联性审查，是指鉴定人对病历资料在形式和内容上是否关联的审查。关联性分形式上的关联性和内容上的关联性。
形式上的关联性，是指病历资料与经审查核实的其他证据的关联性。病历资料在医疗事故技术鉴定中是证明医疗行为是否构成医疗事故的主要事实的主要证据，但不是唯一证明争议事实的证据，病历资料是完整证据链条中的一个环节，如不能与经听证调查核实的其他证据环相互印证，则该证据链条出现中断，病历资料的证据能力则会大打折扣[4]。
内容上的关联性包括：（1）医疗行为与损害后果因果关系的关联性，是事实层面上医疗机构的医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。因此，鉴定人应当对整个医疗行为进行严格的考量和验证，要求医疗机构的医疗行为与患者的人身损害后果之间存在必然的直接的因果关系，从而证明标准达到了极高的科学验证标准。（2）不当医疗行为所致损害后果与原有疾病之间的关系及参与度。一般来说，不当医疗行为所造成的后果有的是直接的，有一些则是以扩大原有疾病的伤害程度或者是以疾病的后遗症、并发症的形式表现的。通过关联性的审查，可以为医疗机构确定合理的赔偿标准提供依据[4]。（3）后遗症、并发症发生的必然性与盖然性。事实上，有一些后遗症与并发症是疾病转归的必然结果，有些则是可以避免的。一些患者有时会将疾病转归必然发生的后遗症或者并发症视为医疗行为的不当所致。因此，通过关联性审查，可以避免无谓的争论，有效地防范医疗纠纷的扩大化[4]。
（二）证明力的审查
证明力是指证据证明案件事实的作用力，从实质内容上判断证据证明价值的大小、强弱。鉴定人对病历资料证明力的认证活动是自由心证的运用。自由心证，就是法律对证据证明力及其取舍不作规定，而由鉴定人根据自己的医学素质、法律意识和道德良知来自由判断取舍的制度。自由心证强调鉴定人良好的素质，包括高尚的道德良知与深厚的医学、法律修养，道德良知决定程序公正，医学、法律修养决定审查结论正确。
自由心证的重要特点，就是运用理性和良知对证据进行审查。而鉴定人的理性来源于其资深的专业素质和临床经验。随着科学技术的进步，新技术、新方法的发展，特别是一些新方法的临床应用本身就带有探讨性、实验性，对于这些尚未规范的医疗行为，审查时鉴定人应当依据临床经验，参照类似治疗，进行合理推断。因此，在法律规定未能穷尽的事由面前，要靠鉴定人的法律、特别是医学知识与良知，去完成审查活动[4]。
鉴定人对病历资料的证明力的认证活动具有纯主观的特性，这种主观活动的认证活动本身，法律赋予它绝对自由。但是，自由心证不是让鉴定人按个人情感滥用心证自由权利。现代自由心证既强调鉴定人独立判断病历资料证明力的自由，也强调法律规则特别是证据规则对鉴定人自由心证的制约，即心证必须符合证明力判断的客观规律以及心证过程与结果的公开[4]。
（三）提高病历审查主体的法律素质
对于一直从事临床医疗的专家来说，需要定期进行法律知识的培训。我们看到，中华医学会和各地医学会为适应医疗事故鉴定工作的需要，对鉴定人就法律、法规、鉴定技巧、违规行为的判定等法律方面的知识进行了有针对性的培训工作，着重培养鉴定人的证据意识，使其能站在鉴定证据的角度进行相关鉴定。医学会对鉴定人的法律素质培训为完成病历审查打下了良好的基础，“弥补了事实裁判者在法律专业性问题上知识能力的不足”。[5]
医学会的专家库引入法律人和技术助理。法律人可发挥其法律专业优势完成对病历资料的证据审查自不必说，而技术助理具有医学和法学的双重专业知识，兼有沟通医学专家和法律人、沟通医学专业问题和法律专业问题的作用。技术助理的法律指导，弥补了医学专家在法律专业知识上的不足和法律人在医学专业所学知识上的不足，使病历审查插上了医学与法律的翅膀，做到了法律和医学的结合，最终完成病历资料的客观、公正、科学性审查。[6]
三、结语
公平、客观、公正，是医疗事故技术鉴定的法律基石。在鉴定程序的病历审查环节，医学会应当切实履行其病历审查义务，即按照法定程序，依照诉讼证据法律规范和卫生管理法律规范的规定，根据证据法的基本原则、医学科学的基本原理和临床医疗的实践经验，对病历资料的证据能力和证明力进行判断，这样才能符合鉴定的客观公正性。有效维护医患双方在鉴定中的合法权利，真正实现医疗事故技术鉴定的“医学法庭”的作用。
注释：
（1）具体表现为：在医疗事故技术鉴定听证会上，医学会将没有封存的病历资料及医方提交的的其它客观材料（不包括答辩等辅助材料），提供给患方，以便其确认医方是否存在伪造、涂改等情况（主要指形式要件）；将患方掌握的病历（主要是就医的门诊病历）资料（不包括陈述材料）提供给医方，确认其真实性。
（2）根据《医疗事故处理条例》第10条的规定，病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料，是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交待情况、患者基金亲属签字的医学文书资料。文书资料包括：门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。主观病历资料，是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。包括：死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。
（3）《医疗事故处理条例》第10条规定，“患者有权复印或复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”
（4）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、65条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
（5）如北京、陕西等省、市的高级人民法院对法院委托的病历审查主体做出了规定。详细请见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》。
（6）一般的文件检验通过分光分度法的可检验期是六个月，即六个月以内无法检出被检材料是否存在涂改伪造等问题。目前最先进的文件检验，既气相色谱法文件检验的可检验期是三个月。
参考文献：
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[4]王其林.论医疗纠纷中司法鉴定结论之审查[J].中国卫生事业管理，学会，2007，（1）：760.
法医学的定义篇10
【关键词】中西医结合医学；中西医结合；研究方法；理论体系
issuestobesolvedofintegrativeChineseandwesternmedicine
LiZhan.DepartementoftraditionalChinesemedicine，theFirstaffiliatedHospitalofGuangXimedicalUniversity，nanning530021，China
【abstract】inthispaper，theauthorraisedfourmajorissuestobesolvedtopromotethedevelopmentofintegrativeChineseandwseternmedicineasfollow:（1）thecorrectdefinitionof“integrationofChineseandwesternmedicine”and“integratireChineseandwesternmedicine”;（2）constructionoftheintegrativeplatform;（3）constructionofintegrativeChineseandwesternmedicaltheory;（4）methodselectionandresearchofintegrativeChineseandwesternmedicine.
【Keywords】integrativeChineseandwesternmedicine;integrationofChineseandwesternmedicine;researchmethod;theorysystem
“中西医结合”确切的说是毛泽东同志1956年在“把中医中药的知识和西医知识结合起来，创造中国统一的新医学、新药学”的讲话后提出来的。很明显毛泽东同志是从为了保护祖国的传统医药出发，而从行政意义上提出来的，具有号召性。后来又提出了“中西医并重”、“团结中西医”，《宪法》也规定“发展现代医药和我国传统医药”。其实西医学自明代传入中国始，尤其是从中西汇通学派到20世纪50年代“中西医结合”与“中西医结合医学”的提出，人们一直关注着这两种医学的关系。
中西医结合虽然搞了这么多年，在人们的愿望里它是源于中医和西医，又超越中医和西医的新生学科，但现实是残酷的，让人失望。至今，仍无法实现这两门医学的体用合一，理论与实践的结合。纵观“中西医结合”的历程，不揣浅陋地认为，中西医结合医学必须要解决的几个问题没有得到正确的回答。
1对“中西医结合医学”概念的定义
“中西医结合”与“中西医结合医学”是两个不同的概念。“中西医结合”是通过两种医学的协同合作，扬长避短，优势组合，从而更好地防治疾病，保障人类健康。实际上，目前做得更多的正是这方面的工作，可以说是不同医学体系之间的合作形式。如果上升到学术的角度来说，“中西医结合医学”是一门新的医学，就用时髦的说法，其源于中、西医而又高于中、西医，即使是这样，而“中西医结合医学”与中医学或西医学同样只是一门医学，归属于医学大系统，它们服务的对象及目的是相同的，都是通过探索把握生命的现象，去防治疾病，保障人类健康。既然作为一门新的学科，则必须对其作出科学的定义，而对专门学科的定义则必须要确定其研究对象、研究方法及知识体系［1］。也就是说一门新的科学必须明确自己的研究对象、研究方法及学科理论，但从目前状况来看这些还言之过早。
通过中、西医结合而创造新医学—“中西医结合医学”，虽然是以行政意义上提出来的，但从学术问题上来说，却牵涉诸多方面，涉及到中、西医学各个范畴的核心概念的问题，至今这个概念尚缺乏科学的论证，没有达成共识。虽然有多种定义的说法，但按照一个科学意义上对概念的定义，目前其内涵、外延仍无法定界，缺乏科学定义的逻辑规则。如将用西医的还原性研究方法对中医理论体系的验证、解释、改造称之为中西医结合医学［1］；中药加西药称之为中西医结合医学；中医药西化称之为医学中西医结合医学；甚至一些人则想当然的认为中西医结合医学就是把两者有机的统一起来，合而为一而新的医学从此产生。表面看来似乎很有道理，但一经细想则不然，这带有口号性、情绪化，就连最简单的问题也回答不了：如何有机统一？
经过多年的实践，仍然没有对“中西医结合医学”作出较为确切的定义，没有产生系统的理论和研究方法，“中西医结合医学”的理论研究与临床实践带有一定的盲目性，多在嘴上过招，在文字上做游戏，还没有突破性、实质性的进展。所以对“中西医结合”与“中西医结合医学”这两个不同概念的科学定义是应首先要回答的根本问题。
2结合平台的构建
构建结合平台，以利这两种体系医学的交流沟通。相互宽容与借鉴是结合的基础。
西医学的传入，其实是一件很好的事情，它不但打破了中医独断专行的医学格局，而且中、西医学之间的合作、交流，甚至竞争，对医学的发展，客观来说是件好事。随着医学自身的发展，这两种医学模式的优势与缺陷日益显露。正因为中、西医学各自从不同的侧面去研究，所以它们所实施的诊治手段也不同。应该说两者各具特色与优势，各有长短。不同学术流派的存在与互补有利于整个医学科学的完善，不同学术理论的交流与争鸣则有利于整体学科的发展。纵观西医学的发展史，它也经历了艰难的历程，所走过的坎坷路不亚于中医学，虽然西医学没有完全阐明生命科学的全部，在理论和诊治方法、手段上也并非完善，但西医却能迅速发展至今天的水平而成为现代医学的主流，正是西医学以博大的胸怀自觉地、广泛地利用当代科学技术的最新成果不断的充实和丰富自己，这正是西医学的长足之处，非常值得中医去反思和借鉴。我们不妨设想一下，如果我们的中医学也能这样，那将会是什么样的新局面？从根本上来说这两门医学的最终目的都是为人类的身体健康服务，这就是中西医结合的基础，它们都是研究生命的科学。
西医学的传入，保守的所谓“国粹派”对此视如洪水猛兽，对西医学的科学性、先进性的无知，固步自封，夜郎自大，无视中医学的不足之处，不容别人对中医的质疑，排斥拒绝西医，结果使中医落下今日之下场，这些人当属罪魁祸首；而一些西医学者，以西医的思维方法、衡量的标准来看待中医，无视中医学几千年智慧的沉积与实践经验的结晶，将中医斥责为“伪科学”。甚至一些浅薄之徒叫喊着要废除取消中医，这是对中华文化、历史的无知。这些态度都是极端的，不可取之。
中、西医学的对话要在平等的基础上，这样才能相互理解，它们的优势才能互补。这个平台的构建话说容易，在现实中却困难重重，它牵涉到诸多方面，但又是必须要解决的问题。否则，失去了登陆的平台，这两种医学何来结合？
3中西医结合医学理论体系的构建
中西医结合无论是用的结合，还是体用合一上升到中西医结合医学都必须有自己理论指导，理论来源于实践，又指导实践，并不断完善自己。知识理论体系是衡量一个学科成熟的标准之一。中西医结合医学理论体系的构建，是中西医结合工作必须解决的重点，也是难点。恰好这个重点工作，多年来没有得到足够的重视，并无多大建树，从严格意义上说是空白一片。甚至出现了用西医理论去研究中医，当作是中西医结合理论，这忽视西医学与中医学之间的本质区别。
西医与中医学从深层意义上来说，由于思维方式方法的不同，认识的方法有别，它们对机体各自从不同的层面、角度选择自己的研究对象，决定自己的研究目的，以此揭示人体的生理病理规律，并选择与之相应的诊治方法，并各自形成了不同的理论体系，这与不同的环境、文化背景下形成的思维方式相关，不以人的主观意愿为转移。
中医学深受中国传统文化的“天人合一”思想的影响，强调人与自然的和谐统一，以阴阳五行学说为理论指导，从整体观出发去理解生命的意义。将人体的生命活动作为一个有机整体去把握，包括人的社会属性、人文属性与人的情感，从整体上、功能上、动态在把握患者的症状与体征及其相关，并概括为一个称为“证”的思维范畴，它是机体的反应状态与运动变化在整体层次上的动态表现。并以此来分析病机、决定治则治法及选方用药，以调节和维持机体的阴阳平衡作为核心，最终目的。所以从整体上动态地把握机体的宏观变化，这正是中医学的特点，离开这一点就无所谓中医了。
西医学从机械唯物论的观点出发，以还原分析的研究方法将人视为机器，从形态学入手，立足于解剖分析，从组织、器官到细胞、分子乃至更深细的结构与功能，以形态观察法去探讨认识局部的生理病理的特点，不断地去探求疾病的本质，并以对抗性消除病因作为治疗手段。自然科学的还原论方法，即将较高层次的事物分解为较低层次的事物的研究方法，确是使西医学对人体深层结构形态，对疾病的特异性有较深的认识，在现代科学技术的支撑下，不断得到了理论的突破和技术的创新，并成为世界性医学科学的主流。
医学是以人类的健康和疾病问题立论，而立论主导思想不同，其医学发展的模式与方向也不同［2］。所以中、西医学在其发展过程中都构建了各自的理论体系，指导着各自的临床实践，并在实践中得以不断完善，但由于这两种医学体系的差异，故不能相互替代与衡量。中西医结合医学也一样要有自己的理论指导，并不是简单地用西医、中医或者中、西医学的理论去指导中西医结合工作。中西医结合医学理论体系的构建必须完善一些基本条件：如中西医结合医学理论模式的构建；中西医结合医学知识与经验的积累；中西医结合医学思维方式与研究方法的选择等等。而中西医结合理论体系的构建并非一朝一夕，而是一个过程，是在中西医结合实践历程中建立，并在实践中发展与完善。
4中西医结合医学的研究方法
研究方法是决定一门学科发展活跃程度的最主要的因素，任何一门科学总是随着研究方法的发展而发展。科学的发展，正确的研究方法至关重要，如果轻视方法的研究，成效如何且不说，研究方法的错误或不合适，所得出的结论大家可想而知。中西医结合医学的创立与发展也应该加强其研究方法的研究。
现代科学的研究方法只有系统论方法与还原论方法，中、西医学各选其一。中、西医学分别以系统论方法与还原论方法对生命现象在宏观与微观、整体与局部、定性与定量等方面的阐释，并分别通过调节平衡与拮抗更替来维持生命的动态平衡。人的生命科学研究的是人类自身，人体是一个开放的非线性的复杂系统，生命的现象是错综复杂，中、西医学都不能完全解释生命的现象，只是选择不同的侧面作为自己的研究对象，能诠释的也只是生命现象的一个侧面而已。如果说中西医结合学是源于中医和西医，又超越中医和西医的新生学科，是对生命现象的完整诠释。因此它的研究方法并非单一的系统论方法或还原论方法，如果说是这两种方法的综合，但目前世界上只有的这两大研究方法，即中医使用的系统性方法和西医使用的还原性方法，而这两种方法是不能合而为一的，至少目前是这样。
所以中西医结合的研究方法的寻找与研究也至关重要，它影响着这个学科的形成与发展。中西医结合虽然经过多年的实践，也有人提出了辨病与辨证相结合，宏观辨证与微观辨证相结合等等类似的新观点、新理论，从理论上看的确让人大受鼓舞，但从目前的成果与临床实践来看也是一种愿望而已，还没有真正实质性的东西出现，仍未打破原有僵局。
系统科学是一门以系统作为对象，研究事物整体的学科，它的出现为当今科学的发展提供了一个运用“整体”或“系统”来研究和认识事物的新思维［3］。人体是一个开放的非线性的复杂的巨系统，是复杂性科学的研究对象，人们已在运用现代可拓学、现代复杂系统理论来研究中西医结合的问题［4］。系统科学的诞生给中西医结合的研究带来了曙光，但这只是一个开始，它将是一个艰难的历程。
从对“中西医结合”与“中西医结合医学”的正确定义、和谐的结合平台的构建，到中西医结合医学理论体系的构建及研究方法的创立，是中西医结合医学必须要解决的几个问题。也只有这几个问题的解决，在中西医结合的历程中才能减少盲目性，少走弯路。
参考文献
1李致重．再论“中西医结合”的定义．湖北中医杂志，2003，25（6）：3-4．
2蔡子微．中医学的文化基础与理论体系研究纲要（三）．牡丹江医学院学报，2005，26（2）：34-40．
3蔡子微．中医学的文化基础与理论体系研究纲要（七）．牡丹江医学院学报，2006，27（4）：49-55．