网络信息传播权篇1
的修改是为了应我国加入wto后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的、关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点，等。具体材料请详见：
[摘要]文章简要回顾了著作权法的，认为著作权法始终处于对技术的挑战予以应战的过程中。信息传播权的产生也源于规范多媒体技术与机网络技术结合而带来的网络传播行为的需要。文章考察了世界上对网络传播行为的进行规范的主要立法体例，并针对我国著作权法中确立的信息网络传播权规定过于简单含糊的情况，着重对该权利的特点、主体、从学理上进行探讨。
[关键词]信息网络传播权立法体例主体内容特点引言
的发展给带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。
回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。数字技术是通讯技术、微技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容，即数字化的文字作品和作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。
早在1994年12月28日，美国发生USvsLamacchia——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从aDoBe和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，版权界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利，即信息网络传播权。
一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（wipoCopyrighttreaty，缩写为《wCt》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（wipoperformanceandphonogramstreaty，缩写为《wppt》，以下简称《表演和录音制品条约》）。
信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。以下具体分析。
（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙，无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。该条分为两部分，第一部分是在不伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。
这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络
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传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。
（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。
（三）信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并，将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这在该条约的第8条中规定得很清楚，这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义，另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施，根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看，各国依据各自的立法体系，将新权利做了不同的处理。
二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条，《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权，但只是作出了一个极为概括的规定，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权，并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式，信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况，选择适用自己的权利、结合已有的多种权利，或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。
世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理，以美国、日本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式，对信息传播权的具体权利和保护方式进行了规范，也就是说各国采取了不同的立法技术对。
（一）以美国为例1995年9月的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制在交互性网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》，美国于1998年10月28日通过了《数字版权法》（DigitalmillenniumCopyrightact），允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约，但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案，而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为，在美国，相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示，而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示.美国认为，只要将其中已有的发行权和向公众传播的权利（公开表演权、公开展示权等）结合起来，就足以覆盖各类传播行为。最终，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围，即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权，它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。
（二）以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利。
日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。
在日本《著作权法修正案》中，第二条第七款第二项规定：“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者（不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输）。”第九款第四项规定：“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“（不包括广播或有线放送者）。而”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“，”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。
1996年9月欧盟执委会颁布了信息著作权及相关权《绿皮书》，重申在机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明，使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。该法案确认了复制权，公开传播权、第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得：（1）对表演者是其表演的固定：（2）对录音制品制作者是其录音制品：（3）对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：（4）对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。
三、我国关于信息网络传播权的立法
（一）我国《著作权法》的规定2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》，修订了《著作权法》。这次《著作权法》（以下称新著作权法）
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的修改是为了应我国加入wto后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》，然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式，并采用“新增式”保护，该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志，对于当今计算机互联时代著作权（版权）的保护与具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定，其规定内容本身也存在争议，加上也没有相应的司法解释，存在许多可探讨之处。
（二）关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定，信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。
（三）关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：（1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。（2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。（3）未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。
（四）关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点。
一是权利行使方式的特定性。信息网络传播是指将文学、艺术作品及计算机程序、具有著作权的信息资料等数字化后通过网络（包括局域网）向公众传播，使公众可以在选择的时间、地点和范围接触上述作品信息。因此，信息网络传播权行使离不开计算机网络，而且传播过程中的复制、发行、浏览、存储等环节都与网络息息相关。
二是权利主体的专有性。信息网络传播是著作权人及其邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的合理使用、法定许可等情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。
三是权利内容的复合性。信息网络传播权是传统的复制类权利和传播类权利的结合。传统的传播类权利包括发行权、出租权、表演权、放映权、展览权、广播权（包括有限传播权）等。作品在网络传播过程中，产生了一系列涉及作品著作权的行为，主要包括复制、发行、展示展览、表演播放等，其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式，而且数种使用方式具有高度的复合性，因此作为著作权人专有权利之一的信息网络传播权的内容就有了复合性的特点。因此，应区分不同情况，选择适用原有的关于复制类或者传播类权利的规范。
网络信息传播权篇2
2002年4月1日，陈兴良向北京市海淀区人民法院，诉称自己是《当代刑法新视界》等三部著作的著作权人，2001年12月在中国数字图书馆有限责任公司(下称数图公司)的网站上发现该作品被上载，读者付费后可以阅读并下载其作品，侵犯了权利人的信息网络传播权，并要求停止侵害、赔偿损失。
在庭审中数图公司一再表示，该公司基本上属于公益型事业，目前也正在投入资金开发版权保护系统，以便更好的保护权利人的利益，建立数字图书馆的目的是为了适应信息时代广大公众的需求。这是我国第一起与数字图书馆有关的著作权侵权案，其中的关键问题在于如何认识信息网络传播权。
二、国内外网络传输权的设定
(一)向公众传播权
1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》(wCt)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(wppt)。在wCt中第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。wppt第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出，比起伯尔尼公约，作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。
1998年10月28日，美国制定《数字千年版权法案》(DmCa)，没有就数字化网络传输作出规定。美国知识产权小组对现行版权法下“发行权”赋予了新的含义，承认向公众传输作品属于发行，从而涵盖网络传输中著作权人的权利。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。
(二)我国信息网络传播权的设定
我国1991年著作权法规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，其中实施条例对这几种权利进行了详尽的解释。但囿于当时的法制背景以及社会现状，还存在许多不尽完善的地方，尤其是网络环境中著作权法再次受到挑战。判例法国家可以通过不断发生的判例赋予法律丰富的内涵，而我国在法律适用问题上基本还是严格遵守法律的规定。
1999年海淀区人民法院知识产权庭审理的王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，对网络上登载著作权人的作品是否构成对著作权人权利的侵犯，进行了一定的探索。权利人的复制权是否包括将作品上网在网络界、司法界引起了很大的争论。法院在该案中认定，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容……被告作为网络服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。六作家案是互联网时代知识产权保护的有益探讨，衡平了作者、社会公众和网络服务商的利益分配，对复制权的含义有所丰富。虽然也提出网络传输属于著作权人使用作品的方式之一的初步设想，但在没有相关法律条款的规定下，只能根据著作权法的立法精神和互联网自由开放的原则进行利益分配。
2000年12月20日，最高人民法院了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)。该解释第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定为侵权。著作权法第三十二条第二款规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。从中可以看出，解释赋予了网站与报刊转载、摘编的法定许可权，是侵权诉讼中被告减轻责任的一个有利依据，但对于利益平衡的另一方即著作权人和作品则施加了一定的限制。
2001年10月27日，我国著作权法进行修订，著作权人的权利内容有了很大程度的扩充，最重要的就是明确规定了信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从法律上明确界定了网络传输、复制权、发行权、表演权等权利之间的交叉，规定了网络传输属于著作权人使用作品的方式之一，也是其享有的专有权利之一。
三、关于作品的合理使用
伯尔尼公约第9条第2款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定充分给予成员国权力来自行划定合理使用的范畴。作为保护文学艺术作品不断繁荣创新的著作权法离不开国家的整个文明进步，公共政策是权利平衡中一个很重要的调节因素。这也正是如此多的国家加入公约的诱因。
美国知识产权工作小组在报告中指出，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制等，图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，在同一个时间使用不得超过一个。在数字图书馆版权保护体系中，以国会图书馆为代表的许多图书馆都把网上书刊分为两部分，一部分是已经超过版权保护期的作品，可以全文上网供读者在线阅读，另一部分是仍在版权保护期内尚未进入公有领域的作品，在征求著作权人同意并支付稿酬之前，只有书目、图书简介及相关书评可以上网供公众阅览。如果读者想进一步了解图书的内容则需要到图书馆按传统办法借阅。
我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论、时事报道、教学目的、执行公务、免费表演等情形。其中明确指出，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属于合理使用。
四、关于作品使用的法定许可
需要海量信息的网络界，如何才能找到适合自己生存的方向?法定许可是否成为惟一的筹码?即使用作品可以不经权利人的许可，但应当按照规定向著作权人支付报酬(权利人声明不得使用的除外)。著作权法中对图书报刊的转载或者作为文摘、资料刊登，录音制作者使用他人合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，都可以适用法定许可的条款(权利人声明不得使用的除外)。伯尔尼公约要求传播他人作品必须得到著作权人的授权许可，我国著作权法所规定的法定许可情形不适用于外国作品和外国著作权人，即使用时上述作品仍须征得同意并支付报酬。我国著作权法规定这几种法定许可的情况是充分考虑了这些媒体在进行正常运转时的特殊情况。法定许可针对的虽然都是已经公开发表的作品，但如果要求这些媒体必须在一一征得权利人许可的基础上才能使用，必然会造成信息的迟延，加大社会交易成本，不利于大家更为广泛的掌握新闻动向。报纸、电台、电视台这些媒体的大力宣传，使我们方便及时地了解社会最新的动态，可以说，大量的宣传报道已经深入我们生活，也极大的丰富和改变了我们的生活，基本上吻合了著作权法规定的本意。
从整个社会运行的角度看，网络作为信息时代的第四媒体，从诞生之初就深深透着媒体的共性，还带有更浓厚的独有的特性。通过网络交流，几乎可以达到一种完全置身于网络空间的状态。但是我们不能忽视，无论是著作权法或者解释，对网站摘编、转载都有一定量的限制，它所适应的范围和报刊杂志一样。对比王蒙六作家案和数图公司侵犯著作权案，不难看出，网站将权利人的整部著作复制上网，显然已超出了合理的范围，超乎一定程度的量变也必然造成对规定初衷的违背。图书出版有专有出版权的限制，网站整部作品的使用将不仅仅涉及著作权人利益，还要涉及与著作权人签订专有出版合同的第三方，也必将与作品的正常利用相冲突。
在陈兴良诉数图公司侵犯信息网络传播权一案中，焦点是擅自将作品登载在网上并允许读者有偿下载使用的行为是否正当合法?权利人有无权利受到限制的情形存在?即法律规定的合理使用范畴内，他人可以不经权利人许可使用该作品，也不必支付报酬。将作品登载于网上有无法定许可等其他免责情形?一般来说，如没有合理的抗辩理由，没有法律规定的除外条款，侵权者就只得承担侵权责任。
著作权法规定了信息网络传播权，一方面赋予著作权人可以许可他人在网上使用其作品，同时赋予著作权人有禁止他人未经许可使用的权利。这样看来，在陈兴良诉数图公司一案中主张权利的主体是适格的。
网络信息传播权篇3
——兼析《着作权法(修改草案)》前两稿的[1]相关规定
关键词:三网融合;广播权;信息网络传播权
内容提要:现行《着作权法》中的广播权与信息网络传播权已经存在规范漏洞,而以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互融通为代表的三网融合技术使问题进一步加剧,形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。其直接原因表现为传播技术的发展融合,但深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端。《着作权法(修改草案)》1稿、2稿的“修补型”方案仍不足以应对三网融合带来的问题,因此应借鉴已有的成熟立法例,将广播权与信息网络传播权整合为一项“远程传播权”。
一、问题的提出
三网融合也称“三网合一”,是指目前的电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中,其技术功能趋于一致,业务范围趋于相同,最终实现网络互联互通、各种资源共享的新型信息传播技术。在三网融合下,一台高清电视机除了收看传统的电视节目,还可以登陆网站浏览、下载歌曲影视;一台电脑除了上网浏览、下载歌曲影视,还能收看传统电视节目;一部手机除了打电话、发短信,还可以收看电视节目、无线上网……也就是说,用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获取本来只能通过其他终端才能获得的信息,此时电视兼容电脑,电脑涵盖电视,电信网、广电网、互联网彼此互相兼容。2010年1月13日,国务院常务会议提出了推进三网融合的阶段性目标,即2010年至2012年重点开展广电和电信业务双向进入试点,2013至2015年总结推广试点经验,全面实现三网融合发展,这预示着以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互兼容合并为代表的“三网融合”已成为我国信息传播领域和社会经济发展的大趋势[2]。
在为人们的生活和工作带来巨大便利的同时,三网融合也对我国《着作权法》中的广播权和信息网络传播权提出了新的挑战。以最能体现三网融合技术的互联网电视机为例,用户通过该款电视机不仅可以收看一般的电视节目,还可以上网随意点播和定时收看网络影视大片,而这些电视节目和网络内容的传播都是通过一个传播终端—互联网电视机进行的。这就使得通过互联网电视机的作品传播行为变得异常复杂:既有无线传播,也有有线传播;无线传播中既有传统的无线电波传播,也有现代的wi-Fi无线网络传播;有线传播中既有传统的有线电视传播,也有以互联网宽带进行的有线网络传播;这些无线或有线传播既可以通过交互式进行,也可以通过单向式进行。那么这些纷繁复杂的作品传播行为在立法上如何定性?我国现行《着作权法》规定的广播权和信息网络传播权是典型的技术主义立法路径的产物,即“根据特定传播媒介设定特定权利”。在此立法路径下,广播权专为“广播技术”创设仅用于规范以“广播”传播作品的行为;信息网络传播权专为“网络技术”创设仅用于规范以“信息网络”传播作品的行为。但如前所述,在三网融合下,广播和网络已经可以互联互通,上述各种传播行为都可以跨广播和网络进行,在这种背景下对作品的传播基于“广播”或“网络”所作的区分已经没有实际意义,由此便提出现行立法规定的广播权与信息网络传播权在三网融合的技术背景下如何修改乃至重构的问题。2012年3月31日、7月30日,国家版权局先后公布了《着作权法(修改草案)》第1稿和第2稿,其中对广播权和信息网络传播权都进行了修改,那么这些修改草案能否解决实践中已经存在的问题?能否应对三网融合乃至将来未知新技术的挑战?应当如何建构我国未来的广播权与信息网络传播权的规范模式?本文拟就此展开讨论,并提出对广播权和信息网络传播权进行重构的设计,以期为正在进行的新一轮《着作权法》修改提供参考。
二、三网融合前广播权与信息网络传播权面临的规范难题
(一)广播权的规范难题
如前所述,我国现行《着作权法》中的广播权专为“广播技术”创设用于规范以“广播”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用广播技术传播作品的行为无法涵盖于广播权的控制范围。根据现行《着作权法》的规定,广播权“即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品权利”。可以看出,广播权所规范的“有线传播”仅限于以有线方式对已经广播的作品所进行的“间接(二手)传播”,而不包括“直接(第一手)传播”即有线直接广播。由此引发出的问题是:在有线电视已经基本普及的今天,如果某有线电视台未经许可直接播放他人作品被起诉,对该行为应该如何定性?实践中有法院认为侵犯放映权[3],也有法院认为侵犯广播权[4],还有法院认为侵犯电视播映权[5];理论上也有学者认为侵犯机械表演权[6]。很显然,从文义解释的角度分析,该种“有线直接广播”并不属于广播权所规范的“有线广播”行为,也很难纳入“放映权”或“机械表演权”的控制范围,由此造成专为控制“广播”行为而设的广播权却难以规范这种行为的难题。不仅如此,广播权还难以规范对有线直接传播的作品的无线转播、有线转播和扩音器转播等转播行为。
从历史解释的视角分析,广播权的这一规范难题似乎可以追溯到《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》),因为前者直接来源于后者。后者第11条之二规定,广播权是指“文学和艺术作品的作者,享有授权进行下列使用的专有权:(1)播放或以其他任何无线发送信号、声音或图像的方式公开传播其作品;(2)由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目;(3)以扬声器或其他任何类似设备传送信号、声音或图像的方式公开传播该作品的广播电视节目”。可以看出,《伯尔尼公约》中广播权规范的第(2)种行为是“由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目”,该规定将“有线”传播(转播)的“间接性”表述得更为清楚。据此有观点认为我国广播权的上述规范难题源于《伯尔尼公约》而不是我国着作权法,因此这似乎是一个国际性问题而并非我国独有。但事实情况是,由于《伯尔尼公约》中的广播权确立于有线电视技术诞生之前,在有线电视技术产生后确实也面临无法规范“有线直接广播”的难题,但此问题在1996年世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称wCt)中通过“向公众传播权”已经得以解决(下文将专门论述),因此这一问题在国际条约中已经不复存在。遗憾的是,2001年我国修改《着作权法》时wCt就已经制定并颁布,而且有线电视当时在我国也已经出现并在城市大量普及,但2001年修改后的《着作权法》既未参照wCt制定向公众传播权,也未回应技术发展扩张《伯尔尼公约》中广播权的适用范围[7],而是仍然照搬已经被wCt所发展了的《伯尔尼公约》第11条之二的规定,由此造成了我国广播权的上述规范难题。
(二)信息网络传播权的规范难题
2001年我国《着作权法》修改时增加了一项“信息网络传播权”,专门用于规范以“信息网络”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用网络技术传播作品的行为无法被涵盖。根据现行《着作权法》的规定,信息网络传播权“即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可以看出,信息网络传播权规范的“网络传播行为”具有“交互式”的特点,即“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”,由此使得近年来日趋流行的单向式网络传播行为(又称“非交互式”,即公众只能在特定的时间或地点获取作品,而没有个人选择余地)无法涵盖于内。用户在时间上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要有两种表现形式:一种是网络定时播放行为,另一种是网络同步直播行为。此类行为如何定性在司法实践中也充满了争议,有法院认为侵犯“信息网络传播权”,也有法院认为侵犯“放映权”,还有法院认为侵犯“应当由着作权人享有的其他权利”,理论上也观点不一。{1}用户在地点上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要表现为通过局域网传播作品,比较常见的就是一些较大的单位或者经营性网吧在其设置的内部局域网传播作品,其共同特点是,单位的员工或网吧的消费者只能到该单位或网吧获取作品。实践中网吧经营者因在其经营场所内的局域网上非法传播影视作品被起诉的案件时有发生,对于此类行为如何定性也充满了争议,有法院将其定性为侵犯“复制权”,也有法院将其定性为侵犯“放映权”,还有法院将其定性为侵犯“信息网络传播权”或“机械表演权”或“其他权利”等。{1}笔者认为,造成以上两类单向式网络传播行为在司法实践中的法律适用难题的原因在于,我国立法在移植wCt第8条“向公众传播权”时,以偏概全地将该条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为,作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬,形成了我国现行《着作权法》规定的仅能规范交互式网络传播行为的信息网络传播权的定义,从而导致了对单向式网络传播行为无法涵盖的局面[8]。
三、三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新挑战:以互联网电视为例
网络信息传播权篇4
关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化
中图分类号：D923.41；D914文献标识码：a文章编号：16738268（2017）02004406
我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由web1.0升级到web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。
一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制
刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。
信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但o法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。
对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。
首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。
其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。
最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。
另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。
（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护
大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。
（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息w络传播权的基本格局
2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。
第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。
2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。
2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。
2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。
2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。
随着网络技术的发展，2011年前后迎来了web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。
（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强
从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。
如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。
可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。
在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。
（一）附属刑法保护
选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。
从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。
制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。
2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。
据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。
（二）单行刑法保护
与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。
单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。
若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。
仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。
虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。
（三）刑法修正案保护
根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。
首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。
其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。
最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。
在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。
刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。
参考文献：
[1]于志强.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对――基于100个信息网络传播权犯罪案件的分析[J].上海大学学报（社会科学版），2014（2）：106.
[2]李怀胜.三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望[J].法学论坛，2015（4）：101.
[3]鲁晨生.论我国单行刑法的现状及其缺陷[eB/oL].（20080807）[20160815].http：///html/article/200808/07/316182.shtml.
[4]刘杨东，侯婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径[J].法学，2013（7）：160.
[5]于志刚.网络犯罪立法与法学研究契合的方向[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2015（6）：25.
[6]于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学，2010（3）：125126.
[7]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新[J].中国审判，2015（20）：23.
[8]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016（2）：12.
[9]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2.
[10]袁博.加大刑事保护力度敲响网络侵权警钟[n].中国知识产权报，20151021（8）.
onStrengtheningtheprotectionoftheRightofDissemination
throughinformationnetworkbyCriminalLaw
YanGJiaming1，2
（1.LawSchool，SouthwestUniversitypoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China；
2.ChengdumedicalCollege，Chengdu610083，China）
abstract：withthedevelopmentoftheinformationnetworkcommunicationtechnology，thenetworkeraisconstantlyupgradingandchanging，thecrimesituationoftheincreasinglychangeableinfringementoftherightofinformationnetworkdisseminationhasputforwardnewrequirementsfortheprotectionofthecriminallawprotectioninformationnetworktransmissionright.Strengtheningtheprotectionoftherightofinformationnetworkdisseminationofcriminallawisnotonlytheneedtofightagainstthecrimeofnetworkcommunication，butalsotherequirementsofthedevelopmentofthenetworkera.inthefaceofthenewnetworkera，weshouldchoosetheappropriatemodeofcriminallegislationininordertostrengthenthecriminallawprotectionoftherightoftheinformationnetworktransmissionright.
网络信息传播权篇5
2009年，笔名为绵绵的作家王莘发现其2000年出版的作品《盐酸情人》在未经其本人同意的情况下被谷歌公司擅自收录并提供下载。2004年前后，谷歌为打造世界一流的世界图书馆，与出版商及图书馆展开合作，以扫描等方式收录了大量已出版的图书，其中就包括作家王莘的作品《盐酸情人》。在律师的协助下，王莘于2009年12月对相关公司提讼，认为被告侵犯了自己的信息网络传播权，该案件前后经历了4年多的时间，先后经过三级法院的6次开庭。最终，北京市高院于2014年1月5日作出终审判决，认定谷歌公司的行为不构成合理使用，侵犯了原告的信息网络传播权，维持一审法院做出的判决:谷歌公司立即停止侵害，并赔偿原告经济损失和合理支出6000元。［1］最高人民法院曾在2011年做过相关统计:2011年1月至10月，全国法院受理和审结知识产权民事一审案件分别为52708件和38682件，同比分别增长42．2%和39．79%，其中半数都涉及信息网络传播权。［2］经常权的结果客观上致使网站经营者不堪重负，继而出现了一些版权公司。这些公司以营利为目的，在全国范围内提起大量有关信息网络传播权侵权的诉讼，借此每年获得高额利润。上述案例及数据从不同侧面表明:信息网络传播权的设置顺应社会科技的发展，为新出现的侵害著作权的行为提供了权利保障，填补了通过网络途径侵害著作权无法可依的空白，对鼓励创作及创新型社会建设具有重大意义。然而，也可以清晰地看出其所存在的问题。一方面，虽然王莘通过诉讼的方式为自己讨回了公道，但从她的维权过程可以看出其维权之路并非一帆风顺，诉讼过程所耗费的时间成本、资金成本和人力成本远远大于胜诉所获得的利益。在实际生活中，像王莘这样有勇气的人并不多，大部分受害人会因沉重的维权成本而选择忍气吞声。另一方面，许多网站经营者往往是在无意识或毫不知情的情况下侵害了他人的信息网络传播权。为规避此风险，网站经营者不得不采取更为谨慎的态度，大量减少摄影作品以及其他容易侵权的网络作品的使用。这就可能导致网络作品传播率的降低，进而影响互联网产业的发展，损害作者的合法权益，甚至是公众的基本文化权益。
二、信息网络传播权产生的背景及意义
法律的发展与社会的进步息息相关。它们既存在反映与被反映的关系，又相互促进、共同发展。社会的进步促进法律不断发展完善，法律的改进又反过来为社会的进一步发展扫除障碍、保驾护航。作为法律重要内容的权利，也同样受社会发展的制约，伴随社会发展不断改进。信息网络传播权的产生正是这一规律作用的具体体现，是在网络技术与数字化技术不断发展的社会大背景下，为更好地保障著作权人的权利而产生的。20世纪90年代前后，数字化技术迅猛发展，网络技术与数字化技术的结合将人类带入信息时代。任何新生事物都是一把双刃剑，信息网络技术也不例外。一方面，信息网络技术的发展为作品的传播提供了新途径，大大加快了作品的传播速度，拓宽了其传播范围。另一方面，观念的落后及法律的空白给传统的著作权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战。为满足网络环境下著作权保护的需要，世界知识产权组织于1996年通过相关条约首次确立了著作权人的向公众传播权。随后，一些发达国家根据本国的实际情况，以国内立法的方式明确了著作权人对其作品享有的网络传播权。由于现实的迫切需求和国际大环境的影响，我国在2001年修订的《著作权法》中新增了著作权人的信息网络传播权。2006年，更具可操作性的《信息网络传播权保护条例》正式生效。毫无疑问，信息网络传播权是顺应社会科技发展的必然产物，具有多方面的重大意义。第一，有利于作者著作权的全面保护。信息网络传播权使著作权的保护延伸至网络这一新领域，突破了传统著作权保护的历史局限，使制止通过网络这一新型媒介进行非法传播的违法行为有法可依，填补了相关的法律空白，全面保护了作者的著作财产权。第二，有利于创新型社会的建设与发展。信息网络传播权的产生，为创作提供了制度保障，同时也表明了国家不遗余力保护创新的决心。每一个著作权人的著作人身权与财产权都能得到切实保障的良好氛围，有利于提高社会成员的创作积极性，有利于创新型社会的建设与发展。第三，这是用法治思维解决社会问题的典范，有利于法治国家的形成。在市场经济条件下，人们的思想观念多元多变，各种利益分歧、矛盾冲突相互交织，只有法治才能有效整合各种张力、化解各种冲突，为社会和谐稳定奠定根基。［3］信息网络传播权的产生正是用法治思维解决社会问题的典范，有利于法治国家的形成。
三、信息网络传播权需统筹考虑的因素
从某种意义上说，法律设置任何权利的最终目的都不是保护某一群体的利益，而是实现某种实质上的正义，这种正义可能是实体上的正义，也可能是程序上的正义。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”［4］笔者认为，正是信息网络传播权制度的不完善，导致了各相关主体利益分配的不平衡，从而引发本文第一部分所提出的问题。因此，信息网络传播权必须统筹考虑各方因素，努力实现各利益主体间的平衡，不然便会适得其反，产生许多社会问题。笔者认为，信息网络传播权的设置应考虑以下四个方面的因素。
(一)保护作者著作权的因素
进入资本主义社会后，社会生产力的发展主要是依靠科学技术和产业革命，人们越来越意识到对知识产品的占有、使用可以带来极大的经济效益。这导致两个问题的产生:一方面，商品生产者迫切需要获得最新的技术成果;另一方面，发明人面临技术转移、公开带来的丧失竞争优势的风险。在此背景下，为保护发明人的合法权益，专利权应运而生。随后，一些国家又制定了著作权制度和商标权制度，进而逐步形成了完整的知识产权制度。这样看来，整个知识产权制度产生的初衷从很大程度上说，是保护知识产权人的利益。著作权制度在西方国家产生并发展已有几百年的历史，对西方国家的文化复兴具有巨大的促进作用，确保了这些国家软实力的迅猛发展。与之相反，由于长期以来我国著作权保护意识薄弱，盗版现象泛滥，整个社会创作动力不足，进而阻碍了创新型社会的发展。可见，著作权制度乃至整个知识产权制度的设置，不仅有利于保护知识产权人的相关权益，而且客观上有利于整个社会的发展。只有创作者的利益得到保障，才会鼓励更多的人去创作，进而使整个社会处于良好的创作氛围中。因此，著作权制度设置所考虑的首要因素，应该是如何更好地保障著作权人的合法权益。
(二)社会公共利益的因素
法律的基本功能在于平衡利益。作为法律重要内容的权利所保护的利益，并非其天性就应该受到法律保护，而是因为这种利益在自然状态中处于弱势地位，需要法律的强制力来平衡。这种利益一旦被法律以法定权利固定下来，便有可能走向另一个极端。某些人在享有权利时会毫不犹豫地将自己的权利行使到极致，甚至侵害他人权利或危害社会发展。以信息网络传播权为例，其产生的初衷，是在网络技术迅猛发展的条件下，防止作者的著作权受到侵害。然而，信息网络传播权的过度保护容易造成权利垄断，进而影响社会公共利益。况且，从法理的角度来说，权利和义务是对等的，任何作品都会或多或少地吸收、借鉴前人已有成果。其相关权利在一定时间、一定空间和一定层次上获得相应的利益后理应回馈社会，为社会发展作出贡献。因此，从这个角度来说，进行信息网络传播权的设置，应合理考虑社会公共利益的因素。
(三)网络自身特点的因素
从互联网20世纪80年代进入我国到现在，我国网民数量已达6．32亿。［5］如今，互联网已深入人们生活的各个方面和社会生活的各个领域。互联网的迅猛发展主要得益于信息传播的简便快捷与即时。此外，与传统信息传播渠道相比，通过网络传播的信息内容形式多样，受众还能在虚拟的人际交往平台上进行充分互动。正是网络的这些特点，为作品提供了更加广阔的传播空间，满足了现代社会对信息的多重需求。同时，也正是这些特点，使通过网络侵害著作权成为一件极其容易且隐秘的事情。因此，在网络环境下，信息网络传播权的设置应在充分考虑个人与社会利益分配的前提下，适当考虑网络自身的特点，力求发挥网络在传播作品过程中的积极作用，同时避免侵权行为的发生。
(四)作者创作动机的因素
个人创作的原始动力无非是个人爱好或获得名利，而在市场经济的冲击下，后者逐渐占据优势。因此，笔者认为，在某些(甚至大多数)情况下，如果能够满足著作权人经济上的利益，著作权人就有可能不再去追究侵权人的责任。从某种意义上说，如果传播作品的人给予著作权人以经济上的满足，那么传播其作品便不能认定为侵权行为。这既符合著作权人的利益，也满足了社会发展的需求。
四、信息网络传播权的具体制度设计
(一)对信息网络传播权的客体作准确分类
信息网络传播权的客体是网络作品，对于网络作品进行准确分类具有重大意义。一方面，对网络作品进行科学合理的分类有助于理论研究的开展。另一方面，对网络作品进行分类有助于信息网络传播权制度向着专业化、科学化方向发展，使不同种类、不同特点的网络作品适用符合其自身特点的制度。理论界对于网络作品的分类多种多样，笔者认为网络作品分为以下三种较为合理:第一种是传统载于纸等载体上而经数字化处理后可以在网络上传播的作品，如传统已出版的书籍又通过扫描等形式在网上传播的作品;第二种是在网络上利用数字化技术直接创作的作品，如网络小说;第三种是网络出现后产生的新型作品，如在线交互数据库等。［6］
(二)设计全方位、多层次的权利限制制度
显而易见，设置信息网络传播权的目的在于以法定形式肯定权利人对作品在网络中传播的有效控制权，而非遏制公众在网络上获取信息的自由和实现信息的共享。因此，信息网络传播权的设置应当统筹各方利益，不断探索权利利用形式，设计全方位、多层次的权利限制制度，力求在维护著作权人合法权益和实现社会的最大利益间找到平衡点。全方位、多层次的信息网络传播权权利限制制度的权利限制程度由重到轻依次为:合理使用制度、法定许可制度、默认许可制度。合理使用制度是指，在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的法律制度。法定许可制度是指，在一些特定的情形下，可以对未经他人许可的作品进行有偿使用的法律制度。默认许可制度是指，在特定情况下，权利人虽未明示许可在网络空间传播作品，但是从权利人的行为或者依照法律规定，可以合理推定其认可他人使用作品的制度。前两种制度在我国相关法律中已有明确规定。例如，我国《著作权法》在第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条中对著作权的法定许可作了明文规定。在网络环境下，信息网络传播权的法定许可与合理使用的范围应适度扩大。我国目前的著作权相关法律中没有默示许可制度，但民法理论中的默示可以为其提供相关理论参照。前文对网络作品的分类有三，其中第三类作品是网络产生后出现的新型作品，属于真正意义上的网络作品，明显区别于前两类。其特点在于在网络特定空间，著作权人发表作品的基本目的很大程度上就是希望利用网络平台使更多的人转载、传播，用以提高自己的知名度。［7］比如，在各种BBS网站或在布告栏里、粘贴各种帖子和评论，甚至以作品形式出现的文章、图片、动画、音乐、录像等。这类作品如没有声明未经许可不得转载，则可以认为著作权人愿意通过网络传播其作品。
(三)建立保护著作权的集体管理制度
网络信息传播权篇6
考虑一个具有n个节点和e条边的网络，节点代表个体，两个体之间有联系则对应的两节点之间就有连边，用两个相连节点的共同邻居数表征两个体间的亲密程度。每一时步，网络中的个体处于以下4种状态之一：1)未知态(unknown)，个体尚未接收过信息；2)已知态(known)，个体接收信息后，因怀疑该信息的真实性而不愿意转发；3)认可态(approved)。个体相信该信息，下一时步转发给他的邻居；4)疲惫态(exhausted)，个体转发后，对传播该信息失去兴趣，不再转发[11-12]。开始时，随机从网络中选择一个节点作为传播种子，而其他的节点属于未知态。这个种子会将信息传给它的邻居而在同一时步自己变为疲惫态。而一个节点(未知态或已知态)接收到信息，它就会依据自己接收此信息的次数以及自己与传来此信息的邻居的亲密程度来判断信息的真实性，从而决定接受与否。这种规则就意味着信息传播的两个特点-记忆性和社会强化，同时边权对信息的传播有影响。
2仿真及分析
用R表示接受信息的节点数目，那么在最后阶段R越大就代表信息的传播范围越广。图1描述了在不同的参数和不同的强化因子b下，网络结构对传播范围R的影响。
3结论
网络信息传播权篇7
一、关于网络转载的规定
网络转载是一种重要的使用作品的形式，是作者的一项重要的权利。但是，这项本来专属作者行使的权利，却由于2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的“最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”受到不合法、不适当的限制。该“解释”第三条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”该“解释”超出了我国《著作权法》第32条中关于转载仅限于（传统媒介的）报纸、期刊的范围，没有法律依据。
最高人民法院的上述“解释”或许是考虑了网络公司的发展，其用意或许不坏，但是，它却忘记了司法机关在履行其职能时必须“依法办事”、“维护法制统一”、“不得越权解释”等基本司法原则，而且，网络公司的发展绝不能以牺牲作者利益为代价。最高人民法院的上述“解释”内容在全球建立了保护知识产权法律制度的国家中也难以找出先例。该“解释”实施几年来的后果是，一些网络公司大肆转载有版权作品，却拒绝向权利人支付报酬，而权利人也难以依《著作权法》维护自己的合法权利。所以，最高人民法院的这个“解释”必须尽早废除或者改正。为此，我建议将来在制订“信息网络传播权保护条例”时，有针对性地对网络转载做出规定，对最高人民法院的“越权解释”予以纠正。具体建议是在“条例”中明确如下内容：
已在报刊上刊登或者网络上发表的作品，著作权人有权决定是否许可其他网站进行转载、摘编；未经权利人许可，擅自通过网络转载已在报刊上刊登或者网络上发表的作品的网络经营者，应当承担侵权赔偿责任。
二、关于要求购买侵权产品者承担连带法律责任的规定
针对现实当中一些网络产品的使用单位、个人，明知网络公司或网络经营者所销售的电子产品、电子数据库等包含侵权内容，仍执意购买、传播的行为，应当在制订“条例”时，增加要求购买侵权产品者承担连带法律责任的规定。具体建议如下：
购买、使用、传播明知包含侵权内容的电子产品、电子数据库的单位、个人，应当承担连带侵权责任。
三、关于要求网络公司提供有关经营信息的义务的规定
在最近的多起针对网络公司的维权诉讼案件中，权利人取证面临
诸多困难，而网络公司在被起诉后，对有关在网络上的侵权证据进行修改、删除、隐藏等行为多有发生。针对这些情况，我建议，在制订有关“条例”时，应当增加要求网络公司或者网络经营者提供有关经营信息的义务的规定。具体建议如下：
权利人可以为诉讼或者申请临时措施目的，申请人民法院要求网络服务提供者提供其与诉讼有关的自权利人提出保全证据请求之日起前6个月内的全部经网络传播的信息，以及提供其他有关信息。网络服务提供者无正当理由而拒绝向人民法院提供或者虚假提供有关信息的，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定责令其提供，并要求其承担相应的法律责任。
网络信息传播权篇8
2001年我国修改《着作权法》，提出了“信息网络传播权”，并授权国务院另行制定该权利的管理办法。这无疑是根据中国法律文化的特点，又深刻理解作品在网络传播的权利与保护的一个立法创设，比之“网下复制权、发行权的涵义延伸”及“向公众传播权”、“向公众提供权”[1]的提法更为准确、明朗。然而，如何在加强信息网络传播权利保护的同时，对信息网络传播权作出必要的限制，以及如何限制，包括对现行法律的修订及在《信息网络传播权管理办法》中如何体现，则是学术界目前尚未作出深入探讨的。
一、信息网络传播权立法限制的背景
我国知识产权领域无论在立法方面还是在研究方面均起步较晚，甚至有在争取“入关”“入世”过程中被发达国家“赶”着提高保护水平，特别是被美国通过四次中美知识产权谈判“牵”着走过来的感觉。入世前夕，我国知识产权保护水准不断攀高，在某些方面，甚至超越了一些发达国家，如美国、法国、日本的保护水平。由于这是我国学界权威与司法、行政自觉不自觉的一次联手行动，故，直到2003年初，当超越tRipS最低标准的“强保护”在社会实践面前显得尴尬的时候，有关评论也仅仅认为是过去偏于落后，现今“致力于提高本国知识产权保护水平”的原因，轻描淡写，并不涉及“攀高”与“超标”的社会背景与人为因素。相反，对一些学者在入世前后从中国立法与实践出发论证与批评我国知识产权保护标准偏高，则指责为“多从中国是发展中国家、过强的知识产权保护对国家利益不利的角度出发，缺乏学理上的深入分析与理论上的说服力”（费兰芳，2003）。当然，学术争鸣，各抒己见，轩辕难定；只是，评论过去，当有一定之规，且以不失偏颇为宜。我国2000年学界出现某些指出中国知识产权保护标准偏高的学说，联系实际，从发展中国家的现状、tRipS协定的最低标准以及我国弱势群体诸多方面予以论证（沈木珠，2002），须知要突破我国知识产权界的某些藩篱而发表某些零碎的不同见解，这在中国入世前已属极不容易的事情，何况那些具学理上深入分析的有理论建树的一家之言。
二、劳伦斯·莱格斯关于限制网络知识产权的论述
美国斯坦福大学法学教授劳伦斯·莱格斯于2000年和2002年分别出版了《代码及网络空间法》、《未来的观念》两部专着，并发表了一些文稿，对网络知识产权的限制提出新的见解，提出现行知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其本来面目的理论。劳伦斯？莱格斯限制网络知识产权的理论基于其对因特网对美国社会格局影响的分析。他认为因特网的出现冲击并瓦解了以古典经济学和自由民主为基石、崇尚个人主义的传统社会，使世界呈现互联、开放的崭新面貌，特别是大大降低了人与人之间信息交流的成本，逐步产生了一个资源的公共领域，在这个领域中，公共产权与全民所有代替了私人产权与个人主义，人们在其中交流细节不再是经济的或法律的程序，而是资源的共享。
网络的公共领域，属于新型的公共领域，劳伦斯·莱格斯借鉴了YochBellkler教授的三层次社会模型将之分为内容层、物理层与逻辑层。基于此，劳伦斯？莱格斯坚决支持开放源代码运动，并对美国国会1998年通过的《数字千年着作权法》中的反规避条款[2]提出批评，认为这一法案是好莱坞、Riaa等商业集团运作推动的产物，它将代码变成了法律，限制了公共领域的范围，违反了知识产权法的根本原则。
在具体对策与具体法条的修订上，劳伦斯？莱格斯也分别从物理、逻辑、内容三个层面提出了意见。在物理层的公共领域，他主张限制诸如aoL、waRneR等集团公司的寡头垄断；在逻辑层的公共领域，他主张通过改革公司与分配规则进行维护；在内容层的公共领域，他认为应修订传统的知识产权法律，进一步扩展与丰富公共领域的范围，有效抵抗利益集团的垄断，保护网络创造者、使用者的利益。有鉴于此，我国学者对之作了充分肯定，认为其限制网络知识产权的理论应当能够为我们提供一些启示。
三、我国学者限制知识产权滥用的理论探讨与趋势
我国学界，目前遑论提出限制网络知识产权理论，就是限制知识产权滥用的探讨，也是2000年较多出现对知识产权判例的批评而后引起人们更多思考的。中国学者考虑对知识产权的限制，一般无法跳出反垄断的框架，即在一批反垄断专家的论述中，从反垄断的角度提出限制知识产权滥用的问题并作分析，如中国社科院反垄断专家王晓晔教授等。国内知识产权专家一般较少系统研究知识产权滥用的限制问题，更绝少对现行知识产权法律和法规提出批评。其中一个重要的原因，恐怕是中国的一代知识产权权威与国家知识产权立法、司法、行政执法关系过分密切的缘故。当前中国知识产权界这四“位”认识一体，舆论一律，无疑已对中国知识产权的学术争鸣与发展构成了影响。
网络信息传播权篇9
关键词:深层链接;信息网络传播权;认定标准
一、深层链接侵犯信息网络传播权现状及问题
著作权法中的信息网络传播权是保护著作权人，协调网络服务提供者、网络用户之间权益的一项重要权利。理论界和实务界对深层链接是否直接侵犯信息网络传播权的认定标准各执一词，对司法实践造成极大困扰。不同法院甚至同一法院在判案的过程中选择不一样的标准，所得出的判决结果就千差万别。比如2015年“腾讯公司诉易联维达公司案”，初审法院采用“实质替代标准”认为被告设置深层链接行为产生了实质替代被链网站传播作品的效果，侵犯了信息网络传播权。但是北京知识产权法院对初审法院的判决并不认可，坚持适用“服务器标准”驳回了原告全部诉讼请求，认为被告设置深层链接的行为不是上传至服务器行为，没有侵犯信息网络传播权。在学术领域，学者们也对认定标准各抒己见。比如王迁教授认为传播行为要有传播源，所以支持服务器标准;崔国斌教授认为传播行为应分为提供和展示行为，所以赞成实质呈现标准;刘银良教授支持提供标准。由此可见，深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准并没有统一确定，因此目前亟需确定出一种合理、准确的认定标准以避免再出现混乱的局面。
二、不同认定标准的反驳
(一)服务器标准服务器标准目前是深层链接侵犯信息网络传播权认定标准中的主流标准。该标准强调信息网络传播行为的实施必须要有一个步骤，即将作品上传至网络服务器。设链网站设置深层链接让用户可以访问被链网站作品，与上传至服务器行为并不相同，故而此行为不属于信息网络传播行为。一般认为上传至服务器行为属于最初的提供行为即初始提供行为，然而其只是一种典型的提供行为，该行为并不能否定其他符合条件的向公众提供行为。设链网站没有获得权利人许可的设链行为仍可以属于向公众提供行为，侵犯信息网络传播权。
(二)用户感知标准用户感知标准强调深层链接侵犯信息网络权的认定应该侧重于用户的主观感知。如果用户在设链网站获得被链网站作品但并没有意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为侵犯信息网络传播权。相对的如果用户意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为并不属于信息网络传播行为。其实该标准的缺陷非常明显，以一个主观标准判断客观存在的事实———传播行为，是不符合法理的。另外，不同的用户对相同的事实可能会有不同的感知，以哪种感知作为判断标准是模糊的，缺乏确定性，也容易导致不公平的判决结果。
(三)实质呈现标准实质呈现标准的赞同者认为信息网络传播行为应当分为“提供行为”和“展示行为”两个部分，设链网站利用深层链接技术以自己的名义向公众展示作品的行为构成信息网络传播行为。然而只要作品处于准备传输的状态，就构成公开传播。简单的说，作品上传至公开的服务器上，该作品就随时准备传输，即使没有实际的用户去获取，但公开传播的行为已经完成。所以将信息网络传播行为分为提供和展示行为这种想法从理论上就已经是错误的，更不要说以此成为深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准了。
(四)实质替代标准实质替代标准侧重于从实际的传播效果进行判断，要考虑设链网站的设链行为是否构成对被链网站的替代，产生由设链网站传播作品的效果。如果设链网站设置深层链接进行了对被链网站作品的传播却拦截的被链网站的流量，产生了替代被链网站传播作品的效果，则侵犯了信息网络传播权。其实该标准与“用户感知标准”具有异曲同工之处，都是一种主观的判断。只不过该标准需要判断的是设链网站有没有产生替代被链网站传播作品的效果，而“用户感知标准”需要判断的是用户能否察觉被链网站的存在。正如上文所述，传播行为是客观存在的事实，不能以主观判断标准来判定客观存在的事实。再者，设链网站与被链网站不是替代与被替代的关系，而是依附关系。若删除被链网站的内容，则用户不会在设链网站中看到被链网站内容。
(五)新公众标准新公众标准强调深层链接行为是否属侵犯信息网络传播权，不仅要求该行为是传播行为，而且还要传播的对象必须是在初始传播时没有纳入传播范围的新受众。如果权利人不采取任何技术措施的在互联网上传播作品，则行为人的设链行为因没有新的受众不构成信息网络传播行为。然而此标准从开始就定位错误，因为公开传播没有要求要面向新的公众，否则就违背公开传播权的原理，导致公开传播权的用尽。
三、提供标准应成为判断深层链接侵权的标准
(一)符合法律规定我国《著作权法》第10条规定的信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”此项权利规范的基础行为是向公众提供作品的行为，因此判断设链行为是否侵犯信息网络传播权也应该以行为是否属于向公众提供作品的行为为认定标准。向公众提供作品的行为可以细化分为两个要素:一是作品的提供行为，正如上文所述，作品的提供行为并非只包括上传至网络服务器这一初始行为，也可以包括二次提供行为、甚至多次提供行为。它可以由不同的主体多次实施，但要接受著作权人的控制。二是向公众提供，即作品处于为公众可随时获得的状态。在互联网环境下，设链网站设置深层链接传播被链网站的作品，而且该作品处于一个选定的时间和地点很容易就能被公众获得的状态，那么此深层链接行为就属于向公众提供行为，侵犯了信息网络传播权。这两个要素前者是判断是否侵犯信息网络权的前提，后者是判断是否侵犯信息网络传播权的验证条件，两者的适用是判断深层链接是否侵犯信息网络传播权的准确标准。
(二)维持法律的稳定性正如上文对提供标准的介绍，归其本质是等同于法律标准的，但又不同于法律标准。法律标准是依据信息网络传播权的构成要件转化而来的，强调只要是将作品置于公众在选定的时间和地点能够很容易获得的状态，就属于作品提供行为。此标准并没有得到广泛认可，故没有评价。提供标准作为纯粹的行为判断标准，不需要主观的通过价值判断进行判定，不管未来互联网技术发展的多么复杂，只要行为人向公众提供了作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品，就属于信息网络传播权的规制范畴。该标准符合技术中立原则，对互联网未来技术发展具有包容性，能够维持法律的稳定性。
(三)优化权利人的举证责任适用提供标准认定深层链接侵犯信息网络传播权首先解决当前认定标准不一致的局面，其次肯定了深层链接的行为属于向公众提供行为，侵犯了著作权人的信息网络传播权。权利人可以设链网站侵犯信息网络传播权为由向法院起诉，维护自己的权利。根据司法解释可知，权利人具有承担证明网络服务提供者提供作品的证明责任。综合深层链接侵犯信息网络传播权众多认定标准，提供标准的适用更为方便。权利人只要证明设链网站未经许可提供深层链接向公众提供作品即可，简化了其对具体细节的举证要求，便于权利人举证，维护权利人的利益。
网络信息传播权篇10
关键词：网络侵权构成要件主观过错认知义务
一、问题的提出：两个典型法院判决的对比
（一）典型案例判决评析
在侵害作品信息网络传播权纠纷的责任认定中，最常遇到也是最难解决的就是断定网络服务提供者的注意义务是否履行的问题。
在原告北京xxx版权有限公司诉被告上海xx网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[1]中，法院最终认定了被告网站Xx网站为网络用户提供登录、注册、xx软件下载和下载资源的索引目录服务，为网络用户上传、下载涉案作品提供了便利条件，构成帮助侵权，侵犯原告对涉案作品享有的信息网络传播权。
在原告刘某某、北京某某版权有限公司诉被告北京某某原创网络科技有限公司侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案[2]中，原告认为，被告在《武林恩仇录》至涉案网站的过程中实施了审核、上传的行为，因其未尽到合理的注意义务，与署名作者构成共同侵权。法院则以被告提供的是内容服务还是信息存储空间服务作为侵权认定的标准进行了评定，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定免责。
（二）网络服务提供者的分类
根据网络侵权法的相关规定，各种网络服务提供商提供服务的方式不同，承担的侵权责任类型也不同。作为主要向用户提供链接服务的iSp，其在网络侵权中的风险主要来自于为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为来承担法律责任。其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利，即帮助侵权。网络内容服务提供商主要涉及的是直接侵权责任；在线服务提供商主要涉及的是间接侵权责任，分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权。如美国网络版权侵权纠纷案件，napster案和Grokster案。
二、注意义务对侵害作品信息网络传播权责任认定的影响
在隐形侵权，即被告方未尽到合理注意义务情况下的侵权，对于网络服务提供者是否承担侵权责任，注意义务的判定是一个不容忽略的节点。
（一）何谓侵权责任法36条中规定的网络服务提供者的注意义务？
网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。第36条第一款规定的是网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任、第二款的通知规则及第三款的通知规则。
结合上述第一个案例，被告首先以其在本案诉讼之前从未收到原告的任何侵权通知，更没有在网站上发现与涉案作品相关的侵权链接作为抗辩理由。著作权人未尽告知义务能否免除网络服务提供者的注意义务？第36条能否作为避风港规则使用？
笔者认为可以将注意义务理解为审查义务。有法官特别指出，注意义务与审查义务本来就难以分离，网络服务提供者应尽到与其专业经营者地位相符的合理审查义务，如果对于网站上发生的一切听之任之，即没有尽到合理的注意义务。[3]再则，当侵权行为发生在网络服务提供者开设的交往空间时，虽然服务提供者声称查明加害行为将使其不堪重负，然而，相对于分散的在技术和信息上均处于劣势的诸多受害人，一般而言服务提供者更有能力去查明危险的性质发生方式和重灾区，更有能力消除侵权行为和侵权危险。[4]
姑息网络服务提供者的不作为，社会将付出的代价还不止于单个受害人的权利受损，更为沉重的代价是秩序的丧失，是公众（包括网络用户在内）对法律和互联网本身失去信心。如前段时间闹的沸沸扬扬的知名作家“讨百度书”。
（二）避风港原则的适用情形
避风港原则是一个舶来品，[5]最早系统规定避风港规则的是美国于1988年颁布的《千禧年数字版权（DmCa）》。为避免其被滥用，避风港原则的适用条件较为严格，而上述案件并不适用其情形。对于新的科技经济背景下出现的新的著作权保护利益平衡，我国相关著作权立法体现在《信息网络传播保护条例》中，其较为明显地借鉴了美国等网络著作权保护立法经验。
因而上述的第一个案例判决中，即使原告方未尽事前告知义务也不能就此免除被告方的帮助侵权责任之承担，该法36条也不应该作为网络服务提供者的挡箭牌和避风港来适用。
三、网络服务提供者的注意义务之认定
在网站自身不内容，而是为网络用户提供所谓“信息存储空间”的场合，网络用户的信息同样可以成为网站的主要经营内容。这时，网站往往一方面声明网络用户的内容归网站所有，另一方面又声称如内容侵权，责任由用户自负。如上述的列举的两个案例中，被告方网站均在自己的文学网站上表明了“不得侵犯他人版权，否则用户自行负责”的内容。
（一）我国相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了较为严格的注意义务，出现侵权后果情形下，即使出版者尽了注意义务，虽不必承担惩罚性赔偿，但是仍应当承担其他责任，并且实行举证责任倒置：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”
（二）德国法律关于注意义务之规定
1997年8月1日生效的德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称《多媒体法》），提出了网络服务提供者承担责任的原则：服务提供者根据一般法律对自己提供的内天负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上可能阻止其传播的情况下才对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内同被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能组织且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。这些原则可以视为是网络服务提供者的注意义务的列举。
笔者认为网络服务提供者的注意标准应当高于普通个人，应尽到一个理性的谨慎的具有网络专业知识的网络服务提供商的注意，这也与平衡双方利益相关，在具体场合下，网络服务提供者是否尽到包括核查义务在内的安全保障义务，应采取综合判断方法，不应一味以争议信息是否处于网站首页其他主要页面或其他可为服务提供者明显可见的位置，是否属于处于档期，或者热播热映期间的视听作品，是否属于服务提供者加以编辑、置顶、推荐的内容一刀切地判定。[6]
结语
随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化，法律很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。针对不同的网络服务提供者，可以参开设定不同的注意义务标准，或科以严格，或稍以减轻，可为这一义务是否将造成网络服务提供者不堪重负，从而严重迟滞互联网产业的发展，以及是否将严重妨害我国公众的表达自由的疑问的解决之道提供一种思想方向。
参考文献：
参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2011）浦民三（知）初字第72号。
2参见上海市徐汇区人民法院民事判决书（2012）徐民三（知）初字第76号。
3参见林广海，张学军：“p-p网络服务提供者侵权责任的认定”，《人民司法》，2009年第22期，页43-50。
4参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字355号民事判决书。
5史学清：《网络服务提供商的免责条件和规则原则――解读》，载《中国律师》2010年第5期，21页。