劳动法论文篇1
(一)政府大力扶持，劳务派遣缓慢萌生政府推动下劳务派遣得以在中国产生。上世纪70年代末外国企业进入中国市场多选择设立代表处“投石问路”，为了既不影响外国企业的投资热情，又能保护中国雇员的合法权益，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发〔1980〕272号)第十一条规定外国常驻代表机构聘请工作人员须委托当地外事服务单位或者政府指定的其它单位办理，开启了我国劳务派遣的先河。90年代末为安置下岗职工，国家通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为下岗失业人员灵活就业提供服务和帮助，实现了体制转轨的平稳过渡。2000年后国家鼓励通过有组织的形式，引导农村富余劳动者在城乡、地区间合理有序流动，地方通过发展劳务派遣组织，解决了农民就业愿望和信息闭塞不对称的问题，实现了农民就业从自发无序到组织有序转移。在当时政府看来劳务派遣对企业、劳动者、社会都有好处。对企业来讲，把临时性工作承包出去，而不必增加雇员，既提高用工弹性，又降低劳动力成本。企业还可通过试工从中选择合适的人员招聘为正式职工，增加了招聘渠道。对劳动者来讲，既解除了社会保险等方面的后顾之忧，也可籍此实现从临时就业向正式工作的跨越。《中国就业杂志》曾在2002年发表评论员文章认为，劳务派遣对社会来讲，减轻了就业压力，特别是对困难群体的就业，不失为一条出路。劳务派遣是政府摆脱就业困局下的产物，政府为了发展劳务派遣，出台了诸多对劳务派遣公司的扶持政策。在政府鼎力支持下，从1979年外服派出第一名中方雇员到2007年全国2000万劳务派遣人员，历经30年取得了较大发展。
(二)政府严格规制，劳务派遣逆势猛增随着劳务派遣的发展，由于缺乏法律的规范，出现了一些问题，引发了各种批评。指责用工单位规避了不该规避的劳动法义务，指责劳务派遣企业赚取了不该赚取的利润，输的是劳动者、政府，赢的是劳务派遣单位和用工单位。劳务派遣成为众矢之的，不再是政府眼里灵活用工、促进就业的法宝，而是逐渐演变为企业规避法律损害劳动者权益的工具。劳动合同法实施，首次对劳务派遣做出法律规范，对劳务派遣的基本态度是:严格规范。全国人大法工委一位参与劳动合同立法的官员曾向媒体表示，按照现在这么严苛的规定，劳务派遣公司不死1/2也要死1/3。出乎意料的是，劳动合同法实施一年，大量企业包括国有企业增加劳务派遣用工人数，使得劳务派遣用工人数激增700万。2011年全总披露全国劳务派遣人员达6000多万，并直言滥用劳务派遣令人“深恶痛绝”，建议修改劳动合同法中相关的劳务派遣内容。全国人大常委会以切实保障被派遣劳动者合法权益为修法价值取向，迅速通过劳动合同法修正案，在劳动合同法基础上对劳务派遣单位的资质、劳务派遣的范围、被派遣劳动者同工同酬等问题做出规范，目的是回应外界针对劳动合同法中对于关于劳务派遣的相关规定过于原则，在限制用人单位规避劳动合同法方面的没有起到实质作用的指责，进一步抬高了劳务派遣使用门槛。
(三)劳务派遣政府调控的悖论政府与市场在劳务派遣问题上始终无法步调一致，政府提倡时市场需求小，政府管制时市场需求大，产生了极大的悖论。由此，我们必须正视市场经济环境下看得见手与看不见的手之间的关系。政府对于劳动力市场的干预应当适度，一旦超出必要限度，违背了市场规律，必然会对劳动力市场的效益产生影响，不仅违背了保护劳动者利益的初衷，还会从根本上损害劳动者长远利益。不论是劳动合同法、修正案以及劳务派遣规定都贯彻从严管制的立法思路，把劳务派遣与劳动者权益受损划上等号，但对被派遣劳动者加入工会问题、雇主责任分配问题以及劳务派遣三方法律关系放弃规范。政府积极回应了社会批评之声，而对市场需求回应消极，但是从劳动合同法第一次强势干预劳务派遣来看效果并不好。
1.政府应正视劳务派遣市场需求立法者认为做了足够严苛规定的劳务派遣，为什么反而会成为众多企业集体规避法律责任的出口，甚至是惟一出口?首先，劳务派遣是灵活用工的大势所趋。“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。很多企业希望雇员人数能随企业订单、经济景气程度等变动，把劳动者数量压到最低，劳务派遣可以满足这种需求。有的劳动者寻找一份长期工作存在困难，也有的劳动者把工作内容的多样性当成一种生活方式，派遣工作可以满足其暂时就业的愿望或者这种特殊的偏好。劳务派遣在社会生活中的存在有其合理性。日本学者回应对劳务派遣的指责时分析，“如果劳务派遣真是恶劣的榨取的产业的话，为什么那么多的劳动者积极地派遣登记希望被派遣，为什么被派遣的劳动者数量上在持续的增加，因为劳务派遣适应了劳动者用人双方的需要。”其次，企业用工风险增加。劳动合同法在劳动法基础上，过于追求劳动关系稳定的目标，使我国劳动关系调整机制进一步刚性化，雇佣风险增大。一是企业社会责任变成法定福利。如在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除终止劳动合同。二是企业用工能进难出。如在用人单位连续工作满十年的员工必须签订无固定期限劳动合同;连续订立两次固定期劳动合同后续签合同签订无固定期限劳动合同。从用人单位视角看这些规定无疑将使劳动关系凝固化，立法者也表示劳动合同法将帮助劳动者重拾“铁饭碗”。企业作为理性经济人，防范风险是正当行为。现代人力资源管理讲求高效灵活、低风险，为获得用工管理权，企业必然寻找空间突破，劳务派遣、业务外包、雇用实习生、退休人员等是企业重拾用工管理权的途径，而劳务派遣不失为其较为合法合理的途径。同时劳动者的职业流动具有方向性，从民营企业源源不断向外企、国有企业流动，而回流甚少，这就决定了民营中小企业不必担心劳动者过分沉淀，尤其是其平均生存年限才2.9年，无需担心无固定期限问题。但是，处于劳动者职业流向终端的外企、国企尤其是央企，劳动者沉淀多，企业平均生存时间长，一旦劳动力流动性变差，企业用工管理权将被弱化。国字号企业历来是守法模范，但是稳定有余而灵活不足的用工情况，也使这些企业以短期用工的形式掩盖长期用工的目的而大量使用劳务派遣。企业明知需要支付派遣公司不菲的管理费却仍要使用，只是为了换回灵活用工机制。
2.政府应疏堵结合规范劳务派遣政府如果忽视企业对无固定期限劳动合同惴惴不安，认为是企业误读了无固定期限劳动合同，并不必然导致铁饭碗回归，而不从劳动关系的根本问题上去考量，对劳务派遣只堵不疏，那么企业只会法外求法，劳动关系将因缺乏规范而更加恶化。政府政策制定要避免犯绝对化的错误，一管就死，一放就乱。在弹性用工日益广泛的社会环境下，如果只是一厢情愿地打压非标准劳动关系一定行不通。日本就业保障法明令禁止劳务派遣，反而刺激出伪装承揽、伪装承包等隐蔽雇佣关系的大发展。政府要倾听市场的声音，理性、及时地做出回应。德国为解决严重的失业问题而修改《雇员转让法》，取消对派遣期限不超过2年的限制的做法值得我们深思。国际劳工局认为“面对全球经济日益变化的要求，国家应该建立一个能动的体制框架来平衡企业对于灵活性的需求和工人对于保障的需要。”政府要以市场机制为导向，从全能政府回归有限政府，避免对经济生活的直接干预，不宜主观决定劳务派遣的生死，应将其交予市场，政府只能顺势而导，疏堵结合，在发展中加以规范，防止侵害劳动者权益，少些管制措施，多些规范举措。政府可以通过法律明确由用工单位承担工伤等与劳动力使用密切相关的雇主责任，派遣单位承担工资等与劳动力雇佣密切相关的雇主责任，只要雇主责任分配明确、合理，即可避免实践中产生的诸多问题。
二、从最低工资标准透析政府与市场同向运行
随着Cpi走高，政府通过最低工资制度人为提高劳动力市场价格后，市场与政府在工资增长的问题上同向运行，共同推高了劳动力价格
(一)政府大幅提高最低工资标准2006年媒体关于“全国还没有一个省市的最低工资达到国家要求的当地月平均工资40－60%的标准”的观点引起了社会的强烈反响。在舆论压力下地方政府纷纷上调最低工资，完成第一轮普涨。2009年受金融危机影响，人保部要求地方暂缓调整企业最低工资标准。2010年两会期间全总对媒体表示“各地最低工资标准均没有达到当地社会平均工资的40%—60%的水平，建议大幅提高最低工资标准”，又一次引发社会普遍关注，30个省份相继调整最低工资，平均增长幅度为22.8%，最低工资开始了第二轮普涨。最低工资调整的幅度和排名给了地方政府巨大压力，相互间展开了一场竞速大赛，2006－2012年最低工资增幅超过100%的有10个省，宁夏以144%增幅列第一，重庆增幅最小为50%;而同期我国Cpi平均上涨幅度为15.6%。2013年全国有27个地区调整了最低工资标准，平均调增幅度为17%;2014年已有9个地区调整了最低工资标准，月最低工资标准平均调增幅度为13.2%，为近年来最低。
(二)市场忧心最低工资大幅提高商务部的《2014年中国对外贸易发展环境分析报告》指出，“沿海地区出口企业用工成本在连续多年上涨后，2014年以来又上涨了10—15%，目前已相当于越南、印度、柬埔寨等周边国家的2－3倍甚至更高。”2011年美商会曾表示中国最低工资增加了20%到30%，25%美国企业考虑迁出。人工成本上升，利润不断被压缩，不但外企工厂外迁，很多中国企业也在外迁。可见市场对于政府大幅提高最低工资的政策似乎并不认可。首先，如果认为“最低工资一般是月平均工资的40%—60%”是国际通用标准，用这一标准衡量，我国很多地区的最低工资并不低。［我国最低工资的口径变化不大，而社会平均工资的口径存在着逐年扩大的态势。以上海为例，仅仅将社会保险费一项还原到最低工资中，2013年上海最低工资就占到社会平均工资的65%。其次，我国绝大部分地区的最低工资是贫困线和低保标准的倍数。以上海为例，2013年上海最低工资标准是国家贫困线标准的8.45倍，是上海城镇居民低保标准2.5倍，是上海农村居民低保标准的3.24倍。因此，有不少人可以接受低于最低工资标准的岗位而让自己脱贫。合理的最低工资标准能使得最低工资制度发挥其有效的经济和社会功能。但从现实来看，大幅提高最低工资标准，劳动者并不一定会从中获益。
1.消费者福利下降。大幅增加的最低工资提高了企业的生产成本，只有具有较高利润水平的企业才能消化最低工资上升带来的成本压力，很多企业将通过提高产品价格来消化成本压力，这将导致消费者福利下降。中高收入劳动者可以通过投资收益等消化消费者福利的下降，但是领取最低工资收入的劳动者多集中于制造业、餐饮服务业等提供生活必需品及其他低端产品的行业，而这些行业的产品又是会大量提供给低收入家庭的。最低工资使劳动者的名义收入上升，但是产品价格的上升将增加低收入劳动者的生活成本，抵消最低工资上涨带来的收入增加。在美国，里根上台以后政府将降低通胀作为首要目标，认为持续多年上涨的最低工资对于通胀的形成负有责任，进而对最低工资冻结八年之久。香港2011年实施最低工资标准后，多家连锁餐饮店加价，麦当劳全面加价2%，并直言加价原因与实施最低工资有关;住宅楼宇方面，因保安员和清洁工薪金上涨，部分楼宇管理费急涨40%;全港养老院被建议统一加价10%至15%。
2.劳动者福利下降。大幅提高最低工资标准是政府的市场干预行为，并非企业自发的市场行为，企业为了消化遵守国家强制性规定所带来的成本，将减少员工的其他福利。当最低工资干预了名义工资收入后，企业总是会想尽办法维持总的劳动力成本不变，比如提高产品价格，很多企业比如代工企业对产品价格缺乏定价权，所以劳动者工资虽然得到了提高，但是福利可能会下降，这从本田罢工事件中可见一斑。
3.社会福利下降。近年来我国劳动力成本随着最低工资标准的大幅调整持续攀高，守法带来的沉重负担和资本的逐利性决定了其离开的必然性。领取最低工资收入的劳动者多集中在加工制造等劳动密集型产业，成本是决定这些企业竞争成败的重要因素。一旦资本流失，劳动者将面临失业的境地，就业机会将转移到越南等劳动力成本较低的东南亚诸国。同时，脱离市场状况把最低工资定得太高的另一种结果是市场力量比法律的力量大，最后定了也不执行，或者说一套、做一套。这样的损失是有法不依，离法治社会越来越远。大多数可能在这两极的中间，普遍并不认真执行，但增加了选择性执法的空间，增加了权力寻租机会。2005年河北省总工会的调查表明，该省大约有42%的企业未执行最低工资标准，山西的比例是30.7%。
(三)政府调控最低工资的逆向性
1.政府必须相信市场的力量珠三角地区闹民工荒，这是市场的力量。农民工选择了用脚投票，这是对于工作环境恶劣、工资福利低下企业的有力回击。同时，很多企业也表示每年尽可能给员工加薪，增加工资并不一定是企业赢利水平有所增长，而是为了用较高的薪资水平留住员工。随着Cpi的增长，工资的实际购买力下降，企业为了留住老员工、吸引新员工，在市场机制这只“看不见的手”的调节下，会进行理性权衡，自身有涨薪的动力。市场经济条件下，政府对于市场可以进行少许逆向操作，当市场涨薪过快或者过慢时，政府可进行适当干预，纠正市场的盲目行为，但是政府的作用仅限于底线管理，控制合理增幅，可以指导、监督市场，但不能代替市场，不能忽视市场承受力，推动最低工资标准大幅调整。工资的硬性大幅增长，违背了市场规律，更会使中国丧失劳动力价格优势。社会舆论导向往往关心弱势群体，目前舆论的关注使得工资问题变成全社会关注的焦点，工资问题变得非常严峻，其实这根本不是一个重要的问题。政府应收回“看得见的手”让予“看不见的手”来调节，不宜施加深度干预。
2.政府必须尊重市场规律政府调整最低工资必须参考劳动生产率和Cpi，才是尊重市场的表现。工资增长的源泉在于劳动生产率的提高，为了防止出现没有劳动生产率根基的工资上涨趋势，从而保持中国经济的竞争力和可持续增长，既不能违背劳动力供求关系而抑制工资上涨趋势，也不能人为推动工资上涨。法国和德国对待工资与劳动生产率关系的经验教训值得汲取借鉴。法国持续按照通货膨胀率增长幅度来调整工资，很少参考当地的劳动生产率增长速度，工资上涨幅度比当地劳动生产率增长幅度高出25%，而失业率则居高不下。德国在涨工资问题上采取了比较理性的态度，2000年至2008年期间，其工资增长幅度一直低于劳动生产率增长幅度，这也是德国在欧债危机中屹立不倒的重要原因。同时，政府必须根据Cpi的上涨幅度及时调整最低工资，但最低工资水平的调整必须理性、谨慎，应该随劳动者基本生活的需要而逐年调整，调整的幅度一般不应超过通货膨胀率。一旦最低工资的增长幅度高于通货膨胀的增长幅度，失业率则将会上升。以美国和法国为例。从1968年到2002年，法国最低工资年平均增长率是8.19%，大于Cpi的增长率5.68%;美国最低工资年平均增长率是4.25%，小于Cpi的增长率4.87%;结果是法国的失业率居高不下，大多数年份超过10%，而美国却保持着4%－6%的失业率。复旦大学世界经济研究所所长华民认为，中国当前虽然GDp迅猛发展，但是剩余劳动力充足，生产力有待提高，并不满足增加工资的条件。因此，在调整最低工资时，应参考劳动生产率增长速度和Cpi，一般遵循不超过两者的原则。
劳动法论文篇2
一、无固定期限合同
《劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《劳动合同法（草案）》（第9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
二、劳动合同的瑕疵
《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为将采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销合同，赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及劳动法和合同法上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。①而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。立法应当尽可能地使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效，如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，例如双方协商一致可以解除（第36条），劳动者提前三十天书面通知用人单位可以解除劳动合同（第37条），劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。由于将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为无效合同，为了使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿（第46条第1项），《劳动合同法》第38条规定，因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同（第38条第5项，第26条第1款）。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同就可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；如果当事人在撤销期内撤销合同的，则不适用劳动合同解除的规定，适用劳动合同无效的缔约过失责任，即劳动合同被确认为无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（第86条），在法理上可以言之成理。
三、劳动合同的解除
《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由（第38条），在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加，《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由，在《劳动法》（第29条）规定基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据，拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。②
有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资（1个月工资的2倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在合法解除合同场合，经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献，因此，应根据其工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同场合，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是已工作期间的贡献，二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定，不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少，这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。③在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Bealesv.Hillhaven,inc.④案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208,476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49,152美元至315,791美元之间。在Diggsv.pepsi-ColametropolitanBottlingCo.,inc.⑤案件中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26年半的未来工资损失赔偿。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大纳州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作需要的花销，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacementvalue)。⑦从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！
四、劳务派遣制度
《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，其主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。
在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的，但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。
关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人(janitor)”到首席执行官(chiefexecutives)，各个层面的劳务派遣发展迅速。⑧事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位。
《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice)，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”⑨因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。
关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。
五、用人单位违反报酬支付义务的法律责任
对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。《劳动合同法》应该对劳动者的工资请求权进行特殊保护，尤其是在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，更有必要针对该问题做出特殊的规定。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付；逾期不支付应按50%以上100%之下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关50-100%额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。例如，在美国，为了保护雇员这一基本权利，法律对雇主履行有关工资工时的规定，建立了五种充分的执行机制：(1)行政主管机构（劳动部）可以代表雇员提讼要求雇主支付最低工资、加班费和误期损害赔偿金(liquidateddamages)；(2)行政主管机构可以向法院申请禁止令要求雇主停止违法行为；(3)行政主管机关可以对雇主的违法行为处以罚款；(4)雇员可以提起民事诉讼，要求雇主支付最低工资、加班费以及误期损害赔偿；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，应赋予受害人的权利，增加对违法用人单位的行政处罚，用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。
六、小结
《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。
注释：
①王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第137页。
②marka.Rothstein,CharlesB.Craver,elinorp.Schroeder,elainew.Shohen,employmentLaw,west,2005,p.777.
③marka.Rothstein,CharlesB.Craver,elinorp.Schroeder,elainew.Shoben,employmentLaw,west,2005,p.817.
④108ney.96,825p.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230mont.468,751p.2d162(1988).
⑦marka.Rothstein,CharlesB.Craver,elinorp.Schroeder,elainew.Shoben,employmentLaw,west,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.northrup,"Leasedemployment;Character,number,andLaborLawproblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
劳动法论文篇3
从某种角度来说，其意在强调法学是一门应用性很强的社会学科，法律本身是来源于实践而又服务于实践的。相应地，对于法学本科生来说，只学习掌握法学理论知识是不够的，更重要的是通过四年学习塑造出从事法律实务工作的基本能力（即法学技术应用能力）、心理素质和基本道德。而这些也正是法科生专业就业能力的核心所在。因此，在培养法律人才时要切实考虑到本学科的社会需求，所培养出的法科人才要能服务于法律的应用和实践，要将培养具有创新能力的高级应用型法律人才作为法学本科教育教学的主要目标。法科生专业就业能力是指法科生实现专业就业目标所应具备的基本素质和基本技能，是心理素质、职业道德和法学专业技术应用能力的综合体现。专业就业是指在检察机关、审判机关、行政机关、企事业单位和社会团体、仲裁机构和法律服务机构从事法律服务工作。从就业前景来说还是非常广泛的，比如做法官、检察官、警官、行政机关公务员，到公司法务部门从事法律事务，到律师事务所做律师，到高校去做法学教师，到科研院所做法学研究者等等，都是实现专业就业的不错选择。从具体就业能力来看，法科生通过四年学习实践的积累，应具备以下四个方面的能力：第一，掌握核心法律知识。要求学生掌握我国相关实体法、程序法、证据法、法制史和法学基础理论知识，并力争通过全国统一司法资格考试。第二，具备解决法律实务问题的基本能力。要求学生通过各种渠道（实习实践、大学生法律援助中心或法律诊所等）积极参与具体法律事务的解决，并具备基本的人际交往能力、沟通能力、谈判能力、语言表达能力、文书能力、自我管理能力和基本的心理素质。第三，形成严谨的法学思维能力。德国法学家茨威格特•克茨曾说：“法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清晰的思维、透彻的表达以及练习修辞技巧的一个领域。”要求学生初步形成法学思维方式，能从法学专业角度运用法律实务工作基本方法，创造性地解决各种问题。第四，具备坚定的法治信仰和基本的职业道德。要求法科学生像教徒信仰宗教一样虔诚地去信仰法治，坚定不移地相信法律有用，相信执法人员会严格执法、司法人员会公正司法，相信法治中国的美好未来；学习在社会变革中运用法律、学习处理复杂的职业道德困境。
二、在劳动法教学中如何提升法科生的专业就业能力
劳动法学作为一门与大众日常社会生活密切相关的法律学科，是维护人权、体现人本关怀的一项基本法律，在西方甚至被称为第二宪法。劳动法课程中劳动者的权利和义务、劳动合同法律制度、工作时间与休息休假、劳动报酬及劳动保护法律制度等内容直接涉及大量的案例和社会热点问题。笔者认为劳动法课堂教育教学活动中提升法科生专业就业能力，可从以下几个方面着手进行：
1.调整课程设置和课程内容
使课程教学更利于学生能力的发展。劳动法教学的课程设置和课程内容应紧贴社会生活实际和大学生生活实际，不断改革、完善，以适应社会发展的新需要。首先，在课时安排上，理论课时与实践课时应统筹兼顾、合理分配，以2学分30学时的教学设计为例，可将理论课安排18~20学时、实训课安排到8~10学时。其次，在课程内容上，理论知识讲授应与司法考试考题讲解紧密结合，促使学生掌握核心法律知识。最后，课堂案例教学内容可以大学生劳动争议问题和社会热点问题为重点组织相关教学案例，比如大学生校外兼职“洋快餐”的法律问题、毕业生实习与就业协议书的法律问题、“黑砖窑”事件等等，从而引起学生共鸣，使其主动思考，逐渐养成基本的法律思维能力。
2.提升教师教学综合素质、改革教学方法
调动学生学习主动性。教师水平直接影响教学质量。由于我国当前年轻一代法学教师多是“校门到校门”，毕业就进校执教，缺少行业实践经验，专业理论功底强而实践应用弱。由此导致教育教学中，法学教师重理论、轻实践，法科生记笔记、背法条、少自主独立思考。法学教育直接制造了大批眼高手低、缺乏职业基本素质的毕业生“，难就业”成为必然。因此，高校应采取积极措施，打破政策壁垒，多渠道培养“双师型”教师，促使教师积极提升教学综合素质，主动改进教学方法，使法学教育更贴近法律职业的实际要求，解决实际法律问题。在劳动法教学中，应注重理论联系实际，可采取“案例-理论-实践”的教学模式，引导学生主动参与法律实务的解决，从而培养学生的创造性、灵活性，最终培养学生自主做事和主动学习的信心和能力。比如在“劳动关系与劳务关系”的授课中，笔者曾将一起正在处理中的案件作为课堂教学讨论内容，这是一起本校法学大三学生校外兼职遭遇交通意外伤害的事件。参与案件处理的学生讲述了事件处理过程，教师进行适当引导，通过事件发生后的处理流程、证据搜集障碍、双方当事人谈判焦点、涉及法律理论及法律依据、困惑问题等环节的讨论，最后总结出相应的解决方案和谈判策略。这次案例教学使学生对“劳动关系与劳务关系”知识的把握更直观、深刻，由简单识记层面迅速提高到深刻理解运用层面，而且锻炼了学生的运用知识能力和语言表达能力，课堂气氛也十分活跃。
3.加强劳动法实践教学
推动学生参与实践、积累职业经验。劳动法的实践性很强，尤其是劳动合同的订立、变更、解除和终止等内容，如果没有具体案例的引入或学生亲自参与实践，学生很难深入理解这些内容，更谈不上掌握和具体应用相关知识。在劳动法教学中可采取法律援助、诊所教育或社会调研等形式，推动学生亲身参与实践，积极积累职业经验。比如在前述学生兼职遭遇交通意外伤害的事件处理中，笔者要求学生以法律援助的形式参与案件的处理过程。通过实践锻炼的学生，意识到专业知识在实践运用中的重要性，并主动充电学习、查找法律条文，积极与专业教师、执业律师、在职法官联系、咨询，制定谈判方案、谈判思路和策略。通过真实案例，锻炼了学生的人际交往能力、沟通能力、谈判能力、文书能力、自我管理能力和基本的心理素质，坚定了学生们的法律信仰，取得了较好的效果。
三、结语
劳动法论文篇4
【关键词】传统文化；发展历程；劳动法理念
我国是一个文明古国，传统文化丰富多彩，受以往劳动者与雇佣者存在种种问题的影响，我国建立劳动法势必受到传统文化的影响。
一、简述我国传统文化及劳动法的发展历程
（一）我国的传统文化发展过程
我国是一个有着五千年的文明史的国家，其传统文化结构复杂，经历了一个漫长而曲折的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。
远古至夏朝建立以前为中国文化的起源阶段；夏、商、西周、春秋时期，是中国文化的形成阶段；战国、秦、汉时期，是中国文化的发展阶段；魏晋南北朝时期，是中国文化的繁荣阶段；宋辽夏金元时期，是中国古代文明发展的巅峰阶段；明清前期，是文化领域的辉煌成果和中国文化继续发展的标志，随着西方资本主义文化的涌入，中国文化在一定程度上又面临比较劣势，处于出现转机的阶段；鸦片战争至民国时期，中国人向西方学习的心态文化成果也纷纷出现，在西方文明的冲击下，中国文化开始走上了近代化阶段。
我个人赞成“中国文化是‘和’的文化”观点。中国传统文化的精髓应该是“和”，同时，“和”也应该是华夏民族的共同心理特征。
（二）劳动法的发展过程
历朝历代的封建法典中就有相关的劳动关系的规定，劳动法传入中国始于1840年的鸦片战争，随着我国沦为半殖民地、半封建社会和早期工人阶级的出现，外国关于劳动法当然相关概念也开始慢慢渗入中国。中国首次劳动立法是由北洋政府完成的，之后中国劳动法在国民政府统治时期获得了较大的发展，后来是中国共产党领导的革命根据地和解放区的劳动立法，实现了劳动法的宗旨，但受到多种因素的影响，实施效果大打折扣。新中国成立后的劳动立法大致可以分为以下四个阶段：从1949年到1957年的形成和发展阶段；从1958年到1976年的荒废低估阶段；从1977年到1993年的恢复和发展阶段以及1994年以后的高速发展、日益完备的阶段。
二、相关概念
1、劳动：（1）一般意义上的劳动，是指人们通过使用劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有目的的有意识的活动。（2）劳动法上的劳动，是指劳动者为谋生而从事的，履行劳动法所规定的义务而进行的具有职业性质的集体劳动。
2、劳动法：（1）狭义劳动法一般是指国家最高立法机关制定颁布的全国性、综合性的劳动法，即法典式的劳动法。（2）广义劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
三、我国传统文化对劳动法理念的影响
我国劳动法理念具有重意识形态，轻经济；重劳动，轻资本；重政府，轻市场；重干预，轻自治；重“公平”，轻效率的传统。
（一）我国传统文化对劳动者不是商品理念的影响
在中国传统文化的影响下，劳动者的地位是低下的，并不具有完备的人格，其通常是被当做商品来交换使用的。
我国经历了计划经济到市场经济的转变。市场经济是自由经济，自由经济要求交易的公开与平等，而公开、平等的交易离不开市场主体人格的平等和交易客体产权的明晰。惟有使广大劳工以自由平等的主体资格参与市场交易，市场经济才能建立和繁荣，这就决定了劳工不能够物化为商品。而惟有坚持劳工不是商品的理念，作为不可或缺的生产要素之一的劳动力的产权才能得以明晰。惟其如此，劳工非商品才使其得以凭借其所有的劳动力平等地参与到社会化大生产中去，因而劳工不是商品这样一个理念就成了现代劳动法的基础性理念。
（二）我国传统文化对劳动法倾斜保护理念的影响
我国的传统文化中蕴含的深厚的封建思想，劳动者与雇佣者地位悬殊，劳动者处于受剥削受压迫的地位，受到这种思想的影响，在如今社会普遍提倡人权，地位平等的环境下，势必在思想深处存在倾向于保护劳动者的理念。
我国受到传统文化的影响，性别歧视、户籍歧视、残疾歧视不断出现。《中华人民共和国劳动合同法》在具体的制度设计中均体现了对劳动者的倾斜保护，如用人单位规章制度的制定、成立无固定期限劳动合同的情形以及劳动者的单方预告解除权等。但倾斜保护并非没有限度，倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位，实现其与用人单位的实质平等，最终实现二者之间的利益平衡。
劳动者的权利是否能够得到保障，保障的水平如何，不仅决定了这个国家劳动者的生存状态，同时也决定了这个国家经济发展的健康程度。
然而，在如今社会形势下，形式平等的精神已经深入人心，进行倾斜立法是否会消解自由市场的活力，是否会成为自由精神的羁绊，理论界存在一定的争议。但就目前来看，这种倾斜保护受我国传统文化的影响，但我认为是有必要的。
（三）我国传统文化对劳动法的公权干预理念的影响
我国单一行政干预劳动关系理念，劳资自治意识薄弱。历史地看，劳动关系最初都被认为是雇佣者与劳工之间的双方关系。在自由资本主义时期，国家很少干预雇佣劳动关系，资本家与工人之间的劳动关系按普通民事合同关系处理，由于劳工在这种双边关系中处于弱势，劳动合同就非常不平等，工人的利益经常被剥夺，工人阶级生活在水深火热当中，过着牛马不如的生活。
当前，中国正处于从计划经济到市场经济转轨的阶段，更多地提倡劳动自由、劳资自治，逐步减少政府对劳动关系的干预，是建立市场经济的劳动运行规则的要求。在市场经济条件下，对劳动关系的调整，应该采取劳资自治和行政干预双管齐下的方式，单纯依靠任何一种方式都不是实现对劳动关系的调整。
（四）我国传统文化对劳动法合作理念的影响
早期劳动关系的表现形式使激烈的对抗劳动关系处于不稳定和直接对立之中，这种对抗造成了生产力低下，人们的生活水平不高，权利得不到保障，社会发展速度慢。
劳动法应当在维护经济的正常流通，消除或减轻由于劳资双方矛盾而产生的对经济自由流通的重大阻挠方发挥作用；其中，建立和谐的劳资协商机制是劳动立法的中心。在西方发达国家的经济现实中，我们经常可以看到有规则的、理性的劳资谈判带来的双赢局面。以合作理念取代传统的对抗理念，突出劳动关系协调法在市场经济劳动法体系中的重要性是完善我国劳动法的制度选择。
四、结论
我国的传统文化博大精深、源远流长，其对我国社会、经济、政治等各个方面都产生了一定的影响，尤其是和人民息息相关的劳动法，在劳动法理念的形成过程中更是有着不可磨灭的作用。
【参考文献】
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[4]石莹.我国劳动力市场中的性别歧视与户籍歧视[D].山东大学，2010.
劳动法论文篇5
本文作者：秦国荣作者单位：南京师范大学法学院
劳动者判定的立法与司法认知原则
从上述分析我们可以看到，如果简单地从立法角度进行“粗线条”划分，劳动者在法律层面至少有三重意义：第一是宪法层面上的劳动者，这是最为广泛的群体，只要是拥护社会主义制度和共产党领导的社会民众，都是劳动者；第二是民商法层面上的“劳动者”，凡是以自己的劳动（劳务）和劳动（劳务）产品作为商品或资本，以平等协商的市场交易方式谋取生活资料或收入来源的当事人，都是民商法意义上的劳动者；第三是劳动法层面的劳动者，是指依法能够出让自己的劳动力使用权，通过与资方平等协商订立劳动合同，参与到资方内部劳动协作与分工之中，与资方形成管理与被管理的人身隶属关系和身份关系，以此谋取生活资料或工资收入的当事人。輲訛輥在以劳动作为谋生手段的社会制度设计条件下，劳动权利对于社会成员有着极为重要的社会意义。对于大多数普通民众而言，劳动者资格的获得，不仅意味着一种参与社会生产性活动，享有生活资料和报酬获得，进行社会财富占有和分配的经济权利，而且意味着一种被社会承认可能拥有某种社会地位与人生价值实现的人格权利。所以，劳动权利乃是与人的生存权、人身权等紧密相联的法律权利。在这里，宪法意义上的劳动者作为一种宣示性立法，它表明每个公民都享有劳动的权利，都可以成为法律上的劳动者。当然，宪法这种宣示性立法的政治意义远大于法律意义，而能够将这一权利加以落实，得到具体实现的乃是民法商法和劳动法。民商法意义的劳动者，从立法角度看，其范围比较宽泛，主要是指那些占有少量生产资料，以自己的劳务或劳动产品作为商品，通过市场平等交易的方式谋取生活资料的民事、商事主体，这些人群至少包括自由职业者、劳务提供者、摊贩、个体户、合伙人、农民等。从其市场活动的本质看，其具有与其他市场主体别无二致的商业属性，比如都是以追求各自的利益实现为目的，通过市场交易方式进行商品与货币交换的“互利”行为。而正由于交易双方具有主体平权性、行为商业性等特征，法律允许劳动者可以通过口头或书面方式与交易他方约定交易内容和交易方式、按照市场行情“随行就市”地约定交易对价等，如果双方发生纠纷，也是通过《民法》、《合同法》等民事商事立法加以调整，而不会给予民法上的劳动者以特殊的法律保护。劳动法的立法理念与民法、商法很显然是截然不同的，尽管其对劳资双方的合法权益均给予保护，但其基本价值取向是对劳动者给予倾斜、特殊的保护，这就决定了劳动法上的劳动者与民法、商法上的劳动者有着本质的区别。从劳动立法的角度说，劳动者概念乃是劳动法的核心法律用语，如何界定劳动者概念有着极为重要的学理与实践价值，这直接关乎哪些主体能够受到劳动法的调整与保护，关乎劳动法发生作用的社会群体范围，对于具体个案而言，则具有判定当事人是否是劳动法上的劳动者主体，是否具有劳动法律关系，从而是否适用劳动法的问题。因此，如何对劳动者概念作出明确而精准的界定，如何将劳动法上的劳动者与民法商法上的劳动者加以区分，乃是劳动立法和劳动法学必须首先解决好的学术与实践问题。由于我国当前仍然处在构建市场经济体制的阶段，就经济体制和就业用工体制而言，存在着极为复杂的、多元的现状，计划经济时代的用工模式依然存在，如有事业单位、国有企业等单位的用工方式，也有完全按照市场“双向选择”模式的劳动用工方式，还有在学理上、体制上和法律上尚未界清的用工方式，如政府雇员（公务员）、农村进城务工人员（农民工）等。这就使得劳动法对劳动者的立法界定比较困难，即究竟如何在立法上准确地界定劳动者的概念，乃是一个在学理上有相当难度，在实践中颇为棘手的难题。由于我国劳动法学对此研究比较薄弱，难以对现有立法提供智力和理论支持，这使得我国当下的劳动立法存在着较多的问题，比如其在实际立法过程中采取了模糊立法，即既不明确进行概括式或抽象式立法，也不采取列举式立法，而是采取了只对劳动关系进行简要概括，而不对劳动者作出明确界定，同时在相关行政解释中对哪些不属于劳动者的对象进行了排除式的立法办法。这直接导致了司法实践难以准确地对劳动纠纷案件进行判断和操作，加剧了劳动争议案件处理的复杂程度，由此也严重损害了司法权威，影响了当事人正当合法权益的有效实现。所以，立法对劳动者进行明确界定，可谓意义重大。考虑到当下我国正处于改革的“深水”阶段，多元经济结构、多元所有制体制、多元身份关系等正深刻地影响着社会的运行。在这种复杂多元的社会结构下，要想准确地界定劳动者概念，确实是一件极为棘手、颇费心力的事情。这就需要学术界深入思考劳动关系的法律本质，研究劳动者的本质属性和涵盖范围，同时需要立法者能够运用比较高超的立法技巧，既将劳动者的内涵说清楚，又能够将那些处于模糊地带的劳动者纳入劳动法的有效保护范围之内，从而达到最大程度地保护普通劳动者合法权益的目的。具体而言，在进行劳动者法律界定时，应当按照以下几个原则进行。第一，应充分反映我国的政治文化和社会心理要求，体现中国特色劳资伦理内涵。前已述及，劳动者乃是一个在不同社会领域、不同学科、不同语境下可以共同使用的概念，对于对概念内涵概括界定要求比较严格严谨的劳动立法而言，需要特别谨慎。不可否认，我国劳动法学与劳动立法上的劳动者概念承载着特有的政治与意识形态要求，其目的在于刻意淡化劳资雇佣色彩，强调受雇一方当事人属于国家与社会的“劳动者”或“主人”。力图避免其他概念，尤其是“劳工”、“雇工”等被传统政治教科书看作是被剥削阶级特定用词而对受雇当事人造成心理刺激，甚至会引起社会民众对当下市场经济转型的“阶级属性”和“政治方向”的疑惑。可见，劳动立法采用“劳动者”这一概念，应当说不仅充分考虑了与社会政治文化、意识形态等相吻合的问题，而且也特别注意这一立法术语能够为社会普通民众的心理与情感所接受。从劳资关系的历史演变与发展趋势来看，雇佣资本作为为马克思主义经典作家所批判的对象，雇佣劳动的存在从某种角度来说确实体现了劳动对资本的依赖，以及资本对劳动的剥削。但问题在于，经过一个多世纪前马克思主义经典作家对资本主义社会剥削本质和违背人性的剥削行为的揭露和批判，经过国际范围内长期不懈的工人运动、工会运动和共产主义运动，经过包括iLo等国际组织的立法指导和英、法、德等发达资本主义国家劳动立法的不断进步与完善，经过包括中国在内的社会主义国家在进行市场经济转轨过程中对劳资关系法律架构的探索，近现代以来的世界各国开始在法律上不断进行劳资关系定位的反思与调整。比如西欧福利国家的兴起，国家、企业与高收入阶层需要对普通社会成员承担更多的责任，使得普通劳动大众能够享有社会福利成果；相当部分资本主义国家如日本、德国等开始强调保护劳动者，“终身雇佣”、解雇保护等法律制度逐步确立；从世界范围来看，随着知识经济兴起和知识产权保护法律制度的不断完善，劳动者素质的逐步提高，使得人力资源管理、人力资本理论逐步为资方所接受，传统以货币为所有者一方的资方，开始充分认识到以人力资本为所有者的劳动者在产权地位、社会财富创造和利润形成中的同等重要性，劳资双方不仅在立法上实现了主体地位的形式平等，而且在经济学、价值创造与实际社会地位上实现了实质平等。在这种情况下，主张劳资双方合作共赢，培育新型劳资伦理关系的理念已逐步深入人心，而股份合作制、股权合作等比较注重劳资合作的企业组织形式出现，使得劳资关系开始发生巨大的变化，甚至从某种角度说，劳资双方作为各自资本的所有者在法律上与经济上的界限均已变得模糊，难以界清。从我国的现实国情来看，在市场经济转轨过程中，我们一方面确实需要构建符合传统私有制条件下市场经济内在要求的劳资雇佣关系，但同时更应注重建立符合社会主义政治制度和文化心理要求的劳资关系。从经济学角度说，劳资双方以企业共同体为载体，在共同面对市场逐利与竞争的过程中，通过相互协作与分工形成了利益和命运休戚相关的伦理关系，在企业的生存与发展中结成了彼此互为手段与工具的私益关系。由于能否应对激烈的市场竞争关乎企业的生存与发展，从而直接影响着劳资双方的切身利益，因而劳资双方需要相互合作、彼此信赖和忠实，在维护企业的生存推动企业发展中实现着彼此的利益。我们应当要看到，以劳动契约为纽带所形成的劳资关系既不是纯粹民事意义上的契约关系，也不是单纯的货币与劳动力使用权进行交换的金钱关系，更不是意识形态意义上的阶级利益对立或敌对社会关系。从现代企业中劳资合作与相互依赖的内在关系来看，拥有资本和资金的资方投资设立企业的目的在于从事市场营利活动，劳资关系的本质在于以资本和劳动为核心形成了彼此利益共生共存的合作伦理关系。这就要求劳动者的概念界定应当要能够准确地反映社会文明进步和经济发展的最新伦理内涵。从我国当下的现实国情来看，构建具有中国特色的劳资伦理关系有着较为有利的条件。或者说，在当下的中国构建和谐劳资法律文化，有比较良好的制度、政党和观念等社会条件基础，这些条件至少包括：其一，政党与政体观念基础。中国共产党作为工人阶级的先锋队组织，在其长期的劳动立法过程中，在建国前就形成了“公私兼顾、劳资两利”的立法理念。輶訛輥而我国宪法规定的“工人阶级领导的，工农联盟为基础的社会主义”国体，也为和谐劳资文化建立奠定了良好的观念基础。其二，传统“义利”之辨的文化延传和企业共同体价值取向，有助于劳资双方建立起合作共赢的价值观念。从中国传统文化与道德观念来看，“君子喻于义，小人喻于利”輷訛輥的古训也使“重义轻利”成为社会所公认的道德价值，尽管时下在市场经济利益的熏陶下，确实产生了比较严重的拜金主义和市侩风气，但中国当代社会主流舆论和社会大众对这种风气的否定和鄙视，可以看出古代传统道德观念的巨大影响作用。这种“重义轻利”的传统价值观，有助于企业内部建立起注重道德伦理和社会评价的共同体道德价值。建国后的计划经济体制尽管存在着诸多弊端，但从观念和制度层面却形成了比较良好的企业共同体和劳资荣辱休戚与共的价值取向。其三，现代劳动法治文明的发展和现代企业制度的构建，有助于从经济基础和权利设定角度维护和谐劳资关系，形成劳资共同体与利益休戚相关的伦理观念。随着股份公司制、股份合作制、股权激励制、上市公司制等现代企业产权制度的构建，不仅劳动力资本观念日渐深入人心，而且在立法上已与货币资本、实物资本等一样，都可以成为法定出资或形成股权的法律表现形式。在相当多的高新科技企业、中小企业以及以现代企业制度架构的公司，企业员工兼具劳动者与股东双重身份者已相当普遍，这就为劳资高度融合与合作奠定了良好的制度基础与现实经济条件。第二，劳动者的概念界定应能够精准地反映劳动关系的法律本质。前已述及，劳动者作为一般意义上的概念，其范围和含义极为广泛，但作为劳动法上的劳动者概念，其内涵和范围必须要做到明确而不含糊，这就需要立法在对该术语进行界定时，应按照法律概念界定的内在规范和本质要求进行，做到既最大范围地将那些应属于劳动法调整和保护的劳动者纳入到劳动法体系中来，又不至于使得劳动法上的劳动者与民法、宪法等法律主体界定不清。从劳动者在劳动关系中的地位来看，尽管其与资方或用工方在协商缔结劳动合同阶段，确实属于彼此平等的民事主体，但劳动关系中的劳动者相比于其他法律关系下的劳动者而言，至少具有以下特征：其一，身份隶属性。与民法的劳务买卖不同，劳动法上劳动者的劳动力使用权让渡不是纯粹的商品交换或市场交易，而是具有货币资本与人力资本相互结合、相互合作形成特定劳动法律关系的过程。同样，劳动合同不是民法或商法意义的财产流转合同或商品交易契约，而是如婚约一样，具有特定身份关系内涵和经济内容相统一的法律契约。劳动者与资方一经订立劳动契约，即不仅要履行具有给付内容的经济行为，有义务让渡劳动力使用权，接受资方的统一指挥、协调、调遣和支配，向资方提供和给付劳动，履行约定劳动义务，而且要履行特定的身份伦理行为，对内应接受资方的管理和劳动纪律约束，对外则代表资方形象，以资方身份从事相关活动。这就决定了劳动者相对于资方而言，处于从属的、隶属的、被管理的地位，劳动者与资方之间形成了特定的身份隶属关系，资方可以按照组织体内部伦理等级序列对劳动者进行工作岗位安排，按照企业管理规范对劳动者进行考核，对劳动者实行“实际控制”。劳动者作为资方企业团队中的一个成员，必须按照企业社会组织体的行为规则和内部规章进行活动和工作，服从企业的管理、考核、分配、福利、晋级、奖惩等各项活动安排，同时应按照员工的职业道德和伦理规则履行诚信、协作、忠实、勤勉、责任、服从、团队等基本义务和行为规范要求。其二，分工协作性。从劳动法上劳动者所从事劳动的特点来看，尽管从表象上看每个劳动者似乎都独立地从事着各自的劳动，但究其本质，每个劳动者的劳动其实都并不是独立的，而是按照资方整体劳动的内部分工所进行的协作劳动，劳动者的劳动即是按照劳动契约约定和资方及其人的指令从事相应的工作活动。换言之，劳动法视野中劳动者的劳动并不是一般意义上的人类劳动，而是特指劳动者按照事先与资方达成的劳动契约约定所从事的相关活动。劳动者在将自己的劳动力让渡给资方之后，就有义务接受资方的统一指挥、协调和管理，按照约定向资方提供劳动。輱訛輦劳动者劳动的内容、方式、角色分工等主要取决于劳资双方的事先约定，劳动对于劳动者而言乃是其履行约定义务的过程。劳动者的劳动不是根据自己的需要，而是主要取决于资方生产与经营的需要，取决于资方企业内部的分工和岗位设置，取决于资方及其人对劳动者劳动内容的要求。劳动者在资方统一协调和指挥下，各个彼此相对独立的个人劳动构成了相互配合和难以分离的劳动整体，由这种有机分工所形成的劳动者集体创造着企业的商品和利润。輲訛輦可见，劳动者的劳动乃是按照资本所有者的意志、要求和统一指挥所进行的分工协作活动，尽管就单个劳动者而言，似乎各自从事着彼此独立的劳动活动，但就其劳动内容和内部分工来看，其劳动完全不具有独立性，而是按照用工方整体劳动安排和用工者指令所从事的具有内部协作的工作。劳动法上劳动者的劳动与民法上劳动者的劳动之间的最大区别就在于，前者具有劳动的内部分工性、协作性、非完全独立性等法律特征，后者则不具备这些特点。輳訛輦其三，团队规则约束性。与普通民事雇佣劳动完全不同的是，劳动法上的劳动者是以就业的方式参与用工方的劳动分工。市场经济中的劳资关系实质上乃是货币资本与人力资本的相互结合与协作，双方以企业或公司为实现各自商业事业和人生价值的平台，劳资双方在企业的生存与发展中结成了彼此互为手段与工具的私益关系。尽管企业或公司是由资方以营利为目的投资设立的，但对于劳资双方而言，企业就像共载双方利益与命运之舟，亦如共同协作赖以谋生之根基，企业的生存与发展直接关乎着双方的利益，因而双方实质上形成了企业共同体的共同利益关系。而为了维护企业或公司组织体的稳定、生存与发展，不仅需要在企业内部建立起伦理等级序列，而且需要形成特定维系共同体存在的内部组织纪律，这种劳动纪律和组织体内部规则构成了企业稳定而有序运行的行为指南，劳动者接受这种内部纪律与行为规则的约束，乃是劳资双方能够形成劳动关系的前提性要求。相对而言，民事雇佣关系双方当事人主要是受法定和契约约定条款之约束，双方之间的关系主要是商业业务上的契约关系，而不存在彼此之间的纪律与组织体规则约束关系。其四，组织伦理性。虽然在资本主义初期劳资伦理关系尚未构建之时，资方总是以违背伦理与道德要求的方式剥削劳动者，由此导致了工人阶级与资产阶级之间的矛盾与斗争。但是，随着股份制、股份合作、上市公司等现代企业制度建构、社会人文精神的塑造、人力资源管理理论的普遍运用以及企业市场竞争的日益激烈，尤其是随着劳动法制的不断完善，劳资合作和企业团队伦理观念开始成为企业的主流文化。由于面对激烈的市场竞争，企业的生存与发展直接影响着劳资双方的切身利益，因而劳资双方需要相互合作、彼此信赖和忠实，在维护企业的生存、推动企业发展中实现着彼此的利益。或者说，在现代市场经济条件下，劳资双方之间尽管同样存在着彼此私益的相互冲突，但总体而言，需要劳资双方相互协作、“和舟共济”地去共同应对外在的市场竞争，企业作为劳资双方的利益共同体，需要其在企业内部形成稳定有序的社会组织体结构或家族式伦理等级序列，这就决定了劳动关系有着特定的身份伦理观念和组织体架构，而普通的民事劳务关系或雇佣关系则很显然不具备这一特点。其五，倾斜保护性。在民法视野中，民事法律关系当事人不仅在主体地位上处于相互平等的状态，而且不论其经济实力、身份、实际社会地位等对比有着怎样的差别，民法均给予一体同等的法律保护，因而民法强调的是当事人权利义务的相互对等。但在劳动法的视野中，无论是单个劳动者，还是劳动者社会群体，其相对于资方而言，在掌握与占有的社会资源，以及实际力量对比等方面，均处于相对弱势地位。因此，劳动法在设计双方当事人权利义务关系时，不是按照完全平衡和平等保护的民法原则，而是按照有利于劳动者，优先保护劳动者权利，尤其是其工资权、择业权、职业安全权、社会保险权等基本权利，同时通过限制资方自由约定劳动契约的权利，加大资方的法定义务等，给予劳动法上的劳动者以倾斜性的特殊保护。
劳动法上劳动者判定的构成要件
劳动法上的劳动者乃是特定的法律用语，尽管社会生活中绝大多数人都是靠自己的双手劳动获得生存与生活资料的劳动者，但并不是所有的普通劳动者都能成为劳动法上的劳动者主体。只有符合法律规定的社会主体，才能成为劳动法上的劳动者而受到劳动法的保护。简要地概括一下，劳动法上的劳动者应当具备以下一些基本条件。第一，年龄要求。根据相关国际公约和各国劳动法的相关规定，法律上的劳动者有着严格的年龄条件限制，一般是指16周岁以上60周岁以下的有完全民事行为能力或限制行为能力的自然人。目前，世界各国已禁止雇佣16周岁以下的童工，相当部分国家的法律甚至将雇佣童工看作是犯罪行为而进行严厉的处罚。60周岁以上的老人乃是已经退出工作岗位的退休劳动者，这部分劳动者自退休以后即开始享受社会养老保险，退出了劳动法上的劳动者的行列。这样，尽管16周岁以下和60周岁以上的人群同样具有劳动能力或者为他人和社会提供了劳动，但他们并不是劳动法上的劳动者。第二，人身自由要求。要成为劳动法上的劳动者，最重要的前提之一即是享有法律上的人身自由权。这种人身自由权是指劳动力的所有者没有其他身份隶属或依附关系的存在，也没有其他行政管理关系或特殊身份羁绊或约束关系等存在。比如囚犯尽管也在劳动，但囚犯很显然不是劳动法上的劳动者，輷訛輦因为囚犯没有人身自由，更重要的是，囚犯与监狱之间不是劳动契约关系，而是监狱管理与被管理的关系。而那些正在履行特殊义务、具有特殊身份或应接受特定的纪律约束的当事人，同样在劳动法上应被视为是没有人身自由的当事人，这部分人群如正在服现役的军人、具有学籍应接受学校管理和纪律约束的在校生等，均不能被视为具有劳动法上的人身自由而可以成为劳动法上的劳动者。輮訛輧第三，行为能力与智识技能要求。由于劳动法上的劳动者乃是能够以自己的行为对自己和他人承担法律责任的社会主体，因而劳动法上的劳动者应当是具有正常智识的公民，他应当具有民法上的完全民事行为能力或限制行为能力，能够按照自己行为能力状态对自己的相关行为后果承担独立的法律责任，这就决定了没有民事行为能力的人不能成为劳动法上的劳动者。由于用工者与劳动力所有者订立用工契约的目的在于希望运用该劳动力为自己实现商品生产与价值创造过程的统一，在于通过各个劳动力所有者的协作工作实现其市场竞争优势和盈利的目的，因而该劳动力所有者所拥有的劳动力状况，即该劳动力的智识技能状况将直接成为其能否录用的直接原因。在现代工业社会和市场经济中，之所以要对劳动力提出智识技能要求，在于现代政府为加强对企业的行政管理，加强对劳动者自身的有效保护，提高企业生产商品的质量及对整个社会应当承担的基本责任，普遍地对劳动者提出了从业资格、执业资格和上岗资格的要求，一些特殊的行业如食品卫生、有毒有害和电力电器等，均大大提高了从业的上岗资格证书和执业证书要求。而没有相关从业执业资格证书的人则不能成为某些行业的劳动者。第四，就业欲望与订立用工契约要求。劳动法上的劳动者从理论上讲不占有生产资料，或者说按照马克思的理解，乃是“自由得一无所有”的群体，因而不得不靠出让自己的劳动力使用权以维持生存。这样，我们可以首先将那些占有生产资料或社会财富的人群排除在外，而即使那些不占有生产资料或社会财富，但本人没有就业欲望的人同样不能成为劳动法上的劳动者。比如不愿就业的人群，或不愿意通过订立契约来让渡自己劳动力使用权的人群等，都不能成为劳动法上的劳动者。可见，为了避免法律概念使用上的混乱，劳动法应当要在狭义的意义上使用劳动者这一概念。从法律界定的角度，我们可以给劳动者进行以下界定：劳动法上的所谓劳动者，乃是达到或符合法律规定的就业年龄，具有完全民事行为或限制行为能力，具有一定的智识或技能，有就业欲望并能够按照自己真实的意思表示与用工者依法订立用工契约，通过独立向用工者有偿出让自己的劳动力使用权，接受用工者的纪律和管理，参与到用工者指令要求或按照约定要求的内部生产协作过程中从事相关活动，以此与用工者形成人身隶属和管理关系，并由此按照约定获取相应的工资报酬的自然人。如果我们简要地概括劳动者的概念，可以作如下定义：劳动者是指那些与用工者订立身份隶属性用工契约，按照约定和用工者指令从事相应分工协作活动的自然人。当然，需要再次重申的是，上述对劳动者概念的界定乃在市场经济条件下，在劳动法的特定语境和规则范围内所作的法学上的界定。由于“劳动者”这一术语属于多学科、多范围、多种意义上的概念用语，因而如果我们在法律上仍然使用这一概念，就特别需要在法学上予以准确界定，以避免在实际生活中引起不必要的误解和认识。其实，如果严格按照法学的界定和法律术语的准确使用，劳动法使用劳动者这一概念是不尽准确的。正如台湾学者黄程贯先生所云，严格意义上的劳动法上的劳动者概念，应为“劳工”。劳动法比较准确的称谓应为“劳工法”。立法使用“劳动法”和“劳动者”这一通用概念，确实让立法者、司法者和法律研究者颇费口舌说明，而当下部分国家的立法之所以使用这两个概念，“多出于立法框架与通例之考虑”。国内也有学者认为，劳动者概念不是严格意义上的法学用语，最符合劳动法主体特征的术语应当是“工人”。輱訛輧前文已经述及，我国劳动法之所以使用“劳动者”这一概念，不仅有其立法的考量，更有其立法概念界定的政治内涵和意识形态要求。但无论如何，从立法和法学研究的角度说，劳动法上的“劳动者”有其特定的内涵。在当下的西方国家，各国劳动立法对劳动者的概念界定也是呈现出多样化的态势，比如英美法没有“劳动者”这一概念，而是用“雇员”或“独立合同人”，大陆法则有“雇佣合同”和“劳动合同”之区分，因而其“雇员”与“劳动者”属于相互通用的概念。我国台湾地区在民法上有“雇佣合同”，在劳动基准立法上则有“劳动契约”这一称谓。我国当下立法似乎也采用了这一思路，因而学术界就民法上的“劳务合同”与劳动法上的“劳动合同”进行了比较明确的区分。就我国立法上的劳动者概念内涵，应当说是伴随着改革开放的不断深入，尤其是随着国有企业、事业单位等所有制与用工人事制度的变革而不断扩大其内涵与外延的。有学者对此进行了研究，认为即使在计划经济体制下，虽然没有颁布符合市场经济条件下运行的劳动法，但同样存在劳动关系，而这种“劳动关系”有以下两个特点，“一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，‘在我国，劳动关系的性质和资本主义事实雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它已变成不受剥削的劳动者之间的同志合作和社会主义互助的关系’。二是强调劳动关系的普遍性，认为，‘我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇所有制单位的劳动关系，也应该调整农村的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者’。”应当说，这样的表述表明了我国在改革计划经济的初始阶段的认识，对市场经济条件下劳动关系的特点和法律本质尚未形成明确而科学的观点。随着我国市场经济改革的不断推进，我国的劳动法制建设也在不断深化和发展。有学者认为，就我国的“劳动合同制度的立法而言，我们前后经历了三次大的改革。第一次是我国1986年在新工人中实行劳动合同制度。第二次是1996年在全体工人中实行劳动合同制度。这两次劳动立法改革（涉及到社会资源分配格局的重新调整）”，而“第三次就是《劳动合同法》出台。在市场经济情势下，人不再是国家人和单位人，而变成了社会人”。这样的历史分析虽然是粗线条的，但大致将我国劳动立法对劳动关系和劳动者身份认定的历史区间作了较好的梳理和总结。计划经济时代所谓劳动法能够调整一切劳动雇佣关系的观点虽然有一定的历史必然性和合理性，但随着我国经济建设规模的逐步扩大，那种国家掌控一切社会资源，对企业和职工大包大揽的做法，导致了计划经济时代“企业吃国家的大锅饭”和“职工吃企业的大锅饭”的局面。劳动者不是根据其贡献和能力，而是根据其身份与资历等进行分配。而国家不是根据各地区、各部门和各企业的实际经营状况进行收入分配，而是“统分统配”，全国按照同一个标准进行工资和福利待遇的确定，其结果就是“干多干少一个样，干好干坏一个样”。这种高度集权的僵化劳动用工模式极大地压抑了劳动者的积极性和创造性，使得企业失去了创新和竞争的活力。市场经济改革就是要革除这种计划经济时代的积弊，以市场公平竞争来架构现代企业制度和劳动用工制度。1994年《劳动法》的颁布是这种制度和理念的法治化，我国的劳动者概念不再是传统计划经济时代的劳动者概念，而是市场经济条件下，按照市场竞争和平等协商订立劳动合同的受雇佣者概念，这一点就劳动法上的意义而言，与其他国家的劳动法上的劳动者或雇员其实并无多大区别。但就政治上当家作主而言，我国的劳动者还有宪法上的政治含义，即我国作为“工人阶级领导的，工农联盟为基础的社会主义国家”，我国的劳动者同时还是国家和社会的主人，享有宪法上的崇高政治地位。这一点，与西方资本主义国家处于被剥削、被压迫地位的雇工相比，毫无疑问，是截然不同的。
劳动法论文篇6
关键词：对外劳务合作劳动派遣驻外人员境外就业人员劳动权利
跨国劳动关系或涉外劳动关系可以分为两类。一类是所谓外派劳动关系，即在对外劳务合作活动中依照我国法律建立的、作为境外劳务给付之法律基础的劳动关系。另一类是依照境外法律建立而具有中国因素的劳动关系，比如外国企业与其派驻中国的非中国籍雇员之间的关系、中国公民在境外直接受雇于外国企业所产生的劳动关系。从法律上看，两者之间存在着很大的差异，而外派劳动关系的法律调整是我国目前所面临的一个尤其突出的现实问题，也是本文所关注的焦点。
一、对外劳务合作中的法律关系
对外劳务合作是二十世纪中期特别是近30年来发展中国家出口贸易的重要项目，具体方式为：由劳务输出国的有关单位（派遣单位）在本国招募各类劳务人员，将他们派往劳务输入国，为特定的项目或企业（要派单位）提供劳务。目前，我国的对外劳务合作就是指劳务出口。
1、对外劳务合作的法律性质
我国境内具有对外劳务经营权的派遣单位与境外要派单位之间的劳务合作协议，是一种国际服务贸易合同。我国的对外劳务合作的具体经营方式有两种：一种是对外劳务经营企业自行组织、培训劳动力向境外输出；一种是由具有对外劳务经营权的企业在全国范围内①不具有对外劳务经营权的企业输出本企业的劳务人员。无论采用其中的哪一种方式，劳动者都是与境内的派遣单位建立劳动关系，而又根据劳动合同的规定向作为第三人的境外要派单位给付劳务。②派遣单位在与外派劳务人员签订劳动合同时，应当出示其直接或通过方与境外要派单位签订的对外劳务合作协议。
外派劳务人员与派遣单位订立的劳动合同（简称外派劳动合同）必须明确规定外派劳动者的权利、义务，包括工作任务、工作期限、境外待遇、应遵守的纪律、休假办法、有关奖罚规定等。“各派出单位（含派人单位）可按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费。收取的管理费和手续费总额不得超过外派人员合同工资（扣除在驻在国缴纳个人所得税）的25％，主要用于组织和管理外派人员所发生的费用支出；外派人员按照合同规定交纳管理费和手续费后的工资净额及奖金、加班费等归个人所有。”③为了保证外派劳动者在境外的生活需要，派遣单位的工资支付义务一般是由要派单位代为履行的。
根据世界贸易组织的规定，对外劳务合作是一种通过“一成员国自然人向另一成员国领域流动”的方式进行的服务贸易。《服务贸易总协定——关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》第2条规定：“本协定不得适用于影响寻求进入一成员国就业市场的自然人的措施，也不得适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施。”这就是说，通过对外劳务合作方式进入他国的自然人，在该国的存在是暂时的，不能据以取得该国公民资格、永久居留权或视为在该国受雇。因此，外派劳务人员虽然在境外履行劳动义务，但应视为在境内就业。
2、与境内劳动派遣对比
所谓劳动派遣，是一种灵活性的就业方式，涉及到三方关系，即用人单位将其雇员派往第三方提供劳务。④在三方之间，存在两个连环的合同，即劳动者与用人单位之间的劳动合同和用人单位与第三方之间的劳务合作协议。我国境内的劳动派遣有几种比较常见的类型：一，用人单位为了管理上的需要而派出自已的雇员到作为独立法人的子公司工作。⑤二，用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦（比如经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等）而将富余劳动力派往其他单位工作。⑥三，由专门的劳动派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种是特别的，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。⑦
对外劳务合作事实上是一种特别的劳动派遣。与境内劳动派遣相比，两者的共同特点在于“雇用和使用分离”。但是，由于劳动义务的履行地在境外，外派劳动者的权利义务就不只受到国内法的调整。
3、与境外就业中介对比
所谓境外就业，就是指中国公民到境外自谋职业，与境外雇主直接签订、双方互相直接履行劳动合同的就业行为。境外就业的中国公民受到中国政府的外交保护，但他们与雇主之间的权利义务并不适用我国劳动法。多数国家对外国人就业实行严格的限制，但一旦外国人被允许入境就业，在劳动法的适用上一般都会给予国民待遇，即使雇主与雇员的国籍相同并且约定适用其本国法。[1]458我国《劳动法》也未排除对在华就业外国人的适用。⑧当然，也有若干例外规定，比如：在美国，尽管《全国劳动关系法》（nationalLaborRelationsact）和《公平劳动基准法》（FairLaborStandardsact）所规定的权利同样地适用于本国公民和外国人，但诸如社会医疗保险和公共医疗补助的政府津贴则只对美国公民提供。[2]
境外就业中介，即为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务，也是一种完全不同于对外劳动合作的经营活动。第一，境外就业的中国公民与境外就业中介机构之间不存在劳动关系；而对外派劳务人员则与派遣单位之间存在劳动关系。第二，境外就业并非必然以境外就业中介为前提，中国公民只要符合东道国（地区）的法定条件并能自身获得必要的信息就可以直接与受雇于境外雇主；而外派劳务人员在国外提供劳务则以派遣单位与境外要派单位之间订立对外劳动合作合同为前提。第三，中介机构无须对劳动者承担任何劳动合同上的给付义务；而对外劳务合作中的派遣单位则对外派劳务人员负有劳动合同上的给付义务。⑨
二、外派劳动关系的法律适用
1、法律适用的混乱现状
随着我国对外劳务合作业务规模的不断扩大，外派劳务人员合法权益受到严重侵害的事件日渐增多。有些对外劳务合作经营企业在选派劳务人员时向每人收取数以万计的费用，但经常有外派劳务人员向我在当地的使领馆投诉，他们遇到了诸如外方拖欠工资、因外方不具备开工条件而无工可务、在境外生计无着甚至陷入贫病交加的困境等情况。情况反馈到国内后，如果问题严重的话，派遣单位所在地的有关部门就会派出工作小组出国，督促外方履行合同并对生病的人员进行治疗，或者接回劳务人员。这是类似事件中通行的处理模式，以协调为主，各方都尽量回避采用法律救济途径。
事实上，有关各方对相关法律非常缺乏了解。比如，用人单位招工时向劳动者收取费用原本是违法行为，但派遣单位在招用外派劳务人员时却都是先行向劳动者收取数额不小的费用，此举还得到了有关部门的许可。⑩即使是国内法律界人士，对有关外派劳务人员的法律适用问题也往往是茫然无措的。比如，浙江省诸暨市人民法院在对“周红燕与诸暨中浙国际经济技术合作有限公司、浙江省粮油食品进出口股份有限公司”一案作出的“（1999）诸经初字第3299号”民事判决书中，竟然将外派劳务人员与派遣单位之间的合同定性为居间合同，并把对外劳务合作与境外就业相混淆、同时适用《境外就业服务机构管理规定》和《对外劳务合作管理暂行办法》；更有甚者，在有关工时的问题上，该院竟然在并未适用任何一国劳动法的情况下，以当事人约定实行计件工时制为由，直接作出了“原合同约定在8小时内完成定额150双变更为10小时内完成定额150双，并不是劳动强度的增强”的结论。
2、法律适用的宏观架构
调整劳动关系的实体法主要是劳动法和社会保障法，劳动法又包括劳动合同法、劳动条件基准法、劳动权利平等法、劳动安全卫生法、集体劳动关系法等，保护处于弱势地位的劳动者是劳动法和社会保障法的一项基本的法律原则。劳动关系的法律适用，包括私法和公法的适用两个方面。
在劳动关系领域，意思自治的范围受到了的大量强制性法律规范的限制，但不能将劳动法中的强制性规定等同于公法。这些强制性规定既可以是平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据，又可以是行政机关对劳动关系进行监督管理的依据。比如，关于工资支付的强制性规定，既可以成为劳动者向用人单位主张民事权利的依据，也可以成为劳动监察机关的行政执法依据。社会保障法直接调整社会保障主管机构与行政相对人之间的关系，比如有关社会保障费的强制征缴和社会保障待遇给付的规定，本身具有公法的性质，但也同样可以成为平等主体的劳动关系当事人之间权利义务的依据。比如，为劳动者进行社会保障申报和缴纳社会保险费，便是用人单位在劳动合同上的从义务，如果用人单位不履行，劳动者也可以追究其民事责任。
外派劳动关系即涉及到国内法的适用，又涉及到外国法以及国际劳工法的适用。总的来讲，外派劳动关系所适用的法律，主要涉及到我国劳动法、劳务给付地国劳动法，还可能涉及到任何与对外劳务合作协议有关的国家的劳动法（比如美国公司在中东国家承包工程而从我国输入劳务）。不同国家的劳动法既可能互相弥补对方所未调整的领域，也可能互相存在冲突。这种国际劳动法冲突，既包括
积极冲突（即两国法律竞相适用于同一事项和消极冲突），又包括消极冲突（即两国法律均规定自身不适用于特定事项）；既包括公法冲突，也包括私法冲突。3、外派劳动关系的私法适用
外派劳动关系的私法适用，是指调整外派劳动者、派遣单位和要派单位三者之间权利义务关系之实体私法规范的适用。在这点上，外派劳动关系与所有的跨国劳动关系一样，都要按照冲突规则来确定准据法，因为劳动法（不含社会保障法）冲突是一个民事法律关系上的问题。[3]至于适用什么国家的冲突规则，又取决于管辖权的确定。[4]
（1）管辖权的确定
我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该法还就劳动争议的解决确立了以劳动争议仲裁为前置程序的民事诉讼制度。而根据《民事诉讼法》第二百四十三条[11]和第二百四十四条[12]的规定，因外派劳动关系发生的争议，当事人有选择管辖约定的，从其约定；无此约定的，则我国有管辖权。[13]至于我国外派劳务人员在国外对派遣单位或要派单位提讼，一般也是可以得到受理的。
在有选择权的情况下，外派劳务人员究竟是在国内寻求救济有利还是在国外寻求救济有利，除了对准据法的适用结果进行适当预测之外，还要看个案的具体情况，比如调查取证的难度等等。
（2）外派劳动合同的冲突规则
冲突规则即国际私法上据以选择适用于个案的特定国家之实体法的规则。根据《民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择据以处理合同争议的法律（即准据法），法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。从我国现行法律来看，外派劳动关系属于涉外合同，法律也并未为其规定特别的冲突规则。对此，美国各州的冲突规则也是相似的。[14]
但是，日本东京地方法院在1965年的一个判例，却将以服务贸易方式而非直接受雇的方式进入该国的美国外派劳务人员视同在日本就业的外国人，并否定了外派劳动合同中选择适用美国加州法之条款的效力。
派遣单位国际飞行服务有限公司（iaSC）是一家设立于加州的美国公司，主要经营项目是为各国航空公司提供机组人员，在日本东京设有代表处。美国公民弗兰克．乔治与该公司订立了期限为一年、职位为机长的雇用合同，每年续订一次，争议发生之时已经续订了四次。该合同约定：乔治由iaSC派遣到日本航空有限公司（JaL）经营的日本国内航线服务，但在美国保留住所；合同适用美国加州法律。乔治因不服iaSC将其解雇的决定，向东京地方法院。东京地方法院认为：虽然解雇是有关雇用合同的问题，但既然劳务给付地在日本，本案就应当适用日本法；纵然日本的国际私法规定合同所适用的法律可以由当事人协议选择，但劳动法与合同法不同，世界各国的劳动法并不具有本质上的一致性，各国对雇用合同的规制方式和对集体谈判的限制措施也都大异其趣。该院认为，当劳务以持续的方式在日本给付时，无论是公共政策还是具有区域性的劳动法的性质，均迫使法院无视当事人所选择的准据法，而适用日本法。
以上判决理由至今仍然被作为日本法上的有效规则加以援引[1]458-459，但其有效性其实是有疑问的。第一，这个判例产生于1965年，而在1967年之前《日本职业安定法》是禁止劳动派遣业的，因此当地法院将美国的外派劳务视为在日本就业并以此作为判决理由的立论基础是不难理解的，但自从1986年日本颁布《劳动派遣法》之后，相关的社会济背景已经发生变化；而从目前来看，正如本文前面已经提及的那样，《服务贸易总协定》已明确规定跨境劳动派遣是服务贸易的一种实现方式而不能视为跨境就业。第二，判决理由中对劳动法性质的认识存在误区，法院忽视了劳动法中的私法规范和公法规范的可分性，也没有注意到一个明显的事实：无论英美法系国家还是大陆法系国家通行的做法是，在以单行法方式制订大量强制性规定的同时，仍然把雇用合同列为合同的一种。
从准据法的角度来看，我国实体法上有关外派劳动合同的具体规定还不是法律或行政法规，而是由一些部委规章。比如，《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》第八条规定：“与外方雇主签订的劳务合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒绝或拖延支付外派劳务人员合法所得，如非因外派劳务人员责任造成，企业应负责交涉。交涉不成，企业除按比例减收或退还服务费外，还应按执行合同时间比例赔偿劳务人员负担的第六条规定的各项费用。”“由外派劳务人员违反劳务合同引起的上述后果，外派劳务人员则无权要求减收或退还已收取的服务费及其自行负担的费用。”第九条规定：“外派劳务人员按约定缴纳服务费后的工资净额及奖金、加班费等归外派劳务人员所有。雇主通过企业支付的，企业应及时支付给外派劳务人员，不得拖延或拒绝支付。”
（3）其他相关事项的冲突规则
诸如当事人能行能力等事项的准据法，适用国际私法上的一般原则。外派劳务人员在境外劳动过程中遭遇工伤事故、性别或种族歧视等事件，从私法的角度来看，一般来说应当适用侵权行为地法律。
值得指出的是，外派劳务人员如果遭遇工伤事故、性别或种族歧视等受到损害时，侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权发生竞合。从救济途径来看，当事人选择的案由不同，则所适的管辖规则和冲突规则也不同。如果选择以侵权为由的话，就适用侵权赔偿的冲突规则。
根据我国的冲突规则，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。适用外国法律，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
从准据法的角度来看，以侵权为由追究法律责任时，各国的规定有很大的不同。比如，致害人认定为一人还是两人或两人以上？如果致害人认定为两人或两人以上的话，其赔偿责任究竟连带责任还是补充责任？这些问题都则会因准据法的不同而产生不同的结论。在美国法上，虽然派遣劳工由派遣单位直接雇用，派遣单位几乎在所有相关事项上必须承担雇主责任，但在工伤赔偿等方面要派单位也要承担所谓“共同雇主”的责任。[5]
在这方面，还有几个问题是值得注意的：第一，很多国家都专门针对劳动关系领域制订了特定的侵权赔偿规则，这些规则既是侵权法的一部分也是劳动法的一部分。第二，从传统来看，各国均排除各自劳动法的域外效力，但目前已经出现了例外，例如美国联邦立法明定劳动关系领域中的反歧视规则具有域外效力（比如1964年民权法中的反歧视条款）。第三，对外派劳务人员来说，有时适用外国法律更为有利，有时适用中国法律更为有利，具体就要在我国和外国相关法律之间进行比较。比如侵权赔偿的数额，美国及其各州法律规定的标准可能高于我国，而一些欠发达国家法律规定的标准则又可能低于我国。至于用工歧视行为的损害赔偿，在某些国家有具体的计算方法，而在我国则尚无明确的规则。
（4）国际条约的适用
除了我国和劳务给付地国均已经批准的大量国际劳工标准[15]可以作为统一实体法直接予以适用以外，我国与其他国家签订的一些双边条约中也有不少涉及外派劳动关系的实体规范。比如我国与俄罗斯的一个双边条约[16]中的以下内容：当劳务合作协议由于要派方原因提前解除或终止时，劳务人员长期居住国（劳务输出国）的要派单位应当向与其有劳动关系的外派劳务人员提供补偿，然后再根据其与要派单位在协议中的约定进行追偿。
当然，国际条约中也规定了一些冲突规则。比如，上述中俄双边条约规定：外派劳务人员休息和休假的权利，适用其长期居住国（劳务输出国）的法律；外派劳动合同因要派单位停止经营活动或采取缩编减员措施而被提前解除时，应根据要派单位所在国为由于上述原因而被解雇的劳动者所作出的法律规定对劳动者提供赔偿（指赔偿标准）。
4、外派劳动关系的公法适用
外派劳动关系的公法适用，是指将有关劳动行政管理和社会保障的法律适用于外派劳动关系。事实上，由于跨国劳务合作是一种连贯地发生于两个以上国家的民事活动，相关的国家都有管辖权而且都负有通过主管机关实施劳动行政管理的国际义务[17]。两个以上的国家对同一个跨国劳务合作项目行使管辖权，一般总是在不同环节上各行其道，比如我国对劳务人员出境加以管制，而对方国家则对劳务人员入境进行管制；但也可能在某些事项上出现管辖权的重叠（比如社会保险费的强制征缴）。在重叠的部分，一般是通过双边条约来加以协调的。
（1）我国公法的适用
对外劳务合作涉及到对外贸易和劳动关系，我国对外贸易法和劳动法规定了相应的行政执法与监督检查的机制，并主要由商务部门就对外劳务合作的管理、审批、劳务人员合法权益的保护等事项制订了具体规定。[18]
劳动法论文篇7
关键词：养老保险法律制度资格条件
在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。
养老保险一般具有以下几个特征：
第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。
第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保险费.
第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。
第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。
第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。
养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准，缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。
从法律角度出发，根据其实施的主体与强制性程度的不同，可以将其分为基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险，是由国家统一组织，强制实施，涉及面较广，是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老保险的基础上，由用人单位根据本单位的实际情况，为本单位的职工建立的一种追加式的或称辅的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费，具有储蓄功能，因此，称作个人储蓄养老保险。
此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国，其理论依据是“福利经济学”，后被瑞典所发展，是国家借助于财政经济政策，保障退休人员的晚年生活，从而缓解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策，依法实施，并设有专门的主管法院，监督执行。它还强调享受待遇的普遍性，除普遍养老金发行的对象为所有老人外，退休人员还享受与收入相关的年金，该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联，我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。
以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析，从而使我们进一步了解了享受养老保险的资格与条件。
被保险人的退休年龄、工龄、投保年限，居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险待遇的资格与条件，关于退休年龄，多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年龄低的可达45岁，高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别，但也有半数之多的国家男女平等，退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件，这是根据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则，同时根据人们进入老年后，许多人自然处于工作能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢？如果支付年龄偏低，则保险费用就偏高，而如果支付年龄偏高，则又难以适应人的身体机能变化的状况。况且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此，适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件，各国之规定也不一致，短的15年，长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件，不同的国家或者是不同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家，多数以投保年限或缴费年限替代工龄条件；在不实行个人缴费制的国家，工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或者缴费年限，只有少数国家规定只要3年或5年，但多数国家规定要15—20年才能成为合格的年金领取者。关于居住期限和公民资格，一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有该国公民资格，才能成为年金的领取者。如在新西兰，被保险人须年满65岁，并在最近20年居住在本国的，才能领到养老保险金，在此问题上，国际上一般采取对等原则。
通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨，我们深切感到养老保险已作为一项法律制度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响，因此，要建立一套合理的养老保险调整机制，从而保障退休人员的基本生活，促进经济发展，稳定社会，这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。
参考文献：
劳动法论文篇8
在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。
《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。
本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
关键词：劳动关系劳动合同当事人合同解除
劳动法中的劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。
一、用人单位单方解除劳动合同
劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤，不能正常工作；被证明不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(四)正在担任平等协商代表的；(五)法律、行政法规规定的其他情形。
但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。滥用企业内部规章制度，随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例：
案例：1996年9月8日，王某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1996年9月10日开始，试用期内工资为每月400元”。王某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员，王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，王某到商场质问，人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，王某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘王某。王某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后，对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满，该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：（1）商场与王某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；（2）商场补发王某工资差额，3个月共计600元。
评析：本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者，对试用期规定的更短，《草案》第12条：“非技术性岗位的试用期不得超过1个月；技术性岗位的试用期不得超过3个月；高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护王某的合法利益的目的。通过对本案的分析，作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。（1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。（2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。
产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是：
1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益
2.企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自，而企业可以根据自己的需要，来裁减职工是行使用工自的表现。
3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的做法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例
4.企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。
对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，"由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当赔偿损失"。劳动行政部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力，如果劳动者求助于法律救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。
二、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例：
1996年4月，某市钢铁厂向当地人民法院提讼：1992年8月，钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，钢铁厂拟进口新的生产设备，打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，张某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。合同签订后，张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为总工，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系，要求其回厂工作。张某拒绝回厂。厂方无奈，要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提讼。法院经审理查明：张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同；钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用，张某突然离职后，致使钢铁厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用张某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除张某与钢铁厂的劳动合同关系；（2）张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元；（4）诉讼费由张某及其所在外企全部承担。
评析：人民法院的判决非常正确。（1）张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。（2）张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职，不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，张某应承担赔偿责任。（3）张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同，即招聘张某担任副总，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。
为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有：
1.劳动者履约意识和法律意识淡薄，他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。
2.有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自已向新的企业”买个高价”。
3．关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。
三、建议采取的措施
（一）针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面：
1.国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况，新问题要及时的制定出新法规，新规章及规范性文件，来调整和规范企业的行为，使其在法律，政策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性
2.进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制，设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。
3.充分开拓，发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制
4.要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案
5.明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法，对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要严格加以限制。如劳动者能胜任工作，无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随意解除劳动合同。
（二）针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施：
1.加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识
2.企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮
3.规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，相互"挖"人才，做到"君子爱才，取之有道"，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。
四、当事人双方必须信守劳动合同，合同的解除必须具备一定条件
综观各国劳动合同解除的方法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授户权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位，能力平等，与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，值得我国借鉴。
本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。
参考资料：
1.《民法学》，王利明主编，中央广播电视大学出版社，1995年版
2.中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版
3.中华人民共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版
劳动法论文篇9
【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱；制度设计上的宪法或宪政支柱；处罚体系设计上的实体法支柱；处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。【论文关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务……差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。一、劳动教养立法的基本形势我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。（三）劳动教养立法现状的历史必然性经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。二、劳动教养立法的基础和支撑从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：（一）劳动教养法治化建构的基本框架这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。（四）劳动教养司法程序设计与论证我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。（五）劳动教养立法中的一体化问题这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。（六）劳动教养的具体管理和执行制度这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。三、劳动教养立法面临的主要任务具体而言，我们认为应当包括：(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备；(5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法〉（草案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。综上，我认为，在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的“四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家，围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违
劳动法论文篇10
【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除
【典型案例】
杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人事变动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。
艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。
庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。
此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。
【法律评析】
一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务
1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。
本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。
二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同
在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。
实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？
本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。
2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。
如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。
另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。