广告法律制度十篇

发布时间:2024-04-26 05:36:13

广告法律制度篇1

(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段

1.广告业的恢复管理阶段

1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。

2.管理依据的正式化阶段

1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济,使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。

3.规范效力的上升阶段

20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告一般标准、特殊广告标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。

(二)广告法后我国广告法律制度的逐步完善阶段

自《广告法》实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。

1.经济全球化背景的影响

①入世后我国逐步实现与wto规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为wto成员后,就开始了逐步落实加入wto相关承诺的工作,并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》,根据该公约的规定,我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。

2.网络条件下的影响

自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来,网络广告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一,其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过计算机互联网和传播的,其与通过传统的大众传播媒介的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定,网络广告也可以适用该法,但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题,亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上,任何人都可以从事广告的活动,也可以通过广告进行经营活动,甚至可以自行自己的广告,使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力,且在境内管辖遵循属地原则,而在网络环境里广告已没有空间的限制,则依照现行的法律,广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾电子邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决,还是应当制定相应的法律规范予以规制。④iSp和iCp广告违法的责任问题等。针对这些问题,2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的,要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依,需要对现行《广告法》予以修改,或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。

二、我国广告法律制度的前景展望

(一)立法模式及监管观念的转变

1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变

随着社会的发展,在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强,容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足,我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式,对法律规则予以细化,具体规定实务中可能出现的各种情形,并变分化立法规定为统一立法规定。

广告法律制度篇2

【摘要】广告法律制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分,其对规范市场经济中最活跃的因素之一的广告业具有至关重要的作用。本文简单回顾了党的十一届三中全会以来我国广告法律制度的发展历程,并在指出了现行《广告法》不足的基础上对我国广告法律制度的前景予以了展望。【论文关键词】广告法律制度发展历程前景展望一、我国广告法律制度的发展历程(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段1.广告业的恢复管理阶段1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。2.管理依据的正式化阶段1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济,使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。3.规范效力的上升阶段20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告一般标准、特殊广告标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。(二)广告法后我国广告法律制度的逐步完善阶段自《广告法》实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。1.经济全球化背景的影响①入世后我国逐步实现与wto规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为wto成员后,就开始了逐步落实加入wto相关承诺的工作,并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》,根据该公约的规定,我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。2.网络条件下的影响自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来,网络广告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一,其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过计算机互联网和传播的,其与通过传统的大众传播媒介的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定,网络广告也可以适用该法,但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题,亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上,任何人都可以从事广告的活动,也可以通过广告进行经营活动,甚至可以自行自己的广告,使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力,且在境内管辖遵循属地原则,而在网络环境里广告已没有空间的限制,则依照现行的法律,广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾电子邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决,还是应当制定相应的法律规范予以规制。④iSp和iCp广告违法的责任问题等。针对这些问题,2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的,要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依,需要对现行《广告法》予以修改,或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。二、我国广告法律制度的前景展望(一)立法模式及监管观念的转变1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变随着社会的发展,在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强,容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足,我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式,对法律规则予以细化,具体规定实务中可能出现的各种情形,并变分化立法规定为统一立法规定。2.从重管理到重服务的监管观念转变虽然现行《广告法》在规范广告行业发展、促进市场经济体制建设方面发挥了重要作用,但由于时代的局限性,该法仍然体现出浓厚的行政管制的色彩,特别是在部分制度设计上,与市场经济的基本精神是相抵触的。《广告法》从其法律性质和地位来看,应当是我国广告业的部门法。但实际上其是由国家工商行政管理局起草,主要是从国家对广告和广告活动的监督管理角度出发,很大程度上体现了工商管理机关作为监管机关的意志,基本上可认为是一部关于广告的行政管理法。而广告立法的目的是规范市场运行中重要元素的广告活动,其更应该体现经济法中市场调控法的特征,为广告业创造符合“自由秩序公平效率”等市场经济基本精神的制度环境,而不能只体现监管机关如何管制广告业。因而我们应转变监管观念,从注重行政管理转为为广告活动主体及社会大众提供行政服务,并实行广告监管过程中的政务公开等。

广告法律制度篇3

一.一以司法解释扩展广告法的合用规模。网络广告管理的根本手腕是法律手腕,要用法律手腕对于广告进于剥周整,其条件是将网络广告纳人广告法的调剂规模。在我国《广告法冲喊性较高,但仅调剂商业广告。幻‘告管理条例》比较全面,但没有明确广告的含意。《中华人民共以及国训算机信息网络国际互联网管理暂行规定》及《施行办法》和其后接踵制订以及颁行的1些部门规章,为计算机网络管理捌共了1些法祠址的根据。然而,“法无制止不为罪”、“法无制止不为错”,这些规定都没有对于网络广告进行规定,造成为了“网络广告的、制作、审查监督以及管理手腕缺少可操作的规章告法第二条明确规起广告,是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介以及情势直接或者者间接地介绍自己所推销的商品或者者所贺男毛的服务的商业广告。

一.二确立网络广告市场准人轨制。制订全国统1施行的《网络广告管理条例》,确立网络广告经营者的市场准人轨制。只有领取犷告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国,目前尚无全国性的立法。从处所性法规来看,引匕京市网络广告管理创七办法》对于此作了规范。第五条规定,”经营性互联网信息服务提供者为别人设计、制作、网络广告的应该那匕京市工商行政管理局申请办理广告经营登记,获得犷告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营规模的变更登记。但其规定不细、效率等级也低、合用规模较小,影响不大。

二保障网络服务中介机构的健康发展

二一小心认定网络广告服务中介的责任。iSp(互联网接人服务商),iCp(互联网内六f务商)是网给运行与管理的首要环节,离开了iSp,iCp,政府就没法对于网络施行有效的管理,因而在加强制订网络广告法规的同时,也应重视保障iSp,iCp等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型,1类是网站本身进行网上销售或者者贺拱服务,成为交易的1方主体,比如网上商城;1类是网站(网络服务商)提供综合性或者者行业性的虚拟交易空间,会员或者者客户通过其进行交易,这类网站1般被称为交易平台,比如易趣网、阿里巴巴等。前1种情况下,网站至关于传统的卖家,其承当的义务在传统法律框架下基本能够解决。

二.二公道使用避歹滩规则。国际公认的遗歹幼巷规则是指对于提供信息定位服务的iSp,包含搜寻引擎服务商,可以在特定前提下使用避风港,不承当侵权责任。使用避乒赚巷规则,必需区别下列两类性质的行动:第1类性质的行动是指普通搜寻,取得服务商随机发生的搜寻结果的行动。比如,在Google或者百度首页的搜寻框内输入1个症结词,搜寻引擎依据本身所依赖的搜寻技术,搜出良多网站或者者有链接的文件。第2类性质的行动是指除了了普通搜寻模式外,对于系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列以及系统化。比如设置流行歌手列表或者流行歌曲排行榜,用户可以轻而易举断百过这类绍重高度组合、归类、抖杯以及系统化的栏目,找到心仪的歌手及其歌曲。

三肯定网犷告司法管辖权

网络广告的监督管理是全世夕耗共同面临的课题。按传统的法律理论,管辖权主要是指1国的刑事管辖权,刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、维护管辖以及普遍管辖等4大类月酬究的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或者当事人的意志为基础的。我国民事公法第二九条对于傲形毅件的管辖是这么规定的,“因侵权行动提起的诉讼,由侵权行动地或者者被告住所地人民法院管辖。城且是在网络广告的侵权行动中,因为侵权人的身份往由佳以肯定,因而对于侵权人管辖的确认依然比较难题。

网络广告案件司法管辖权肯定的难点。网络的跨地域性使患上传统管辖权取得的基本联结点变患上难以确认。属地原则是传统的管辖理论的最基本联结点,犯法地是指行动的产生地以及结果的产生地。在触及网络犯法中确佳度加大,关于叨隧些地点可以认为是行动地、犯法地,成为最大的争论点。对于于操作计算机的地点,可以认为是行动的地点。对于于网络数据的传输所通过、达到的节点(半途经由的路游器以及目标计算机)以及数据放在网络上由别人自由下载的阅读数据网页地等地点,可否认为是犯法地点还有争论。维护原则,在网络中也变患上不好肯定。网络的任何行动都有全世界性,维护原则是不是可以针对于所有这些行动还有待斟酌。网络行动的全世界性使患上针对于网络的犯法大多数都是对于于全世界的损害(例如计算机病毒),作为对于于全世界都有重大影响的犯法是不是可以合用普遍管辖,各国目前尚无达成1致的协定。在审讯管辖中,犯法地一样是最首要的因素,因为犯法地的不肯定性,也会带来管辖上的不便。

四强化网络广告的执法监管

在我国,网络广.告的监管已经经实现“管理从无序状况趋于有序的状况,,,国家工商局正踊跃探索互联网广告新的有效监管方式。从目前来看,加强网络广告的监管应从如下方面着手:

四.一监管要以不期皮为本。网络广告的新技术特征抉择了监管要以高新科技为手腕。在美国,采取第3方服务器的方式进行监管,服务器软件除了了可以桂硒!到阅读率外,还可以检背反国家规定的广告,如烟草、色情或者暴力等,1个服务器1天可以处理3千多个网站。北京市工商局就应用oCR技术实现了对于虚偷告的监测。在该系统中建有常见背反规定的字词库,比如虚假广告中常见的“第1.,“专家”等词语都被收录到数据库中。

四.二规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者,1是消费者贪利的心理,另外一方面是监控不到位。因而,要有蜘也避免虚偷告的损害,就必需树立起安全可靠的网络交易轨制,做到规则键全,交易有序,把真实广告同虚假广告真正区来。政府可以树立网上监颇(系统,将网络广告的审查标准公布;培网络服务商以及网络广告公司的专职审查员。在不增添政府负担的情况下,可以赋与iSp必定的监管职责,负担起网络广告的监管责任。这样做,既不会增添政府的机构设置以及财政支出,又可使网络广告业健康有序地发展。

五行业自律以及网络用户自我维护机制的树立

广告法律制度篇4

律师广告规范是从原则与规则两方面加以规定的。律师广告原则,指律师或律师事务所在做广告宣传时应当遵循的原则。律师广告规则,指在律师广告原则的指导下,对律师广告的内容和方式进行的规定。相比而言,律师广告原则具有抽象性,律师广告规则则更具体。(一)律师广告原则《欧洲人权公约》关于言论自由(第10条)的规定,以及欧洲人权法院关于限制广告自由的条件:只有在法律规定,并有合法目的,以及在民主社会需要的情况下才可限制公民享有的广告自由[4]。原则上,律师广告只要内容真实、不误导大众,并且方式适当,就不应当对其进行限制。但实践中律师广告可能涉及多种法律利益,应当运用“比例原则”进行权衡,缓和不同法律利益之间的紧张关系。1.真实性原则所谓“真实性”是指诉述内容符合客观事实。违反真实性表现为“质”和“量”两种情况。表现为“质”的方面,即“有无”的问题,比如“并没有从事过证券业务,却在律师广告中称自己擅长这方面业务”。表现为“量”的方面,即“多少”的问题,比如“虽接触过证券业务,但并不长于此,却在律师广告中称自己擅长这方面业务”。从各国情况看,均将“真实性原则”明确规定在立法或行业规则中。2.非误导性原则“非误导性”指在内容描述真实的基础上,不会产生错误引导。“非误导性”原则的运用是建立在符合“真实性”原则的基础上。如果律师广告内容虚假,那么就应当禁止,但并不能因为内容真实就可以随便做广告,内容描述真实但却会使人误解的广告应当禁止。例如,律师广告中声称“胜诉率在90%以上”。如果将过的案件数与胜诉的案件数以一定方法计算得出胜诉率确实在90%以上,则会错误引导客户认为胜诉可能性很大,内容虽真实,却违反了“非误导性”原则,如果实际上胜诉比例没达到90%,则是违反了“真实性”原则,该广告违规,无需考虑是否误导的问题。各国关于“非误导性”原则的规定,一般采用“抽象概括+反面列举”的方式。以日本为例,《关于律师业务广告规则》在第三条中禁止“可能引起误导或误会的广告”,并且在第三条和第四条中对含有“诉讼的胜诉率”的广告、“夸大或者给予观众虚假期待或让观众期望过高的广告”和“与其他律师等的比较广告”予以禁止。3.适当性原则“适当性”原则,指律师广告使用的图片、语言、背景等方式应当向公众传达律师服务的可信赖性,不得破坏律师的职业形象[5]。关于“适当性”的表述,各国有所不同如“品位信用”(日本《关于律师业务广告规则》)、“得体”和“好的品味”(美国律师协会《职业行为示范规则》)、“严谨”和“适度”(我国《执业行为规范(试行)》)。《美国律师协会律师广告追求的目标》规定:“律师应当认识到在广告中使用不适当的音乐、不适当的口号、好斗的发言人、有奖出价、闹剧式的舞步、稀奇古怪的背景将不能向公众灌输对法律职业的信任,将破坏法律服务和司法制度的严肃目的”[6]。值得注意的是,德国已不将执业形象及职业尊严作为限制律师广告的考虑因素,认为职业形象本身并非目的,其仅在司法功能维护及公共利益下具有意义。但是,在我国法治不彰的情况下,应当强调律师尊严和律师形象。4.比例原则律师广告既涉及律师的执业自由,又涉及公众的信息知悉权。在实践中,就可能出现律师的执业自由与公共利益的紧张关系,应当进行合理权衡。这就需要使用“比例原则”,即在公共利益的情况下,尽可能保障律师执业自由;但如果会对公共利益造成损害,则应当对律师广告进行合理限制。在R.m.J一案中,美国联邦最高法院认为,对于以防止欺诈以外的理由对律师广告进行限制的,州政府应当证明存在其他重大利益才行,并且该手段与保护该利益的必要性之间,须符合比例原则。德国要求律师广告“应考虑对公众利益、司法功能及追求法律协助者之利益,若广告行为将造成该等利益被危害者,即应进行权衡以决定是否禁止”[7]。《广东省律师事务所及律师业务推广宣传行为守则》(以下简称为《广东守则》)第八条第九项规定,律师广告不能“在没有得到客户事先同意的情况下,提及客户名称或者客户商业事项的”。这个规则涉及律师广告自由与客户隐私权的问题。律师广告不能侵犯客户的隐私权,未经客户同意不得泄露其名称和委托事项。但如果客户同意,则不涉及侵犯其隐私权的问题,但也要考虑是否涉及其他法律利益,不能对利害关系人造成损害。台湾地区《律师业务推展规范》第三条规定,律师广告可以包括“客户姓名及承办案件之性质。但须经客户书面同意,且不得记载所列事项:(一)具体个案之内容。(二)对造或其它利害关系人之姓名。”相对而言,后者更加科学,可谓将“比例原则”运用到极致。(二)律师广告规则律师广告的规则主要体现着内容和方式两方面。对美国、英国、德国、日本律师广告规则进行分析,探析在律师广告内容和方式上的规制。1.律师广告内容从各国关于律师广告内容的规定来看,主要包括律师或律所的概况和联系方式、业务范围、收费方法、法律专业水平或其他相关技术水平和其他职业相关信息。简而言之,只要与律师职业相关的信息,便可以做律师广告。对于客户来说,其聘用律师需要知道有哪些律师和律师事务所、自己的事项是否属于其业务范围、业务水平如何、怎么联系等等(表略)。而律师和律师事务所在广告中就应当提供客户所需的信息,而与其职业无关的信息,则不应当出现在广告中。一则是出于广告成本的考虑,一则是避免对客户造成误导。2.律师广告方式与各国关于律师广告内容相似的状况不同,律师广告方式差异很大。“对于律师广告之容许性,各国法治建设、司法形象、律师形象均有不同,因而对于律师行为规范,其所应着重之考虑因素,各国亦应有其不同需要”[8]。

各国广告方式都要受到适当性原则的限制。但标准有所不同,管制程度由强到弱依次为:日本、德国、美国、英国(见表2)。日本《律师业务广告的规程》对于律师广告方式的规定尤为严苛。可以进行广告的媒体被限定在名片、招牌、事务所的介绍手册、同窗会的会报等七个项目内。而且还对七个项目进一步细化,具体进行限制。比如,对招牌的大小有严格的限制,即:首先,如是律师单独使用招牌的,一块招牌的面积必须在2平方米以内,其总面积必须在6平方米以内;如设置复数招牌的,其总面积不得超过12平方米,其次,同一律师事务所内数名律师共同使用同一招牌时,当律师数为2名的,其招牌的面积为规定的1.5倍,律师数为3名或3名以上的,其招牌的面积数则为规定的2倍[9]。

我国律师广告规范的现状与问题

在我国,以往对律师广告往往是从反不正当竞争的角度进行规制。如《律师法》第二十四条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”《律师职业道德和执业纪律规范》第三十七条第二款规定,律师不得“利用新闻媒体或者其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行”。针对律师广告而言,这种规定因其高度抽象性而能避免法律空白;其缺点也很明显,缺乏针对性和可操作性差,在实践中难以把握。由司法部审议通过的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》于2010年6月1日开始施行。该规定第六条将《律师法》中律师“以不正当手段承揽业务的”违法行为划分为四种该规定将“不正当竞争”细分。这从一个侧面反映了单单规定“不正当竞争”缺乏操作性。现阶段,全国律协制定的《律师执业行为规范(试行)》(以下简称《执业规范》)的第八章“执业推广”对律师广告规则进行规定。各地方律协也出台了本地区律师广告或律师业务推介规范。《执业规范》第一百三十二条规定:“律师在执业广告中不得出现违反所属律师协会有关律师执业广告管理规定的行为。”相对而言,关于律师广告的全国律协规范和地方律协规范,更具针对性和可操作性。本文针对《执业规范》和关于律师广告的具有代表性的地方律协规范(《北京市律师事务所执业广告管理办法(试行)》、《天津市律师协会执业广告管理办法(试行)》、《上海市律师协会执业规范》、《广东守则》)进行分析。(一)律师广告原则的现状与问题《执业规范》对律师广告的原则进行规定,与域外规定相似,将“真实性”、“非误导性”和“适当性”纳入。具体体现在“律师广告应当……坚持真实、严谨、适度原则”(第一百二十三条)、“不得利用广告对律师个人、律师事务所作出容易引人误解或者虚假的宣传。各地方律协并不是停留在抽象原则的规定上,而是列出不符合原则的具体情况。”(第一百二十九条)、“律师和律师事务所不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告,不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告”(第一百三十一条)。存在的问题表现在:地方律协对律师广告限制的有些规定超越了律师广告规制原则。比如北京和天津对于涉及“获得荣誉或自我赞美”、“学历、学位、职称和社会职务”、“客户名单、案例”的律师广告予以禁止。如果“获得荣誉或自我赞美”是有合理根据的,不是凭空捏造,在符合适当性的情况下,并且与律师职业具有相关性,就应当允许做广告。对于“学历、学位、职称”属于职业相关信息,且其不具有误导性,不应禁止。“社会职务”在不具有误导性的情况下,也是可以说明的。“客户名单、案例”在当事人同意、并且不侵犯其他法益的情况下,可以作为律师广告宣传的内容。(二)律师广告规则的现状与问题1.律师广告内容律师广告主体的规定不一致。全国律协规范和上海、广东律协允许律师和律师事务所做广告。而北京和天津只允许律师事务所做广告,禁止律师个人做广告。为何禁止律师个人做广告?监管上的便利不能成为限制律师执业自由的借口。禁止律师个人做广告,会导致外地律师无法做广告。这会不当地限制竞争,不利于律师行业实现优胜劣汰和资源的良好配置。没有确立“职业相关性”标准。全国律协规范通过列举方式列出律师广告的内容。这种规定缺乏灵活性,并且不利于对律师执业自由的保护。按照律师广告“原则自由,例外禁止”的立法宗旨,应当设置兜底性条款,并确立“职业相关性”标准。地方律协规范需要细化。比如在“收费方法”、“法律专业水平或其他相关技术水平”栏目中,地方律协都欠缺规定,甚至没有规定。按常理,越是到基层,规范的操作性越强。但在有些栏目下,全国律协规范甚至比地方律协规范更细化,这一现象值得反思。2.律师广告方式《执业规范》第一百三十一条规定:“律师和律师事务所不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告,不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。”《广东守则》第七条规定:“律师事务所或律师不得采用下列方式进行业务推广宣传活动:(一)通过户外灯箱、户外拉挂横幅或在移动交通工具进行推广宣传;(二)在公众聚集场合派发宣传单、册招揽业务;(三)在餐饮、娱乐等不适合的场所设置广告标牌。”这都是对适当性原则的反映。上海律协和广东律协分别对“经市律师协会认可的其他载体”和其他合适的业务推广宣传形式”进行确认。对律师广告方式采用兜底性条款,有利于保障律师执业自由,对于其他律协具有借鉴意义。某些地方律协欠缺律师广告方式的规定,如北京律协和上海律协没有对律师广告方式的规定。另外,地方律协规范需要细化。虽然上海律协和广东律协都对律师广告方式采用兜底性条款,但仍有不同。前者倾向于律协管制,后者更着重律师广告自由。未来律师广告方式的规定主要取决于律师广告管制力度的考量。

我国律师广告规范的完善

广告法律制度篇5

关键词违法医疗广告原因对策

医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。医疗广告不同于一般的商业广告,它的专业技术性非常强,而且涉及到人民的生命健康。因此,医疗广告一直是广告监督管理部门的监管重点,从1993年《医疗广告管理办法》颁布实施以来,不断进行补充、修正,并集中开展专项整治活动,虽然也曾取得过明显的成效,但违法医疗广告仍然充斥各种传媒,成为广告市场的一大顽疾。

就目前情况来看;医疗广告的违法问题主要体现在四个方面:第一,宣传医疗机构的治愈率、有效率等治疗效果,或宣称保证治愈。第二,利用专家、患者形象作证明。第三,使用军队和武警部队的名义广告。第四,以新闻形式医疗广告。此外,还有利用电视短剧等带有故事情节的节目播发医疗广告。

一、违法医疗广告的成因

违法医疗广告屡禁不绝,究其原因,主要在以下几个方面:

1广告法律法规不够健全,违法成本太低

改革开放30年来,广告业也走上了法治轨道,形成了以宪法为基本大法、以广告法为核心、以各种行政法规和部门规章为框架的广告法律体系。但我们也清楚地认识到,还存在着不少漏洞和许多不足,以1994年的《广告法》为例,它已经远远落后于形势。首先,从《广告法》的性质和地位看,它应当是我国广告业的部门法。但从实际的功能和定位看,主要是国家对广告业和广告活动的监督管理,因而应该是行政管理法或行政行为法。如果后者成立的话,又缺少了国家对广告业发展的基本方针、政策的陈述以及对广告活动主体权利的规定等内容。其次,《广告法》调整的范围仅限于商业广告,对非商业广告不加调整。而后者对社会发展和广告业自身的发展显得越来越重要。再次,对广告活动的规范、广告标准的规范需要进一步具体。如对网络广告、媒介购买、比较广告、误导广告、广告协会、广告出证机构、市场调查机构等等规范。最后,对虚假广告的认定和法律责任需进一步明确。如强化司法程序,加大处罚力度。又如1993年的《医疗广告管理办法》为例,对医疗广告的程序、内容和形式的规定都不够严格。对违法者法律责任的规定也相对较轻。正因为这样,医疗广告市场的各个主体,在物质利益的驱动下,纷纷炮制出一些违法、违规的医疗广告。

2广告监管机制不够完善,监管力度不大

一方面,现在对广告的监管涉及部门太多,又没有相关的法律规范它们各自的权利和义务,造成一些监管部门、执法部门的随意性、任意性太大。另一方面,这些监管部门配合不够,不能形成监管合力。如对医疗广告的监管就包括工商、卫生行政部门,甚至公安、司法行政部门以及消费者委员会、社会公众和新闻舆论的共同监督。总而言之,缺乏医疗广告综合治理的长效监管机制,导致对违法医疗广告的监管难以到位,从而使违法者出现侥幸心理。

3广告行业自律不够严格,自我约束能力不强

广告行业自律是指广告主、广告经营者和广告者以行业内部普遍认可的制度、准则等成文、不成文的规范为标准,对自身广告活动进行约束和管理,使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。总体而言,我国广告行业的自律水平不高,尽管有各种自律规条,但执行并不理想,对广告市场主体的约束力不强。当今中国社会正处在变革的历史转型期,在社会机制运行过程中,某些层面可能会呈现短暂失序状态,原有的与自然经济或产品经济相适应的道德秩序受到严重的冲击,而新的与市场经济相适应的道德秩序尚未形成,此环境给人们的社会意识造成某些失衡与扭曲,如民众心理暂时形成了某种“失真”的价值尺度。医疗广告失范是社会失范的缩影,当某些社会层面滑入唯“利益”是重的轨道,那么所有难以即刻兑换成现金的美好事物就可能遭到冷遇,在“注意力经济”时代,为了获得受众的青睐,广告主、广告经营者和广告者不惜自降格调,仅仅满足于无害的道德“底线”,失范行为的出现也就在所难免了。

4广告受众知识面不够宽,识别能力不强

虚假违法医疗广告之所以存在,一个重要的原因就是有人上当受骗。医疗机构违法医疗广告的目的是想增加就诊人数,提高医疗收入,如果不能达其目的,它就不会刊播这类广告。事实上,病急乱投医的受众,总是对这些违法医疗广告抱一线希望,加上他们相关法律知识的缺乏,在上当后依然保持沉默,这就使违法医疗广告继续盛行。

二、治理违法医疗广告的对策

1完善广告立法,加大执法力度

一方面,要完善医疗广告监管的立法工作。自1993年《医疗广告管理办法》实施以来,国家相关部门一直在修改完善该办法。2007年1月1日,最新修改的《医疗广告管理办法》正式实施,相较老的办法,新的管理办法在四个方面加以了完善:一是严格规定了广告的程序。医疗机构医疗广告必须经过卫生行政主管部门对医疗广告进行成品审查。医疗广告经过审查以后,不许再改动,要按审查后的样本来。二是严格规范了医疗广告的内容。在新修订的《医疗广告管理办法》中,从医疗广告仅限于出现的内容和不得含有的情形两个方面对医疗广告内容进行了限制。仅能出现的内容包括医疗机构的名称、地址、类别、接诊时间、联系电话等等。不能出现的情形比如说诊疗方法、疾病名称等等。三是严格限制医疗广告的形式。对于报纸大量出现的报告文学、新闻故事等等,都属于以新闻形式医疗广告,在新办法中都是禁止的。新的《医疗广告管理办法》特别强调了不得以医疗咨询类栏目或者节目或者变相医疗广告。四是加大违法者的法律责任。对违法广告的

者,工商行政管理部门可以依法取消它的广告经营资格。卫生行政管理部门对严重违法医疗广告的医疗机构也可以进行相应的处罚。当然,医疗广告的监管立法工作远远没有结束,还需要我们在实践中不断加以完善。

另一方面,要加大执法力度,坚持不懈地严厉查处各类违法医疗广告案件。首先要集中力量查办一批虚假违法医疗广告案件,对违法医疗广告始终保持高压姿态。其次要加大医疗广告监测和违法医疗广告公告力度,惩治违法广告行为。各地要加强广告监测工作,建立预警机制,对本地区重点媒体加强日常监测,及时发现和掌握违法医疗广告的苗头和重点区域,增强整治工作的主动性。要及时向社会违法医疗广告警示,集中曝光一批典型违法医疗广告,提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。最后要经常性地开展医疗广告执法检查,保证违法医疗广告不反弹。

2理顺监管机制,实施动态监管

一方面,要加强综合治理,建立防范虚假违法医疗广告的长效机制。首先,要加强部门间的协调配合,充分发挥党委宣传、工商管理、监察、纠风办、广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理等部门的职能作用。其次,要把惩治违法与树立诚信并举,在打击虚假违法医疗广告的同时,广泛宣传医疗广告管理法律、法规知识,在日常监管中积极运用行政指导手段,规范广告行为。再次,要继续落实完善各项监管制度,进一步落实违法医疗广告的新闻媒体单位领导责任追究制度,建立违法医疗广告联合公告制度,完善医疗广告市场信用监管制度,健全医疗广告活动主体退出广告市场机制,以及广告审查员制度、广告活动主体评选评优违法广告一票否决制等制度,逐步实现对医疗广告规范化、制度化的长效监管。

另一方面,要强化标本兼治的措施,实施医疗广告市场全过程、全方位的动态监管。首先,要强化对医疗机构广告行为的监管,从源头上治理虚假违法医疗广告,对屡次虚假违法广告的医疗机构要依法停止其广告,根据具体情节,采取警示、加大日常巡查、分类监管等措施,同时积极协助卫生、中医药行政管理等部门加强行业管理,从源头上治理虚假违法广告。其次,要强化对广告经营者的监管,规范医疗广告设计、制作和行为,要督促广告经营者健全和落实广告管理制度,依法经营,自觉遵守法律、法规规定,拒绝设计制作和虚假违法医疗广告。对设计、制作和虚假违法医疗广告的广告经营者。要严厉查处,直至清除出广告市场。再次,要强化对广告媒介单位的监管,构筑防范虚假违法医疗广告的最后一道防线,对违法医疗广告问题严重的广告媒介单位,要依法停止或限制其广告资格。或责令其停业整顿。要加强对利用广播、电视健康专题栏(节)目医疗广告内容的监管,凡含有广告内容的此类栏(节)目,要求明示“本栏(节)目中含有广告内容”的忠告语,否则依法予以惩处。

3提升道德水准,加强行业自律

一方面,要提高全民、特别是广告主体的道德水平,自觉遵守广告道德规范。广告职业道德内涵十分丰富,即包括广告人的职业理想、职业态度和职业责任,也包括广告人的职业技能、职业操行、职业良心和职业荣誉等,广告职业道德是沟通广告职业行为和社会公德的桥梁和纽带,是我们必须大力弘扬的职业精神。医疗广告的,既需要法律规范的约束,也需要道德规范的调整。广告道德是以广告行为活动“应当怎样”为尺度,通过衡量和评价广告活动的现状,力图使“现状”符合于“应当”。从调节方式上看,广告道德的调节作用是通过诉诸舆论褒贬、沟通疏导、教育感化等方式得以实现的,尤为重要的是唤起广告从业人员的知耻心、敬业精神、积极主动性和社会责任感,从而促使他们的职业行为从“现有”向“应有”转化,自觉做到医疗广告的真实、合法。

另一方面,要完善广告行业自律。在完善的市场经济条件下,广告主、广告经营者和广告者在各个市场中的经营行为,政府不宜进行过多、过细的干预,重要的是强化行业自律的作用。广告行业自律是规范广告经营行为的重要环节,有着政府行政监管所不可代替的作用。广告行业自律必须是多方面、全方位的,即必须由广告主、广告经营者、广告者等多方面共同配合,包括成立自律组织、订立自律条款、成立广告中介服务机构,如报刊发行量审计机构及广播电视的收听率和收视率等调查机构等。

广告法律制度篇6

就目前情况来看;医疗广告的违法问题主要体现在四个方面:第一,宣传医疗机构的治愈率、有效率等治疗效果,或宣称保证治愈。第二,利用专家、患者形象作证明。第三,使用军队和武警部队的名义广告。第四,以新闻形式医疗广告。此外,还有利用电视短剧等带有故事情节的节目播发医疗广告。

一、违法医疗广告的成因

违法医疗广告屡禁不绝,究其原因,主要在以下几个方面:

1、广告法律法规不够健全,违法成本太低

改革开放30年来,广告业也走上了法治轨道,形成了以宪法为基本大法、以广告法为核心、以各种行政法规和部门规章为框架的广告法律体系。但我们也清楚地认识到,还存在着不少漏洞和许多不足,以1994年的《广告法》为例,它已经远远落后于形势。首先,从《广告法》的性质和地位看,它应当是我国广告业的部门法。但从实际的功能和定位看,主要是国家对广告业和广告活动的监督管理,因而应该是行政管理法或行政行为法。如果后者成立的话,又缺少了国家对广告业发展的基本方针、政策的陈述以及对广告活动主体权利的规定等内容。其次,《广告法》调整的范围仅限于商业广告,对非商业广告不加调整。而后者对社会发展和广告业自身的发展显得越来越重要。再次,对广告活动的规范、广告标准的规范需要进一步具体。如对网络广告、媒介购买、比较广告、误导广告、广告协会、广告出证机构、市场调查机构等等规范。最后,对虚假广告的认定和法律责任需进一步明确。如强化司法程序,加大处罚力度。又如1993年的《医疗广告管理办法》为例,对医疗广告的程序、内容和形式的规定都不够严格。对违法者法律责任的规定也相对较轻。正因为这样,医疗广告市场的各个主体,在物质利益的驱动下,纷纷炮制出一些违法、违规的医疗广告。

2、广告监管机制不够完善,监管力度不大

一方面,现在对广告的监管涉及部门太多,又没有相关的法律规范它们各自的权利和义务,造成一些监管部门、执法部门的随意性、任意性太大。另一方面,这些监管部门配合不够,不能形成监管合力。如对医疗广告的监管就包括工商、卫生行政部门,甚至公安、司法行政部门以及消费者委员会、社会公众和新闻舆论的共同监督。总而言之,缺乏医疗广告综合治理的长效监管机制,导致对违法医疗广告的监管难以到位,从而使违法者出现侥幸心理。

3、广告行业自律不够严格,自我约束能力不强

广告行业自律是指广告主、广告经营者和广告者以行业内部普遍认可的制度、准则等成文、不成文的规范为标准,对自身广告活动进行约束和管理,使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。总体而言,我国广告行业的自律水平不高,尽管有各种自律规条,但执行并不理想,对广告市场主体的约束力不强。当今中国社会正处在变革的历史转型期,在社会机制运行过程中,某些层面可能会呈现短暂失序状态,原有的与自然经济或产品经济相适应的道德秩序受到严重的冲击,而新的与市场经济相适应的道德秩序尚未形成,此环境给人们的社会意识造成某些失衡与扭曲,如民众心理暂时形成了某种“失真”的价值尺度。医疗广告失范是社会失范的缩影,当某些社会层面滑入唯“利益”是重的轨道,那么所有难以即刻兑换成现金的美好事物就可能遭到冷遇,在“注意力经济”时代,为了获得受众的青睐,广告主、广告经营者和广告者不惜自降格调,仅仅满足于无害的道德“底线”,失范行为的出现也就在所难免了。

4、广告受众知识面不够宽,识别能力不强

虚假违法医疗广告之所以存在,一个重要的原因就是有人上当受骗。医疗机构违法医疗广告的目的是想增加就诊人数,提高医疗收入,如果不能达其目的,它就不会刊播这类广告。事实上,病急乱投医的受众,总是对这些违法医疗广告抱一线希望,加上他们相关法律知识的缺乏,在上当后依然保持沉默,这就使违法医疗广告继续盛行。

二、治理违法医疗广告的对策

1、完善广告立法,加大执法力度

一方面,要完善医疗广告监管的立法工作。自1993年《医疗广告管理办法》实施以来,国家相关部门一直在修改完善该办法。年1月1日,最新修改的《医疗广告管理办法》正式实施,相较老的办法,新的管理办法在四个方面加以了完善:一是严格规定了广告的程序。医疗机构医疗广告必须经过卫生行政主管部门对医疗广告进行成品审查。医疗广告经过审查以后,不许再改动,要按审查后的样本来。二是严格规范了医疗广告的内容。在新修订的《医疗广告管理办法》中,从医疗广告仅限于出现的内容和不得含有的情形两个方面对医疗广告内容进行了限制。仅能出现的内容包括医疗机构的名称、地址、类别、接诊时间、联系电话等等。不能出现的情形比如说诊疗方法、疾病名称等等。三是严格限制医疗广告的形式。对于报纸大量出现的报告文学、新闻故事等等,都属于以新闻形式医疗广告,在新办法中都是禁止的。新的《医疗广告管理办法》特别强调了不得以医疗咨询类栏目或者节目或者变相医疗广告。四是加大违法者的法律责任。对违法广告的者,工商行政管理部门可以依法取消它的广告经营资格。卫生行政管理部门对严重违法医疗广告的医疗机构也可以进行相应的处罚。当然,医疗广告的监管立法工作远远没有结束,还需要我们在实践中不断加以完善。

另一方面,要加大执法力度,坚持不懈地严厉查处各类违法医疗广告案件。首先要集中力量查办一批虚假违法医疗广告案件,对违法医疗广告始终保持高压姿态。其次要加大医疗广告监测和违法医疗广告公告力度,惩治违法广告行为。各地要加强广告监测工作,建立预警机制,对本地区重点媒体加强日常监测,及时发现和掌握违法医疗广告的苗头和重点区域,增强整治工作的主动性。要及时向社会违法医疗广告警示,集中曝光一批典型违法医疗广告,提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。最后要经常性地开展医疗广告执法检查,保证违法医疗广告不反弹。

2、理顺监管机制,实施动态监管

一方面,要加强综合治理,建立防范虚假违法医疗广告的长效机制。首先,要加强部门间的协调配合,充分发挥党委宣传、工商管理、监察、纠风办、广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理等部门的职能作用。其次,要把惩治违法与树立诚信并举,在打击虚假违法医疗广告的同时,广泛宣传医疗广告管理法律、法规知识,在日常监管中积极运用行政指导手段,规范广告行为。再次,要继续落实完善各项监管制度,进一步落实违法医疗广告的新闻媒体单位领导责任追究制度,建立违法医疗广告联合公告制度,完善医疗广告市场信用监管制度,健全医疗广告活动主体退出广告市场机制,以及广告审查员制度、广告活动主体评选评优违法广告一票否决制等制度,逐步实现对医疗广告规范化、制度化的长效监管。

另一方面,要强化标本兼治的措施,实施医疗广告市场全过程、全方位的动态监管。首先,要强化对医疗机构广告行为的监管,从源头上治理虚假违法医疗广告,对屡次虚假违法广告的医疗机构要依法停止其广告,根据具体情节,采取警示、加大日常巡查、分类监管等措施,同时积极协助卫生、中医药行政管理等部门加强行业管理,从源头上治理虚假违法广告。其次,要强化对广告经营者的监管,规范医疗广告设计、制作和行为,要督促广告经营者健全和落实广告管理制度,依法经营,自觉遵守法律、法规规定,拒绝设计制作和虚假违法医疗广告。对设计、制作和虚假违法医疗广告的广告经营者。要严厉查处,直至清除出广告市场。再次,要强化对广告媒介单位的监管,构筑防范虚假违法医疗广告的最后一道防线,对违法医疗广告问题严重的广告媒介单位,要依法停止或限制其广告资格。或责令其停业整顿。要加强对利用广播、电视健康专题栏(节)目医疗广告内容的监管,凡含有广告内容的此类栏(节)目,要求明示“本栏(节)目中含有广告内容”的忠告语,否则依法予以惩处。

3、提升道德水准,加强行业自律

一方面,要提高全民、特别是广告主体的道德水平,自觉遵守广告道德规范。广告职业道德内涵十分丰富,即包括广告人的职业理想、职业态度和职业责任,也包括广告人的职业技能、职业操行、职业良心和职业荣誉等,广告职业道德是沟通广告职业行为和社会公德的桥梁和纽带,是我们必须大力弘扬的职业精神。医疗广告的,既需要法律规范的约束,也需要道德规范的调整。广告道德是以广告行为活动“应当怎样”为尺度,通过衡量和评价广告活动的现状,力图使“现状”符合于“应当”。从调节方式上看,广告道德的调节作用是通过诉诸舆论褒贬、沟通疏导、教育感化等方式得以实现的,尤为重要的是唤起广告从业人员的知耻心、敬业精神、积极主动性和社会责任感,从而促使他们的职业行为从“现有”向“应有”转化,自觉做到医疗广告的真实、合法。

另一方面,要完善广告行业自律。在完善的市场经济条件下,广告主、广告经营者和广告者在各个市场中的经营行为,政府不宜进行过多、过细的干预,重要的是强化行业自律的作用。广告行业自律是规范广告经营行为的重要环节,有着政府行政监管所不可代替的作用。广告行业自律必须是多方面、全方位的,即必须由广告主、广告经营者、广告者等多方面共同配合,包括成立自律组织、订立自律条款、成立广告中介服务机构,如报刊发行量审计机构及广播电视的收听率和收视率等调查机构等。

广告法律制度篇7

[关键词]广告法虚假广告法律缺失责任制度

前不久,中央电视台视在“3.15”特别晚会上曝光了由相声员郭某代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传,引发媒体对明星代言虚假广告的强烈关注。继郭某之后,媒体又披露香港影星刘某因涉嫌代言SK-Ⅱ虚假广告被消费者告上法庭,大陆影星葛某涉嫌代言“亿霖木业”非法传销广告。一时间关于明星代言虚假广告的报道层出不穷,成为社会舆论关注的焦点。人们通过各种途径纷纷发表看法,其中占据主流的声音是明星要为代言虚假广告的行为承担法律责任。但是当追问明星要承担什么样的法律责任时,人们惊讶地发现居然找不到相应的法律依据。这一系列事件背后凸显的正是我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失。

一、我国广告代言人责任制度的立法现状

我国现行法律一直未明确虚假广告代言人的法律责任。虽然我国现行法律对虚假广告法律责任有明确的规定,而对代言虚假广告责任却没有涉及。我国《广告法》第三十八条规定:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。依此规定,承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告者、广告经营者,不包括广告表演者、代言人,作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。同样,我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。有人提出可以按共同侵权追究虚假广告代言明星的连带赔偿责任,理由是我国《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”,同时最高人民法院的司法解释也规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。但是这种将提法实际操作起来仍然缺乏有力的依据。原因是代言人在广告中进行陈述或以行为表现来支持广告宣传或广告声明,所陈述的信息内容都是由广告主决定并提供的,虚假广告代言人能否成为共同侵权人不但我国相关法律未明确,学界也尚有争论,并且在司法实践中也没有先例。

二、责任制度缺失带来的弊端

我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话,更重要的是带来了一系列的弊端。

1.不利于维护社会公平,维系公序良俗

消费者之所以受骗上当与代言明星的误导有直接的因果关系,消费者正是听了明星的宣传,并基于对他们的信任,才购买其代言虚假广告中的产品或服务。因此,法律不能回避事实上存在的代言明星与消费者之间的权责关系。如果不能从法律上规范和调整名星的代言行为,就违背了公平、公正、诚实信用原则,侵害了消费者合法利益。这和《广告法》基本理念是背道而驰的,也不利于维护社会公平价值。此外,明星是社会公众人物,往往被视为社会楷模,具有较大的社会影响力,其言行容易被人们模仿,特别是青少年模仿。因此,明星一旦违背诚实信用进行虚假广告代言活动,不仅仅是毁坏了自己的名誉,更重要的是败坏了社会风气,造成了极恶劣社会影响,破坏了社会的善良风俗。

2.助长了明星虚假代言的风气,降低了其社会责任感

名星代言虚假广告屡禁不止,除了高昂的广告费,最主要的还是我国现行的法律缺失使从事虚假代言的明星的收益与其应承担的风险明显不对称。由于缺乏法律的制约,有些明星在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错,而且依然我行我素。在SK-Ⅱ化妆品有关广告被有关部门确定为虚假广告并被检出有禁用物质之后,刘某仍在公开场合承诺:“我会继续支持SK-Ⅱ”。在央视“3・15”晚会上对郭某代言的产品曝光后,郭某却认为是央视在报复他,并放言“正在考虑和厂家续约的问题”。这些明星不仅不为代言虚假广告惭愧,还把它作为一种特殊的自我炒作方式。而法律责任制度的缺失无疑更助长了明星代言虚假广告的风气,降低了他们的社会责任感。

3.不利于维护正常的市场经济秩序,影响广告行业的健康发展

明星替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者,损害了消费者的合法权益,还破坏了正常的市场经济秩序,损害了广告行业的整体形象。不法厂商利用明星进行虚假广告宣传谋取了巨额暴利,破坏了公平竞争的规则,不但使得消费者的权益受到侵害,而且使得守法的厂商的利益也受到损害。同时,助长虚假广告的泛滥,波及整个广告行业。根据2006年9月,中消协做的一项社会调查表明,67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损,分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告。可见,明星代言虚假广告伤害的不仅是消费者,更是整个广告行业。

三、虚假广告代言人责任制度的构建

面对日益猖獗的明星代言虚假广告现象,来自普通消费者、相关执法部门以及法律专家等社会各界要求惩治明星代言虚假广告的呼声越来越高。因此,完善相关法律,构建虚假广告代言人责任制度是当务之急。在具体立法操作上笔者有如下建议:

1.修改广告法,明确广告代言人的法律责任

如前所述,明星代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感,必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者,就构成了欺诈,必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如德国广告法要求明星代言广告不得误导大众;法国规定代言广告必须真实、体面,禁止误导消费者。甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任;美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保,一旦发现违背担保,消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据,否则必须承担法律责任。因此,我国应借鉴各国做法,确立虚假广告代言人的法律责任制度。具体做法如下:(1)在《广告法》的第三章增加一条:“公众人物不得在广告活动中进行任何形式的虚假宣传”。(2)在《广告法》第三十七条增加一款:“对负有责任的广告代言人处没收违法所得,情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(3)将《广告法》第三十八条第三款修改为:“社会团体或者其他组织、个人,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”

2.颁布相关司法解释,明确代言虚假广告的责任构成

要追究虚假广告代言人的法律责任,还必须明确假广告代言的责任构成要件。虚假广告代言的责任构成要件包括四个个方面:一是违法行为,即代言产品广告本身是否真实;二是主观过错,包括广告代言人的故意和过失,其中过失主要指广告代言人的注意义务,即是否尽了应尽注意义务去了解所宣传的产品是否具有真实性。三是损害事实。四是因果关系。然而,现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务到底有多大缺乏统一的标准,因而需要有关部门明确相关标准,具体做法是由最高人民法院依照《广告法》颁布相应的司法解释,在司法解释中明确如下内容:(1)确定明星广告的真实性标准。明星广告内容的真实性标准应该至少包括两个方面:一是广告所要表达的内容与产品质相符,二是广告内容与明星的自身情况相符。(2)明确广告代言人的注意义务范围。注意义务范围决定了广告代言人的责任范围,司法解释可以进一步规定如下内容:(1)若广告内容与产品质不相符,生产者或者经销者以及广告创意人员应负主要责任,若明星在明知广告内容虑假的情况下仍进行诱导性宣传,则负连带责任。若名人在广告中只起形象宣传作用,没有现身说法地诱导消费者,则不承担责任。(2)若广告内容与明星的自身情况不相符,是由广告内容本身不真实导致的,而明星依据常人的判断无法知晓的情况下,由生产者或者经销者以及广告创意人员负责任,若明星明知则承担连带责任。若广告内容本身没有问题,而是明星的自身情况不实,生产者或者经销者以及广告创意人员不知晓,则明星应承担主要责任。若生产者或者经销者以及广告创意人员明知,则皆承担连带责任。

3.颁布行政法规,将明星代言广告纳入行政监管的范围

明星代言虚假广告泛滥成灾,除了立法缺失造成失范外,还与有关部门监管缺位有关。为了把明星广告引上正确的道路,使它健康发展,有必要颁布与相关配套的行政法规,将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管,具体可规定为:

第一,规定明星代言广告审批制度。广告客户找明星制作和广告,要通过经过国家审查机关核准,符合审核条件才准予办理审核手续,否则不予办理。

第二,规定明星广告代言的禁止性内容。明星代言广告不得使人对商品或服务有误解,不得使人产生恐怖、痛苦等不良感觉。不得进行性、性逃逗、性诱惑等刺激。明星在进行比较广告时,不得涉及具体的产品和服务。

第三,明星代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明。广告中使用的计量单位,必须符合国家规定,引用的数据资料,必须有真实依据。使用的百分比必须有法定权威检测机构出具的证明。

第四,明星进行化妆品广告代言时,生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证,必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。进口化妆品广告,必须出具出口国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出口商标部门、卫生部门准予进口的批准文件。明星进行食品广告代言,应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》。明星进行药品广告代言,应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》。等。

参考文献:

[1]张文显主编:法理学[m].高等教育出版社,2003年第2版,第176、177页

[2]冷振兴:澳曲轻百万打假秀[J].知识经济,2002(9),第38、39页

[3]马慧鹃于林洋:论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师,2006(6),第70、71、72页

[4]罗殿红:我国治理虚假广告的困境浅析[J].商场现代化,2006(14),第222页

广告法律制度篇8

一、比较广告立法的现实基础

比较广告的大量存在是一个无法否定的事实。无论是相对垄断的行业,还是充分竞争的市场,更多的经营者都倾向于把比较广告作为主要竞争手段来广泛使用。比较广告之所以如此为广大经营者所青睐,一个重要的原因就在于比较广告能够直接引起消费者的注意,激发购买欲望,在提高市场占有率的同时打击了现实或潜在的竞争对手,巩固了市场地位,此种一举多得的市场竞争手段,精明的经营者当然会趋之若骛。

广告作为提供商品信息最重要的工具之一,在市场经济日新月异的今天得到了充分的发展和广泛的运用。随着广告载体和表现形式日趋多样化,再加上移动和联通两大通讯巨头的加盟,比较广告得到了业界的普遍关注,而比较广告的出现正是适应市场经济发展要求并迎合消费者具体需求的产物,由于比较广告具有独特的信息传递功能,面对市场上琳琅满目的产品,消费者需要有比较才有鉴别,真实有效的比较广告有利于消费者做出明智的、合理的选择,对于节约交易时间、降低交易成本、提高市场透明度、保护消费者权益等方面都有其无可替代的作用。

比较广告的存在是市场经济发展的必然产物和内在需求,立法上没有任何理由予以禁止。在国外,尤其是美国、欧盟等发达国家和地区,都有关于比较广告的专门立法,如美国的《联邦贸易委员会法》、英国的《英国广告活动准则》、欧共体的《欧共体比较广告议案》等均有关于比较广告的专门立法。在规范广告市场秩序、引导公平竞争、促进交易安全、降低交易成本等方面都发挥了重要作用,值得我国立法者去学习和借鉴。

由于我国目前还没有关于比较广告的专门立法,相关规定主要散见于《广告法》、《反不正当竞争法》等法律条文中。在比较广告的法律内涵、适用条件等方面的认识混乱,再加上法律适用上标准不同一,比较广告的负面效应问题日显突出,导致认识不清、竞争无序、管理混乱等不利后果,造成交易成本的加大及社会资源的浪费,已严重威胁到广告市场的健康有序发展。因此,有必要从立法角度予以澄清,笔者试从比较广告立法的现实基础、理论探讨、法律评价和具体建议等方面进行分析,以期能为尽快明确比较广告的法律地位提供必要的参考依据。

二、比较广告立法的理论探讨

1、比较广告的法律内涵

比较广告,又称为对比广告,目前其法律内涵仅仅停留在理论探讨层面上。

有观点认为,比较广告是指具有比较内容的广告。这种说法显然不具有任何实际意义,因为广告在通常情况下都或多或少具有比较内容。

也有观点认为,比较广告是指直接或间接确定一个竞争者,其目标是为了说明本产品的优势,或者加强广告中产品品牌的知名度。这种说法相对地扩大了比较广告的适用范围,几乎将所有广告都包括在比较广告中,把比较广告和广告视为同一性质的媒介行为,将比较广告专门立法的必要性局限在理论探讨上,甚至认为根本没有必要专门立法。

还有观点认为,比较广告是指经营者将自己的商品、服务或者经营者自身与其他确定的或者不确定的与己相竞争的经营者的商品、服务或者其自身进行比较,以说明其所比较事物的优势的行为。这种说法仅注重了比较广告的具体表现形式,把比较广告限定在同类行业中,缩小了比较广告的适用范围,同时对于比较广告的内涵和本质并没有提及。

上述种种观点从理论分析的角度阐述各自的主张,并没有孰对孰错之说。笔者认为,比较广告的定义应当以广告的法律内涵为基准,既不能扩大其外延,使比较广告的法律地位大大降低,以致于根本无需专门立法;也不能缩小其外延,使比较广告的适用范围仅针对几种特定的情形,从而降低比较广告专门立法的现实意义,造成立法成本过高的不经济现象。

综上,比较广告的法律内涵应当综合考虑经营者的主观意图、所要达到的目的、采取的手段以及造成的影响后果等方面,并同时考虑社会公众对比较广告的评价、同行业经营惯例、国际市场准则等因素,以广告商品或者服务与所比较商品或者服务的关联度为标准,科学界定比较广告的法律内涵。

笔者认为,比较广告可以界定为:经营者采取直接或者间接的方式,将自己的商品或者服务与其他特定或者不特定的经营者的商品或者服务进行对照,促进消费者对相关的商品或者服务信息加以关注的广告。

2、比较广告的分类标准

比较广告根据不同的标准,可以有很多种类型。比如:

(1)以经营者所采取的比较方式为标准,比较广告可以分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是指经营者在广告中指明了作为比较的对象,包括经营者、商品或者服务;间接比较广告是指经营者在广告中并未指明具体的比较对象,而只是笼统地加以对照。

(2)以比较广告的内容为标准,比较广告可以分为真实的比较广告、虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告。真实的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容都是客观事实,并且有相关资料予以证明。虚假的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容是虚构的或者凭空捏造的。部分真实部分虚假的比较广告是指经营者在广告中的内容既有真实的,也有虚假的,这种类型的比较广告在实践中是最多的,也是最难认定的,其法律适用也是最复杂的。

(3)以比较广告的传播媒介为标准,比较广告可以分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。其中以文字比较广告最为多见,当然网络比较广告的发展势头似乎更快。

3、比较广告的相关法律主体

比较广告所涉及的主体很多,如广告主、广告制作者、广告者、比较广告相对人、消费者等等。

(1)广告主是指比较广告的所有者,对比较广告负有提供真实的信息资料并予以证明的义务,如有虚假陈述的内容,应当承担相应的法律责任。

(2)广告制作者和广告者是指比较广告的经营者,对比较广告的内容负有合理审查义务,如由于故意或者过失未尽到合理审查义务而导致侵犯他人合法权益的,应当与广告主承担连带责任。

(3)比较广告相对人是指在比较广告中被直接或者间接确定为比较对象的经营者,可以作为原告提起民事诉讼。如果人数众多,可以适用集体诉讼的有关规定。如提起或者参加诉讼,则作为原告,如不参加,也可另行起诉。

(4)消费者是指根据比较广告中的有关信息进行消费时,其自身权益受到损害要求法律救济的市场个体。在适用比较广告相关法律时,消费者提起诉讼的法律依据、诉讼请求、损害认定及赔偿标准等问题还没有统一的认识,需要立法者加以界定。

4、比较广告的法律适用

比较广告的专门立法中需要特别加以考虑的是比较广告的法律适用问题。

由于比较广告的法律主体很多,相应的法律关系也比较复杂,如广告主的行为在什么情况下适用《广告法》,在何种情形下可以适用《反不正当竞争法》,以及广告经营者承担连带责任的法定情形,消费者提起诉讼的法律依据是《消费者权益保护法》还是《反不正当竞争法》或者其他法律等等这些情形如何准确地适用法律,就成了比较广告立法者必然予以合理界定的重要问题。

5、比较广告的法律责任

关于比较广告的法律责任问题,是指相关主体承担法律责任的依据,主要包括广告主承担法律责任的情形以及广告经营者即广告制作者和广告者承担连带责任的情形。

广告主负有提供真实资料的义务,否则构成虚假宣传或者虚假陈述,应当承担相应的赔偿责任;广告制作者或者广告者如果未尽到合理审查义务,存在过错,无论是故意还是过失,都应当与广告主承担连带法律责任。至于比较广告相对人和消费者请求法律救济的途径和方式,也应当从立法高度上予以明确,以利于比较广告法律适用标准上的统一。

三、比较广告立法的法律评价

1、比较广告的国际立法渊源

当前国际上绝大多数国家都允许比较广告的存在,立法上主要采取允许兼限制原则,但在具体模式上都或多或少地有所限制和保留。

欧盟、日本等国家和地区主张在设定的限制范围内允许,如德国规定,系统比较、新技术信息的提供、防御比较以及除使用比较方法外别无其他方法提示其商品品质的优越性的比较,例外地都被允许,但应当做客观的陈述,且在广告中不能明显地辨别出被比较的对象是特定的竞争者的商品;日本允许内容客观真实、能够正确妥当地引用比较数据、所用比较方法具有公正性的比较广告存在。

美国、英国等国家和地区主张在设定的限制范围外允许,如美国联邦贸易委员会认为比较广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息。任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符,备有凭据;英国除例外地禁止对药品的比较广告外,认为比较广告对任何竞争对手应当都是公平合理的,而且保证消费者不会被误导,使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。

从以上的比较可以看出,英美等国的比较广告立法规范更加自由和宽松,对于比较广告的限制也更加合理和适度。试想,产品(包含服务)本身是最优秀的,却不允许通过比较广告来宣传自己,使消费者知悉,这本身就是侵犯消费者的知情权、干扰正常市场竞争秩序的行为,不符合市场经济的客观要求。

2、比较广告的国内立法基础

我国立法对于比较广告基本上没有加以调整,只是在广告法中笼统地规定“广告不得使用部级、最高级、最佳等用语”、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”,从反面理解可以认为,如果竞争对手的商品或者服务本身确实存在质量缺陷和差距,则不存在“贬低”的情形,而是提供真实有效的信息,这种行为应当予以肯定,也利于经营者努力提高自身质量。如果商品或者服务本身存在缺陷却不允许对外公开陈述,无疑于是保护落后、鞭笞先进,与市场经济的发展要求格格不入。所以,对于比较广告的存在,立法上不应当简单地予以禁止,而应当通过制订规则、设置“禁区”,对不违反社会公共利益的比较广告行为予以放行。

虽然我国立法层面上对于比较广告的规定几乎是空白,但行政规章层面上对比较原则、比较内容和比较方式等方面却进行了必要的尝试。如国家工商行政管理局1993年的《广告审查标准(试行)》第31、32、34条规定,“比较广告的内容,不得涉及具体的产品或者服务,不得采用其它直接的比较方式。”、“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。” 、“比较广告的内容,应当是相同的产品或者可类比的产品,比较之处具有可比性”。《药品广告审查标准》、《医疗器械广告审查标准》以及《食品广告暂行规定》等行政规章上也有类似的规定。

从我国有关行政规章的规定以及司法实践中可以看出,我国并不禁止比较广告,也根本没有必要禁止,只是对直接比较广告原则上认定违法。但上述行政规章的效力当然低于广告法,因此,在司法实践中,关于比较广告法律适用问题的争议颇多,也是一个不可回避的事实。这样,比较广告的及早立法也就显得更加重要和迫切。

3、关于比较广告的禁止情形

笔者认为,比较广告禁止情形,应当以公平竞争为原则,对所有市场主体一视同仁,没有必要限制使用“最高级”广告用语,否则就容易对行业领军企业人为地造成损害。比较广告的法定禁止情形,应当主要针对通过虚假陈述故意贬低竞争对手来不正当地抬升自己以获取额外市场利益的情形。

对于竞争对手确实存在的产品质量缺陷,比较广告只要是实事求是地反映,就不应当被禁止。首先,这是宪法赋予每个人的言论自由,同时也没有损害对手的信誉和声誉;其次,由于比较广告提供的是真实有效的信息,有利于消费者做出及时而明智的选择,对于规范市场秩序、促进公平竞争都具有重要的作用。

比较广告的内容和比较方法要规范。一般地,广告主认为自己的产品或者服务存在某些卓越的、与众不同的地方,于是通过比较广告来强化渲染效果,提高注意力和关心度,这本身无可厚非,只是符合以下前提条件:比较内容是真实的、有依据的,而不是凭空猜测的臆断;比较方法是善意的,不会引人误解;比较语言用词准确,不会产生岐义,等等。

四、比较广告立法的具体建议

由于我国已经是世贸成员国,国内各行业包括广告业所面临的竞争对象和竞争规则都发生了重大变化,国际准则和国际惯例正日益成为市场竞争的主要规则。比较广告作为市场竞争手段的一种,正在被越来越多的经营者所采用,同时,世界上绝大多数国家和地区都从立法上给予比较广告以合理保护,并因此促进了市场竞争的规范运作以及经济贸易的迅猛发展。所以,笔者认为,从立法角度确立比较广告的法律内涵、适用条件及法律救济等相关制度,已经成为国内广告业规范运作、健康发展的关键所在,有着深远的现实意义。

首先,立足我国实际,明确比较广告的法律地位。

科学界定比较广告的法律内涵,使比较广告有一个合法的“名份”。以维护社会公平正义和规范市场竞争秩序为宗旨,通过法律指引作用,为市场经营者进行合理选择提供必要的行为参考模式,同时以法律惩诫功能为保障,从立法上为比较广告充分发挥信息传递功能提供规范的法律环境。

广告法律制度篇9

[关键词]网络广告;违法行为;法律规制;行业组织

随着网络广告在市场营销中的应用,其在给经营者推广市场带来更多商誉的同时也产生了许多问题。网络广告中虚假宣传等不正当竞争行为的日益增多,严重扰乱了广告市场的秩序。而我国现行法律对网络广告的规制还不完善,建立健全网络广告不正当竞争法律规制体系十分必要。

一、网络广告的一般理论

随着网络技术的“加速度”发展和用户的增加,网络广告也随同发展。网络广告是指商品经营者或服务提供者通过互联网将电子信息传播给消费者的商业活动,是广告的一种新的发展方式。

(一)网络广告的主要类型

网络广告的表现形式特别多,择其主要类型胪列如下。

1.网幅广告。在网页中以条幅的形式表现出来,以图片格式固定在所浏览的网页上,有静态的文字类,也有动态的移动或闪烁的卡通类。

2.关键词广告。通过超链接技术将广告埋在关键词下,只要点击其链接就打开广告页面,而且可以通过付费,将排名靠前。

3.植入式广告。在访问网页或者打开视频时,插播一段商家广告,播出时间长短根据付费来进行确定,或者可以用弹出式播放广告。

4.文本链接。在热门的网站上投放一些文字链接,希望网民访问该网页时,点击到自己的广告页面,提高自己的商誉,这种文字都是极为吸引眼球的内容。

5.电子邮件广告。通过邮箱主页或者群发广告,而且内容形式多样,覆盖面广,有时产生垃圾广告、强迫性广告等问题。6.网络出版物广告。电子出版物中将纸质版的广告,登载在电子版上,现在著名出版物都有电子版;而且电子版广告更加形象生动,版面更大。7.本公司网站的广告。通过本公司自己建立的官方网站,可以更加自由地宣传企业的形象,推介本企业的产品,扩大自己的商誉及市场影响力。

(二)网络广告不正当竞争行为的表现形式

网络广告不正当竞争行为是指市场主体中的经营者,利用互联网广告,推销商品,增加自己的商誉时,违反市场监管规定,违反平等竞争的原则,损害其他市场主体合法权益,扰乱市场经济秩序的行为。其主要形式如下。

1.非法超链接。超链接,是指从一个网页指向另一个目标的连接关系。它是基于网络技术的发展而产生的广告模式,网络广告对潜在市场的影响与网站的点击率有直接关系,而非法超链接最终损害原网站制作者的合法利益。竞争者可以利用该技术将对方的页面作为自己页面的一部分,将对方的网页导向自己的页面或自己的广告图片和自己的程序,利用关键字技术将他人的著名商标写入自己的页面等。

2.弹出式广告。在人们上网浏览时,经常会有一些广告窗口弹出来,逼人进行浏览。弹出式广告与上网者的意愿相违背,损害了其合法权益,而且破坏了网络广告市场正常的发展。广告经营者或者利用技术优势,在未经授权的网站上植入广告,不仅会使网站的广告收益减少,同时也影响了其他广告经营者的收益。

3.垃圾邮件。人们的电子邮箱经常会收到许多垃圾邮件,随着网络的普及,广告垃圾邮件会越来越多。垃圾邮件占用了网络用户的容量,用户的邮箱可能因大量垃圾邮件占用了空间,使随后的正常邮件无法接收。

(三)网络广告的优缺点

1.网络广告的优点。网络广告的信息承载量大,可以通过多层链接的方式向顾客展示其商品,把需传递的信息以网页的形式投放到网站中,广大用户通过点击链接就可了解到自己所需要的商品信息。网络广告中企业和顾客的沟通互动性强,互联网具有互动性、开放性,企业变成被动的信息源,顾客成为寻找信息的主体,顾客会通过上网,进一步向商家了解相关商品的具体情况,商家也可根据消费者的要求,提供所需商品。网络广告的覆盖范围广,它能通过互联网将信息传播到地球的每一个角落,并且能够不间断地传播,这是传统广告所无法比拟的。网络广告具有实时性,广告主可以快速地根据市场反馈的信息,制作并投放商品信息;可以根据监测到的消费者的反映,及时调整产品并广告;可以通过网络监测统计工具,对广告效果进行评价,评价效果具有及时性、广泛性。这些优点使互联网经营发展很快,如2015年长沙新增商事主体10.9万户,60%集中在互联网等行业,全国网络购物用户达3.74亿。

2.网络广告的缺点。由于没有专门的网络广告监管法律,加之网络技术的发展很快、网络广告的传播范围广、不受地域限制等特点,对网络广告的监管很难。近几年,网络广告得到飞速发展,网络广告经营者的不正当竞争行为非常多。他们既侵犯了消费者的合法权利,将消费者的合法性权利弃之不顾,同时又极大地损害了其他经营者的合法权益,使得合法经营者举步维艰。网络运营商常常使用竞价排名、在线行为广告等误导消费市场,利用网络水手在论坛或微博中展开不公平的评价以影响商誉。这种行为破坏了广告市场秩序,影响了广告市场的正常发展,造成了非常恶劣的影响。不正当经营者的虚假广告,损害了其他经营者和消费者的合法权利,破坏了广告的市场平衡,必然会扰乱广告市场正常的运行秩序,加剧广告市场的混乱。

二、网络广告不正当竞争行为产生的原因

网络广告是朝阳产业,市场发展很快,已经成为广告市场的新兴发展方向。但在网络广告成为新兴产业时,许多违法问题也出现了,破坏了正常的广告市场。导致网络广告中出现违法行为的原因有以下几种。

(一)法律法规不健全

由于2015年9月1日生效的新《广告法》仅在第44、45条作了原则性规定,主要针对强迫广告、推式广告进行规制,如互联网广告要求一键关闭,电子邮件未经同意不能发送。但对隐形的广告链接、通过搜索引擎搜索关键词的推广广告、游戏广告,新《广告法》并没有进行规制。《反不正当竞争法》正在修订中,而《消费者权益保护法》只在第44条针对网络购物中出现的问题进行了规制,第45条对虚假广告作出了规制,但未专门对网络广告作出规定。行政法规方面有《互联网信息服务管理办法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、国家工商局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》等,但以上法规中未涉及广告内容和形式的规定,这导致网络广告中采用不当竞争行为的风气愈演愈烈。

因此,需要对网络广告的不正当竞争进行法律规制。由于没有明确的法律条文对网络广告不正当竞争行为进行规制,导致市场准入审查制度混乱、责任制度的构建不合理等问题。同时因为法律的漏洞,执法人员在执法活动中存在较大的自由裁量权,自由裁量权的大量行使,有损执法的公平性。网络广告不正当竞争行为主体规定不明,在网络广告经营活动中,广告主、广告经营者、广告者的角色不清晰,网络运营商等随着计算机技术的发展,网络的交互性,传播方向的多项性,传者受者地位重合,使广告法律关系主体出现重合现象,使法律关系主体的界定更加复杂,导致承担法律责任上的困难。对网络广告法律关系的主体进行明确的规定,是追究法律责任的前提。只有主体确定,责任明确,才能达到执行效果,体现执法公平。

(二)行政执法上存在局限

网络广告监管法的缺失导致行政执法时无法可依,执法人员自由裁量权过大,立法上的局限性导致25第28卷第8期山西高等学校社会科学学报2016年8月行政执法的效果不优,因为立法的缺失导致市场监管部门在对网络广告进行监管时出现无法可依的情况,严重影响了对网络广告市场的治理,制约了行政执法的效果。工商局是广告的监管主体(广播电视广告由广电总局协助监管),但工商局控权不足、管辖权有限。这也是广告监管效率不高的重要原因。执法人员在执法时无法可依,其自由裁量权就比较大,而过大的自由裁量权,不利于市场公平竞争秩序的建立和维护。在技术层面监管难度大,互联网广告具有交互性、无时间地域限制、传播范围极大,传者受众地位是不停转换的。在交互过程中,内容碎片化,信息偏失,导致广告公信力又减弱,网络广告平台多,技术上难修正监管。在网络世界中,自媒体普及,人们可以随意利用微博、微信群等,都是媒体编辑和广告者,门户网站、视频类网站、搜索类网站也都进入了广告市场。网络广告违法行为监管难,在网络中电子文本可任意更改,收集证据难。虚构地址,导致落实法律责任难。网络广告有网络技术、数字技术、移动技术支撑,但监管部门工商局缺乏相应的监控设备。执法人员业务能力要求高,网络广告市场是技术性极高的市场,执法人员的业务水平直接影响到对网络广告市场的监管效果。

(三)司法监督、社会监督的困难

互联网违法广告案件管辖难以确定。随着新经济的发展,使得网络广告的管辖方式与传统广告不同。网络广告的经营者可能位于不同的地区,当这些网络广告中出现虚假宣传时,如何确定法律关系的主体,如何对他们进行管辖,便很困难。网络广告主体包括网络运营商、网络广告制作者,也包括广告主、传播者和浏览者等,这种不确定性,加重了网络广告不正当竞争案件的管辖难度。网络广告的发展,是经济发展的需要,但违法问题也比较严重。由于网络广告的发展速度快,而司法建设的步伐比较慢,加之网络广告的相关案件专业性、技术性、业务性要求高、涉及地域广、取证困难等因素,极大地加重了司法追究的难度。而司法工作人员在未经相关培训的情况下去办理这类案件,也会造成很多案件不能被正确处理。广告行业缺乏自律,没有发挥其相应的补充作用,也是网络广告违法行为多的原因。行政机关执法力量有限,因此需要大量的社会中间层组织发挥作用。但在我国,社会中间层组织发展缓慢,行业规范不合理等问题的存在,也严重制约了行业组织作用的发挥。因为法律具有滞后性,其无法预先制定出规制网络广告中所包含的各种违法行为的条文,所以,此时就需要发挥行业组织和行业规章的补充作用。行业组织了解本行业特征,内部规章更有针对性,而法律是有漏洞的,所以行业发展更需要自律,社会中间层组织正可以发挥社会道德监督作用。

三、网络广告不正当竞争行为法律规制的完善

(一)完善立法体系

完善网络广告的立法,法的缺失是网络广告不正当竞争行为存在的重要原因,在法的适用中出现漏洞,这使得对网络广告不正当竞争行为的规制很困难。要对网络广告违法行为进行有效的治理,应该完善广告监管法律,将网络广告违法行为纳入法律调整的范围,不同的媒体应有不同的法律进行监管,应专门制定一个监管网络广告的行政法规。完善网络广告中的法律责任制度,网络广告经营者在进行经营的过程中,其经营行为违反法律规定时应承担相应的否定性法律后果。随着私法的公法化趋势,通过扩大私法诉权主体范围,调动社会力量限制不正当竞争。我国新广告法中虽然规定了不同的法律责任,但更为重视公法责任,忽视私法责任,这种法的适用不利于对网络广告违法行为的治理,也不利于保护受害者的合法权益。因此,应该致力于构建更加完善合理的责任制度。实现立法与社会中间层组织的结合,社会中间层组织在维护网络广告市场运行中的作用是不容忽视的,由于法律规制不健全,就需要这些组织的行业规范去补充,以便对网络广告中出现的问题进行管理。待行业规范成熟以后,再通过制定法律法规予以确定,而对于新出现的广告违法行为首先用行业规范加以规制,再经立法程序,上升为国家意志。

(二)建立完善的行政监管体系

建立健全审查制度,确立市场准入机制,网络广告缺乏有效的审查措施,并且发展速度快,因此主要的监管部门工商局对其监管存在很大难度。确立市场准入机制,提高网络广告行业经营资质,从源头上对网络广告经营者加强管理。加强网络广告的审查制度,应当把事前审查和事中监督相结合。首先,在广告行业监管中,对网络广告经营者的从业资格、资信状况等进行事前审查。事前审查制度可以减少进入网络广告市场的不法经营者,同时,事前审查与市场准入机制的结合,可以全面有效地对网络广告主经营者进行审查,从而加强对网络广告不正当竞争行为的治理。加强执法队伍建设,也要完善相配套的硬件设施,否则执法人员在巨量的网络广告中很难发现违法广告。其次,需要提高执法人员的业务能力,网络技术决定了网络广告的发展,这要求执法人员必须具有较高的计算机技术,才能够在复杂的网络广告中准确地发现违法的行为,执法人员的业务能力直接关系到对网络广告的治理效果和法律实施的效果。但计算机技术在不断发展,因此执法人员的业务水平需不断提高,并在实践中不断地总结经验和方法,以实现整个社会的监督。对网络广告的治理,仅仅依靠政府部门行政执法是不足的,而实现全社会的监督,则能起到较好的治理效果。政府的监管存在监管漏洞,行业组织的管理存在管理不严,社会团体的监督存在监督不力等情况。政府部门在治理网络广告中的漏洞,由行业组织和社会团体来补充,政府和社会团体对行业组织的管理进行监督,政府和行业组织为社会团体的监督提供途径,这样就会形成一个监督的安全网。

(三)强化司法的公正性

国内有全国人大代表、专家建议恢复专门的经济案件审判法庭,这对审理网络广告案件十分有利。1979年7月1日五届全国人大第二次会议通过《人民法院组织法》,做出了一项重要规定,人民法院设立经济审判庭。1983年全国人大常委会修订《人民法院组织法》,明确规定最高人民法院、高级法院、中级法院设经济审判庭,基层法院也可以设立。之后,除个别边远地区以外,都设立了经济审判庭。1986年、2006年对《法院组织法》作了两次修改,但是并没有对经济审判庭的设立做任何修改。2000年8月8日最高人民法院在新闻会上宣布,撤销经济审判庭。撤销经济审判庭的决定,是违反全国人民代表大会制定的《人民法院组织法》的。从法的渊源看,下一位阶法不能违背上一位阶法,我国《人民法院组织法》关于设立经济审判庭的规定,是现行有效的。网络广告作为一种新兴广告传播媒介,它随着电子商务的发展,经营中不正当竞争行为的方式也在不断变化发展,并且其专业性、技术性、业务性要求高。因此,极需要专门的审判法庭来处理相关的案件,而普通司法工作人员现有的业务能力还不足以处理这些不正当竞争行为,这使得不正当竞争行为不能得到彻底治理。因此,既建设一支素质水平高、业务能力强的专业司法队伍,又设立专门的机构,势在必行。网络广告不正当竞争行为包括侵权行为地、侵权人所在地、被侵权人所在地、网络服务提供者所在地、网络服务器所在地等,都有可能成为案件的管辖地。在事先审查时,遵循“属人主义”原则,因为这样确定管辖,有利于网络广告违法行为案件的调查取证,便于追究相关主体的法律责任。

(四)发展网络广告行业组织

网络广告行业组织等社会中间层组织,可以辅助政府进行广告市场的调节,提出议案,建议政府对广告领域进行规范和管理,协助政府起草有关计划、规划、政策,解决广告纠纷,维护正常的社会经济秩序。行业组织在治理网络广告中有着独立的作用,可以制约政府对广告市场的调节,对政府的广告立法和广告政策提出异议,如果行政立法和法律相抵触,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,可以参加政府决策过程中的听证,对政府行为提起行政复议或行政诉讼,支持广告行政相对人提起行政诉讼。对网络广告行业涌现的许多问题,仅仅依靠政府的力量已不能根治,需要动员社会各方面的力量。行业组织可以发挥自律、保护、协调功能。通过内部组织机制的运行,进行自我约束、自我规范、自我管理、自我控制,可以通过制定行业自律规范,行业组织成员约定等方式对组织成员的经济活动进行规范,以实现其团体内部秩序与法律秩序的协调以及对政府职能的补充。保护功能是广告行业组织可以利用团体的力量,维护成员的合法权益。协调功能是帮助执法机关协调广告主、广告经营者、广告者与消费者之间的关系,自觉将团体及其成员利益的自我追求限制在社会许可的合理限度内。一般而言,商人团体更加依赖于那些在商人团体内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施。同时建立网络广告监测制度、监测信息制度,做好行业组织与其他相关部门之间的合作,共同提高监管质量。

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[5]李佳萱.经济法视野中的社会中间层主体[J].前沿,2005(5):134.

广告法律制度篇10

   论文关键词虚假广告法律规制违法成本

   一、虚假广告的概述

   (一)虚假广告的概念《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定:“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告在现实生活中有很大的作用,不仅能够给生产厂家扩大知名度,带来巨大的经济利益,好的广告也会给人们耳目一新带来视觉享受。而虚假广告的核心是虚假,不真实的。广告的真实性要求作为广告,它不仅每段文字都应是真实的,而且作为一个整体,广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相,广告不得设法误导读者对真实含义的理解。所谓虚假广告是指那些以任何方式,包括其表达方式,对商品进行作虚假宣传,促使消费者做出错误决策的广告是虚假广告豍.虚假广告利用消费者的不知情以及心理等方面的弱点,在广告中运用模棱两可、引人误解的、夸大、不确切的语言表述方式,故意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生错误的理解和不切实际的期望,以促进销售、获取非正当营利的并产生负面社会效应。

   (二)虚假广告的表现形式一般来说,虚假广告具有一下三个特性:第一,虚假广告不符合广告的真实性;第二,通过欺骗或误导消费者来达到获利的目的;第三,虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益,是一种广告违法行为。在其表现形式上,虚假广告根据其误导、欺骗的方式,可分为欺诈性虚假广告、假冒性虚假广告、夸张性虚假广告和误导性虚假广告四类。

   1.欺诈性虚假广告欺诈性虚假广告是指捏造、虚拟事实或者肆意隐瞒、歪曲事实真相的广告。其特点是编造事实、隐匿真相。这类广告一般是对广告中有关商品或服务的性能、经销(产)地、用途、标准、价格、质量等与商品或服务的实际情况不一致。重在模糊消费者对产品本身的正确性认识。

   2.假冒性虚假广告假冒性虚假广告是指采用假冒他人的注册商标、知名品牌、研究成果、企业名称等手段对商品或服务作虚假宣传的广告。其主要特征是假冒。

   3.夸张性虚假广告夸张性虚假广告主要特点是不切实际地吹嘘、误导消费者轻信、高估其商品或服务质量。滥用不切实际的夸张之词,对所推销的商品或服务进行虚假宣传,误导消费者高估其商品或服务的质量、功效等,从而达到促销目的的广告。

   4.误导性虚假广告误导性虚假广告所宣传的内容可能是真实的,但是采用不确切的,非法定机构统计的信息资料对商品或服务作引人误解的虚假宣传。这类广告常常会引导消费者关注产品的某一方面,而忽视了产品不足的地方。

   (三)虚假广告的社会危害虚假广告的存在会造成巨大的社会危害,不仅会侵害消费者的合法权益更会阻碍广告业的良性发展,扰乱正常的社会秩序,对社会公共利益造成严重危害。

   1.侵害了消费者的合法权益虚假广告的出现最直接导致的就是消费者利益的损害。消费者是虚假广告的承担者,他们往往是抱着很大的希望相信并购买产品的,而不符合事实的广告宣传不仅是消费者在经济上的损失,在消费者心理上也受到不同程度的损害。

   2.对广告业的影响广告的产生和发展是基于对产品本身优势的宣传,合理有序的广告市场不仅是对产品宣传也是人们了解和认识产品的最佳途径,但虚假广告的出现,使得广告业一分为二出现了好坏的两面,在人们认识广告的同时更要考虑其真实性,这对广告业无疑也是一个打击。

   3.扰乱了正常的市场秩序虚假广告作为一种商业竞争中的不正当的手段,不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告的另一面就是假冒伪劣,虚假广告常常夸大产品本身的作用而引起消费者的关注,在市场竞争中不仅导致市场秩序严重混乱,传统的消费市场竞争机制得不到有序的发挥,在另一方面也会导致公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

   二、我国目前虚假广告的法律规制

   广告法及其相关法律法规的实施是对虚假广告的最直接的遏制,对于保护消费者合法权益,维护社会主义广告市场的正常秩序,促进我国市场经济的持续健康快速发展,起到了积极的推动作用。但在虚假广告的现实处理中仍然有一定的局限性。

   (一)虚假广告界定难现行的《中华人民共和国广告法》只在广告法、广告管理条例中笼统地规定,即广告应当真实,不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。对有关虚假广告的规定过于抽象,并没有对虚假广告的概念进行实质上的定义,对某些虚假广告行为缺乏处罚的法律依据,什么是虚假广告,广告法没有做出明确的界定。而其他现行广告法规中也没有对虚假广告作明确的定义和具体的认定标准竖.在实践中违法广告的途径已经从报纸、广播等传统媒介扩展到互联网和移动通讯网络,而现行《广告法》规范条款的缺失以及规定的不确定性,也给广告监管部门的执法监管带来了不便。

   (二)对虚假广告违法成本规定不全面虚假广告通过对产品本身的不真实描述,使得消费者愿意相信其巨大作用和功能,特别是医药、保健等产品和服务上,虚假广告的获利空间很大,而我国《广告法》的有关规定,对虚假违法广告,由“工商部门责令停止并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这样的处罚对虚假广告产生的巨大利润相比,有的是非常少的,这就使得很多广告经营者、者不顾广大消费者的利益,以身试法,屡禁不绝。由此也产生了在某一些行业例如医药保健品上出现的专门的虚假广告行骗行为。这些打击不到的虚假广告的长期存在对消费者的合法权益是巨大的侵害。

   (三)不完善的广告审查员制度广告审查员是对广告内容的真实性、合法性,广告整体效果进行审核和合适的,确认其不致引起消费者的误解。无疑的广告审查员制度是对广告进入市场的一个把关的大门。严格的广告审查制度将会极大的遏制虚假广告的出现。现行广告法有关广告的审查制度广告审批不细致,广告审查的标准过于笼统,可操作性差,广告法律法规中缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则等方面的缺陷,使得广告审查往往流于形式,虚假广告在投入市场造成损害之后才被发现。

   三、完善我国虚假广告的法律规制

   虚假广告的蔓延对社会造成了严重的影响,也给人们的生活带来了危害。虚假广告也已经引起了人们的关注,对于虚假广告应强有力的加以规制。

   (一)明确虚假广告的界定和违法成本明确虚假广告的法律概念和认定标准,是对虚假广告造成危害后进行处罚的直接依据。虚假广告的不具体的法律规定在现实中成为很多以身犯法的经营者的法律庇护伞,明确虚假广告的界定和违法成本,不仅可为经营者在广告主体时预测自己所实施行为要承担的严重后果,也是设定经营者公认、权威的行为准则,也使有关监管广告的职能部门在监管虚假广告的日常执法,查处虚假广告责任主体时有明确的认定标准和法律依据,有利于实践中的执法操作。

   (二)完善虚假广告的审查制度目前,由于我国《广告法》中对规范者的授权性规范和限制性规范的立法在整个立法体系中尚未取得平衡。我国现实社会中虚假广告屡禁不止,管理者责任缺位是其产生的一个重要原因。广告监督管理机关权力的缺失,以及对其因不作为、过失等应该承担的责任规范模糊,广告监督管理机关在权力与责任方面的不对等,导致其不作为现象突出,广告审查制度的完善是对虚假广告危害社会的必要步骤。在经济快速发展的市场下,虚假广告的传播途径也在不断的变化。在完善虚假广告的审查时,我们也应该考虑到其他机关包括地方政府以及民间团体,积极发挥消费者及消费者团体的监督作用,只有提高消费者个人的维权意识,虚假广告的出现和治理才能最大化的得到治理丰.广告行业的自律意识,包括广告主的自我约束,也是对虚假广告出现的最有力的打击。所以广告业应要拒绝制作刊登虚假广告,建立自律及竞争规约制度等。只有这样,才能让虚假广告得到全面的治理。