金融监管的含义篇1
摘要研究金融监管理论并积极推进金融监管体制创新，是我国金融业现实发展的迫切需要。在新的国际和国内金融形势下，通过金融监管体制创新的定义论述，制定金融监管体制创新的评价框架，希望能够对有关方面起到一些参考作用。
关键词金融监管体制创新评价框架效用假说
一、引言
金融监管是一种补救市场失灵，维护金融体系安全、稳健和有效运行，提高资源配置效率并使公共利益不受侵害的制度安排。金融创新与金融监管体制创新之间是一个相互博弈的作用过程。由于监管体制的时滞，监管方几乎总是处于被动反应状态。金融机构的业务创新行为简单地看是盈利动机驱使，从深层次看却是金融监管体制创新的相对落后，阻碍了金融机构和金融体系向更高级阶段发展。没有永远成功、有效的或者永恒不变的监管体制，所以才要对金融监管体制进行不断的创新。
二、金融监管体制创新的含义
从熊波特的创新理论出发，结合金融监管体制的定义来理解国际金融监管体制创新的含义。金融监管体制创新是指那些便利获得被监管者的信息、适应金融监管全球化的技术进步，以及新的金融监管体制理论和更发达更完善的金融监管体制组织模式的出现。
金融监管体制创新都是为了替代当时己经成为金融发展阻碍的金融监管体制。率先进行体制创新的国家都是为了化解本国金融业发展的阻碍，所以每一次的体制创新都是对原有体制的扬弃，这就是体制创新的表现，新的体制成为随后一个时期金融稳定发展的保障，这就是制度创新的意义所在。所谓金融监管体制的根本层面，就是金融监管主体构成。这也就决定了金融监管主体结构的变化是金融监管体制创新重要表现。一国政治、经济和社会条件的变化，以及创新――监管――再创新――再监管的动态博弈，决定了金融监管的体制的变革，我们要从金融监管体制变迁的含义、背景和原因与目的进行分析。
三、制定金融监管体制创新的评价框架――金融监管的效用假说
各国之所以变革其金融监管体制，其原因必定是新的体制要好于旧的体制，但是，体制变革的好处往往取决于各国具体的条件。这里，尝试根据微观经济学最基本的效用理论，解释金融监管体制创新，从而得到一个完整的分析框架，以更好地对金融监管体制变革的效果给出一个全面综合的解释。
各国对金融活动的监管所要实现的两个最主要的目标就是保证系统性稳定(S)和保护消费(投资)者的利益(C)。S与C就类似于我们在进行效用分析时的两种商品，在其它条件不变的情况下，为了取得相同程度的系统性稳定和消费(投资)者保护，所需要支付的成本是一定的，也就是说，两目标的相对价格是不变的，即ps/pc=，则有金融监管的效用函数U=U(S，C)。这里的监管效用，并不是指单个的监管机构的效用，而是指全社会的总体监管行为所取得的效用，这往往就不只包括监管机构，也可能包括中央银行、财政部等相关部门，也即对金融市场的人为干预所要达到的总效用。
一国的金融监管能力取决于该国的经济、金融发展状况和金融监管的体制安排模式等诸多因素。金融监管体制的变动，必然会对金融监管的效用产生影响。一般说来，可以将体制变革的效用分为：体制变革后的收入效应、体制变革后由于两目标价格变化所带来的替代效应和收入效应。
首先是体制变革的收入效应。即指通过变革金融监管体制，使得一国金融监管能力发生了变化，也即金融监管预算线的变动。例如，将原来分散的金融监管部门整合为一个综合性的金融监管机构，能够带来规模经济，也即降低了监管的体制成本，从而提高了金融监管能力。
其次是相对价格的变化而带来的替代效应和收入效应。金融监管体制发生变化后，虽然在一定程度上可能会由于监管能力的提高而获得体制变革的收入效应，提高金融监管的效用，但是，正如前而所讨论的那样，体制变革后由于新体制对不同金融监管目标评价可能发生某些转变，这样它要取得相同程度的金融监管目标所要支付的成本也会发生改变。我们假设整个社会对于金融监管各目标的偏好不变。这样，我们就可以将这种改变视为两目标的相对价格发生了变化。许多人已经指出，新成立的独立于中央银行的金融监管机构，往往更加重视消费(投资)者保护的目标，其采用的监管技术也会随之发生相应的变化，即改进有利于消费(投资)者保护的监管技术。也就是说，两目标相对价格随着监管目标和技术的转变而变化了，即C的价格相对下降，S的价格相对上升。同样，为了取得等同的系统性稳定的目标，将中央银行监管职能分离并成立的综合性金融监管机构，往往需要与中央银行和则政部等部门进行紧密的交流与合作，其相应的成本也会增加，这也可以视作系统性稳定(S)价格的上升。
由此可见，两目标相对价格发生变化，金融监管的效用下降。与一般的效用分析一样，两目标相对价格的变化对金融监管效用的影响也可以分解为价格效应和收入效应。
通过对由监管体制变革所带来的收入效应，与体制变革后两目标相对价格的变化所带来的收入效应和替代效应之和进行比较，我们就可以判断金融监管体制变革是否提高了金融监管的效用。
需要指出的是，金融监管效用假说，只是试图给有关监管体制改革效果的讨论提供一个统一的分析框架。这个假说本身是以微观经济学的效用理论为基本出发点，其隐含的假设条件十分简单，如它假定金融监管的两个目标至少在某种程度上是可以计量的，金融监管的成本与收益也是可以计量的，两目标的关系也符合正常商品的性质，而金融监管预算线也符合消费者预算线的性质，
参考文献：
[1]陈柳钦.论统一的金融监管体制及我国金融监管体制的选择.金融研究.2004(1):22-24
金融监管的含义篇2
(一)关于“金融法”的英文翻译与使用问题
金融法是一个集合概念,在世界各国法律体系中,并不存在一部法律叫“金融法”;在我国现行法律体系中,也不存在一部以“金融法”命名的法律或者法规,但它自成一类规范或“一个法群”(abodyoflaw),是我国市场经济法律体系中的一个组成部分。从不同法律规范的调整对象来看,金融法也有广义和狭义之分。狭义的金融法专指银行法,因为银行是金融体系的核心,银行法是金融法的基本法;广义的金融法则除包括银行法外,还包括货币法、票据法、证券法、信托法、基金法、保险法等[1]。
在没有现成的英文法律词语与之对应下,应如何英译“金融法”这一概念?对此,我国金融法学界并没有达成一致。归纳起来,主要有两种,一种是将“金融法”翻译为FinanceLaw。如,朱崇实主编、法律出版社2005年1月出版的《金融法教程》(第二版),将书名译为aCourseinFinanceLaw;强力著、法律出版社2004年8月出版的《金融法》,直接译为FinanceLaw;另一种翻译是Fi-nancialLaw。例如,朱大旗著、中国人民大学出版社2000年3月出版的《金融法》,在英文目录中使用了FinancialLaw;刘次邦、郑曙光主编、人民法院出版社与中国社会科学出版社2004年9月联合出版的《金融法》,使用的也是FinancialLaw;在我国台湾地区,一般也用FinancialLaw。
笔者认为,应当遵循如下方法:
1.金融法是随着金融活动而产生的,从最初的习惯,到后来的银行法,到现代的金融法,经历了一个发展演变的过程。因此,传统上的金融法,就是指银行法,所以有时候用bankinglaw来指称金融法是恰当的。
2.当金融法是指包括银行法、票据法、证券法、保险法、信托法、基金法等在内的自成一类规范或“一个法群”(abodyoflaw)时,应使用finan-ciallaw的翻译方法。这可以从“金融(finance)”一词的中英文词源进行分析。
3.时至今日,在世界范围内银行仍是金融体系的核心,银行法是金融法的基本法,所以当“金融法”主要是指银行法时,可以翻译为bankinglaw;但当“金融法”作为广义的金融类法律使用时,必须使用FinancialLaw。
4.关于我国金融法规体系中几个部门法的翻译,基本上不存在分歧,分别是:银行法bankinglaw,证券法securitieslaw,保险法insurancelaw,信托法trustlaw,票据法negotiableinstrumentslaw,等等。
5.值得注意的是,在英美、欧洲等发达国家和地区,笼统使用“金融法”这个名词并不多见;而是在不同的场合分别直接使用bankinglaw,secur-itieslaw,insurancelaw等,或者从金融机构角度讲“银行与金融机构法”(bankingandfinancialinsti-tutionslaw)、金融监管(financialregulation),以及金融服务(贸易)法,即lawoftradeinfinancialservices或者financialservicesact等。
(二)关于英文finance的理解、应用与翻译finance是个多义词,在法律翻译实践中,在对其理解、使用与翻译常引起歧义。
1.现在各种工具书中都把“金融”与英语fi-nance对应,但作为经济范畴加以研究时,二者并不完全等同。以英文注解中文的金融,用fi-nance;以中文注解英文的finance,也用金融。
(1)“金融”在中国并非古已有之。古文字中有“金”,有“融”,但未见“金融”连在一起。《康熙字典》及其之前的工具书均无“金”“融”连用的词。中国最早列入“金融”条目的工具书是:1915年初版的《辞源》和1937年开始刊行的《辞海》。《辞源》金融条的释文是:“今谓金钱之融通状态曰金融,旧称银根。各种银行、票号、钱庄,曰金融机构……”。《辞海》1936年版金融条的释文是“谓资金融通之形态也,旧称银根”[2]。
(2)《企鹅经济学词典》对Finance的解释是:“Finance.theprovisionofmoneywhenandwhererequired.Financemaybeshort-term(usuallyuptooneyear),medium-term(usuallyoveroneyearanduptofivetosevenyears)andlong-term.Fi-nancemayberequiredforconsumptionorforinvest-men.tForthelatterwhenprovideditbecomescap-ita.l”[3]
2.根据《牛津高阶英汉双解词典(第六版)》
对Finance的解释,我们认为,Finance作为名词包括以下三个义项:
(1)finance(forsth.):moneyusedtorunabusiness,anactivityoraprojec;t资金,经费。例如:Financeforeducationcomesfromtaxpayers.教育经费来自纳税人。
(2)finance:theactivityofmanagingmoney,especiallybyagovernmentorcommercialorganiza-tion;财政,金融,财务。例如:theministerofFi-nance财政部长;thefinancedirector/department财务主任/财务科;adiplomainbankingandfinance银行学与金融学文凭。
(3)finances:themoneyavailabletoaperson,anorganizationoracountry;thewaythismoneyismanaged;(个人、组织、国家的)财力,财源,财务管理。例如:government/public/personalfinances政府/公共/个人财力;it’sabouttimeyousortedoutyourfinances.现在是你整顿财务状况的时候了;movinghouseputaseverestrainonourfi-nances.搬家使我们的经济十分紧张。
二、“金融集团”及相关法律术语的翻译和使用
在英文中,集团有两种表达方法,即group和conglomerate。但是,关于“金融集团”,既有用fi-nancialgroup的,又有用financialconglomerate的。到底哪个更好呢?
(一)权威工具书对group和conglomerate的解释
1.group的含义:《牛津高阶英汉双解词典》关于的group的解释有3项,其中第2项解释是:group(business商),即anumberofcompaniesthatareownedbythesamepersonororganization集团。在有关的法律专业词典中,没有关于group作为集团含义的解释,或者干脆没有group这个词条;想来,也许是词典编撰者认为group作为集团的含义是清楚的、确定的,根本不需要另做解释。
2.conglomerate的含义:《牛津高阶英汉双解词典》关于的conglomerate的解释有3项,其中第1项解释是:conglomerate(business商),即alargecompanyformedbyjoiningtogetherdifferentfirms联合大公司,企业集团[4]。最新版《布莱克法律辞典》将conglomerate解释为acorporationthatownsunrelatedenterprisesinawidevarietyofindus-tries[5];《元照英美法词典》对其解释是,“联合大企业;集团公司”,指跨行业、多元化经营的大公司,通常由一单一法人实体控制[6]。
(二)各国金融立法实践对group和conglom-erate的使用及分析
1.在法律实务和翻译实践中,有人倾向于使用group来指称金融集团,并建议用group来替代conglomerate。因为,在经济学中,conglomerate这个术语是与企业集团(industrialconglomerate)相关联的,给人的感觉是诸多并无实际联系的事物所形成的一种无组织的框架;而且,这一表述方式目前在德国也还不为人所知。
2.值得注意的是,近年来若干重要国际组织特别是欧盟和联合论坛,在有法律关文件中更多地使用了conglomerate。如,巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织及国际保险业监管者组织三方组成的联合论坛,于1999年的关于金融企业集团监管的最终文件中,使用了con-glomerate。欧盟在其2001年4月26日的金融企业集团补充监管指令建议案中,使用的也是这个词。
3.根据上述分析,笔者认为,group和con-glomerate两个词并无本质上的区别,但从近几年的法律实践和习惯出发,应该使用conglomerate。而且,在一般地指金融集团时,我们仍然可以使用group;但是在正式的、规范的、书面的场合,以使用conglomerate为宜。
三、“证券法”及相关法律英语术语的翻译
(一)证券(securities)[7]股票(stocks)的比较分析
1.股票是证券的一种。一提起“证券(securi-ties)”,许多人首先想到的是“股票(stocks)”。股票当然属于证券,但它只是证券的一个品种。在美国,“股票”也被明确包含在其1933年《证券法》第2节(a)(1)和1934年《证券交易法》第3(10)条中对“证券”定义之中。我国2006年《证券法》规定,其所调整和规定的证券范围是资本证券(investmentsecurities),包括股票、债券和证券投资基金等[8]。而且,我国上海、深圳证交所依法上市交易品种,也主要是这三个证券品种。
2.证券交易所一般翻译为“股票交易所”。在世界范围内,绝大多数国家和地区把“证券交易所”称为“stockexchange”,也就是“股票交易所”。比如,纽约证券交易所是newYorkStockexchange,新加坡证券交易所是StockexchangeofSingapore。只有极少数国家或地区将证交所称为“securitiesexchange”,如南非的约翰内斯堡证交所英文名字是JSeSecuritiesexchange。但是,在stockexchange中,买卖交易的不仅仅是stock,而是包括stock在内的各种securities;很多情况下,还包括股指期货、利率期货和外汇期货在内的金融期货(financialfutures),以及其他金融衍生产品(financialderivatives)的交易。
(二)证券(securities)、股份(share)与股票(stock)词义与用法辨析
1.关于securities一词,如前所述,其含义广泛,它是“证券,有价证券”,指代表对公司或政府的股东权或债权的股票、债券、票据、可转换债券、认股权证或其他文件[9]。因此,在范围上,securi-ties包括了share和stock。
2.关于share和stock,它们都有股份和股票的意思,只是前者主要是英国英语的用法,而后者主要是美国英语的用法。因此,在英国英语中,普通股和优先股分别是ordinaryshares和preferenceshares;而在美语中,普通股和优先股则分别是commonstock和preference(preferred)stock[10]。同时,美语stock还有“股本”即“企业的股份总额”的含义,所以有时用ashare(shares)ofstock来表达具体数量的股份、股票。比如,thestockisin1000shares.全部股份分为一千股。
3.equity与equities的含义与用法。equity的一般含义是股权、所有者权益,其单数形式equi-ty,是指(公司的)股本、所有者权益、资产净值,即thevalueofacompany’sshares;thevalueofapropertyafterallchargesanddebtshavebeenpaid;而其复数形式equities,则有“(公司的)普通股”之义,即sharesinacompanywhichdonotpayafixedamountofinterest。其常用搭配有:(1)equitysecurities(shares,stock),意思都是“股本证券”,具体的翻译应该根据上下文语言环境进行分析、确定。(2)equityfi-nancing,即募股融资或股权融资,指企业通过发行股票筹集资金的做法,相对于通过发行债券或借贷以筹集资金的“债务融资”(debtfinancing)。(3)stockholder’sequity,意指股东权益,股东产权,股东股本。其他词组还有equitycapital权益资本,equityearnings股权投资赢利,equityincome股本收入,equityinvestment股权投资,equitymort-gage股本抵押,equitynotes股本债券[11]。
(三)证券法与证券监管机构的英文翻译
1.世界各国的证券法,一般都称为securitieslaw或securitiesact。比如,我国的证券法,译成英文应该是theSecuritiesLawofthepeople’sRe-publicofChina;在美国,既有证券法,又有证券交易法,分别是Securitiesactof1933和Securitiesexchangeactof1934。在其他国家和地区,情况都大致如此。
2.关于各国证券监管机构,虽在组织和名称上差异较大,但凡直接使用“证券”字眼的,都会使用securities。如,美国监管证券市场的政府机构是其“证券与交易委员会”,即SecuritiesandexchangeCommission,简称SeC;在我国,中国证券监督管理委员会依法统一监管全国证券市场,其正式英文名称是ChinaSecuritiesRegulatoryCommission,简称CSRC。
金融监管的含义篇3
关键词:审慎监管；金融集团；澳大利亚
中图分类号：F831.2文献标识码：a文章编号：1003-3890（2012）08-0033-05
除了某些政治事件以外，没有哪个国家不是在金融危机或者大型公司的倒闭事件推动下进行的金融监管改革。在澳大利亚金融监管改革中，除了著名的1995年沃利斯调查以外，金融领域中最为著名的案例就是发生在2001年的澳大利亚HiH保险公司倒闭事件。这起事件与之后几个月发生的美国“安然”事件在某些方面极为相似，因此可以看成是“安然”事件前传。在这之后，澳洲监管部门就金融集团监管规则制定了更加细致的监管规则，以防止此类事件再次发生。
一、HiH保险公司破产：提前上演的澳洲“安然”事件
在HiH保险公司（HiHinsuranceLimited）存续的32年的时间内，从小到大，在倒闭前已经发展成为拥有29家一级子公司，股权控制超过200家公司的大型金融集团。按所收保费金额计算，是澳大利亚第二大普通保险公司（generalinsurer），约有30%的澳大利亚上市公司购买了HiH公司的保单。2001年3月，澳大利亚新南威尔士州地方法院宣布对HiH及其下属11家子公司进行临时清算，到同年5月，澳大利亚高等法院宣布HiH公司正式破产，其造成直接经济损失超过55亿澳元，成为有史以来澳洲最大一起破产案件，给澳洲经济带来恶劣影响，并吸引了公众的广泛关注。[1]就该公司破产问题，澳大利亚专门成立皇家调查委员会（HiHRoyalCommission）的调查小组，对此展开调查。
在皇家调查委员的最终报告中，分析了导致HiH破产的原因，从两个方面可以归纳为：从集团自身角度，在HiH公司治理结构中没有形成良好的内部风险控制机制，过度的兼并收购等结构性扩张使得公司流动性紧张，没有针对索赔风险制定集团的资本充足计划，公司自有审计部门只关注单个账户风险而没有对集团风险进行整体评估等原因造成公司经营的失败；而从外部监管角度，审慎监管局没有按照1973年《保险法》和1998年《审慎监管法》的规定，对HiH公司实施严格的审慎监管，直到该公司被爆出伙同安达信会计师事务所编报虚假审计报告丑闻时，才开始介入公司调查，等发现该公司有可能引发系统性风险时为时已晚。
如果从公司治理上看，HiH公司破产与后来的美国安然事件有诸多相似之处，管理层的错误决策、过度扩张、资金链断裂、作假账等原因导致公司倒闭，众多投资者和债权人蒙受巨大损失。但是与安然公司的不同之处在于，HiH公司作为一家金融集团，其日常经营直接由外部金融监管部门对其实施监管，但仍然发生这样的问题。所以皇家调查委员会在报告中对审慎监管局提出严厉批评，直指其监管方式存在问题。
HiH公司事件发生后，审慎监管局重新审视自己的监管手段，在原有监管规则基础上制订了一系列新的监管方法，以避免对金融集团的监管再次出现漏洞。在关于次贷危机中的澳大利亚审慎监管情况报告中，审慎监管局认为其现有审慎监管结构保证了澳洲金融环境状况保持良好，避免了次贷危机陷阱。
二、澳大利亚审慎监管局对金融集团监管的框架
（一）对金融集团的监管的法律框架
澳大利亚在建立双峰金融监管模式后，国内有关审慎监管职权全部由澳大利亚审慎监管局（apRa）行使，其监管的主要对象之一就是金融集团。审慎监管局在金融机构监管立法的问题上，采用逐个分别立法的方式，将金融机构分为几种类型，分别制定不同的监管规则，这其中就包括对不同类型的金融集团制定不同的监管规则。具体来说，审慎监管局将金融机构划分为这样几种类型：商业银行、人寿保险公司、普通保险公司（非寿险类）、经注册持有金融牌照的超级年金（RegistrableSuperannuationentityLicensee）①、含授权存款机构的金融集团（authorized Deposit-taking institutionsGroups，aDisGroups）、非经营性控股公司（non-operatingholdingcompany，noHC），而aDis和noHC就是金融集团的主要两种形式。
金融监管的含义篇4
[关键词]银信合作业务；影响；存在问题；发展建议
[中图分类号]F832[文献标识码]a[文章编号]1005-6432（2012）44-0035-02
1银信合作业务概述
1.1银信合作业务的含义
“银信合作业务”中的“银”即银行，“信”即信托公司。作为信托业务的一种特殊形式，银信合作业务可以分为两类：第一类指银信理财合作，2008年银监会印发的《银行与信托公司合作指引》中将银信理财合作定义为“银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为”。第二类指包括信贷资产的证券化在内的银信其他的合作业务。广义的银信合作业务包括以上两类，指的是银信双方合作开展的各种业务形式。狭义的银信合作业务指第一类银信合作业务，该类业务是当前我国银信合作业务的主要形式，它不但克服了信托产品单独募集资金门槛高、规模小的缺点，也解决了银行理财资金运用的难题。
1.2银信合作业务产生发展原因分析
首先，银信双方拥有合作的条件和意愿。双方各有业务上的优势，合作有利于自身比较优势的发挥。银行业具备广泛的客户基础，极大规模的资金量，但是资金运用渠道却较狭窄。比如，我国的《商业银行法》明确规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务”。而信托业的资金运用渠道十分广泛，但其筹资渠道受到很多限制，单独募集资金的门槛较高，理财业务缺乏竞争优势。与银行开展合作，信托公司可以利用商业银行的客户资源优势与营销优势，不仅可以实现大规模销售，而且销售成本低，能够更有效地开展业务。银行利用信托公司广泛的投资渠道、信托财产的独立管理制度等方面的优势，可以增加自身中间业务收入，更重要的是能够优化资产负债的结构。其次，银信合作业务的快速发展也是居民对理财产品需求快速增长的体现。我国居民的收入伴随着经济的快速发展明显增加，居民的理财观念也逐渐加强。由于国内的投资渠道有限，金融市场上风险较高，而且大部分投资者缺少投资方面的经验，因此，不少居民通过购买风险较低的理财产品实现投资获利的目的，以此带动了银信合作理财业务的产生发展。
2银信合作业务资金运用的主要方式及其缺失分析
2.1银信合作业务资金运用的主要方式
根据资金运用方式，可将银信合作业务划分为信托贷款、信贷资产转让、证券投资、权益投资、外币投资、票据投资、债券投资和组合投资共8个类别。其中，2010年7月之前，融资类银信合作产品（以信托贷款和信贷资产转让为主）在规模上占据了大部分比例。从2010年7月银监会口头上叫停银信合作业务开始，组合投资类产品成为了银信合作业务的主流。组合投资类的银信合作业务中，银行发行组合类理财产品，投资组合除包含信贷资产外还包括票据、债券和股票等，能够规避融资类银信合作单一信托计划的定义。组合投资类产品之所以能够在2010年下半年取代信贷类产品成为银信合作理财产品的主流，原因在于该类产品多样化的资金运用方式可以将信贷方面的投资包含在内，规避了对融资类理财产品的比例限制。
2.2银信合作业务在发展中存在的问题
第一，信息披露的欠缺。银信合作理财资金的投资结构不合理，运用到信贷方面的资金一直处于高位。投资方式过于集中不利于金融产品风险的分散，会加大合作业务的风险；信贷类的银信合作使银行能够规避信贷方面的限制，不利于其稳健经营，也影响了央行的信贷调控政策，该类合作产品比例过大，会影响整体的经济运行。因此2010年8月12日银监会《关于规范银信合作业务有关事项的通知》，要求银信合作业务余额中，融资类业务余额占比不得高于30%，使得融资类业务比例开始下降，但是商业银行依然会采取其他方式如组合投资的途径来规避监管。很多银信合作理财产品并不披露与其合作的信托公司，2012年1～4月发行银信合作产品2793个，透露参与信托机构的数量有785个，占比28.11%。而且银信合作理财产品的投向也模糊不清，银信合作的监管新规出台之后，由于限制了融资类银信理财产品的比例，使得融资类产品被隐藏在组合投资类产品之中，而且不公布具体的投资比例。
第二，金融市场的监管模式不完善。首先，我国金融行业的市场约束力量还比较弱，不但加大了政府的监管成本，而且无法使金融行业的风险得到有效反映。在银信合作业务的发展过程中，从2008年12月到2011年1月连续下发了数十个关于银信合作业务的规范文件，但是针对一项业务的监管会导致其他业务创新，监管又要规范新业务，使监管方疲于应付。比如针对信贷资产转让的规范文件导致信托贷款类银信合作业务飞速发展，针对信贷类银信合作业务的规范使组合投资类产品成为主流。其次，分业监管的监管模式可能导致监管的真空。目前银行和信托业都处在银监会的监管之下，对于银信合作的监管可以由银监会单独监管。但是随着不断地金融创新，银信合作中融入证券业、保险业和基金等，目前的监管体制就可能会出现监管的真空，如果这些监管的问题无法得到解决，未来跨行业金融产品的发展将会成为一种隐忧。
3对我国银信合作业务未来发展的建议
3.1加强信息披露
银行和信托公司应该自觉加强银信合作产品的信息披露。信息不对称的存在不仅会损害投资者利益，也隐含着较大的风险。增加产品的透明度，使投资者可以更多地了解银信合作产品进而作出理性的投资决策，避免发生理财纠纷；另外，可以消除其中的风险隐患，促使银信合作理财市场的健康运行。因此，对银信合作实行严格的信息披露制度是完全必要的。
除了银信合作双方自身在信息披露上的努力，银监会也可以出台规定强制推进信息披露，包括信息披露的范围、频率、方式，以及信息披露的激励和惩罚机制等诸多方面。当然也可以由第三方制定银信产品的资料模板，银行应该按照模板进行信息披露，如果某些银行不完全进行披露，投资者可以放弃投资该产品，以此迫使银行披露产品信息。
3.2丰富银信合作产品
完善银信合作业务的投资方式和结构，丰富银信合作产品。应该明确银信合作业务事实上是在分业经营的制度环境下，银信双方合作提供的金融服务平台，绝不仅仅局限为某些具体的理财产品。在产品的设计方面，信托公司要充分发挥其投资方式的灵活性和投资领域的广阔性，不能拘泥在投放于单一的某个市场，单一的投资模式。目前银信产品大多为低层次的融资类理财产品，无法体现资产管理的优势，因此无法形成长远的发展。
银信合作应该为发展转变到真正的资产管理模式而努力，细分不同客户的需求和风险偏好，进而提供有针对性的服务。发挥商业银行在资源与信用方面的优势，为客户制定个性化的信托业务。例如，专门的财产捐赠信托、父母养老信托等业务，使银信合作理财产品在多样性、灵活性等方面形成特色，满足不同客户的需求。
3.3监管部门与市场的共同发挥作用
监管不光要依靠政府部门的监管，也需要市场约束机制作为补充，例如，借鉴债券市场的信用评级，设立独立的第三方分析和评价机构，便可以在弥补政府监管漏洞以及消除信息不对称上起到重要作用。从银信合作业务的发展过程中我们看到，官方的监管明显滞后于金融创新，通过加强市场约束有助于提高金融监管对于金融创新的敏感度。
对监管部门来说，要制定统一的金融监管机制以加强对金融业的集中监管。我国当前施行的是“一行三会”的监管模式，不是比较完善和成熟的体制。但是随着不断地金融创新，银信合作业务复杂化，分业监管的漏洞就会显现出来。因此，在加强金融监管的同时，我们还需要加快统一金融监管机构，集中金融监管。监管的另一种方式是设法将金融产品直接纳入监管，这是展现市场活力，加强市场约束作用的最好方式，可以弥补分业监管中可能存在的监管漏洞。对金融产品的监管要关注风险控制方面，对于任何金融市场的交易主体来说，只要它推出的产品满足监管的要求，就可以自由地在金融市场上进行交易。
3.4对银信合作业务合理堵与疏
监管方需要密切关注金融机构的创新，引导银信合作健康发展。从西方金融发展的过程中我们得出经验，利率管制等宏观环境常常是引发金融创新的主要动力。在银信合作中，银行因其资源优势而处于核心地位，一旦对银信合作业务进行严厉的限制，银行就可能会通过其他途径来规避监管，以达到融通表外资金的目的。如果对其监管过于严厉，银行可能会采取措施将交易结构做的无限复杂，以更加隐蔽的方式达到规避监管的目的。银行和监管机构双方的博弈过程会使银行尝试越来越复杂、风险越来越高的产品，反复进行的博弈会产生大量的高风险产品，交易结构非常复杂以至于监管方很难对其进行控制，此结果显然不是各方希望看到的。
“堵”的同时还要“疏”，因为银行的确有调整资产负债的需要，将银信合作业务全部转入表内，银行可能会采取其他方式实现表外资金的融通。放开信贷资产证券化可以成为一种较好的应对方法，很多银行的高层人员（包括工商银行的行长杨凯生）都支持信贷资产证券化的实行。如此就可以使商业银行的需求从正规的渠道得到满足，避免创新导致的银信合作产品复杂化及金融风险的增大。
参考文献：
[1]陈珊.银信合作业务规范研究[J].中国投资，2011（5）.
金融监管的含义篇5
关键词：信用衍生品；风险；监管
中图分类号：F831.5文献标识码：a文章编号:1003－9031(2011)03－0056－05Doi:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.03.13
一、信用衍生品交易监管概述
信用衍生产品是一系列从基础资产（如贷款、债券）上剥离、转移信用风险的金融工程技术的总称。交易双方通过签署有法律约束力的金融契约，使信用风险从依附于贷款、债券等基础资产上的众多风险中独立出来，并从一方转移到另一方。它可实现对信用风险的隔离管理，使信用风险可像利率风险和汇率风险一样在金融市场中交易和对冲，丰富了银行等金融机构管理信用风险的手段。
但信用衍生产品自20世纪90年代产生以来，其交易监管一直处于几近空白状态。信用衍生品交易发达的美国，由于信用衍生品作为金融创新产品，既不符合“证券”，也不符合“保险合约”的法律定义，因此不被纳入证券和保险监管范畴；另外这一交易的市场参与者主要是一些大型跨国金融机构①，监管机构认为这些机构具备风险识别和管控能力，不需要对其提供额外保护，加之金融自由化理论认为场外金融衍生产品带来的风险并不比场内金融衍生品带来的风险更多，无须新增专门法律和机构对其实施监管，且对金融创新活动施加过多监管可能导致投资流失海外，影响美国金融市场竞争力，这些均导致次贷危机爆发前美国针对信用衍生品交易的法律及监管一直处于空白状态。
次贷危机爆发后可发现，危机中倒闭或濒临倒闭的金融机构涉足数量巨大的信用衍生产品交易②，也促使危机后美国决定立法对包括信用衍生品在内的场外金融衍生品交易加强监管[1-2]。2010年7月美国通过的重塑其金融监管体制立法《多德―佛兰克法》第六部分“增强华尔街透明度及问责性法”，即针对包括信用衍生品在内的场外金融衍生品交易监管而制定③。
二、美国场外衍生品交易监管立法第六部分内容与简评
（一）美国场外衍生品交易监管立法第六部分内容
1．明确市场监管机构，解决监管机构缺位问题。该法将包括信用衍生品在内的场外金融衍生品分成互换类产品、以证券为基础的互换类产品①及融合前述两类产品特质的混合类互换产品三类并明确了三类产品各自的监管机构，信用衍生品中的信用违约互换及总收益互换被归类于互换类产品。互换类产品由商品期货委员会负责监管、以证券为基础的互换类产品由美国证券监督管理委员会监管、混合类互换产品则由上述两会共同监管，这一领域之前存在的监管机构缺位问题也因此得到解决。
2．对标准化衍生品实施强制集中清算，意图降低交易对手方风险。该法要求多数（尤其是已标准化的）衍生品交易合约须转移至受监管平成交易，并要求合约通过受监管的中央交易对手方实施集中清算，目的在于提高衍生交易合约清算效率并降低交易各方的交易风险。由于清算所通常资本实力雄厚，对会员资格和日常风险管理审查严格，且一般建立有清算保证基金，因此以清算所为中央交易对手方的清算方式可以较好地控制交易风险。
3．对交易者分层监管，提高监管效率和针对性。该法将场外金融衍生品市场参与者区分为“互换交易自营商”、②“市场的主要参与者”③及其他参与者几类，实施分层监管并将监管重点放在了前两类机构，它们须向相应的监管机构履行登记注册义务后方可展开经营并须遵守一系列审慎监管要求。分层监管目的在于提高监管效率和监管针对性。该法还首次将此前基本不受监管的信用衍生品市场主力军之一的对冲基金纳入监管范畴，要求包括对冲基金在内的多数私募基金须向美国证监会履行登记注册义务、交易记录保存义务及交易信息报告义务，加强了对此类金融机构的监管。
4．公开披露交易信息，增加市场透明度。要求公开实时披露实施集中清算的每一笔衍生品合约交易信息，意在增强场外金融衍生交易市场透明度。为限制过度投机及打击可能存在的市场操纵行为，保障市场发挥正常的价格发现功能，该法授权监管机构设定衍生品交易头寸限额及超限额交易的大额交易商向监管机构报告制度。对于尚未实施集中清算的衍生品交易合约则要求交易者向交易库④履行报告义务，监管部门可要求交易库实时公布这些交易合约的交易信息；
5．为避免金融衍生品交易风险向银行体系传递设定“沃克尔规则”和“林肯规则”。“沃克尔规则”在一般情况下禁止受联邦存款保险公司承保的存款机构、控制此类机构的控股公司及与上述机构、公司有关联关系的机构从事金融衍生品自营业务，但规定了一些例外。“林肯规则”禁止向前述从事互换交易的“互换交易自营商”或“市场的主要参与者”提供包括美联储信贷支持、贴现窗口贷款或美国联邦存款保险公司保险保证在内的“联邦资助”，并规定银行从事互换交易活动的前提条件是必须将此类活动移入一个与银行分离的、从事非银行业务的附属机构，但已作了例外规定。
6．为免因金融机构“监管套利”法律规避行为可能导致该法实施效果打折扣情形产生，该法规定，若发生在美国境外业务活动与美国境内的业务活动有直接显著的联系、或境外业务活动违反了美国证券交易监督管理委员会、商品期货交易委员会颁布的打击法律规避行为的规章，境外业务活动也将受到该法的调整。
（二）美国场外衍生品交易监管立法第六部分简评
1．集中清算有助于降低衍生品交易伴随的风险，但只有部分产品适合集中清算。此次立法要求标准化的场外金融衍生品须集中清算，近期内对场外金融衍生品市场的创新活动将起一定的抑制作用。此外许多因素会影响集中清算机制在场外衍生品市场交易中的应用。即便是已经标准化的衍生品合约，当市场交易者违约时合约的定价和流动性仍会受到严重影响，这将影响可纳入集中清算机制的衍生品种类；清算所为控制自身在集中清算过程中面临的风险，在设定清算成员资格、担保品设置和违约处置程序时可能设置较高门槛，从而影响交易者使用集中清算机制的积极性；场外金融衍生品交易市场的集中度较高，交易集中在少数几个市场参与者，使得相关参与者可能更倾向于使用双边净额结算方式；集中清算的衍生品合约需达到一定的数量后，集中清算才对清算所和参与者产生规模经济效益。因此一国衍生品市场交易规模若过小，引入集中清算机制可能无法达成规模经济等。
信用衍生品交易活跃的其他国家在此问题上所持立场与美国仍有一定的差距，例如英国政府在其《衍生品市场的改革》白皮书中就认为场外金融衍生品只有一部分适合集中清算，并不支持对所有场外衍生品强制集中清算[3]。此外，应设置多少数量的清算所以达成金融衍生产品的清算任务、是否应设置专门用于信用衍生品的清算所等问题。新法对此并未作答。但这些问题的答案对金融衍生品市场尤其是信用衍生品市场正常运行至关重要。如果对清算所数目不加限制，数量众多的清算所为争夺市场份额必然展开竞争，清算所可能竞相降低清算会员资格要求从而最终增加其自身风险。如果所设置的清算所只提供信用衍生品合约清算，而不提供信用衍生品合约与其他类型的金融衍生品合约相互间的清算，有研究表明此类专业清算所最终仍会增加金融体系的系统风险[4]。
2．美国要落实前述有关交易库的立法并不容易。包含信用衍生品交易在内的金融衍生品交易市场目前已经发展成为以欧美为中心的全球性市场，客观上要求所牵涉的国家采取步调一致的监管协调行动，而交易库多由散布于各国的清算所充任，更多地受所属国监管。交易库金融衍生品交易信息必须遵守所在国有关金融交易信息保密法律规定，各国目前在金融交易信息的保密法律规定上并不完全相同，客观上存在法律差异，因而金融衍生品市场交易的全球属性与交易库地域性之间存在矛盾。新法规定交易库只能实时公布未实施集中清算的衍生品合约交易总量信息，但不能披露其中单笔合约的信息，这一规定限制了监管机构查明衍生品交易市场真实风险状况的能力。因为只有明确了每一笔交易的参与者及其面临交易对手的风险暴露，监管机关才能真正掌握市场风险分布状况和风险可能传递的路径，从而也才能采取有效措施防止风险产生及阻断风险传播。
3．立法中的一些规定是否能真正起效值得怀疑。“林肯规则”限定银行必须将衍生品交易活动移入其下属机构，似乎在银行和其下属机构之间建立起了一道风险传递“隔离墙”，但银行与其附属机构之间的股权联系是无法人为隔断的，风险仍可通过股权途径传导至银行体系中来。此外银行设立的此类附属机构欲从事衍生品交易须满足新法规定的较高的资本充足率标准，这可能给银行带来资金压力并迫使银行放弃设立附属机构的计划，金融衍生品交易市场将可能面临因新进交易机构数量减少，而流动性匮乏的窘境。
4．立法中一些关键性的法律用语确切含义并未明确。例如该法虽将信用违约互换和总收益互换两类信用衍生品归入“互换类产品”由商品期货委员会监管，但现实中信用违约互换及总收益互换合约所指定的参考资产可以是单一证券或单笔贷款，按照该法定义此类信用衍生品应归属于“以证券为基础的互换类产品”，由美国证券交易监督管理委员会负责监管。因此“互换类产品”和“以证券为基础的产品”两类产品的界限并不是法律条文所表述得那样清晰，两类产品包含的外延仍需要有关监管部门在法律授权下通过制定相应的监管实施细则最终界定。更多的起实质性作用的监管细则由该法授权监管机构在今后一段时间内制定，监管机构所制定的监管细则将是监管机构本身与被监管对象等市场力量多方博弈的结果[5]。
虽然该部分立法尚有许多待完善之处，但它首次将此前不受监管的场外金融衍生品交易纳入法律框架，迫使从事场外金融衍生交易的金融机构接受更为严厉规范的监管，并提高自身风险管理水平和稳定发展能力，也为后危机时代全球场外金融衍生品监管树立了新标杆。
三、美国场外衍生品交易监督立法对我国的启示
监管层也积极推动我国信用衍生品市场的建设，目前由中国银行间市场交易商协会（以下简称协会）于2010年10月29日《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》（以下简称《指引》），并于2010年11月5日在银行间债券市场正式启动了我国首个信用风险缓释工具合约交易，标志着我国信用衍生品交易试点正式展开①。
美国信用衍生品市场在规模、发展水平、监管现状等方面与我国存在较大差异，其做法我国并不能全部照搬照用，但作为信用衍生品市场先行者所积累的经验教训仍值得我国汲取借鉴。因此笔者认为，结合前述美国有关监管立法，我国今后推动信用衍生品市场的发展从监管制度角度应从以下几方面入手。
（一）应加快制定统一的金融衍生品交易监管法，为市场发展奠定法律基础
次贷危机暴露了场外衍生品尤其是信用衍生品由于监管法律缺失产生的严重后果，因此将场外金融衍生品交易纳入法律监管范畴之内是必然趋势。监管部门自2005年以来针对不同场外金融衍生产品制定了不同的管理规定，如《远期利率协议业务管理规定》、《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等，初步建立起了我国场外金融衍生品市场的监管制度框架。但我国场外金融衍生品市场目前实施的仍是“推出一类产品即制定相应管理规定”的监管立法模式，这一模式在金融衍生品市场初创阶段由于市场规模不大、产品种类有限时尚能满足监管需要，但随着场外金融衍生品市场规模扩大、交易种类增多、产品创新步伐加快，这一模式越来越不能适应市场持续发展的需要，尤其是不能有效应对场外金融衍生品交易风险跨市场、跨部门蔓延的特性。因此应加快制定统一的金融衍生品交易监管法，对金融衍生品的性质、种类、衍生品交易各方的权利义务、监管机构及其权责、监管措施等加以规定，以规范金融衍生品市场交易行为，为市场健康有序发展提供坚实的法律基础。
（二）应完善我国金融监管协调机制
我国虽不存在美国曾有的市场监管者缺位问题，但由于信用衍生交易参与金融机构种类众多，监管机构各异，客观上需要监管机构间加强监管协调，而我国目前金融监管协调机制存在问题。虽然2008年国务院办公厅颁布《中国人民银行主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，其中规定了央行应与其他监管机构建立金融监管协调机制和金融信息共享制度，但对机制和制度的内容并未做具体规定。笔者认为，在当前我国金融领域“分业监管”体制短期内无法改变的现实背景下，对包括信用衍生品在内的市场监管应以央行功能监管为主，辅之以其他金融监管机关实施的机构监管，避免出现重复监管或监管空白。央行应负责对信用衍生品市场参与者具体交易行为、结算、信息披露行为实施监管，而三大监管机关主要负责审核参与者的从业资格，对其内控和风险管理制度提出严格要求；央行和各监管机构间还应建立健全制度化的监管信息共享机制，其中央行着重提供衍生品交易参与者交易具体信息，评估监控市场潜在系统风险，三大机构监管者则重点关注参与交易金融机构衍生品交易业务经营状况及资本充足率等信息，并及时提供给央行。
（三）应对市场参与者提出必要的资本金要求及实施分法监管
在市场准入及准入后持续审慎监管方面，应当对市场参与者提出必要的资本金要求，具备相应从业经验和从业资格人员要求及交易杠杆率控制要求，并对交易参与者实施分层监管。足额实缴的资本金仍是从事包括信用衍生品在内的金融衍生品交易必不可少的条件，较高的资本金要求，表明市场参与者具备较充分的清偿力，可确保交易合约到期结算。设置交易参与者应具备相应从业经验及资格人员的要求，可以防止交易参与者在合格人员不具备、内控制度不完善、风险管控能力不足的情况下盲目开展交易。对交易者实施分层监管，既可提高监管效率和监管针对性，也可对风险管控能力较弱的交易参与者提供更多保护。
笔者认为可将市场参与者按风险识别、管控能力强弱分为做市交易商、非做市的一般交易商和普通客户三层，做市交易商享有交易权限最高，可与其他所有市场参与者交易；非做市的一般交易商可与其他市场参与者交易，但交易目的仅限其自身风险管理需要；普通客户由于风险识别管控能力较弱，应仅限与做市交易商进行套期保值为目的的交易；还应汲取美国对信用衍生品交易未施加风险限制措施导致交易杠杆率过高最终导致系统风险产生的教训，建议监管部门对信用衍生品交易建立杠杆率管控指标。
具体而言，由于信用衍生品交易中信用保护出售方当出现信用事件时可能需承担巨额偿付，因此应设定市场中单一交易参与者信用保护出售额对其权益资本的最大比例，达到限制经营杠杆率目的。信用衍生品交易中信用保护买方承担的义务主要是定期支付保护费，且一旦信用事件发生，买方有权利获得信用保护卖方的赔偿。买方违约而导致市场系统风险产生的可能性不高，但为限制买方可能出现的过度市场投机行为，针对信用保护的购买方，亦应设定单一交易参与者信用保护购买额对其权益资本的最大比例。
（四）逐步引进集中清算方式
此次美国监管改革立法一个重要方面就是强调对信用衍生品在内的场外金融衍生品交易实施集中清算。对场外金融衍生品尤其是已标准化的衍生交易合约实施集中清算的确有降低与衍生品交易相关的各类风险积极作用，但这一积极作用的取得须满足一系列前提条件：如法律政策支持并认可衍生品集中清算安排、相关衍生品适合集中清算、集中清算的衍生交易合约数量足够多从而可使采用集中清算方式对清算参与者可产生规模经济效益等。
我国目前在场外金融衍生品交易中引入集中清算机制在法律政策上并无障碍，但我国已经开展的场外金融衍生品交易总体规模仍较小，引入集中清算机制将面临市场需求的严重制约。以利率互换为例，2008年每个工作日的交易笔数和金额分别为16笔和16.5亿元，参与机构的平均交易笔数和金额为62笔和63亿元[6]。集中清算需要一定业务量才能产生规模经济效益，因此在这种情况下交易者可能更愿意采用双边自行清算，而非清算所集中清算。因此笔者认为，我国将来正式开展的信用衍生品交易可采取逐步引入集中清算的方式。在市场发展初期交易品种少、结构简单、交易数量不多情况下，可由交易双方双边自行清算。随着市场逐步发展交易品种日益丰富、交易数量逐渐增多情况下，可适时引入清算所集中清算方式，以提高清算效率、降低清算风险。
（五）进一步细化信用衍生品交易监管信息披露要求
良好的信息披露既可提高市场透明度，也可对投资者提供保护。信息披露要求包括交易参与者向监管者、交易参与者向交易对手方及监管者向市场进行信息披露三个方面。《指引》对上述三方面做了规定，但有关规定还不够细化。例如《指引》中要求参与者进行信用风险缓释工具交易时，应及时向交易对手提供与交易相关的必要信息，但并未明确何谓“与交易相关必要信息”。笔者认为，这里的“必要信息”应包括交易合约的具体条款、潜在蕴含的风险、可能引发损失的主要因素等信息。再如《指引》中规定协会应及时向市场披露信用风险缓释工具交易即时行情及统计数据等有关信息，但信息应包含的内容并未明确。笔者认为这里的信息可以包括市场中交易的品种、期限、成交价格及成交量等，这些信息不仅有利于市场参与者及时全面地掌握市场动态，也有利于监管者加强对市场风险的监控，为其监管决策提供依据。
（六）适时修改相关监管规则，以鼓励银行更多使用信用衍生品管理风险
为鼓励商业银行使用信用衍生品，巴塞尔委员会颁布的《资本协议ii》中已经将信用衍生品纳入信用风险缓释框架，从而在一定程度上降低运用信用衍生品的银行所面临监管资本要求。虽然中国银行业监督管理委员会2008年9月《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》对信用衍生产品的风险缓释监管资本功能作了规定，但该指引对信用衍生工具认定采取较严格限制，包括仅认可信用违约互换及总收益互换两类工具、必须是信用保护提供方直接负债、商业银行购买该工具必须出于获取信用保护目的而不是投机获利目的等。但前述《指引》并未将交易参与者交易目的限定为“获取信用保护”一项，这就导致目前商业银行购买信用风险缓释工具能否获得监管资本减让并不确定，仍须监管机关厘清。笔者认为，监管层在市场尚未正式启动或市场发展初期，基于审慎考虑对信用衍生工具认定做较严格限制是可以理解的，但随着市场逐渐发展监管能力和经验逐步增强，未来可适时修改该管理办法，解除在工具认定上设置的诸多严格限制，将信用衍生品纳入监管资本的信用风险缓释框架，以激励商业银行更多采用信用衍生品管理信用风险。
参考文献：
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[3]FSa：ReformingotCDerivativemarkets[eB/oL].[2010-06-11],.
金融监管的含义篇6
关键词：金融消费者；公益诉讼；公平正义
中图分类号：D923.8文献识别码：a文章编号：1001-828X（2016）012-000-02
受到2008年国际金融危机的影响，世界各国越来越重视金融消费者权益保护，纷纷通过构建公益诉讼制度，完善金融消费者保护机制，维护金融消费者合法权益。随着金融改革不断深入，我国也亟需在金融消费领域构建公益诉讼制度，维护金融消费者权益。本文立足实际，通过实证的研究方法论述我国金融消费领域公益诉讼制度构建的必要和可行性，并对构建金融消费领域公益诉讼提出相关建议。
一、公益诉讼的概念和特征
（一）公益诉讼的概念
公益诉讼制度最早起源于古罗马，是与私益诉讼相对的，其含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。①在古罗马时期，由于实体法和程序法不分，因而请求权和诉权未能明显区分，公益诉讼包含请求权和诉权双重属性。随着现代法律制度不断进步发展，特别是实体法和程序法制度的建立，公益诉讼含义也发生了变化，一般认为，公益诉讼是指特定机关、组织和个人为了维护国家利益、公益利益以及不特定他人利益，根据法律规定，对违反法律，侵犯国家利益、公共利益和不特定他人利益的行为，向有权法院提讼，由法院依法追究违法者法律责任的活动。
（二）公益诉讼的特征
1.诉讼目的的公益性。公益诉讼与私益诉讼最大的区别在于诉讼目的，原告提讼目的或者说在诉讼中保护对象是国家利益、社会公共利益或者不特定他人利益，通过向法院提起公益诉讼从而追求社会的公平正义。
2.诉讼原告的不确定性。主体可以是与涉诉案件无直接关系的不特定主体。凡是侵犯公益诉讼可诉的违法行为，法律规定的组织及个人（适合原告）均可以向法院提起公益诉讼，无需受到“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的限制。
3.判决效力的广泛性。私益诉讼解决的是原被告双方当事人之间的纠纷，而公益诉讼涉及到的利益，一般来说具有公共性和集合性，加之受害者不确定，实际受到侵害的受害人未必全部参与到诉讼中，而是由法律授权的组织或个人代表受害人进行诉讼，法院作出的判决对未参加的诉讼的受害人产生同样的效力。
4.诉讼当事人双方力量的不平衡性。公益诉讼的受害者一般是欠缺专业技术知识、财力微薄公民个人，而被告一方往往是掌握着专业知识或者具有实力雄厚的组织，相对众多弱小受害者，不管是在对专业的掌握上还是物质财力方面，被告具有明显的优势，双方当事人的诉讼地位具有不平衡性。
二、构建金融消费领域公益诉讼制度必要性
（一）填补金融消费权益保护法律空白
首先，未对金融消费者概念进行科学、规范界定，缺乏适用《消费者公益保护法》（以下简称“《消法》”）理论基础。现行《消法》虽然在第二条对消费者的内涵作了规定，但是购买金融产品、接受金融服务、进行股票投资等金融消费是不是属于“生活消费”，在理论上还存在争议。其次，缺乏可操作性维权规定。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等法律虽然对金融消费者权益保护作了宗旨性规定，但缺乏与之相配套的可诉性规定，导致了金融消费维权依据不足。最后，法律滞后性的特点导致了金融消费权益保护法规空白不可避免。
因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以广泛聚集社会资源参与金融消费维权，激发社会各界对金融消费权益保护思考，从而推动金融消费权益保护法律制度的完善与发展。
（二）弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷
“一行三会”的金融监管模式促进了金融的改革和发展，对金融消费权益保护起到了重要作用，但是这种分业监管模式的弊端也阻碍了金融消费权益保护。一方面，分业监管模式存在监管“真空”。由于监管对象业务的特点，目前只有人民银行在县级有分支机构，而证券、保险监管部门分支机构只延伸到地级市，存在监管“空白”。另一方面，现行的监管模式缺乏监管协调性。部分金融消费权益纠纷涉及到两个监管部门，甚至三个监督部门，目前“各司其职”分业监管模式，导致协调机制不健全、不顺畅，不利于金融消费者权益维护。
因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以健全“一行三会”金融监管协调机制，填补金融领域监管的“真空”，弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷，有效维护金融消费者合法权益。
（三）破解金融消费维权难题
金融消费维权受到“信息不对称性”、受害者人数不确定、司法资源有限等因素制约，构建金融消费领域公益诉讼成为必然。一是金融业者与消费者之间信息不对称。随着金融创新和金融市场不断发展，金融衍生产品层出不穷，而金融产品具有专业性，一般消费者不能充分认识金融产品的属性和特质，缺少风险判断能力。二是金融消费具有广泛性，消费者人数不确定，具有潜在公益的性质。金融产品消费者遍及全国，一旦侵犯了部分消费者合法权益，将可能扰乱经济秩序、社会秩序，影响到社会稳定。三是可以节约司法资源和降低维权成本。公益诉讼由法律授权的组织或个人代表金融消费者提讼，法院集中审理，判决效力扩张到未提讼而受到同样损害的金融消费者，节约司法资源，降低金融消费维权成本。
三、构建金融消费领域公益诉讼制度可行性
（一）公平正义价值追求为构制度建讼奠定法理基础。公平正义是法律的最高理想，是人类社会最终的价值追求。而保护弱者、维护社会公共利益是实现这一价值追求的根本途径。如上述所述，由于金融领域专业性强，金融消费者与金融产品或服务提供者之间不仅在专业素养存在较大的悬殊，而且金融机构不管是在财力还是诉讼技巧上都具有较大的优势，面对如此强大的“对手”，必要给“弱者”适当的“救助”，才能使双方相对平衡。随着我国依法治国不断推进，公平正义价值理念逐步深入人心，实施和维护社会公平正义的举措不断改进，为构建金融消费公益诉讼制度奠定了坚实的法理基础。
（二）现行法律制度为制度构建提供法律依据。虽然目前我国未有明文规定在金融消费领域适用公益诉讼制度，但现行的法律法规为构建金融消费领域公益诉讼制度提供了制度依据。在程序方面，新修订的《民事诉讼》第五十五条明文规定对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有权机关和组织可以向法院提讼；在实体方面，新修订的《消法》第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”不管是在实体法还是在程序法，现行的法律为构建金融消费公益诉讼提供制度依据。
（三）“一行三会”金融消费保护局的成立为制度构建提供事实依据。“一行三会”相继成立了金融消费者保护局，虽然现有的分业监管模式下“一行三会”各司其职，但保护局的主要职能和宗旨是一致的，就是为了维护金融消费者合法权益。基于其职能，“一行三会”可以作为金融消费权益保护公益诉讼适格原告。在日常的监管中，保护局一旦发现存在侵害众多消费者合法权益的行为，可以向法院提讼，从而维护金融消费者合法权益，维护社会秩序。因此，“一行三会”金融消费保护局的成立，为构建金融消费领域公益诉讼制度创设了适格原告。
（四）世界各国的金融消费公益诉讼制度为制度构建营造良好的环境基础。纵观世界国家和地区，但凡金融发展水平比较先进，都构建了金融消费领域公益诉讼制度。美国《联邦民事诉讼规则》规定无论银行业、证券业还是保险业都可以进行集团诉讼；法国新修订的《消费者法典》建立金融消费者团体诉讼资格登记制度；德国虽然没有明文规定金融消费领域公益诉讼制度，但在《反不正当竞争法》、《一般商业条款法》、《不作为之诉法》、《法律服务法》等法律中规定了消费者团体诉讼；我国台湾地区1994年颁布的《消费者保护法》和2003年修订的《民事诉讼法》构建了较为完备的金融消费者公益诉讼体系。
四、我国金融消费领域公益诉讼制度构建路径
根据现代民事诉讼的基本原理，纠纷要进入诉讼程序，要有适格的原告、明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由。因此，原告资格、诉讼范围、启动模式、费用承担、举证责任等问题都是无法回避的。金融消费权益公益诉讼也需要具备这些要素。
（一）适格原告
1.检察机关。我国现行《宪法》规定检察院是国家法律监督机关，负有监督我国法律正确实施、维护公共利益职责。同时，检察机关又是我国的司法机关之一，在调查取证、法律应用、诉讼技巧等方面，具有明显的优势。因此，不管是基于职能还是专业优势，检察机关都应成为我国金融领域公益诉讼的适格原告。
2.消费者协会。新修订的《消费者权益保护》第四十七条明确规定，在发生侵害众多消费者合法权益行为时，消费者协会可以向人民法院提讼。当发生侵害众多金融消费者合法权益时，消费者协会理应对侵害众多金融消费者合法权益的行为向法院提讼。
3.金融监管机关。这里的金融监管机关指的是“一行三会”。目前“一行三会”相继成立了金融消费保护局，可以从日常监管中全面、准确地获得侵犯金融消费者信息，有利于高效地为金融消费“定争止纷”。另一方面，“一行三会”作为适格原告也是符合保护金融消费者合法权益的宗旨。
4.公益组织。公益组织是指不以营利为目的、旨在维护社会公共利益的非政府组织。由于目前我国公益组织众多，为了防止“滥诉”，应该对公益组织的范围进行严格限制，在我国能够提起金融消费公益诉讼的公益组织只限于公益律师。
（二）涉诉范围。从《民事诉讼法》和《消法》来看，存在“侵害众多消费者合法权益”的行为，适格原告才能进行公益诉讼。那在金融消费公益诉讼中，如何认定一个案件侵害金融是否达到“众多”呢？笔者认为这里的“众多”不应是指受害者人数的多少，而是应该从社会生活角度去理解“众多”的含义，主要指金融产品或金融服务提供者在提供金融产品或金融服务过程中已经（或可能）侵害广大金融消费者，已经影响到了社会秩序的稳定和社会生活的正常开展。出于维护正常的社会秩序，对侵害金融消费者的行为，适格原告应当向有权法院提起公益诉讼。
（三）启动模式
1.主动模式。金融消费公益诉讼适合原告在日常监管中发现金融机构存在侵犯金融消费者合法权益的行为时，已经涉及到了众多消费者合法权益，金融消费公益诉讼原告可以依法定程序向有管辖权的法院提起金融消费公益诉讼，维护广大金融消费者合法权益。
2.被动模式。在受到权益侵害后，不特定的金融消费者依法向适合金融消费公益诉讼适合原告提出公益诉讼申请，适合原告根据受害者的申请，以自身的名义向有管辖权法院提出公益诉讼，履行公益诉讼职能。
（四）取证责任。取证责任的分配直接影响到诉讼结果。在金融消费公益诉讼中，应采取举证责任倒置原则，即提出诉讼主张的一方当事人对诉讼事由不负担举证责任，而由对方当事人就该事实存在或不存在承担举证责任，承担举证责任的当事人不能履行举证责任，将承担不利后果。一方面是由于原被告之间地位不平等决定的。如果公益诉讼取证责任还是遵循“谁主张谁举证”原则，由原告承担证明责任，而这对于不具有金融专业知识的原告来说是非常困难的，不利于诉讼双方能够平等的抗衡。另一方面，采取举证责任倒置原则有利于公益诉讼制度发展，实现社会公平正义。采用举证责任倒置可以鼓励更多的人参与到公益诉讼中，推进公益诉讼制度的完善、发展。
（五）激励机制。在金融领域公益诉讼中，调查取证、诉讼费用、办案人员办案经费等都涉及到合理的费用支出。因此，国家应对金融公益诉讼成立专项基金，用于公益诉讼各个环节费用支出，具体由各级财政进行划拨，由消费者协会统一管理。同时，国家还应对公益组织提起公益诉讼中的公益律师进行适当奖励，这样可以有效激励公益组织参与到金融领域公益诉讼中来，维护广大金融消费者合法权益，维护社会公平正义。
随着社会法治进程不断加快，人们维护意识不断提高，公平正义理念不断深入人心，构建金融消费领域公益诉讼制度已成为健全和完善我国金融制度中重要一部分。我国只有构建金融消费领域公益诉讼制度才能为金融改革发展保驾护航，才能有效维护广大金融消费者合法权益，实现社会公平正义。
注释：
①《罗马法》高等学校法学试用教材周吴文翰谢邦宇/编写第354页群众出版社1983年12月
参考文献：
[1]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度研究.金融与经济，2014，08.
[2]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度的构建初探.新疆社会科学（汉文版），2015，1.
[3]吴俐.公益诉讼法理基础探究.西南民族大学学报（人文社科版），2006，12（总第184期）.
[4]吴忆静.金融消费者公益诉讼问题研究.华东政法大学专业学位硕士论文，2014.
金融监管的含义篇7
关键词：金融机构电子支付服务风险市场准入
一、引言
随着银行业务水平的提升，以及现代技术的发展，电子支付业务快速发展给客户带来了极强的便利性。与之相对应的是，我国金融机构、客户在享受电子支付服务所带来的正面效应同时，电子支付的风险也在不断增大，而我国对金融机构在支付服务中的监管问题还始终处于近乎空白的状态。例如，当前现有的法律法规主要针对电子银行、网上银行业务方面，而针对第三方支付、支付平台内部交易模式的法律法规几乎没有。
2006年，我国出台《支付清算组织管理办法》，尽管在该制度中提供了有关点三方支付的相关法律法规，但是实践过程中，与《电子支付指引（第一号）》存在冲突，此后我国关于金融机构在电子支付服务中的监管的政策，一直处于空白状态，因此，本文针对此方面的研究，具有极为重要的现实意义和理论意义。
二、电子支付服务中的风险分析
（一）技术风险
金融机构电子支付服务中，技术风险主要来源于两个方面，一是技术利用不当造成的风险，二是所使用的技术水平落后，电子支付技术存在安全隐患，因此，按照类型划分，技术风险可以分为另种，一种是安全风险，另一种为技术选择风险。
（二）业务风险
业务风险主要包含以下几种，信用风险、流动性风险、支付和结算风险、法律风险、操作风险、战略风险、资金风险。
（三）管理风险
管理风险主要表现为电子支付管理过程中，可能出现的风险问题，以及电子业务快速发展中，与管理水平低产生的不协调问题和风险，还有在电子支付复杂性监管中可能产生的监管风险。
实践中，由于金融机构业务性质的不同，业务种类的不同，以及管理和监管的差异，造成不同金融机构在支付过程中产生的风险也是不同的，我国金融在电子支付过程中，容易根据实际情况，具体分析，强化监管政策和意见，才能将风险转化为最低。
三、电子支付服务中的监管政策与建议
（一）市场准入的监管
市场准入的监管主要包含以下几个方面：设立最低资本金限制，强化支付中的安全技术，建立保险与保证金问题，加强风险管理和内控机制。
当前我国金融机构的中关于最低资本金的限制，早在《支付清算组织管理办法》就已经开始列出，但是有关执行的细节和程度问题，并没有详细的确定；而在风险管理和内控机制监管方面，自始至终还没有建立相关的法律法规；在电子支付服务中关于安全技术，已经取得了一些成效，例如，完善安全基础技术建设，保障客户电子支付交易活动的安全性，以及电子支付交易活动的真实有效性，这是十分可取的，但是在准入控制方面，依然存在很多问题，我国可以充分利用和借鉴欧盟的经验和教训，充分利用我国《电子银行安全评估指引》，针对我国电子支付做出相关严格规范和控制；对金融机构设立保证金机制，发展电子支付保险。由于当前我国电子支付金融机构之前的竞争十分激烈，造成我国金融机构电子支付业务发展不规范，恶性竞争严重，电子支付的风险不断增大，对此建议对我国金融机构采用政策引导并购，利用国有控股策略，促进合理、稳健和有序发展。
（二）业务范围的监管
金融机构业务范围监管包含对业务运营风险的监管，对客户业务的管理，对机构管理高层的监管，以及对业务操作员工的监管，和金融机构市场退出的监管。
对业务运营中的风险监管，要借鉴并完善《网上银行业务管理办法》；针对金融机构高层管理的监管，可借鉴国内外先进国家相关监管的经验，例如美国、新加坡等，金融机构董事会制定监管政策，设立技术监管总监，使监管过程规范化和合理化；强化内部操作人员监管，禁止个人操作，形成相互联系和牵制的合作机制，健全准入控制；建立健全有关法律法规，对客户资料进行保护，保障客户资金的安全性；完善金融机构市场推出机制，促进金融市场电子支付的有序性和合理性。
（三）监管机构
目前我国针对电子支付服务的监管采用的“银监会+信息产业部+公安部+新闻出版署”的管理组织模式，由于监管中涉及到非金融机构，我国在此类中的监管政策是不健全，发挥银监会的职能作用，加强监管十分重要。
这就要首先要加强对电子支付的技术监管，更新金融机构业务监管重要性的认识，加强内部风险防范和控制，防止电脑犯罪；构建定期监管机制，强化监管在每个时间段内的进行；同时健全金融机构市场退出机制；加强国内外金融合作，利用国内外金融监管经验，防范电子支付跨国风险，强化对国外竞争者的监管，促进国内金融机构电子支付业务的发展。
（四）电子货币
构建规范的法律法规，明确电子货币发行权问题，针对有关电子货币中可能产生的金融机构破产规定、金融机构作为电子活动发行方的风险、金融机构电子货币发行权资质等问题，进行严格的明文规定，完善我国金融机构关于电子货币方面的相关法律法规建设。
（五）法律问题
弥补我国金融机构在电子支付服务监管中的空白，例如加强对电子证据、网上税务和网络安全的法律法规的构建，针对过程中可能存在的法律纠纷作明文规定；完善金融机构在电子支付服务中关于消费者隐私、消费者资料保密等相关立法的构建。
参考文献：
[1]黄晓艳，胡祥培.我国电子现金发行的组织模式研究[[J].中国软科学.2013
[2]郑茂.电子支票在我国的发展模式[[J].武汉金融.2012
金融监管的含义篇8
【关键词】金融制度创新缺陷制约因素
一金融制度创新的含义
通过采用新的技术和方法改变金融体系的要素搭配和组合从而提供新的金融业务就可认为是金融创新。金融创新的最终目的是实现利润最大化。
二金融制度创新的原因
第一，对利润的追求，即金融企业为获得潜在利润而进行的金融创新。它包括财富增长理论和货币促成理论。Greenbau和Haywood认为，经济的增长和人们收入水平的提高促发了金融创新以满足人们日益增长的对金融服务的需求。Ross认为，金融市场上的信息不对称产生了对金融创新的需求，金融创新有助于降低金融市场上广泛存在的委托关系所产生的道德风险和逆向选择风险。allen和Gale认为，金融创新的出现是为了抵御利率风险和通货膨胀风险。货币促成理论的代表性人物Friedman认为，“前所未有的国际货币体系的特征及其最初的影响，是促使金融创新不断出现并形成要求放松金融市场管理压力的主因。”
第二，企业经济环境中所受到的压力。金融企业为规避风险，逃避金融监管而进行金融创新。美国经济学家凯恩（e.J.kane）在1984年提出了规避管制理论。该理论考虑了金融市场创新的原因并能够解释因管制引发的金融创新。金融创新的条件是，金融行业受到相比其他行业更加严格的金融管制且金融机构能够合理或被默许规避政府的管制措施。
三现阶段我国金融制度的缺陷
1.金融组织制度方面
我国金融资产分布结构不合理，金融组织体系呈现出“间接金融过强、直接金融过弱”的垄断格局。我国金融结构中银行业比重过高（特别是国有控股银行），而保险、证券、租赁、信托等非银行业所占比重过低。
2.金融市场制度方面
第一，我国金融市场功能扭曲、市场发展深度不够。信用集中于国家，国有控股银行在资金配置中占主导地位，其与国有企业之间仍未完全摆脱“资金供给制”的状态。
第二，市场结构失衡。尽管目前我国已建立起包括同业拆借市场、存贷款市场、票据贴现和再贴现市场等在内的金融市场体系，但是还没有建立金融衍生工具交易市场，现行外汇市场构架和运行规则与经济全球化不能完全适应。
第三，金融市场主体不完善。中央银行的独立地位强化程度不够，货币政策始终未能真正摆脱对国家计划和经济增长的依附地位，在经济金融出现较大波动时，仍需借助于一定程度的刚性政策影响和行政干预。
3.金融监管制度方面
在面对国内外经济金融形势飞速发展的环境下，我国金融监管制度逐渐暴露出了许多弊端。监管体系方面。我国现行的“分业经营、分业监管”的金融监管模式造成银监会、证监会和保监会三大金融监管机构之间缺乏配合，监管的协调性不足，很大程度上使得监管机构间的信息传递延误甚至扭曲，严重影响了监管效率的提高；监管内容方面，我国金融监管内容重点不突出，不全面。监管偏重于合规性，忽视风险性。
四对于制度创新的建议
1.规范金融创新的主体行为，健全银行信用的运行机制
无论是现在还是将来，我国的主要创新主体一直都是银行。只有先强调对银行风险控制的预警体系，防止因管理上的漏洞使银行信用活动“越轨”，才能进行制度创新。此外，对于金融机构借创新名义进行的虚假活动和搞投机式的泡沫经济交易要严格禁止。
2.在放松对金融机构直接管制的同时加强风险监控
金融监管当局在放松直接管制的同时应强化以促进谨慎经营为目的的风险控制。通过给金融机构更加广泛的自，使得市场机构能够真正取得支配金融机构运行的基础机制地位。同时，金融监管要换一个新的角度切入金融业的运行，为金融业的市场机制高效运行提供保障，寻求保证银行业效率和稳定的最佳平衡点，从而达到对金融运行的新控制。
3.扩大监管范围
现代金融的不断发展必然会存在一些监管法规涉及不到的地方。原先的法律条款需要随着时代的发展而调整，要将以前监管法规没有涉及的地方纳入金融监管范围内。首先要将一些在金融创新过程中出现的新型金融机构纳入监管范围之内。其次，将表外业务纳入监管范围。
4.健全信息披露制度，预防金融风险
信息披露制度由两个部分组成：一是建立具有权威的中介金融评估机构并由其对金融机构的经营状况、风险程度进行有效地评估；二是通过制定相应的法规，规定银行必须定期向公众披露其经营状况。
5.加强金融监管的国际合作
我国在金融监管的国际合作与交流方面已有了进展，应继续注重加强国际合作，共同防范金融风险。
6.加强金融立法，建立健全金融监管的法律体系
随着《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《信托法》等重要法律法规的相继颁布实施，为我国金融监管提供了若干法律依据。但是，我国在金融立法上是相对落后的，有些金融法规条款过于粗糙，规定不够细致，操作性不强；金融法律、规章之间相互抵触的。整体而言金融规章层次太低，影响监管执法水平。所以，我国要加快建立和完善金融立法进程，对一些过时和相互抵触的规章法律进行系统全面的修订，使金融监管工作真正纳入法制的轨道。
参考文献
金融监管的含义篇9
关键词：金融广告；虚假广告；规制
JeL分类号：K2中图分类号：D921文献标识码：a文章编号：1006-1428(2012)04-0095-03
一、金融广告的内涵
笔者认为，对金融广告的规制必须将其定位为商业广告，因为在金融交易领域中，实施金融广告目的也是为了招徕顾客，劝诱投资者签订投资合同。但是，同样是招徕顾客，却存在两种情形，一种是针对特定人的招徕，法律称之为投资劝诱(investmentrecom-mendation)：另一种则针对不特定人即社会和公众的招徕，也即本文所要研究的金融广告(亦称投资广告)。投资劝诱和金融广告的区别主要表现在：“一是投资劝诱针对的是对特定当事人的劝诱，而投资广告针对的是对不特定的多数人的劝诱。二是投资劝诱是以特定金融投资商品买卖合同的缔结等为内容的，而投资广告并不是以提供特定合同的签订为信息的行为，而是提供一般性信息的行为。”
基此，笔者认为，“金融广告”的定义必须包含商业目的、受众的公众化和宣传内容是金融商品或服务这三个要素。金融广告还应具有以下几个特征：一是金融广告行为的主体只能是合法经营金融业务的金融机构，包括金融行业协会、金融机构的子公司、孙子公司等，另外，证券的发行人或者承销人也对该证券享有广告的资格；二是的形式是直接或者间接的，包括自己，也包括间接地利用他人来进行宣传；三是金融广告的内容必须是金融商品或者金融服务，其目的是为了招徕顾客。另外还必须明确的是，单纯的公益广告和形象宣传等不需消费者保护的广告不是金融广告。
对于违法的金融广告，可分为违反积极性规制的金融广告和违反消极性规制的金融广告，这是因为各国金融法律都从积极性规制和消极性规制两个方面对金融广告进行规定。从金融广告的内容来看，一部分事项属于必须包括的必要事项，这种立法方式就属于积极性的规制，欠缺必要事项的金融广告就是违反积极性规制的金融广告。一般来讲，金融机构的名称、金融商品的内容、投资风险以及法令规定的其他事项就属于金融广告应当包含的必要事项，如《广告法》第9条、第10条和第11条规定等以及我国绝大多数金融监管规则就属于这样的规制。反之，如果法律禁止在金融广告中包含某些事项，违反该禁止规定的金融广告就属于违反消极性规制的金融广告。如《广告法》第4条、第7条、第8条等条文就规定广告不得含有虚假的内容、不得有欺骗和误导消费者等禁止事项，显然违反这些禁止性规定就属于违反消极性规制的金融广告。
二、国外金融广告规制的借鉴
(一)韩国
在韩国，除有《标示与广告公平化法》对一般性广告进行规制外，还有《资本市场法》。专门对金融投资商品交易领域的投资广告进行规制。同时，“金融投资业者进行投资广告(集合投资证券相关的投资广告除外)时，其广告中应包含该金融投资业者的名称、金融投资商品的内容、投资风险以及由总统令规定的其他事项”(第2款)。另外，金融机构对集合投资证券进行投资广告的，应当包含下列内容：(1)提醒投资者在取得集合投资证券之前，仔细阅读投资说明书的建议内容；(2)根据集合投资机构的运用结果，投资本金可能发生损失，且该损失需由投资者自行承担的事实；(3)结合集合投资机构的运用业绩进行投资广告的，虽有运用业绩但并不能保证未来收益率的内容(以上第3款)。同时，投资广告中除了可使用集合投资机构的名称、种类、投资目的、运用战略等相关事项，以及其他鉴于集合投资证券的特性等而由总统令规定的事项外，不得在投资广告中使用其他事项。另外，“金融投资业者在进行投资广告时，不得有填补损失或者保障获利而误导投资者的标示”(第4款)，等等。同时，该法还规定了违法金融广告行为的民事、行政和刑事责任。
(二)英国和欧盟
在英国，对于金融广告的规制，英国金融服务局(FSa)的《营业行为规则》(CoBS)规定，金融机构从事金融广告时必须遵循公平、清晰和不得误导的基本规则。同时，英国还将金融广告区分为实时广告和非实时广告、直接附要约的金融广告和一般广告，金融法律对非实时金融广告制定了更为严格的基准(CoBS3.5)。同时，还要求在广告中必须记载“过去的业绩并不代表未来的收益率”这样的文句(CoBS4.6.2)。而且，英国金融服务局还鼓励消费者和大众对不公平、不清晰和令人误解的金融广告进行举报，并设置了相应的投诉举报部门。
在欧盟《金融工具市场指令》(miFiD)中，要求金融机构在发给客户或者潜在客户的所有信息(包括市场推广信息)应公平、明确且不具误导性。属于市场推广信息的，应清楚注明其市场推广性质，虽然并未详细地规定金融广告的规定，但判例要求金融广告必须对照公共的利益进行判断。
金融监管的含义篇10
金融服务贸易是服务贸易中的最大领域。wto金融服务贸易自由化(以下简称金融自由化或自由化)中的监管问题在很大程度上是监管与自由化以及为推动自由化而需要建立的多边纪律的关系问题。金融离不开监管，而金融自由化所能够带来的巨大的潜在利益需要对自由化进行推动，为此需要建立必要的纪律对各国国内政策包括监管政策进行规制。研究解决自由化中的金融监管问题，首先应当理清自由化及其纪律与监管的关系问题；同时，亦需要对wto规则下审慎措施的标准及审慎措施在国内政策中的体现进行探讨和分析。
一、wto与金融自由化
包括金融服务在内的服务贸易在乌拉圭回合前的国际贸易谈判中长期被忽视，原因在于服务在传统上被认为是无法进行贸易的。这其中既有经济技术方面的限制，也有政策、体制的因素。就前者而言，由于传输技术的限制，服务的生产和消费同时发生，服务贸易在传统上需要服务的提供者和接受者相互接触和同时存在；就后者而言，传统的服务业多属于公共行业，由政府实行垄断，在政策上对外国服务提供者实行准入限制。但近一、二十年间情况发生了很大变化。在金融领域，技术的进步使诸如国际电子资金划拨、金融网上交易、网上远程服务提供和数据处理等众多业务成为现实并大量涌现。同时，众多国家进行金融业的改革和对外开放，引入竞争。欧盟对欧盟内金融机构实行的“单一护照”制度在成员国金融体制间甚至具有引发竞相革新的效应。技术的进步和各国变革的进行使金融服务的非贸易性质得到了极大的改变。
据wto截止其成立前后的有关研究和统计，金融服务业在快速增长的同时，其国际交易亦增长迅猛。1970年至1995年期间金融服务部门增加值占国民生产总值的份额在发达国家和发展中国家都有相当增长，其中香港、新加坡、瑞士和美国等国家或地区已达到7—13％。金融服务部门的就业在许多发达国家同期增长25—50％，占总就业的3—5％。从国际交易来看，1996年前的10年间国际借贷、证券交易和衍生市场经历了快速增长，1995年银行的国际融资额达到了6．4万亿美元，净借贷款额4．6万亿美元；证券业务值从1万亿美元增长到1995年的5万亿美元；衍生交易增长了10倍，1995年未平仓的利率、汇率和股票指数金融期货期权值达到10万亿，相当于全年国际贸易值的两倍，未结清的互换和与互换有关的衍生工具金额高达25万亿美元。此间跨境金融服务贸易增长了三倍，截止1995年作为银行业商业存在指标的外国拥有的银行资产在一些国家达到将近20％。金融国际化、全球化势头十分强劲。尽管如此，由于衡量金融服务生产和贸易比许多其他服务部门更加复杂，很大比例的服务贸易并不需要跨越国境提供，有关的统计数据常常不能准确地、充分地衡量金融服务贸易流量。不仅如此，金融业的性质使金融的重要性远远超出其贸易流量。金融业和金融服务贸易的快速发展为把金融服务纳入wto多边贸易体制提供了基础和动因。
金融服务贸易在取得巨大增长的同时，也面临着重重贸易壁垒。金融等服务贸易与货物贸易相比，其显著特征之一在于无形性，即服务的空间形态基本上是不固定的，不直接可视的。这一特征对国际贸易管理所产生的重要影响就是，各国不能像管理货物贸易那样运用诸如关税、数量限制及其他边界措施，而是普遍借助于国内法规政策的形式，如通过禁止或限制准入，进入后拒绝给予国民待遇，以及许可、技术和资格要求等对服务贸易进行规制。而金融业由于其特殊性质所在，在各国通常是规制最严的行业。技术的进步并未使各国自动放弃对金融业的规制。因此，以美国、欧盟等为代表的服务业发达的国家一直致力于建立一个类似《关贸总协定》的全面的国际服务贸易规则，在乌拉圭回合中力主将服务贸易纳入多边贸易体制之内，从而推动各国服务市场的开放。发展中国家一方面迫于压力，一方面需要资本和良好的金融基础设施来寻求发展，同时担心如果不积极参与谈判将会出现由发达国家决定和制定多边服务贸易规则的危险局面，因此，在乌拉圭回合中，包括金融服务在内的服务贸易被首次纳入多边贸易框架之内，几经周折最终达成《服务贸易总协定》(以下称GatS)这一框架规则协议，并于1997年12月完成了金融服务贸易谈判。
GatS的达成和金融服务谈判的完成确立了以规则而不是以实力为基础的国际金融服务贸易关系。具体来说，wto的金融服务规则框架包括规定一般规则和义务的GatS，根据金融业特点而制定的金融服务附录(以下简称附录)和各国的市场准入、国民待遇承诺表以及最惠国待遇例外清单等三重结构。根据GatS和附录，wto框架下的金融自由化涵盖了除政府行使权力提供的金融服务之外的所有金融性质的服务。wto为推动金融自由化除要求成员方作出承诺外，还规定了规制各成员方政策的普遍性义务，使成员方的政策不构成对金融服务贸易的不必要限制。这些义务主要包括最惠国待遇、透明度和国内法规等普遍义务，⑤其中国内法规的规定与自由化以及监管具有密切关系。GatS第六条第四款规定成员国应当制定必要的纪律以确保有关措施不构成对服务贸易的不必要障碍，该条款(b)项还进一步规定制定这些纪律的目的在于确保规制措施“不构成保证服务质量的不必要负担”。根据该条款授权，服务贸易理事会成立了专业服务工作组(workingpartyonprofessionalServices)以制定必要的纪律，保证该条规定的实施
二、wto框架下监管与自由化的关系
1．wto框架下金融监管与推进自由化的多边纪律具有冲突的一面
金融构成现代经济发展的基础设施，为其他许多部门的发展提供要素，关系到众多部门和整个经济的繁荣和稳定，因而也成为各国政府调控国民经济的必不可少的工具。金融行业所具有的这种影响全社会利益和社会经济政治发展的“公共性”的特点使它不同于其他行业，需要特殊的监管。其次，金融业作为高风险行业具有内在的不稳定性。以银行业为例，它是一种典型的高负债行业，是一种以部分准备金为支点，以借短放长的期限变换为杠杆，依靠资产组合的资产扩张来盈利的产业，它的经营必然受利率、存款结构的规模、借款人偿债能力、汇率等变化的影响，从而使金融机构面临种种风险。金融业的高风险性和内在的不稳定性客观上需要通过监管使金融机构依法运作，保持合理的资产负债比例、流动性和清偿能力，以保障金融机构资金利用安全和社会公众利益。最后，金融机构是经营货币商品的特殊企业，是以少量的资本准备金为支点，大量吸收公众存款、投资等形成其资产的主体。因此，金融机构的生存在很大程度上维系在公众的信任上。如果金融机构经营不善，有可能引发挤兑，并可能波及其他金融机构，从而引起金融业的系统风险并可能危及整个经济领域。为此，GatS第十九条规定，自由化应尊重国内政策目标和成员方的整体和具体部门的发展水平，同时附录的核心规定即审慎例外(prudentialcarve-out)也特别指出：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”
金融服务自由化所导致的开放的和更富有效率的金融市场能够通过影响储蓄和投资以及跨部门、跨国家和跨时段地改善资源配置来促进经济增长。金融机构之间的竞争、利率的放开以及新的储蓄工具的出现都可能导致投资回报的提高，从而进一步刺激总储蓄和投资的进一步抬升，而总储蓄和投资的抬升会转而促进经济的增长。金融服务自由化所导致的竞争能够提高效率，降低成本，提高质量并提供更多的服务品种，使金融服务的消费者从丰富的服务品种、低廉的服务收费、更高的存款利率和更好的服务中受益，从而增进消费者福利。此外，金融开放亦将促使政府改进宏观经济管理，减少国内政策对金融市场的干预，金融开放的压力和动力迫使各国改善金融部门的规制和监督，所以市场约束可以导致好的监管。
但是，推动金融服务贸易的自由化没有相应的多边纪律约束是行不通的。首先，金融自由化客观上具有要求对金融活动放松管制的一面，如放松或取消对利率水平、贷款规模的限制等，而金融业在传统上是受国内规制最严的行业。在多边金融自由化的背景下，如何处理放松管制与加强监管的关系，如何将金融自由化的扩展与监管的加强有机地协调起来，需要有章可循。其次，在wto框架下(以下或简称wto下)金融自由化在一定程度上是对各国金融利益按wto“游戏规则”的重新分配，而国际社会的现实是林立、利益相异，如果没有多边纪律的约束，极有可能出现以下情形：一方面要求其他国家尽可能多地开放市场以便从自由化中获得更大利益，而另一方面出于本国利益考虑则不惜以审慎措施为名逃避承诺和义务。最后，审慎监管与贸易保护主义客观上所具有的相混杂的情形也为多边贸易体制提出了重大挑战，即如何获得金融服务贸易自由化带来的利益而不损害各国政府追求监管目标的自由。困难在于：旨在维护金融体系稳定和保护存款人的审慎监管措施有时也免不了对GatS下的承诺和义务造成损害，而贸易保护主义则可以以监管为借口逃避承诺和义务。应对这一挑战也需要一定的纪律将二者区分开来，使前者得以解脱，使后者得以制止。因此，GatS在序言中明确提出需建立服务贸易原则和规则的多边框架使服务贸易在透明和逐步自由化的条件下得到增长。同时附录也对审慎措施进行了必要的约束，并规定当审慎措施与GatS的规定不一致时，这些措施不得当作该成员逃避其GatS承诺或义务的工具。
2．wto框架下审慎监管措施不受GatS自由化条款的羁绊
监管与自由化是wto在金融领域的两大支点，二者在多边意义上的关系最终取决于wto金融服务规则框架对二者的权衡后所作出的定夺。根据附录的规定，wto不阻止成员国采取措施保护金融体系的稳定和金融机构的存款人等，wto的目标是金融服务自由化而不是不要监管。
金融服务贸易的自由化对于促进经济发展、金融稳定和公众福利等具有积极作用。然而，金融自由化促进经济增长、金融稳定以及社会福利的效果的实现不是没有条件的，而是需要一定的条件，其中主要是宏观经济的稳定和监管制度的健全与有效，这也为成员方实施金融自由化提出了挑战。宏观经济与金融服务自由化的关系问题是影响金融自由化成功的重要问题，但已超出本文范围，故不做探讨。但需要指出的是，金融在营造宏观经济环境方面具有重要作用，它是宏观经济调控的重要手段，从而也构成影响宏观经济的重要因素，宏观经济稳定在现代经济中在很大程度上取决于金融状况，而金融状况又取决于监管。就监管对金融自由化的作用而言，有关金融规制和监管的研究普遍认为，纠正市场失灵和金融业外部效应需要规制政策，认为金融自由化所能带来的利益必须以国内存在合适的监管和规制机制为基础和条件。不仅如此，许多研究还表明，审慎监管能够增强开放条件下金融体系的稳定性。需要着重指出的是，监管对于处于开放条件下的金融业更加重要。在开放的环境中，宏观经济稳定与金融稳定的相互依赖性增强。同时，由于金融开放而引起的竞争加剧通常导致金融机构利润率下降，而减少的那部分利润本来是可以用来弥补因管理或政策失误带来的损失的。在这种情况下，金融服务自由化如果不伴之以有效监管，则更容易引起金融乃至整个经济的动荡。而有效的监管则有助于改善金融机构的治理结构，及早发现问题，从而赢得更多的时间采取纠正措施，减少危机发生的可能和强度。正是因为金融自由化利益的实现需要以监管为条件和基础，wto规则在推动成员国取消金融服务贸易壁垒和逐步实现金融自由化的同时强调成员方有权采取审慎监管措施。wto前总干事鲁杰罗曾指出，贸易和投资一体化程度越深，就越需要加强全球市场的规则、结构和治理，加强市场与开放市场应提到同等重要的议事日程上，重点放在健全的规则架构上。
三、wto审慎监管措施的标准及其范围
1．wto审慎措施的标准
wto的审慎措施是什么，即哪些措施属于wto的审慎措施，从而不受GatS金融服务贸易自由化条款的约束?这一问题并未随着自由化与监管的关系的明朗而解决，构成探讨自由化与监管关系需要进一步研究的问题。然而，wto并没有对审慎监管进行定义或列举清单，其他一些从事监管标准的研究组织如巴塞尔委员会等也没有对监管进行定义，而是推出上述领域的最好做法(bestpractices)，供各国参考采用。根据GatS特别是附录的有关规定，本文对wto下的审慎措施的标准探讨如下：
(1)辨别监管措施的依据是其目的性。附录规定，不阻止成员国为审慎原因而采取措施。这实际上已经揭示监管的某些内涵，即监管出于审慎之目的。这一规定表明，wto下辨别监管措施的主要依据是其目的性而不是其客观效果，即一项措施是审慎措施还是贸易保护主义的伪装，主要应看其是否是为了审慎监管之需要，而不是看是否对GatS下的承诺和义务造成了损害，如果答案是肯定的，那么它就构成监管措施，否则，则相反。此外，附录规定中的措辞还表明，wto下的审慎措施并不限于保障金融体系的稳定和保护存款人等具体目的，使用“包括”就意味着在上述两类目的之外还存在其他的审慎目的和为这些目的而采取的监管措施，这对于确定审慎措施所涵盖的范围具有重要意义。
(2)对于某项措施是否出于审慎目的从而是否构成审慎措施，通常应由采取措施的国家认定，这是现实的需要。首先，从横的方面来说，各国金融市场结构、发展水平、传统等不尽相同，情况千差万别。对于一国来说是必需的审慎监管措施，而对于其他国家来说可能并不构成审慎措施甚至是贸易保护主义的伪装，反之亦然。例如，一些国家实行银行、证券和保险业的分业经营，对于这些国家来说这一制度具有审慎的目的，然而可能被采用混业经营的国家视为不具有审慎的成分。从纵的方面来看，金融业在不断发展，金融创新在不断涌现，有效的审慎监管措施只能是在当时的条件下对当时的金融状况行之有效的措施，金融状况发生了变化，监管措施亦应随之改变。这说明即便是在一个国家的不同阶段也存在着监管措施的不同标准。其次，金融业具有公共性等特点，在这种情况下各国的监管机构需要保有采取适当监管措施的足够的灵活性，特别是在金融危机期间更是如此。正如马来西亚代表在金融服务贸易委员会会议上指出的那样，马来西亚经历过金融危机，根据经验当需要采取措施时因受制而不能采取措施，将会产生很大的负面作用。因此，对审慎措施只能由不同的金融制度作出不同的解释，否则，监管就很难发挥维护金融稳定和保护存款人的作用，甚至会动摇金融自由化的基础。
(3)审慎措施的标准因国而异，尤其应照顾到发展中国家的需要，使其享有更多的灵活性。具有不同发展水平或处于不同发展阶段的国家所需要的监管措施不尽相同，因此监管措施的标准也不应当是统一的。GatS已经注意到并承认发展中国家在服务贸易自由化过程中的特殊需要。GatS第19条规定自由化的进程要反映各国的发展水平和政策目标，明确规定应给予发展中国家适当的灵活性。所以，无论从金融业的实际情况还是从GatS的有关规定来看，对于发展中国家与发达国家都应当有不同的标准，对在实践中对发展中国家的审慎措施提出异议要充分考虑发展中国家对监管灵活性的特殊需要。
(4)对审慎措施的必要约束。将审慎措施纳入wto多边纪律之中，就不可能不对各国权力产生一定的约束。没有约束或限定得过于宽松，就会失去纪律的意义；限定过严，又不能适应各国的不同情况。审慎措施的必要约束就是在二者之间找到一个恰当的平衡点。平衡点在哪里?从wto的相关规定来看主要有两点：禁止用作逃避金融自由化承诺、义务的手段和目的的直接性。前者是附录对审慎措施所施加的一项明确限制，禁止在审慎措施不符合GatS规定时用作规避该成员在GatS下承诺和义务的手段。然而，如前所述，一项措施究竟是审慎措施还是逃避金融承诺或义务的手段，应通常由采取措施的国家根据采取措施的目的来认定。后者是指监管措施需直接地、主要地出于审慎之目的。因为世界的各种事物之间都存在着联系，法律上的联系通常须是直接的联系，就各国规制金融业的法规和政策的内容来看，大多包含有审慎的成分。如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施，审慎措施与金融法规政策几乎别无二致，通过规制各国法规政策来推进金融自由化将是一句空话。
一方面审慎的目的由采取措施的国家来认定，另一方面又要对之进行上述约束，一个不可避免产生的问题是如何进行约束。首先，需要明确的是，通常由采取措施的国家认定审慎之目的并不意味恣意认定，规则和纪律本身就意味着对行为的约束和对恣意的制止。不仅如此，任何目的总能通过一定的客观因素如各国的金融体系、传统、发展水平、采取措施时的金融态势、措施与目的的对应性等来衡量，这就为对采取措施的国家进行必要的约束提供了条件和基础。其次，wto争议解决机制提供了具体的办法。一方面它使各国能够自行认定审慎之目的，自由采取监管措施，另一方面不妨碍其他国家提出异议，从而通过争议解决程序来确定有关审慎措施是否违反了必要的约束。这种做法看似有些事后审查的味道，但是如果其他国家感到审慎措施不具有审慎的目的或有逃避义务之嫌，却又无法在多边法律框架内解决，那么它们特别是那些强国会自行采取措施，“没有争议解决制度，国际贸易关系会很快退化为强权政治”。而wto与其他国际组织的不同就在于通过争端解决机制来适用规则的。事实上，金融附录对因审慎措施而引起的争端解决也作出相应的规定，指出“关于审慎措施和其他金融争端的专家组应具备与争议中的具体金融服务有关的必要的专门知识”。尽管如此，无论提出异议还是解决争议都应当考虑监管在wto下的特殊性。
2．wto审慎措施的范围
如前所述，金融业是受国内政策规制最严的行业，而wto推进服务贸易自由化的重要手段是规制各国政策。因此，wto下审慎措施的涵盖范围主要是考察审慎标准与政策的关系问题，即依审慎标准考察哪些国内政策通常可能构成审慎措施。在现实中，审慎措施与政策通常相互混合、相互包容，政策中包含有审慎措施，而审慎措施又是为了达到一定的政策目标。二者关系的微妙之处在于：一方面，GatS及附录对各国规制金融服务的政策建立丁两套规则，一是国内规制，二是审慎措施。国内规制并非由东道国任意支配，而是要受GatS第六条所施加的诸多义务的限制，审慎措施通常可以由各国任意采取。而在现实的经济生活中，政策中既有国内规制又有审慎措施，而哪些属于国内规制，哪些属于审慎措施，在很大程度上决定着成员方追求政策目标的不同自由程度；另一方面，由于各国规制金融业的政策大多包含有审慎的成分，如何分辨规制金融业的国内政策中的审慎措施与非审慎措施，决定着自由化能否得到有效推动和金融业的稳定。例如，如果将所有包含审慎成分的措施都作为审慎措施，那么，审慎措施与金融法规政策几乎别无二致，通过规制国内政策来推动金融自由化的努力将化为泡影。因此依审慎标准分析哪些国内政策通常可能构成审慎措施，可以大体上弄清wto下审慎措施的涵盖范围，有助于在实践中对审慎措施的把握和充分发挥监管的作用。
现有研究多将影响金融业的政策分为4类：宏观经济政策、审慎规制、追求除市场准入或国民待遇的贸易限制目标以外的公共政策目标的非审慎规制和对市场准入或国民待遇的贸易限制。
在宏观经济政策中，常见的对金融自由化具有影响的措施通常有货币政策和外汇政策等。货币政策对金融服务的提供所产生的影响是显而易见的。例如，中央银行进行公开市场业务的操作，必然影响货币供应量、利率、汇率等，从而对整个金融市场产生影响。类似的例子还有对银行的准备金要求等。GatS及其附录将行使政府职权所提供的服务排除在GatS的适用范围外。上述措施无疑构成行使政府职权所提供的服务，因而可以排除GatS的限制。然而，这些措施显然也可以被认为是为确保金融体系的统一和稳定而采取的审慎措施。
GatS第十一条是关于国际支付与划拨的重要规定，该条第一款规定，除非依第十二条，一成员方不得对与其具体承诺有关的经常易实施国际支付与划拨的限制。该条第二款进一步规定，成员方不得对任何资本交易实施与有关资本交易的具体承诺不一致的限制，除非依第十二条或应国际货币基金组织的要求。但该条注释指出，如果一成员方作出了与跨境提供有关的市场准入承诺，如果跨境资本流动是该服务的必不可少的部分，该成员方有义务允许有关资本流入其境内。由此可见，成员方仅承担了跨境提供有关的资本流动义务和与商．业存在有关的资本流入的义务，而对于除此之外的资本流动则不承担义务。因此，一国为维护金融稳定、防范金融危机而采取的限制短期资本流入等措施，在多数情况下不在GatS的调整范围内。即便这些措施与上述义务承担有关，成员方仍可以对经常项目和资本项目交易进行限制。根据有二：一是当出现严重的收支不平衡或对外金融困难或威胁时，根据GatS第十二条对其已承担具体承诺的服务贸易进行限制，包括对与之相关的国际支付与划拨进行限制；二是如果对国际资本交易的限制措施是为了确保金融体系的统一和稳定，这些措施亦构成审慎措施，成员方可以自由采取。“”版权所有