法律文化的构成篇1
(一)经济市场化对法律文化构建的挑战经济与文化的关系是马克思主义理论中探讨的基本问题之一，对二者关系的简单概括即为经济决定文化，文化对经济有反作用，这一精炼的概括根植于马克思主义经典作家对生产力与生产关系基本关系的阐释。马克思主义经典作家对该问题的阐释要深刻的多，回顾他们的阐述，有助于正确认识当下法律文化建设的相关问题。马克思认为:“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”、“人们的社会存在决定人们的意识”。不仅如此马克思还认为，社会生产力发展到一定阶段就会和“它们一直在其中运动的现存生产关系发生矛盾”，当生产关系成为生产力发展的桎梏时，社会革命的时代就到来了。②恩格斯在阐述该问题时，吸收马克思关于该问题阐述的基本观点，强调“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础”，但“并非只有经济状况才是原因，才是积极的”，而是认为非经济因素“又都互相作用并对经济基础发生作用。”③同志则认为:探讨中国文化问题，不能忘记马克思的“不是人们的意识决定人们的存在，而是人们的社会存在决定人们的意识”这一基本观点。他在论及经济、政治、文化的关系时，认为“一定的文化(当作观念形态的文化)是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济;而经济是基础，政治则是经济的集中的表现。这是我们对于文化和政治、经济的关系及政治和经济的关系的基本观点。”④以上三位伟人的论述丰富了经济与文化关系的内涵。法律文化是文化范畴的一种，同样适用于经济与文化关系的基本定律。套用经济与文化关系的基本定律，审视经济市场化与社会主义法律文化的关系，不难得出如下结论:经济市场化变化要求有相应的法律文化;法律文化的建设成果会反作用于经济市场化的发展。当然在实际的社会发展中，两者并不总是亦步亦趋的关系。特别是在我国当前经济市场化建设正大踏步发展，法律文化建设的速度赶不上经济发展的速度，同时经济市场化对我国传统的法律文化又造成一定的影响，因此对我国当下法律文化的整体构建造成一定的影响。改革开放以来，我国的经济体制已经由计划经济走向市场经济，市场经济要求以供求关系决定生产要素的配置，强调投入产出，注重以GDp和利润来衡量绩效，而文化建设是一种软实力的建设，短期内无法用经济指标来衡量，所以一度处于被忽视的状况，发展到一定阶段，文化也演变成一种赚钱或短暂搞笑娱乐的工具，用来抓眼球，专门用来迎合某些人的趣味，获取利润。至于法律文化的建设，在充分肯定改革开放以来我国的法律文化建设取得巨大成就的同时，也应看到还存在着诸多不足。如虽然各级各类机构和媒体通过宣讲和评判案例的方式向民众宣传了法律知识，但手段和方法不多，效果还需进一步提升;各级政府机构都设有普法办公室，但普法工作缺乏像经济指标那样的考核措施，普法计划五年一制定，普法的进程与社会发展需求的速度上存在较大差距;法律教育还没有被当作非常重要的一件事情来抓，对法律教育在法律文化构建过程中的基础作用认识不足，重视不够;在司法领域，有法不依、执法不严、违法不究的现象还时有发生;法律职业者包括律师和法官的职业素养还有待进一步提升;司法腐败的大案要案不时见诸报端，司法腐败的危害性决不能忽视。如此种种不仅不利于我国法律文化构建的整体推进，也不利于我国法律文化构建中良好的法律氛围的营造。经济市场化的发展，经济的转型决定了法律文化的存在业态，也对法律文化建设提出了新的要求。社会主义的法律文化应该是符合社会主义市场经济发展的法律文化，应该是能够为社会主义市场经济的发展提供正能量的法律文化。然而由于长期以来我们不是走的经济发展与文化建设并重的道路，加之法律文化本身发展特点的影响，使我国的法律文化建设表现出较经济发展还比较落后的特点。而且市场经济的发展，对我国传统法律文化的现展也造成一定的影响。我国传统法律文化将“克己复礼”、“重义轻利”、“家国一体”、“天下为公”、“重德”、“无讼”等作为法治的价值追求，在当今社会仍有一定借鉴意义。但是市场经济发展的理念与传统法律文化所强调的一些理念有时背道而驰，因此在市场经济发展的过程中我国原有的法律文化中的一些理念和规范逐渐淡化和失范。在经济交往领域，经济主体惯从经济利益出发，违背市场经济要求的公平竞争原则、违背诚实信用基本道德准则的事情时有发生。一些人为了名利不择手段，不顾社会秩序，不顾礼仪廉耻;一些人为了炒作和包装不惜花钱买通媒体，不惜杜撰虚假新闻，甚至不惜采取恶人先告状的手段来夺人眼球和博人围观;一些人为利泯义，制造出一系列的食品安全事件，损害了老百姓生命健康，公开挑战法律的底线。虽然相关立法不断出台对其进行规制，发现违法违纪问题处理也不是不严厉，但依然是“割韭复生”。当然这种状况形成的原因是多方面的，是多种因素综合作用的结果，但不可否认的是法律文化在社会治理中的作用发挥的不够充分是重要原因之一。在当下法律文化的作用并未得以有效彰显，并未形成春风化雨、润物无声之势，对违法违纪行为尚未形成如“过街老鼠人人喊打”的局面，说明符合社会主义法治国家建设的法律文化并未根植于整个社会。
(二)社会思潮多元化对法律文化构建的挑战
新自由主义、新无政府主义、新享乐主义、“新左派”、新民族主义等社会思潮对我国传统的法律文化从不同侧面产生了冲击。从世界范围看，后现代思潮的迭起对人类整体的道德体系提出了严峻挑战，无主体、无评价、反基础、反中心的趋势使道德处于尴尬境地。这与其说是对道德的挑战，还不如说是对人类社会本身的挑战，道德不存，是非不分，双重标准，打着法制反法治，法律焉在?具体到中国社会而言，对传统法律文化体系冲击最大的是自由主义思潮。自由主义思潮与西方资本主义主流意识形态关系甚为密切，在思想领域主张意识形态多元化，在政治上反对四项基本原则，主张搞多党制，搞三权分立;在法制建设上把作为唯一的目标而不仅仅是手段;在经济所有制上敌视丑化和反对公有制，把股份制和民营经济作为最佳模式，片面追求效率等等，对传统文化中的“不患寡而患不均”的观念进行无情地耻笑，对底层民众的疾苦漠不关心。自由主义思潮在一部分投机分子以及一些民营企业主当中有较大市场，倡扬自由主义的知识精英也不在少数，其中一些人习惯于钻政策与制度的空子，在社会中起着很坏的作用。自由主义思潮的道德观表现为:“人性是恶的”，“人不为己，天诛地灭”，“人与人的关系仅仅是竞争关系和金钱关系”等等，这些观念不仅强烈地冲击着传统法律文化体系，也影响着当代法律文化体系的构建，对法律文化体系的发展方向产生了一定误导，甚至会使一些具体政策的制定产生了偏差。社会思潮的多元化是改革开放的产物，不可避免也不能回避。对之一味采取堵禁的政策不符合思想发展规律，明智之举是主流意识形态的进一步强化以及对之辨别、批判、借鉴，本着“为我所用”的原则来对待这些多元的社会思潮。具体到法律文化建设层面，就是要求主流意识形态面对这些社会思潮要有披荆斩棘的勇气，亮明立场，敢于坚持，勇于提倡，适时提出与时俱进的法律文化价值判断标准，进一步削弱多元社会思潮对法律文化建设的负面影响。
二、社会主义法律文化构建是法治现代化的需要且必须围绕统一目标来构建
(一)社会主义法律文化构建是法治现代化的应有之义和支撑基础
“法律文化是法治的各环节的内在精神要素。我们要实现依法治国，建设社会主义法治化国家，就必须重视社会主义法律文化的建设。”⑤社会主义法律文化的构建，不是为了领导人觉得好看，也不是为了文化人觉得有谈资，而是为了“一个树立、两个推进”，即树立法律信仰，推进依法治国，解决社会问题，推进法治现代化，维护社会公平正义。因此，构建社会主义法律文化是社会主义法治现代化的强大推力和支撑基础。
1．“一个树立”是社会主义法律文化构建的基本任务。马克思说过:“法典就是人民自由的圣经”，即法律要像宗教教义一样受到信仰，人们要像基督徒信仰《圣经》一样来信仰保障公民普遍自由的法律。建设社会主义法治国家需要法律信仰的精神作用。借用伯尔曼的一句话，那就是“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。⑥什么是法律信仰以及什么样的法律被信仰及法律怎么被信仰?这些问题是法学理论探讨中的重要问题。关于什么是法律信仰，学界的探讨颇多，甚至形成两种对立的观点。一种观点认为法律是可以被信仰的，在当下要进一步重申法律信仰，并对法律信仰是什么及怎么信做出阐述。如有人认为“法律信仰包括信仰情感、信仰态度和信仰行为三个要素，具有形而上学性、超越性和神圣性;在当下的中国语境中，似可把法律信仰的对象归纳为自由、平等、秩序、安全等法律价值，实在法是法律信仰的载体。”⑦一种观点认为法律不能够被信仰，认为法律与信仰的结合(勾连)的论断在中国是不可能实现的，法律不能妄图成为一种信仰，因为法律如果要成为一种信仰，意味着他要改变和重塑人们的内心信念和对生活意义的认同。⑧笔者比较赞同法律应该被信仰的观点。并且在诸多持此观点的论述中比较认同学者谢晖对该问题的探讨。在他看来法律信仰是实现法治化的必由之路。法律信仰是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则和主体在法律规则严格支配下的活动二者的有机统一。在其理论探讨中将法律信仰依据不同的标准而区分为:自由—权利信仰和秩序—义务信仰、法律制度信仰和法律职业信仰、对法律的心理信仰和行为信仰、法律目的信仰和法律技术信仰、实在法信仰和理想法信仰。⑨该论述不仅揭示了法律信仰的复杂性而且为进一步研究法律信仰提供了丰富的研究视角。在当下我国法治建设的推进过程中，之所以主张法律被信仰主要有三个理由:一是我国法治建设的历史还不够长，传统法律文化中的人治思想影响还比较深刻，人治思想对现代法治建设的冲击比较大，倡导法律信仰有助于打破这种窘境，促进法治建设;二是法律信仰的提倡有诸多益处，法律信仰的确立能够培育社会人的积极的法律心理和法律意识，能够引导社会主体依法为一定行为，甚至可以说法律信仰是行为主体依法行为的内在驱动力;三是由改革开放以来人们的思想状况发展情势决定的。改革开放以来，人们的思想获得了极大的解放，权利意识有了极大的增强，这与西方的文艺复兴有某种相似。在西方社会，从文艺复兴到宗教改革等历史进程和事件中，思想家们所提出的天赋人权、法律面前人人平等等口号都是对法律信仰的一种解读。经过几百年的宣传和法治的完善与发展，在西方国家逐渐产生了对法律的尊敬和对信仰的感情，从而奠定了西方国家法治社会的精神条件。在我国，改革开放取得的巨大成就促使人们很大程度上的思想解放，但同时改革开放过程中渗透进来的极端自由主义、宗教主义、民族主义思想也影响到国人的思想，使不少人理想信念淡薄，法律信仰缺失。但是，对法律的信仰是任何社会、任何有自主意识的人都不可缺少的，而且在矛盾冲突不可调和的情况下维护了绝大多数人的利益就是维护了法律的尊严和权威。法律绝不是少数人为虎作伥的工具，而是裁斩邪恶的利剑。当然，在这种信仰中，人们对法律的情感不会仅仅停留在敬畏上，而是由这种信仰所产生的对法律的归属感与依恋感，这样才能够真正激发人们对法的信任、信心和尊重。在这种法律情感的氛围中，法律也会找到自身存在的正当性与合理性的文化基础和根源。只有这样才能真正地确立和维系法律的终局裁判和最高权威。社会主义法律文化的构建，就是要树立起人们内心的法律信仰，这是社会主义法律文化构建的基本任务。
2．“两个推进”是社会主义法律文化构建的主要目标。关于法律文化的功能，学界探讨的较多。有学者认为法律文化的功能有五:第一，表征功能，表现一个社会的文明程度;第二，沟通功能，通过信息交流影响人们的思想和行为;第三，选择功能，包括对利益和权利义务主张的价值选择，对社会调整机制的选择，对法律调整方式方法的选择;第四，指令功能，法律文化通过对人的意向、目的、动机等一环扣一环的心理因素的支配来完成对人的行为的指令;第五，整合功能，包括自我整合、对共同文化因素进行的整合、法律文化对法治系统的整合、不同法律文化系统的整合。瑏瑠以上五个功能表明法律文化不是孤立的，会通过多种途径对社会产生重大影响，当然对法律生活和法律实践更会产生直接的影响。依法治国，关键是法制的实施，实施过程是人们的思想心理和行为活动过程，这种过程要通过法律文化的沟通功能和指令功能来实现，也可以说必然要通过社会主义法律文化的构建来推进依法治国。依法治国是人类文明发展的必然结果，是国家管理方式的必然选择，也是我党改革开放以后所确立的治国理政的方略，推进依法治国当然首先需要执政党亲力亲为，率先垂范，需要立法机关制定符合国情的法律，需要司法机关严格执法，有法必依。所有这些都是需要人来完成的，人是有思想、有理念、有需求的，这些思想、理念和需求是通过文化来影响的，优良的文化促使人做出正确的目标和行为选择，不良的文化促使人做出错误的目标和行为选择，社会主义法律文化，就是要影响人们的思想、理念、情感、需求，朝着有利于依法治国的方向发展。法治现代化是人类文明发展到一定阶段的产物，它首先要通过一定的形式来评判和表现，必须有一个公认的尺度，这个公认的尺度就是法律文化，法律文化的表征功能是表现和评判某种社会形态是否实现了法治现代化的唯一尺度。其次，法治现代化也是一个循序渐进的过程，这个过程包含对法律法规的不断调整和选择，对利益和权利义务主张的价值选择，对社会调整机制的选择，对法律调整方式方法的选择，这种选择，是通过法律文化的选择功能来推动和实现的。总而言之，社会主义法治现代化要通过社会主义法律文化的构建来体现和实现。
(二)“一个树立、两个推进”为目标的法律文化构建需要有统一的价值准绳
“一个树立、两个推进”的目标只是社会主义法律文化构建的外部方面，社会主义法律文化构建的内部方面应该是法律文化自身的价值选择和构建所遵循的价值规范。随着人类社会的发展，不同的阶段、不同的国度、不同的区域、不同的民族活动，产生了不同的文化形式。在当今世界，从地理范围来看，主要有两大文化形式，一是西方文化形式;一是东方文化形式。从社会形态来看，主要有社会主义文化和资本主义文化两大文化形式，与之相对应的，也有各自的法律文化。就如文化之间不是截然分开的一样，不同法律文化之间的交流和相互影响也是必然的。我们必须清醒地看到，自从社会主义法律文化诞生以后，资本主义法律文化由资本主义意识形态的支配，时时处处在贬低和攻击社会主义法律文化，企图代替和消灭社会主义法律文化，特别是自从东欧剧变、苏联解体以来，社会主义运动处于低潮，社会主义文化只有招架之功缺乏还手之力，社会主义法律文化更处于弱势地位。资本主义意识形态所标榜的自由、民主、博爱、法治、、三权分立，不仅风靡全球，也是资本主义法律文化的价值取向和资本主义法律文化构建的价值准绳。席卷全球的美国金融海啸和欧洲金融危机爆发后，资本主义国家的实力受到很大影响，资本主义的运作模式受到人们的怀疑，但资本主义的法律文化丝毫无损，原因就在于资本主义法律文化所倡导和遵循的价值准则已经久久深入人心，像一样难以动摇。我们在构建社会主义法律文化的过程中，当然也要遵循一定的价值准绳，那么，我们的价值准绳是什么呢，是否也要遵循资本主义法律文化构建的价值准绳?或许还是其他什么价值准绳?社会主义主流意识形态决定了，社会主义法律文化的构建必须遵循社会主义的核心价值准绳，追求社会主义的核心价值取向。
三、深刻理解社会主义核心价值观的重大意义，以此引领我国法律文化构建
核心价值观的内涵和表述形式，是学界提出和反复论证，执政党认可和颁布，并作为主流意识形态组成部分的思想理论系统性成果。在凝练社会主义核心价值体系的基础上，党的十报告指出，要在全社会“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善”，积极培育和践行社会主义核心价值观。这三个倡导是三个层面的价值追求，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，这12项价值标准是社会主义核心价值观的基本内容，是指导整个国家政治、经济、文化、社会和法治建设的完整的思想理论体。
(一)社会主义核心价值观对法律文化构建的重要意义
在社会主义核心价值观12项价值标准中，有6项是直接与法律文化的构建相关联的。其中民主既是法治的基础，也是法治的手段，更是法治追求的直接目标;自由是指人的思想意志自由、生命存在的自由和自我发展的自由，是个体和人类社会普遍向往的美好境界和最高的价值追求，也是法治的终极目标;平等指的是公民在法律面前一律平等，其价值取向不仅要求形式平等、要求不断实现实质平等，更要求尊重和保障人权，人人实现依法享有平等参与、平等发展的权利;公正就是整个社会和具体个案的公平正义，它是判断各阶级和各阶层之间、人与人之间是否存在压迫的标准，是国家、社会应然的基本价值理念;法治是政府和执政党治国理政的基本方式，依法治国是社会主义民主政治的基本要求，它通过法治建设来维护和保障公民的现实利益，是通往自由平等和公平正义境界的制度保证、程序保障与路径选择;诚信即诚实守信，是人类社会千百年传承下来的道德传统，也是社会主义道德建设的重点内容，它强调诚实劳动、信守承诺、诚恳待人，不仅是个体在社会中自立的基石，也是个体之间交往的准则，还是维系社会秩序的纽带，它可以并且应该作为对个体进行道德评判的基本尺度。这6项价值标准不仅构成社会主义先进法律文化的核心内容，也是法律文化建设的指南，对我们进行社会主义法律文化的构建具有十分重要的意义。社会主义核心价值观对我国法律文化构建的意义主要体现在以下四个方面:第一，社会主义核心价值观确立了我国法律文化的基本内涵。法律文化包含法律意识、法律观念、法律思想、法律学说、法律规范、法律实施、法律地位、法律权威、法律价值、法律精神、法与德的关系等内容，这些内容的基本内涵是体现人类社会对于法律的主张，对于法律的价值和作用的看法以及追求，社会主义核心价值观是这些内涵的集中体现。第二，社会主义核心价值观决定了我国法律文化的本质特征。社会主义核心价值观决定了我国的法律文化必然是人民大众的法律文化，必然是维护广大人民根本利益的法律文化，必然是拥护中国共产党执政的法律文化，与资本主义法律文化有着本质上的区别。第三，社会主义核心价值观规定了我国法律文化的发展方向。我国法律文化的发展既不是漫无方向的发展，也不是向资本主义法律文化发展，而是沿着社会主义方向发展。第四，社会主义核心价值观表明了我国法律文化构建的根本目的。我国构建法律文化，不仅仅是为了构建和繁荣文化本身，也不仅仅是为了法律制度本身的科学化和体系化，根本目的在于实现国家富强、社会和谐、人民幸福，在于实现中华民族的伟大复兴。
(二)社会主义核心价值观引领法律文化构建的路径与方法
关于我国法律文化的构建路径与方法，学界讨论的颇多。不同的学者就其研究基础，从不同的角度提出了构建法律文化的策略。如学者朱崇坤认为“尊重传统是前提，有法必依执法必严是基础，爱国爱家自爱自重是法律文化入脑入心入血入骨的方法与途径。”瑏瑡学者张学亮则指出，应该从以下三个维度，即“观念层面上确立认真对待权利的文化、制度层面上确立权力制约的文化、操作层面上确立程序正义的文化”构建法律文化。瑏瑢学者王福泉提出建设社会主义先进法律文化的四个对策:一是以制度性法律文化为指导，促进制度性法律文化与观念性法律文化之间的整合;二是切实加强法律宣传教育工作，努力提高公民的法律文化素质;三是加速健全和完善我国法律制度;四是不断优化法律组织机构、法律设施的作用和功能。瑏瑣学者杨晓培、徐佩瑛等基于“法律文化应该社会化”这一基本论断，提出了大众文化传播、法律教育实现、社会心理法律化、法律制度与机构的正效应四个路径。瑏瑤以上学者的论述对于以社会主义核心价值观引领的法律文化的构建路径设计提供了重要的参照。我们认为该路径的设计应该从以下三方面着眼:
1．以弘扬社会主义核心价值观为内容，开展各种形式的法律文化建设活动。社会主义核心价值观是社会主义法律文化的灵魂和直接表达。法律文化是一博大的体系，既包括法律技术层面的法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施等，也包括法律精神层面的人们对法律的认识、理解、观念、意识、心理、理想等。弘扬社会主义核心价值观，就是对社会主义法律文化的直接构建途径之一。社会主义核心价值观，和所表述的中国梦是一脉相承的，两者相辅相成，互为手段和目的，我们要把弘扬社会主义核心价值观和在每个人心中都树立起的中国梦结合起来，使我们的民众在弘扬社会主义核心价值观和树立中国梦的活动中感受到民族自尊和民族自信，每个人心中都有一个美好的愿景，都愿意为这个愿景的实现而拼搏、奉献。要通过弘扬社会主义核心价值观和树立中国梦的活动，使社会主义核心价值观入脑入心，排遣和消除一些人心中的烦恼与苦闷、狭隘的个人愿望、仇视社会和报复社会的邪恶念头、毒化人们心灵的错误思想和异端邪说。法律文化建设没有旁观者，要努力培养、营造人人自觉地开展法律文化建设活动的氛围。通过丰富多彩的法律文化的建设活动，最终实现广大民众知法、信法、认真守法，广大法律工作者知法、信法、认真执法。要清楚地知道正面法律文化不去武装人们的头脑，负面法律文化就会乘虚而入。弘扬社会主义核心价值观是全党、全社会、各阶层、各党派、各团体和全体人民共同的责任，特别是我们党的各级意识形态领导部门的职责，丝毫不能放松，更不能放任自流。用社会主义核心价值观引领法律文化建设也应该成为全体法律工作者的共识，在践行社会主义核心价值观的过程中，推动社会主义法律文化体系的构建。
2．以社会主义核心价值观作为道德评判的标准，助力法律文化构建。道德的学术探讨是一个比较复杂的问题，也很难给道德下一个准确的定义。不同的社会、不同的阶级、不同的人对道德评判标准的认识会有所差异。因此对社会道德状况的评价分歧也是比较大的，有“滑坡论”、“爬坡论”、“无坡论”之说。瑏瑥但是在当下中国，究竟应以什么作为道德的评判标准?我们认为应该以社会主义核心价值观作为道德的评判标准。理由有三:一是尽管道德标准有时空差异，但一定时期内还是应该有相对稳定统一的道德评判标准;二是道德的评判标准不应该是局部的，其覆盖面应该是尽可能广泛的;三是道德的评判标准应该符合某一时段国家社会发展的总体目标并也应该服务于社会发展的总体目标。用以上三个标准来衡量，社会主义核心价值观是面对世界范围思想文化交流交融交锋形势下价值观较量的新态势，针对我国社会主义市场经济条件下思想意识多元多样多变的新特点，提出的实现社会和谐、稳定、发展，实现中华民族伟大复兴的价值共识和价值追求。该核心价值观覆盖全面，从国家、社会、个人3个层面、12个维度提出了应该遵守或追求的目标或价值准则。同时，十以来一直把培育和践行社会主义核心价值观融入国民教育的全过程并落实到经济发展实践和社会治理中当做一项重要任务来抓。确立科学的道德评判标准有助于道德本身的建设，有助于社会良好道德风气的形成，有助于道德公民个体的培养，最终促成社会良序、和谐、稳定、发展。法律文化的构建是一个长期系统的工程，在此过程中，需要助力，需要剂，而道德堪当此角色。因为道德是法律的评价标准之一，道德是法律发展的有益补充，道德还能成为法律发展的推动力。因为完全按照道德准则运行的社会一定是一个良序的社会，这样的社会能为法治发展提供优越的环境;这样的社会也能为法治发展提供出有道德的个体，而这些个体是法治社会发展创造力不断涌现的不竭动力。
法律文化的构成篇2
（一）法学教育对象的国际化欲达到培养在多元化思想和文化的世界中发挥领导和服务作用的毕业生的前提就是接受思想和文化多元化的教育，或者与来自不同文化和思想的国家或地区的学生密切交流，此为法学教育对象的国际化。而法学教育对象的国际化，不仅指接受来自不同国家和地区法学教育的学生，同时还要求这些来自不同国家或地区的学生能密切交往、深入交流。如果仅仅是招收留学生，而将留学生公寓与本国学生之间隔离开来，使之毫无交集、咫尺天涯，这种形式意义上的国际化是毫无作用的。受教育者国际化不仅能促进受教育者之间的交流，同样也能促进教育者和受教育者之间的交流，即所谓“教学相长”。不同文化、思想背景下教育者与被教育者之间的交流同样也是法学教育国际化的组成部分。
（二）法学教育内容的国际化法学教育国际化的目的在于培养经济全球化时代高素质的人才、扩大本土教育机构在国际上的影响。正如权威机构瑞士洛桑国际管理开发研究院在发表的《年度世界国际竞争力报告》中所指出的，各国高等教育机构能够培养出足够数量高质量、通晓国际竞争规则的管理和科技人才成为影响国家竞争力的关键。而欲培养在经济全球化时挥领导和服务作用的学生，就必须坚持文化和思想的多元化教育，了解本国以外其他国家的法律制度和法律理论。法学教育国际化和法学教育民族化（本土化）并不是两个对立的范畴。首先，没有一个国家敢于自诩本国的法律制度是世界上最好的法律制度，因此，没有国家敢于断然拒绝学习其他国家先进的立法、司法经验；其次，经济全球化要求各国在诸多领域的法律标准趋同。因此，无论从法律制度建设还是法律思想等都需要通过国际化来促进和发展。而每个国家都有自己独特的法律经验本身就是国际化内容的组成部分，这种民族化（本土化）的精髓不仅不应该被国际化所冲击，而应该通过国际化而加强。
（三）法学教育资源的国际化法学教育资源的国际化不仅包括投资其他国家的法学教育机构或接受其他国家的组织或机构对本国法学教育的投资。教育已经是一项产业，这个已经是不争的事实。投资其他国家的法学教育机构，可以获取经济利益，也可以扩大对其他国家文化层面的影响。作为一种软实力，这种文化方面的影响将是潜移默化、润物细无声的，但效果是持久的和强大的。同时，法学教育资源的国际化，还应该包括科研资源的国际化，即高等教育机构利用自己的科研力量，积极参与全球性科研合作、承担科研任务、共享科研成果。
二、法学教育国际化的原则
（一）借鉴与传播并重法学教育国际化的目的是为了培养在经济全球化时代合格的人才，因此必须了解并借鉴外国先进的法律思想和法律文化，用法律全球化的标准来处理经济全球化的问题，因此需要我们进行了解其他国家的法律文化和法律思想，借鉴其他国家法律制度和法律理论。但是这种了解和借鉴只是法学教育国际化的一个部分，另外的一个重要组成部分就是我们还需要向外传播我国优秀的法律文化、法律思想和先进的法律制度和法律理论。借鉴是为了发展。因此，不仅不能抛弃本土优秀的的法律思想和法律文化、先进的法律制度和法律理论，还应该大力传播我们的先进文化思想和法律文化，并在借鉴和传播过程中努力促进全球法律思想和法律文化的发展和融合。借鉴的目的不是为了跟随或者追随外国法律思想和法律文化，而是为了超越。应该说，我们现在所使用的法律话语都是舶来品，建设法治国家的时间也很短，因此，需要努力汲取其它国家先进的经验，但是我们也应该明白，如果我们一味地跟随西方国家的法律话语体系，而不能创新和超越的话，我们就只能永远跟随，并将法律话语权拱手相让。然而超越的前提是掌握先进的思想和文化，并发展思想和文化。只有学习，才能超越。为了超越的学习才是我们应有的态度。
（二）文化开放与抵御文化侵略并重在学习的过程中，应该秉持开放的心态，即不能认为本土的法律思想、法律文化和法律体系是最先进的，而拒绝学习其他优秀的法律文化和法律思想、先进的法律制度和法律理论，这种拒绝学习是一种狭隘的表现；然而为了学习而忽略或者抛弃本民族的先进的法律思想、法律文化和法律制度，却是一种愚蠢的体现。盲目引进而导致法律制度“水土不服”的情况比比皆是。而这种水土不服的原因就是没能将外来的法律制度和本国国情、乃至本国的法律文化结合起来。因此，在学习的过程更应该重视本土的法律文化和法律思想，不仅仅要考虑立法技术，还要考虑法律实施的环境等因素。在学习外来的法律文化和法律思想，乃至法律制度和法律理论时，还要注意抵御文化侵略。法律文化领域的侵略是看不见刀光剑影的，而是潜移默化的。因此，我们在国际化过程中必须一开始就有清醒的头脑，认识到教育国际化的利弊，引导学生正确对待外国法律文化、法律思想、法律制度和法律理论，甄别其合理性，积极利用教育国际化过程来学习外国的先进的法律思想、法律文化、法律制度和法律理论，建立抵御外来法律文化侵略的防火墙。
（三）规模与效益并重很多高校在进行法学硕士研究生教育国际化进程中，是为了在本国招生时扩大自己的影响力，因此引进了没有必要引进的课程、没有必要引进的教师，将不需要的学科与外国高校进行合作；更有甚者，其合作办学的目的不是引进先进的东西和先进的管理经验，而是将教育拱手让渡给外国办学合作方，将自己将定位为外国高校的“预科”或者将自己作为对方高校的合作者而作为最高成就。这种“最高成就”可以作为国内招收学生的一个“卖点”。然而这种低档次的合作办学对中国高校本身的专业建设和国际化是毫无作用的，只能说这种为了联合办学而办学的国际化形式是纯粹为了规模而规模，而对培养人才、扩大在国际上的影响毫无建设性的作用，甚至是有害的：这种联合办学方式等同于将我国高校视为国际教育分工的最低端的、效益低下的教育机构，而外国高校将作为生产“高级教育产品”的教育机构。这种教育国际分工模式一旦形成，就会成为一种惯例，在很长时间内这种教育分工将难以改变，而我国高校很长一段时间内只能成为“低端教育产品”的生产者。而真正的规模与效益并重的做法应该是将本校需要首先国际化的课程或者学科进行排序，挑选能促进人才培养和扩大自己影响的学科或者课程，与外方联合办学，解决本校无法独立解决的问题。
三、法学教育国际化路径选择
（一）简单路径简单路径其实就是一种单向性教育国际化。这种简单路径适合教育资源贫瘠或匮乏的教育机构，即单向吸取其他国家先进的法律文化、法律思想、法律制度和法律理论，夯实本教育机构的基础，增强其抵御教育国际化所带来风险的能力。概言之，主要通过最经济的方式——法学教育内容的国际化来参与法学教育国际化进程。法学教育内容的国际化即是指教授内容中包括了国际化的法律思想、法律文化、法律制度和法律理论。即只要研究生授课老师在本专业领域注意吸收外国同行的专业知识，阅读外国同行的著作或论文，再将这些直接或者间接获取的法学知识系统或者零碎地传授给自己的学生，就能完成这个浅层次的法学教育的国际化。这些依赖于教师的专业水平或者外语水平，否则可能出现被误导的可能。其次，这种国际化也可以通过学生阅读外国文献或者外文专业书籍获得。但这种国际化的范围和深度是有限的。从另外一种意义上来说，在经费紧张的情况下，这种路径也算是一种不得已的选择。这种路径下，指导学生正确阅读外国文献资料或者外文专业书籍将是一个举足轻重的任务。硕士研究生导师必须要求自己所指导的研究生阅读图书馆购置的外国文献资料或者外文专业书籍。同时将这种阅读定期进行汇报交流，教学相长。即使是这种浅层次的国际化，也要求教师必须能够甄别有关专业书籍的翻译水平和专业能力。将其他国家学者的理论或观点融入本学科的教学中，这对于一般研究生导师来说并不是一件难事，然而，系统或深入地介绍外国法律制度、法律思想乃至法律文化的发展脉络，对于一般研究生导师来说还是比较困难的，更不用说教会学生学会用外国法律文化的视野来研究法学。因此，可以通过聘请外国专家或者受过外国系统教育的本校教师来完成。聘请外国专家当然能比较圆满地完成用域外法律思想或法律观念授课的任务。
（二）高层次的国际化资源丰富的教育机构参与教育国际化的进程，就不仅仅局限于单向的国际化进程，而应该是全方位的、高层次的国际化进程。即教育机构不仅仅不应该被动国际化，利用现有资源的单向国际化，还需要进一步主动国际化，利用自身的教育影响力向其他国家或地区进行教育输出，拓宽国际化路径。首先，教育者与被教育者的国际化。具体包括积极招收外国留学生或访问学者和派出教师到国外讲学两种情形。招收外国留学生和访问学者，不仅能扩大本教育机构在国外的影响力，也为本国法学教育的传播作出了贡献；另一方面，招收外国留学生或访问学者也为本教育机构获得了学费等经济利益，同时还为教育机构所在地或所在国的经济发展做了贡献。派出我国法学教师在国外讲授中国法律思想、法律文化的课程。派出教师到国外讲学这种方式是一种最直接的法律思想和法律文化输出方式。其次，教育机构的国际化。具体包括建立海外分校、合作办学、联合培养和网络大学等方式。建立海外分校。是指根据国家间双边协议，一国高校在本国意外的国家设立隶属于本校的分校，在当地招收学生，向完成学业任务的学生颁发所属高校毕业证书和学位证书的一种新型的高校国际化形式。这种方式适用于在国际上影响力比较高的高等教育机构。
法律文化的构成篇3
【英文摘要】themodeofmodernizationoflegalconsciousness,whichlinkswiththeprocessoftraditionandmodernity,domesticcultureandforeignculture,reflectsthecharacterofparadigm,anditalsomanifestsitselfeverynationalcharacteristicsofmodernizationoflegalconsciousness.what'smore,itisacomprehensiveconception.Bysomestandard,themodesofmodernizationoflegalconsciousnesscanbedivided,butofalldifferentcriteria,theyhaveacloserelation.Viewedfromtraditionandmodernity,itcanbedividedintomodesoftraditionaltransformation,ofriftbetweentraditionandmodernityandofreconstructionoflegalconsciousness.Fromtheimpetusofmodernizationoflegalconsciousness,itcanbedividedintothemodesoftheinner,theouterandthemixedofthem.
【关键词】法律意识/现代化/模式legalconsciousness/modernization/mode
【正文】
法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”[1](p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。
一、法律意识现代化模式之理论探讨
关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化[2]；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。[3](p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。[4](p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的共产主义模式。[3](pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式[5](p.67)等等。
我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：
第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。
第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。
二、法律意识的传统与现代性
传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”[6](p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。
现代法律意识是以现代商品市场经济和民主制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”[7](p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”[8](pp.572-573)
法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”[9](pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。从民族法律意识发展过程来看，传统法律文化的模式结构是传统法律意识的原始“格局”，由于受到新的社会因素刺激，它首先试图将这些新的因素纳入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成为传统法律文化观念体系的一部分，这就是传统文化的“同化”功能在起作用。但是当现代法律文化观念和意识作为新的刺激因素与原有的传统法律文化体系不相容，乃至相冲突的时候，传统法律文化观念的“格局”的同化功能就失灵了。这时，传统法律文化观念体系的“调节”功能就开始发挥作用，试图通过调节以协调、整合和解决两者之间的冲突。但是，社会意识调节功能的发挥必然导致传统的法律意识体系发生变形，乃至解构。民族心理调节功能发挥作用的过程，就是传统的文化观念因素和新的文化意识因素重新整合的过程，也就是构建新的现代法律意识体系的过程。在这种民族法律文体体系的“同化”和“调节”的过程中，法律意识也就逐步走向现代化。因之，传统的法律文化和法律意识在现代化过程中具有十分重要的意义，它是法律意识现代化的基础和起点，对法律意识现代化之模式具有重要的影响。
但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。
传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”[10](pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。
传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。
而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。
三、传统法律文化与外来法律观念
根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。
所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：
第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。[11](p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。
第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。
第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”[2](pp.11-30)
第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。
与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：
第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。
第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。
第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。
混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：
第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。
第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”[3](p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。
第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。
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法律文化的构成篇4
关键词：传统法律文化 现代选择 宪政模式 路径构建
在我国法律文化上，以父权家长制为中心的宗法社会结构，以皇帝独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了我国传统法律文化结构的固有格局。中国传统法律文化就其具体的法律制度而言不乏闪光之处，但是我们应该看到这种法律文化从整体上来讲是与建立社会主义法治国家的现代法治精神有本质区别的。
一、我国传统法律文化的特征
（一）法律实施的最佳途径是“人治”
孔子认为治国中“人”的作用远远重于法律，消除法律，建立“礼治”国家所依靠的是“善人为邦”，而不是严密的法律或制度。孔子又说“其身正，不令而行，其声不正，虽令不从”。统治者的表率作用重于其的法令，所以治国的首要任务是加强统治者的自律，其次才是建设完备的制度。
（二）利用法律的目的在于消除法律
儒家思想对中国传统法律文化影响巨大，其中，孔子学说影响最为巨大。孔子说“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。孔子追求的理想境界是“无讼”，“残忍去杀”，即人字与人之间的冲突与摩擦通过各自的忍让解决，以礼教和德政感化百姓，消除暴力的统治方式。
二、我国传统法律文化的现状分析与改造途径
（一）我国传统法律文化的现状
在我国几千年封建社会的历史，社会政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化体系，便孕育了“皇权至上”、“你君贵民贱”、“重权轻法”、“重情轻理”、“重义轻利”等一系列人治思想，宗法文化传统使得中华民族成了一个缺乏民主法治文化的民族。中国实行改革开放后，社会主义市场经济体制得以确立，一些人树立了较为系统的法律观念。但由于受中国传统法律文化的影响，一部分人仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、理法观念、情大于法和权大于法的观念，这些观念至今仍然不同程度的影响人们的行为方式的选择。
（二）我国传统法律文化迈向现代的改造途径
改变重刑轻民的法律、法规的教育。中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一，就是重刑轻民思想的普遍存在。同样，这一思想在当今社会也留下了深深的烙印。
三、我国现代宪政的路径构建
宪政是法治国家的根本标志。宪政的灵魂乃宪法至上,法治的灵魂也乃宪法至上;宪政的精义乃限制权力,法治的精义也乃限制权力;宪政是一种治国的思想、原则和体制,法治也是一种治国的思想、原则和体制。
（一）在现代宪政构建中正确对待中国传统法律文化
我国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，深深地影响过东亚周遍国家，形成独具风格、自成一体的中华法系，但由于传统法律文化毕竟植根于中国古代农业社会的自然经济和小农生产，突出表现为小生产方式的弥散性和土地政治的等级性，而小生产方式的弥散性和土地政治的等级性在政治上表现为君主专制，而今天，随着商品经济的发展，资本逐渐取代土地而日益成为一个社会物质生产和精神生产领域占支配地位的生产要素时，建立在小生产方式的弥散性和土地政治的等级性之上的专制统治就日益失去其社会基础。
（二）宪政的宗旨在于人权保障
宪政的终极目的就在于捍卫公民权利。宪政原则是以人为本，一切的宪法体制架构和制度设计，都服务于这一宗旨，离开这一原则，就无谓宪政。在旧中国，反动政权统治时期，中国人没有人权。建国以后，公民权利有了一定的宪法和法律保障，改革开放以来，中国宪法历经四次修改，前后经历20多年的时间，宪法公民基本权利的内容却没有修改。
四、结语
关于宪政模式与中国传统文化的探讨中，必须认识到，不同的文化传统，其宪政的发展道路也必然不同。在我国法治现代化进程中，如何客观、公正地对待传统法律文化尤为重要。中国传统法律文化表现为轻视接法律、皇权至上、重义轻利等明显不符合现代法治精神的内容，这就需要重塑与现代法治相符的现代法律文化，有必要对权力制约的同时保护公民个人权利。在法治现代化过程中，同时要重视对传统法律文化的吸收，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。
参考文献：
[1]沈宗灵.法理学[m].北京大学出版社，2000：325.
法律文化的构成篇5
制度的定义、作用及变迁机理
马克思是最早研究经济制度的学者之一，他明确提出：凡是适合生产力发展的经济制度就是有效的制度，它能对经济发展起着十分重大的积极作用。而另一方面，不适合生产力发展的经济制度会成为生产力发展的桎梏。科斯也指出：在交易成本大于零的情况下，制度安排不仅对分配有影响，而且对资源的配置以及产出的构成都将产生影响；不同的制度安排会产生不同的资源配置效率，从而也将对产出产生影响，人们需要在不同的制度之间进行选择。虽然马克思与诺思等人研究问题的出发点不同，目的不同，时代背景也各异，但是他们都认为在一定的历史时期，是技术（生产力）和制度（生产关系）共同决定了一个社会的经济实绩。
诺思从人类分工及专业化发展的角度来考察制度的产生过程，他认为专业化程度的提高能够节约生产成本，但是随着专业化程度的提高，边际生产成本的降低幅度逐渐递减，这种成本的节约，会被由于信息不完备和市场中的机会主义倾向所带来的边际交易成本的逐渐增加所抵销。因此，为了降低交易成本，就需要建立一套能够规范和约束人们的交易行为的制度，从而降低由于市场信息不完备性和市场中机会主义行为所导致的交易成本。无论是正式的规则，还是包括意识形态在内的非正式规范，其变迁是否有效，取决于它们是否降低了交易成本。交易成本的降低可被视为是制度创新所带来利润，但这些潜在的利润无法在现有的制度安排结构内实现，因而在原有制度安排下的某些人为了获取潜在利润，就会率先来克服这些障碍，从而导致了一种新的制度安排。
信用制度的组成部分
从制度的定义我们可知，制度实质上就是人与人之间发生经济关系、进行交易活动的某种特定方式，也就是行为规则。其形式既可以是正式的，也可以是非正式的。那么信用制度就可以定义为与信用相关的人与人之间发生经济关系、进行交易活动的行为规则。由此定义出发，我们可以发现与信用相关的各项法律法规、实施条例、契约、操作机构、道德习俗、意识形态都被纳入到信用制度的范畴中来。这个定义的内涵远大于通常意义上以信用法律法规及体系结构为主体的范畴。参照新制度经济学派对制度的划分，也可将信用制度划分为以下几个部分：
（1）信用法律：由国家政权的，宪法、经济法中关于信用的相关条款及专门针对信用问题的信用法。信用法律规定了信用活动所必须严格遵守的基本原则与规则，其他任何规则都不得与其相抵触，是信用制度的最高层次。
（2）信用条例：由经济实体或组织制定的信用相关规定及条例。例如由中央银行、各商业银行、信用协会、信用中介等机构的指导其管理与经营行为的信用规定。
（3）信用文化：与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化不同于法律、条例等正式约束，在大多数情况下并无明确的条文及强制力量而是通过舆论、集体价值取向、道德评判等方式来规范信用活动。
（4）信用执行机构：保证与信用相关的各项约束可被执行的组织。信用执行机构可分为强制执行机构与非强制执行机构两种。
信用制度的变迁过程及影响因素
以科斯、诺思为首的新制度经济学派已明确指出制度变迁的动力来自与变迁收益，即变迁所带来的交易成本的降低。但是变迁自身也需要成本，变迁最后能否成功，就取决于变迁所带来的收益是否大于成本。这可看作是制度变迁所需遵循的基本规律。
1．信用法律
信用法律是信用制度的最高层次。发达国家都有针对信用颁布的详尽法律，而我国的信用法律却还处于缺位状态。回顾发达国家信用法律产生的历史，其的时机，都是信用交易额猛增、各种信用工具被广泛使用时，社会各相关方面对国会适时出台信用管理相关法律提出了强烈要求，于是政府开始着手制订。
我国经济发展水平落后于美英等发达国家，在他们信用法律的70年代，我国还处于计划经济时代，而随着我国市场经济体制的建立与经济水平迅速提高，信用在经济活动中的应用逐渐加强，信用交易额猛增，由此极大促进了经济发展。但由于缺乏信用法律，信用活动得不到规范，导致信用秩序混乱恶化，在企业信用上出现了“三角债”、拖欠银行贷款等问题，在个人信用上个人消费信贷迟迟无法发展，不仅阻碍了经济的进一步发展，并开始威胁到宏观经济的稳定。这种情况已迫切需要出台一部信用法律，以规范各类信用活动，降低信用活动中的交易成本，优化社会资源的配置。
潜在收益为信用法律的产生提供了动力，但要使信用法律真正得到颁布实施，这动力还必须足够大，以补偿信用法律产生的成本。从表面层次看，信用法律的成本只是制订法律过程所需付出的劳动成本，但实际上这成本只是次要的，信用法律的主要成本是克服来自既得利益者的阻力所需付出的成本。混乱的信用秩序虽然降低了资源配置效率，但必然也会为部分组织或个人带来利益，与信用问题相对应，在我国当前信用状态下最主要的既得利益者可划分为三类：拖欠银行贷款的企业；拖欠其他企业款项的企业；拥有大量坏账、竞争力薄弱的银行。除这三类主要既得利益者外，还有恶意商业欺诈者等依靠信用法律缺失而牟取利益的组织或个人。
2．信用条例
信用条例由于并非国家政权颁布，通常也不由国家政权来强制执行，因此其层次低于信用法律，是作为信用法律的补充而存在，以更详尽且更具针对性的条款、更狭窄的适用范围来弥补法律的不足。根据信用条例组织的类型，可将信用条例划分为银行类与非银行类。
银行信用条例由银行行业协会、指导机构或银行自身制订，用以规范银行及其客户在信用活动中的行为。银行信用条例对内应做到防范业务过程中的各种风险，通过相关组织机构、业务流程、岗位职责等，对各职能部门及员工的业务活动进行风险监控和相互制约。非银行信用条例的制订者主要有地方政府、各生产经营组织、信用中介机构等。其制订条例的主要目的是保护其在信用活动中的利益及其内部的正常信用秩序。
信用条例因为缺乏足够强制性，因而其制度变迁成本只以制订、推行制度所需付出的信息成本、组织成本为主，这一点明显区别于信用法律。
3．信用文化
信用文化包括与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化往往起着不逊于信用法律的作用，可有效降低信用法律的执行成本。诺思提出，意识形态对信用法律等正式约束是一个决定因素：“信仰结构通过制度――正式和非正式规则――转化为社会经济结构”，甚至“有效率的政策如果被认为是不公平的，那么将产生政治上的反映，使得(有效率的)改革停止或倒退。”
信用文化这种特殊的意识形态也遵循意识形态的特征与发展规律。信用文化直接以一种“信用观”的方式指导人们的决策行为，其目的是在于节省人们为保证交易公平所付出的信息费用。信用文化为达到其保护交易公平的目的，所凭借的机制是维护契约的完备性，只是信用文化是通过意识形态、道德伦理、风俗习惯等成本较低的方式来做到这一点，而非详细指定书面契约文本。
在相同的外界条件下，信用文化对不同交易者的约束力不同，这种约束力又会转化为交易者对信用文化的虔诚，即对信用文化对自己及他人的约束能力的信赖。这种信赖不是凭空产生的，而是在接受社会价值观的过程中，通过自我的不断归纳与吸收形成的。所以个人信用文化来源于社会信用文化，但社会信用文化又是由个人信用文化所组成的，两者间是个体与总体间相互影响的关系，这种关系既是循环，又是反馈。通过这种循环反馈的机制，个体信用文化与总体信用文化会趋向于统一。简而言之，讲究诚信的个人信用文化不会形成失信的社会信用文化，而失信的社会信用文化也基本无法培育出诚信的个人信用文化。
从具体层次来说，信用文化的构建需要从伦理道德、风俗习惯、价值观念、理想信念等方面来构建。
4．信用执行机构
前面已经指出信用执行机构可分为两种：强制执行机构与非强制执行机构，是分别与信用法律与信用制度相对应的。
强制执行机构是为信用法律而服务的，信用法律作为法律的一种，其总执行机构必然是国家政权，但信用法律根据其约束对象的不同可划分为银行相关法律和非银行相关法律，这两类法律存在较大差别，其执行功能集中于一个部门并不能产生效率优势，而应该对其进行分工。美国的信用法律执法机构也是按照这两大类进行划分。我国在制订相应信用法律的同时，必须也考虑到信用法律执行机构的设立，可以参考美国的相应方式，遵循以法案草案的提出机构为法律执行机构的原则，建立完备而高效的执法体系。
信用条例由经济实体或组织制定，其适用的区域仅仅局限在经济实体或组织的控制范围内，其强制效力也是在不违背国家法律的前提下由国家授权的。信用条例的这些属性决定了信用条例的执行机构不可能是国家或者其他组织，而只能是制订信用条例的组织自身，它在技术上对条例文本提供解释并组织实施。
结语
法律文化的构成篇6
【内容提要】法律意识现代化的模式是世界不同国家在法律意识现代化过程中解决传统与现代、本国传统与外来文化影响的关系的过程中所体现出来的范式特征，是法律意识现代化的民族特色问题。它是一个综合性的概念。划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，但各种不同角度的模式划分具有兼容性。从传统与现代性的关系来看，它可以分为传统变异型、传统与现代断裂型、法律意识体系重构型；从法律意识现代化的动力来看，它可以分为内发型、外发型、混合型。【英文摘要】themodeofmodernizationoflegalconsciousness,whichlinkswiththeprocessoftraditionandmodernity,domesticcultureandforeignculture,reflectsthecharacterofparadigm,anditalsomanifestsitselfeverynationalcharacteristicsofmodernizationoflegalconsciousness.what'smore,itisacomprehensiveconception.Bysomestandard,themodesofmodernizationoflegalconsciousnesscanbedivided,butofalldifferentcriteria,theyhaveacloserelation.Viewedfromtraditionandmodernity,itcanbedividedintomodesoftraditionaltransformation,ofriftbetweentraditionandmodernityandofreconstructionoflegalconsciousness.Fromtheimpetusofmodernizationoflegalconsciousness,itcanbedividedintothemodesoftheinner,theouterandthemixedofthem.【关键词】法律意识/现代化/模式legalconsciousness/modernization/mode【正文】法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”(p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。一、法律意识现代化模式之理论探讨关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。(p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。(p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的主义模式。(pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式(p.67)等等。我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。二、法律意识的传统与现代性传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”(p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。现代法律意识是以现代商品市场经济和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”(p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”(pp.572-573)法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”(pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”(pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。三、传统法律文化与外来法律观念根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。(p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”(pp.11-30)第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”(p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。【
法律文化的构成篇7
内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。
关键词：《刑法》第3条罪刑法定规范架构双维视域顺位优化
*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。
本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。
引言
通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。
以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。〔1〕也正是基于此点，笔者即以探寻《刑法》第3条表达结构与方式为视角，勾勒出其蕴藏罪刑法定的方式。
不仅如此，研究罪刑法定——其在中国的真义及存在样式等——这样基本的刑法理论问题，永远不会过时，也不会觉得过多，而且也不可能穷尽其全部的要义与意蕴空间；因为基本问题永远值得讨论，且常论常新，任何真正的刑法学人，都绕不开这一主题。在展开正文之前，先将《刑法》第3条全文抄录如下：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果要寻根溯源，以找出《刑法》第3条的文字表述，在新中国刑法殿堂里的前世模样，那么法律“明文规定”（为犯罪行为的）的最早出处，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称大纲）中。〔2〕该大纲第8条相关表述是：“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚：……过失犯罪之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”其中“本大纲”即“（法律）”，“以本大纲分则有明文规定者为限”，即“明文规定为犯罪行为的”。与此意义相近，但表述所用语词较远的，还有该大纲第1条：“……防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其他处分。”显然，其中的“本大纲所规定的刑罚”，即是“法律明文规定为犯罪行为的”的早期精准表达。
虽然据此文字溯源之类同性，就断定罪刑法定最早出现在官方文献中的时间是1950年，有些过于简单。但不可否认“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”的表述，与“以本大纲分则有明文规定者为限”和“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚”，在实义上及表达方式上的确是并无二致；不过即使不否认1997《刑法》第3条在表达罪刑法定时，在词源上与“大纲”有关，且后者的确隐约地规定了罪刑法定的某些含意，也得申明这种论断的根据既是分散，亦是不明显的。
不仅如此，据此两款不那么明显的语词组合，就认定该大纲是新中国法律文献里，正式出现罪刑法定意蕴的文本，即使给予充分有理的释明，也难以说笔者的思路是符合通常进路的。另外，就算前述推断成立，也只能说是在文本意义的表达上，经由某种非直观解读才能得出罪刑法定早在新中国刚成立不久即有表现，即并非白纸黑字明文标示而是经由解释才得以显露。〔3〕
不过，自该大纲施行至1997年刑法典出台，中间有过诸多刑法草案或大纲面世，乃至1979年《刑法》之施行，都无两部法规范文本类似表述之隐晦或明示。但毫无疑问，至少基于文本视角，新中国刑法有关立法里，这一头一尾的文本，的确与罪刑法定有关联，则是无法否定的客观事实。〔4〕因此，基于刑法教义学视角，从全方位解读《刑法》第3条表达结构与方式切入，以详尽探求第3条是怎样表达着罪刑法定，是极有趣味的尝试之举。
一、罪刑法定由规范结构涵蕴：规范性双构
首先，可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。张明楷教授认为，这种表述方式如果是出现在刑法典分则条文，则其中的“的”之前的文字表述的是罪状，是谓具体刑法规范之假定条件；紧随“的”之后的，“处……”是法定刑之表达，亦谓具体刑法规范之法律后果。〔5〕
将此种“……的，处……”抽象化，以“假定条件+法律后果”代而言之，则可认为此“……的，处……”不过是“假定条件+法律后果”这一抽象化类型，在刑法中的个别表现形式，但此种表述已然是一种典型的法律规范结构的具体化。即是说，若认为“假定条件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，处……”这一个别化形式外，还有别的表现形式，当无疑义。
其次，认定此“……的，处……”是“假定条件+法律后果”这一规范架构在刑法中的个别表现的理由，还在于“假定条件”中的主体或主动因素。将“假定条件”经由其努力，如行动等，变成现实情形——这一过程可简洁地形容为，将“假定条件”转换为“（现实或实现了的）条件”——的作为者或力量源头，与给出或设定“法律后果”的主体或源力量，并非同一，并且绝难同一。
顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，在分则出现“……的，处……”式构造，在总则中亦出现了，只不过紧随“……的”之后的，并非“处……”这一表达式，而是有其他形式，但同样表现为刑法规范结构中法律后果的“X……”，这里的“X”可以是任何有实质意义的语词，从而形成了总则刑法规范的多样态表述：“……的，X……”。
总则中的法律后果，绝非如刑法分则中的法律后果，只有“处……”这一单一形式的原因还在于，刑法总则与分则规定大体上是，一般与特殊、抽象与具体的关系：总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。〔6〕因而总则不仅仅局限于刑罚这一法律后果，而是有多种内含作为其法律规范之效果。同时，就刑法的体系性功能而言，固然分则也会承担相当重要的类罪集合之责，但为分则各类罪状及其配套刑罚之正确适用提供法规范与技术支撑的规范要素，都集中在总则，因而可以认为总则具有为分则体系提供法律服务的体系性机能。〔7〕这能够充分论证刑法总则之文句表述，即使完全按照刑法规范结构范式予以理解，也绝不等效于其蕴藏的法律后果，只能是与分则相同或相似的唯一结论；甚至可以说除了不具备规定相对具体的法定刑罚这一法律后果之外，其他的法律后果，都可在总则的规范语句中表达和找寻。
就《刑法》第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可从形式上判断，《刑法》第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。
进一步讨论，“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的主体是法律，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”的主体显然不可能是法律。在意义上，《刑法》第3条的两个分句也符合刑法规范的一般情形。
因此，可以认定《刑法》第3条是在使用两个规范语句架构来表达罪刑法定。如果认为罪刑法定是刑法的基本原则，那么此基本原则在进入刑法典之始，就已经以刑法规范化的句式存在于刑法典中。这是就罪刑法定在刑法典中的结构而言。
知晓了罪刑法定在刑法典中的规范存在结构，就需要进一步探索其语词及其组合的意义所在，即该规范的意义语境。首先“法律明文规定”、“依照法律”、“法律没有明文规定”等三个语词都有“法律”，对该词本义之探究，对理解本条全部意蕴至关重要。
第一个词语中的“法律”。尽管就某一行为是否构成犯罪，除了参考刑事实体法源之外，可能还有其他法律，但就其刑法典本义而言，只能是刑法典及其修正案，还有就是至今仍属有效的单行刑法（以下统称刑法典〔8〕），当无疑义；前述其他法律，即便需要启用，也只能在刑法典设定的规范框架里纳入，即不能独立用来确定犯罪行为。“明文规定”其实就是指该法典中存在某个条文——这是以文字及其表述为介质的客观存在。“法律明文规定”就是刑法典中有某个条文作出了这样的规定，或者更为准确地讲，就是有法条以文字及其组合做了清晰——这里的“清晰”仅仅是就有条文存在这一事实而言——的表示，至于就被表示的客体及其内容而言，是否明白且确当适宜，则需另当别论。条文及包含条文的法律文本并非从来就有，只能是立法机构的合格立法的产品，因而“法律明文规定”更为抽象层面的意义，就是先得有关于定罪处刑的立法，才会有定罪处刑的法律展开，即法律适用或者说是司法。其中的位序，并非单纯的时序，与溯及既往或不溯及既往中必需的时序没有丝毫关联，而是语句涵摄的意义及逻辑内含的顺序。且这种顺序以及在各个序位上包含的意义单元，仅仅具有形式上的明晰，并表现为如下几点：
第一，规定犯罪行为的法律只能是刑法典，而不能是别的法律——这是“法律”的独占性与排他性；〔9〕第二，在刑法典里，犯罪行为以条文的形式存在，且各个条文互不隶属，因而进入法典的犯罪行为较多，以至排满了整部法典——这是“（法律中的）明文规定”的结构性与序列性；第三，被规定的客体即犯罪行为及其意蕴，必须以明白、清晰的文字表述及其结构，存在于作为立法成果的法律文本之中；不仅在法典里要规定犯罪行为，而且要为该犯罪行为配置相应的处刑际遇，以供法律实践中作为准绳之用——这是“法律明文规定”的先定性与前提性。
如果需要继续对“依照法律”、“法律没有明文规定”予以解析，就有必要先就“法律明文规定”之实体内容及其关系，即“为犯罪行为的”予以详尽规范性分析，以明晰其中含意。
“为犯罪行为的”中，“为”义可解为“构成”或“是”，这种“是”义并非单纯的判断谓词，而是确认内含与外延归属意义上的动词，因而有“确定”或“划定”或“确立”之意。把这样的“为”义，计入全句结果就是“法律明文规定构成或是犯罪行为的”，就会发现本句表述或者存在某种语法错误，或者遗漏了某些东西，以致让人觉得在“法律明文规定”和“构成或是犯罪行为的”间，无论是句意，还是句子成份，都缺少了某种记述连接意义和对象意义上的要素：法律明文规定什么东西，即对象，构成或是或确定为犯罪行为？就“法律明文规定”而言，它没有被规定的客体即对象，即什么东西被法律明文规定；就“为犯罪行为的”而言，它没有被“为”之主体，即什么东西该是犯罪行为。就逻辑进路而言，犯罪行为所涵盖的外延应该大于可归于，或可被认定为犯罪行为的“什么东西”，即“什么东西”这一主词所指称的实体，应该是“犯罪行为”的下位概念，犯罪行为当是更加本体亦相对抽象的结构性、体系性语词，因而具有极强的包容性，其指称的实体无疑更加庞杂宽泛。
显然，“规定为犯罪行为的”根据上述解读，无疑是一个病句，伴有比较严重的语法错误。〔10〕不仅如此，它与前面的“法律明文”属于同一语义层次，在意义上并非递进。首先完全可以将“法律明文规定为犯罪行为”转换为“犯罪行为由法律明文规定”而不会出现任何意义性丧失或不必要的增加。换句话讲，就是犯罪行为即是由法律明文规定而“生成”的，即来源于法律明文之规定，是谓“罪和刑之法定”。〔11〕在刑法语境中，这些法律明文之规定，即是法律条文——有时并不仅限于一个条文，认为法律条文就是规定犯罪行为而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文规定为犯罪行为”，无非表达了两个意蕴：一是法律是由明文规定的单元，即条文组成的；二是在此单元里，明文之规定是用于记载并表达有关犯罪行为的内容。两者合并即是犯罪行为当由法律明文规定，这是在法的意义视域里，完成了犯罪行为由法规定的合法性与权威性标示。就此而言，这一法律语境为“法律明文规定为犯罪行为”这一有语法错误的表述，作了某些意蕴上的合适开脱，毕竟表达的形式是为了表达的内容而服务的，为内容的严密性与法定性而不得不牺牲一些表达上的合理要求，是可以宽宥的。
但是，如果结合紧随其后的“依照法律定罪处刑”，就会发现对“法律明文规定为犯罪行为”作上述理解，不仅是片面的，而且无论在事理层面，还是在法理层面，抑或规范层面，都存在着结构性缺陷。“依照法律定罪处刑”表明定罪处刑的根据是法律。法律作为定罪处刑依凭的根基就在于犯罪行为是由法律明文规定的；定罪处刑能够依照法律，就是因为法律明文规定中有犯罪行为的内含，因而此处之“依照法律”其实就是前文“法律明文规定为犯罪行为”中法律上的明文规定。
依照法律对什么定罪处刑，不能从“依照法律定罪处刑”中推导出来，而如果没有对象的存在，定罪处刑就难以依照法律的规定而展开。因为不能在法律的世界里，依照法律的规范，对作为规范的法律施展其“定罪处刑”的法律功能。无论是“法律明文规定为犯罪行为”，还是“依照法律定罪处刑”，都是在法律针对法律的维度而缺乏面向的对象，即来自社会的一面，并未在此两种说法中体现出来。如果将“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”合二为一予以表述，就是“依照明文规定有犯罪行为的法律来定罪处刑”，且不会存在任何冲突或多余之处。显然，如果没有来自社会现实中活生生的要素，作为定罪和处刑的对象，那么“依照法律明文规定为犯罪的行为来定罪处刑”中的“定罪”就是一种词义重复，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文规定，因而无须另行确定：定罪处刑时需要确定的，早已在事先所立的法律得以确定。
正是顾及单一的法的规范世界难以定罪处刑的逻辑与事理，立法者才在“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”之间，将前半句事实化，以作为依照法律定罪处刑这一法律效果的规范事实，形成规范与事实相融合的二元架构。其事实化的表现技法，就是将前半句“……的”化：将“法律明文规定为犯罪行为”变成“法律明文规定为犯罪行为的”。这样事实化的结果就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”被塑造成了法律规范，使其相对于后接“依照法律定罪处刑”作为该规范事实对应的规范效果，因而将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”在意义上唯一地指向如下表述“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”及其意旨；并且从后面的分句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”中并无“依照法律”，即该分句后半段“不能定罪处刑”，并未表述为“不能依照法律定罪处刑”，即可断定前一意义的恒指与固有化所言不虚。
不仅如此，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的”作为“依照法律定罪处刑”的规范事实，就意味着“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是一种刑法规范式的典范表达。即此种表达既完全符合法律规范的一般结构与语意，又明确了其中的“犯罪行为”只能是类型化的犯罪行为，而非具体的个别的犯罪行为；因为规范事实只能是类型化的事实，而且很有可能不是；或不仅仅是单一的或单元化事实，而是或更多情形下都是表现为一种复合式架构。类型化的事实即是人为化的事实，其源泉来自社会生活中个别的具体的个案性事实，经由立法者理性与经验的总结与提炼，同时注入其立法意志与功能追求，通过归纳与建构，上升成为类型化的法规范中事实。
一旦明确了《刑法》第3条的两个规范结构表达了两种类型化事实或情形，就需要明确，罪刑法定与此两个规范架构间的联系如何。
二、罪刑法定由第3条全条记述：整条蕴全义
目前为止，没有人否认《刑法》第3条，是唯一地就其本义——即字面含义——而不是其衍生或表现形式，表达着中国法律语境里的罪刑法定原则。但到底是如何表达，如积极与消极、形式与实质、绝对与相对、正面与反面，一个侧面与另一侧面等，还有是全条都在表达，还是仅有其后半句在表达等，则大有争议，形成了中国罪刑法定的学术浪花。〔12〕
笔者认为，《刑法》第3条不仅是在记述罪刑法定，而且是一以贯之地、全方位地，并且以同一维度同一范畴里表达着罪刑法定，即前后两个分句一并表达着罪刑法定的本义。
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”其实完全等效于，或者更为准确地讲，完全等同于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一论断不因视角不同而有所不同。为论证方便，笔者将前一表述称为a命题，后一表述B命题，需要论证的主题是，不论何种情形，a命题永远恒等于B命题。
命题a中“法律明文规定为犯罪行为的”，其实等效于B命题中“法律没有明文规定为犯罪行为的”。首先，两个命题中的法律完全相同，不存在任何一个命题里的法律中含有另一个命题里的法律中没有的内容成份，且对法律的查找与理解，以及启用机制完全相同。其次，两种表述略微不同的结果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在着某个特定的条款明文规定了某类犯罪行为；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的条款里，都找不到有某类犯罪行为的条文明示，即是整部法律中没有某类行为的犯罪属性的明文规定。
这一略微不同的表现形式，是以这样未言却自明的先定前提而存在的：法律中有明文规定为犯罪行为的，则这类行为即是犯罪行为；法律中没有明文规定某类行为为犯罪行为的，则这类行为就不是犯罪行为。把是犯罪行为的“弄成”不是犯罪的行为，或者把不是犯罪行为的“弄成”是犯罪的行为，都是违法而不被允可的。因此，法律规范世界中有犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，亦是行为，就是具体的个别犯罪行为；法律规范世界无犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，同样亦是行为，但不是具体的个别犯罪的行为，而是与刑法没有关联的行为。
再次，基于规范语境逻辑理路，两个命题分别可改写成如下统一逻辑命题。这个逻辑命题的大前提是，所有构成犯罪行为的情形，必须由法律明文规定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以规定行为主体的某些行为为犯罪行为，也唯有刑法典才能判定生活中具体的个别行为，是否构成规范意蕴上犯罪的行为。
就命题a而言，在此大前提下，它的语境就是如果法律明文规定了某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该明文规定的法律予以定罪处刑，因为存在着这样的法律根据。它构成这个逻辑命题的分命题。
就命题B而言，在此大前提下，它的语境也可改写成：如果法律没有明文规定某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该没有明文规定的法律，对被评价与处理的客体或对象行为，判定为不是犯罪的行为，因为没有这样的法律作为定罪的根据，那么就不得予以定罪。它亦构成这个逻辑命题的分命题。
将上述两个分命题合为一处予以表达，就是对某一行为或者判定为有罪，即是犯罪的行为，或者判定为无罪，即为不是犯罪的行为，只能根据同一部法律含蕴的明文规定，这些明文规定或者创设了某类犯罪行为的规范，或者没有创设某类犯罪行为的规范。
因此，a命题永远恒等于B命题，只是表现后果不同，但此后果差异与其结局的本质一致没有任何关系。这就好比一个即将临盆的产妇，假如有人说如果她生的婴儿是男孩，就认为她是在分娩，如果生的是女孩，就不能说是分娩，没有人不觉得这很荒唐悖理；只要是正常的人，都会觉得认定一个即将临盆的产妇下一步所要做的只能是分娩，而这一认定与其分娩完毕后，生下来的是男孩还是女孩没有丝毫关系。类似地，判定某一个别行为构成犯罪，是在定罪处刑的结构中得出结论的；而判定某个行为不构成犯罪，同样也是在定罪处刑的结构中得出的。不能把“不得定罪处刑”理解为不定罪处刑，而是定不了犯罪，即不是通过“不定”之不作为来实现不得定罪处刑的结果，而是通“定了但结果定的不是”之积极作为，来达到“不得定罪处刑”的规范效果。正如产妇，不管其产下的是男孩还是女孩，都是在分娩的过程中实现的。
不仅如此，论证此两个命题恒等还有另外的视角。
就命题a而言，它之成立建立在一个亦未言却自明的前提之上，这个前提是所有该当认为应规定为犯罪行为的，都当由且只能由法律来明文规定，而且都纳入了规定之中；而就人的行为而言，能够归于犯罪行为的行为，毕竟是也必定是有限的。因此，该命题要表达的是，对所有应该归于犯罪行为的行为主体之行为，其犯罪属性的评价与处理当且仅当由法律来规定，并依照法律规定来进行。这一表述是全义的，但相对人的全部行为，同时却又是极为有限的范畴——其外延必须是确立的，尽管到底是多少难以尽数列出。
就命题B而言，它是从“人的所有行为，既包括可归结于犯罪行为的行为，也涵盖不能或不可对其进行犯罪属性定义，因而不是犯罪行为的行为”这一行为全集中，择选出另一个行为类别，即是凡不能在立法上对其进行犯罪属性定义的行为，作为本命题涵摄的对象，即外延，构成该全集的子集；因不能根据同一部刑法来认定它们为犯罪行为，自然就谈不上对其定罪处刑。用不是“犯罪行为的行为”对其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行为作标准，来划定人的所有行为。
事实上，对罪刑法定与《刑法》第3条间关系的解析如此繁杂，在某种程度上，也与罪刑法定表达过于简化有关。
三、罪刑法定之简化表达：行为被省略
“法律明文规定为犯罪行为”，〔13〕作为规范事实成为“依照法律定罪处刑”这一规范后果出现的必备前提。在此规范事实中，犯罪行为是由法律明文规定的类型化事实，将此事实予以法律化，是法律明文规定的后果。因此，要出现有明文规定为犯罪行为的法律，必须得先类型化可供立法采纳的事实。显然，此事实只能源自对社会生活诸方面的抽象，而抽象是以生活存在的个别的具体行为为前提的。这表明抽象乃蕴含着一个过程：观察、选择、提炼、归纳、分类与表达等，都是其必不可少的要义与环节。
但《刑法》第3条两个规范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事实根基和处置对象。前者是指对具体个别行为经由抽象而形成类型化事实，即定型行为，而犯罪的行为——犯罪行为的同义语——即是在此定型行为的基础上，由立法程序转换而来；后者是指刑法典的存在，就是为了作为法律据以处置生活中出现的具体的个别行为。
这表明犯罪行为是经由行为主体的个别或具体的行为演化、变换等方式而进入定罪处刑所依照的法律中；或者更为准确地讲，就是犯罪行为是经过刑法立法路径，将生活中的类型化行为——至于生活中的行为如何经由立法环节，转化为立法素材中的类型化行为，则是刑事政策范畴的事项〔14〕——变成刑法规范世界里的类型化事实，确定为应是由刑法规定为犯罪的行为，并对此类犯罪的行为配置相应的刑罚处置。
尽管在“法律明文规定为犯罪行为的”表述中，看不到刑罚的影子，但是立法者将某类行为确定为犯罪的行为，〔15〕无非就是为了给予此类行为之实行主体施加刑罚。
给认定为犯罪的行为配置法定的刑罚，有两点必须明确：一是作为前提的无言自明的事实：并非所有行为主体的所有行为都会纳入到刑事法律的评价与处理中，只能是各类行为主体的有些行为，因而刑罚施加于行为主体及其行为是有限度的。二是只能被评价为犯罪的行为，即其作为犯罪，才有可能接受与之相应的刑罚处置。刑罚不是针对各类行为主体的有些行为，而是在法律的世界中被确立为犯罪的行为，即针对犯罪而设置的；因而，刑罚是作为犯罪的附随面目示人的。而在本条中最为关键的主题意旨，是要在行为主体的行为与法定的犯罪间，建立规范事实——行为主体的有些行为——与规范效果——对该行为定罪处刑——之间的法定联系。
进而，以这样的观念来看待“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，就会既符合事理与立法意志，亦与逻辑与法理不相悖逆地承认，该表述无疑是如下叙述的简化与省略：法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；尽管在汉语正确表达的思维方式看来，作这样的简化与省略可能有些失当，因为它把其中最为重要的
关键词之一，即行为给有意抑或无意省去了，或者说“隐藏”起来了。
一旦明确了上述两种表述在意旨与功能上的等效性，就会知道《刑法》第3条在刑法典中的还有另一项本来就有但却一直被学界有意或无意忽略的规范机能，那就是确立刑法的调整对象即客体，就是行为主体的某些行为，即刑法典中所“说”的行为。行为主体的行为作为刑法的调整对象或客体，在《刑法》第12条和第13条中即有明示：第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……，适用本法”；第13条之“一切……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑事处罚的，都是犯罪”。〔16〕本来在刑法典中确立罪刑法定原则必有的前提，是且只能是得先确定刑法把什么确立为犯罪行为，即只有先确立了刑法将什么对象或客体犯罪化后，才能在此基础上进一步确定犯罪的类型化——既有大类，更有同类中的小类即属意义项下的犯罪，是谓犯罪类型中的类犯罪，进而为此犯罪匹配法定的刑罚。
但是，可能是受了“刑法没有调整对象和范围，只有用刑法调整的手段和方式来表明刑法作为一国或地区有效法律体系中，一个相对独立的法律部门之合宜存在”这一传统法理学观念的束缚，〔17〕因而在起草《刑法》第3条时，只是刻意强调其对罪刑法定的明言与宣示，隐而不谈该条必须同时处理——事实上，也的确并行不悖地作了两种很好的处理：既明文规定了罪刑法定原则，亦暗示性地涉及刑法调整对象——刑法调整对象事宜的必需与客观。〔18〕
需要明晰的是，既然上述两种表达在意蕴与功能上是完全等效的，为什么不用更加明晰清楚的表达，而非要那样采用别扭甚至违背正常的汉语表达套路？可能的原因就在于刑法草案的起草团体及立法者认为，在同一条文中要达到两样的立法与规范目的是不可能的，既然不可能，那么就拣在他们看来最为重要的一种意义予以完整表述，而刑法调整的是行为主体的某些行为，在他们看来几乎已成人世常识，无须在立法中正式以条文形式予以明文。因而就只将《刑法》第3条牢固地与罪刑法定予以联接，而显著地抑或彻底地忽略其中的行为客体。
因此，与其说《刑法》第3条是对罪刑法定的简化表达，毋宁说是对刑法调整对象的忽略未表。正是这一忽略，进而对罪刑法定既与立法有关、亦与司法紧密相连的双维结构及要义，未予以足够关注。
四、罪刑法定之双维表达：由立法而司法
在语意上，“法律明文规定为犯罪行为”可以转换为“犯罪行为需要法律的明文规定，或需要一部法律以予明文规定”，“法律没有明文规定为犯罪行为”亦可转换为“在明文规定为犯罪行为的法律中，不存在对某些行为是犯罪的明文规定，或没有明文规定某些行为为犯罪行为”。此两句的核心意旨即是：犯罪行为必须由法律予以规定。
犯罪行为需要由法律明文来规定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文规定，就不存在由法律规定的犯罪行为——哪怕此行为的法益侵害性作为一种事实及其评价，早已存在于社会生活之中，亦当如此；此“先行”是指在犯罪行为出现在社会生活之前，〔19〕先得有规定犯罪行为的法律出现并已有效施行。
因此，表述罪刑法定的两个规范性事实内容，即法律明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为，包含着刑事立法视域。它包含的视界是立法者及其主动性与价值追求，与社会生活、社会现象未犯罪化之前的原生态等之间如何互动。同时，刑法的调整对象是所有行为主体的某些行为，在刑法将其犯罪化——即赋予其犯罪属性——之前，它们业已作为一种相对独立于主体的客观事实，而存在于社会结构之中。
因而，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”基于立法视角的正确表述可能是凡法律明文将某些行为规定为犯罪行为，或者该法律没有明文将另外一些行为规定为犯罪行为。这表明，刑法立法主体不能自创某种行为，而只能将某种行为类型化地确定为犯罪行为，且这种行为的类型化特质与要素，只能来自业已存在的行为。也即是说，刑事立法机关是以事先既已存在于社会现实生活中，行为主体的某些行为为立法素材，运用规制行为犯罪的立法技术和立法资源，将其内化为法律上明文规定的犯罪行为，以作为或大众约束自身行为的刑法规范，或司法机关作为评判并处理行为犯罪属性的法律根据；其实单就刑法而论，社会大众对刑法规范效力的具体表现形式，亦依赖于司法机关如何运用刑法定罪处刑的司法效果。
因此，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”仅仅只是将刑法调整对象予以犯罪化——确定其犯罪类型与属性——的立法表达。尽管该立法表达省略了立法过程，而直接点出立法结果，即立法产品：存在着明文规定为犯罪行为的法律；这样的法律里面不包含在立法者看来无须犯罪化的行为的明文规定，但从结果可推知过程之必然性存在。而所谓将行为予以犯罪化的本意无非就是，对行为构成犯罪的结构予以法定化，并将给予的与此类行为相匹配的刑事处罚亦予以法定化，以形成犯罪与刑罚配套或成对出现的刑法规范。
当所有的、立法者认定的宜规定为犯罪的行为都予以不落空地，即一个都不能少也未少地进入至法律文本之中，就意味着基于立法视角完成了对社会主体的某些行为的犯罪属性之定位与评价，继而会出现两种法律事实：一为存在着规制社会生活中可能存在的犯罪行为的法律，即生效的法律，此为客观的一面；二为此刑法法律必须予以应用——毫无疑义包括其司法性适用，即生效的法律必得遵守并予适用，此为强制即主观的一面。
在此立法环节中，立法者与行为、犯罪、法律间的流程式关联性可作表述：进入立法机关视野中的社会生活里的行为——定型化的行为事实与结构——确立为类型化的犯罪的行为——形成明文规定为犯罪行为的法律；如果再运用法律语式表述，前述流程转化为如下立法工作的事项：选择真实的行为、定义该行为的事实要素与架构、确立该行为为犯罪的行为、用法律的规范表达出该犯罪行为。
因此，就“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”而言，在立法视角，也可以理解为立法者就社会生活的行为是否属于犯罪，设立了两种法律后果，一种为刑事的，一种为非刑事的；无论是哪一种都且只能由刑法予以规定。“……的”化式表述，就肯认了此种法定客观事实，即存在着规定某种行为是否为犯罪行为的有效法律。这表明，中国存在着“明文规定为犯罪行为的和没有明文规定为犯罪行为的”法律，是一种可观察、可验证的社会现象，因而有“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”之存在亦是客观而鲜明的。如何把业已存在的法律之规范效果经由实践予以变现，就是必须遵循经立法而生的法律规范所必需予以考虑的事项。
一旦明晰了此点，即意味着《刑法》第3条不仅是表达着具有规范结构的罪刑法定，而且此罪刑法定还具有双维结构与意蕴。
首先，无论是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是紧接其后而出现的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都既包含着立法之维度，亦涵盖了司法的面向；是立法与司法的结构契合式表达。
且两者均具有这样的内在约束：立法的使命是确立犯罪行为，司法的目标是认定行为构成犯罪并予以刑罚；司法操作的依据只能是立法的文本。即便是没有这样的立法文本，或法律没有明文规定的犯罪行为，也只能是在依照明文规定为犯罪行为的法律，而建构的司法程序中确认某一行为是否构成犯罪的行为。因此，“不得定罪处刑”是依照法律予以判断的司法结果；只能说是省略了“依照法律”，即是依照了明文规定所有“为犯罪行为”的法律后，确认某一需要评价与处理的行为并不为犯罪的行为，因而才是“不得定罪（处刑）”，而不能单纯将“不得定罪处刑”理解为不依照法律因而就不得定罪处刑。简言之，依照了明文规定为犯罪行为的法律后，在同一或同类的司法结构与程序中，要么出现的结果是，“依照法律定罪处刑”，要么产生的结局是，依照法律不予定罪，遑论处刑。
但是，这种二维结构又是一体的。这种一体表现为三个方面。一是立法产生明文规定为犯罪行为的法律，就是为了在司法实践中，将其含蕴的规范意旨，落实或实施于现实中具体的个别对象身上，而司法也是将立法中的类型化犯罪行为具象化于个别的具体对象身上，因而具有目标与对象上的同一性。二是并无单独存在没有明文规定为犯罪行为的法律，而只存在明文规定为犯罪行为的法律。因而所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，或“法律没有明文规定为犯罪行为的”，指明的意义虽然不一致，但指称的对象，即存在明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为的，都是同一部法律或法律部门。〔20〕在该法律中专门规定了一国法域区内所有“为犯罪行为的”刑法规范，那么不在这些“为犯罪行为”的刑法规范名录中，就可认定为均不是。或者籍“法律没有明文规定为”犯罪行为的，可反向推而断之，该国并未将此类行为定性为犯罪行为，因而对生活中属于该类行为的个别行为就不是犯罪的行为。三是无论是“依照法律定罪处刑”，还是（依照法律）“不得定罪处刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法结论，或者是阶段性的，或者是终局性的，因而程序是同一的。无论是定罪处刑还是不予定罪，不仅仅强调是终局性的结论，而且还应突显阶段性的结论。其原因在于有些个别的具体行为，是否构成犯罪，依照法律得出终局性判断的结论，是极其或至少相对容易，因而用不着走完刑事诉讼的所有程序性事项，即无须进入司法审判，在此之前的侦查、公诉等阶段，主导此阶段的权力机关即可断定该行为并不符合类型化的犯罪行为，因而不用“劳驾”法院审判即可定夺。〔21〕
其次，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都是将立法而生成的“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”法律作为规范事实予以看待，也均把“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”作为同一规范的法律后果，因而立法与司法合而为一，成为相对于刑法规范一般模式的特殊形式。
无庸讳言，刑法规范的一般模式是由刑法分则中条文来承载并表达的。具体而言，就是罪+刑架构。张明楷教授将罪刑规范中“罪”定义为罪状，将“刑”锁定为法定刑。〔22〕《刑法》第3条虽也采取刑法规范构架来表述罪刑法定，但无论是其假定条件还是其法律后果，都显示与刑法规范一般内含之截然不同。这种不同表现在以下两个方面：
第一，“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”，不管是在法律的规范世界里，还是在法律文本作为一种客观现象的社会生活里，它们都是真正的而非拟制抑或观念上的事实。在成文法主导的国度里，法律的存在首先是以文件——即文书——的形式立足于世，没有人会拒绝承认文件及附着其中的文字不是客观可感触的；整部法律都是有关各类犯罪的法规范的规定及其表述，即使其内容并非完全客观，但几乎所有具备一般理解能力的人，对此都不会否认，至少可以说在观念上是极其客观的。因此，就其内容而言，也是一种相对客观的事实，当无疑问。因此，它绝非一般规范中的假定条件，相对于其后的法律后果而成为一种事实前提。
第二，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”，作为刑法规范结构中法律后果，其内容并非真的是一种结局性，而是一种刑事程序之全景式白描，因而呈现出对某种状态的静观描述。对有权运用法律来定罪处刑的国家机关而言，它设定了一种必须积极作为的法定义务。其内含有两层，一是必须依照法律，二是定罪处刑既是依照法律操作的程序性事项，亦是依照法律运作刑事程序的最终结局。此最终结局无非两种后果，一是的的确确被定为有罪并判处了应得的刑罚；二是未被认定为有罪，〔23〕因而处刑就更谈不上。
基于同一刑事程序之终局性后果，可将“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”合并为依照法律或者得为定罪处刑，或者依照法律不得定罪处刑。无论哪种后果，都是有权运用法律以推进或终止刑事程序的国家机关，主动履行其积极作为的法定义务所致；并非如一般刑法规范，仅为单一的纯粹的刑罚后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪处刑，与其说是一种法律后果的表达，不如更为准确地讲，就是一种积极作为的法律义务的设定。
对这种积极作为的法律义务——不只配置给一类国家有权机关——的唯一约束，就是依照法律——不论其最终的后果是哪一种。依照法律，既是作为前提事实的“明文规定或没有明文规定为犯罪行为的”法律之外在强制，因为法律的颁布与实施，就是为了实现法律内在的规范效力的，也是“得予或不得定罪处刑”这一与当事人利害攸关的重大事项的内在要求；否则，定或不定罪处刑，犹如汪洋之中一叶孤舟，无所适从，仅凭偶然的风力与划桨者的尽力来决定其行驶方位。
最后，如果依循《刑法》第3条之现有简化表述，仅从规范意蕴角度来理解其含义，就会发现，“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”，即是刑法典和及其附属单行刑法。〔24〕“明文规定”是刑法典中分则“罪状+法定刑”这一规范架构中，记述的“为犯罪行为的”的刑法规范；而“没有明文规定”，就是在该规范架构里，没有为“为犯罪行为的”设置任何明示或默示的刑法规范。
“依照法律定罪处刑和不得定罪处刑”中的“依照法律”，则既指实体法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪处刑——既指得予定罪处刑，亦指不得定罪处刑——必须严格按照我国《刑事诉讼法》予以展开。
就实体法而言，它有某种层次性：首先，最为重要的法律是前文所言的“明文规定为犯罪行为的”单元型刑法规范。所谓单元型刑法规范，就是只包含“罪状+法定刑”一个规范架构的刑法规范。如以《刑法》第232条为例，它是由两个单元型刑法规范组建成的复合规范结构，第一个是“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二个是故意杀人的，（但）“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其次，为更好地呈现该单元型规范的规整力量，并以合理、可信且有事实支撑等方式予以展开，就必须依据刑法总则设定的规范。
因此，就“法律”含义与类型而言，既有法典与法条之谓，亦有程序法与实体法之分与之合。至于“不得定罪处刑”，同样亦得按照“依照法律定罪处刑”之全流程，不得另设规范，只不过最终适用的结果是，不予定罪处刑。其原因在于，虽历经法定的刑诉过程，但在法典中找不到“得予”定罪处刑的单元型刑法规范。因而不得定罪处刑是刑诉过程得出的结论。得出这一结论之另一个必备却未在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另寻或自选单元型刑法规范以予定罪处刑，否则就是明显且直接地违背了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；亦不允许在刑法典内，借助于明文规定为犯罪行为的其他单元型刑法规范，依照类推或填补漏洞的目的性解释，来“有根据”地臆造一个专用于个案具体情形的单元型刑法规范，以完成实际上不该予以定罪处刑的定罪处刑，从而根本性地与“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”相悖。
不仅“法律”、“依照法律”、“明文规定”中的法含义与范围不尽一致，就是“为犯罪行为的”、“定罪处刑”中“罪”的意蕴也迥然有异。
首先，“为犯罪行为的”中的“犯罪行为”，其本义是被法律确定为犯罪的行为；即行为主体的某些行为，在立法阶段，被抽象为定型行为，并经立法程序评价和处理为犯罪的行为。因此，由立法程序设定的“犯罪行为”，有且只能是类型化的犯罪行为。如果用“罪”来称呼，则不妨定为“类罪”。
其次，“依照法律”得予“定罪处刑”和“（依照法律）”“不得定罪处刑”中的“罪”，则只能是符合上述类罪构成要件，但实则是反映该类罪的一个特例。即该犯罪行为只能是具体的个别的犯罪行为，如果亦用“罪”来称谓，则可定为“个罪”。在刑法的规范世界里，犯罪行为永远是类罪，在社会现实生活氛围中，犯罪行为则恒定是个罪。
由类罪到个罪，只能是依照法律，并经积极作为义务的履行主体创造性的司法工作来实现的。同样，因行为不符合“明文规定为犯罪行为的”法律中的任何类罪要件，而定为无罪不予处刑，也是经由同样的历程、同等的努力而获得的。
如果不依《刑法》第3条的简化表述，而将其省略的刑法调整对象纳入其中，那么其既根据法律，又依据事实的双维架构表达则更加清晰。
“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，是《刑法》第3条未经简化而宜有的全义完整表述。其中，“（某些）行为”是立法机构从个别的具体行为抽象出来的定型行为，对该定型行为犯罪化处理，即予以构成要件化并强行配置一定种类及数量的刑罚，就变换为“犯罪的行为”，即类型化的犯罪行为。而“该行为”是指符合类型化犯罪行为的原型，等同于犯罪化之前，定型行为所涵摄的某一个别的具体行为，司法机构将此个别行为，经由法定程序依照法律评价并处理为个罪；如果依照法律不能评定为个罪，则属于不是犯罪的行为。
这表明，司法面对的行为的个别性与具体化，与立法处理过的行为的一般性与类型化，两者间的分殊异常明显：
在立法程序中，首先，跃入立法机构“眼帘”的是，社会中一些分散的个别行为及其法益侵害性。其次，是经由立法技术人员之个体或团队认知，将此前数量较大的具体个别行为，收缩成为定型行为，其方法是抽去其中反映行为主体的个别的具体的因子，然后，是将其犯罪化即法定化，将立法意旨，保护的法益类型，运用立法技术起草条文，纳入并设定构成要件。最后，经由立法批准为类型化的犯罪行为，是谓类罪的出台全程。如果进一步简化，可形成下列图式：具体的个别行为之集聚——定型行为〔25〕——行为犯罪化——类型化的犯罪行为。
在司法程序中，首先碰到的是个别的具体行为，并觉得有必要——是谁觉得有此必要暂且不论——对其进行犯罪属性的评价与处理，然后设定对其犯罪属性评价与处理的刑事程序并予以展开，依照法律和事实从行为中过滤掉其个别、具体、偶然性要素，形成定型行为框架，继续依照法律对该定型行为构成要件化。如果全盘或其最为实质部分能够包含在某一类罪之构成要件具体化框架中，则因其符合类罪的构成而成为反映该类罪的一桩特定个罪，进而予以刑罚处理；反之，如果不能形成定型行为，也无法对其进行犯罪构成要件之具体化，那么可认定该行为并不属于犯罪行为，因而不予处罚。对司法程序中的行为与犯罪关联性，可进一步简化如下图式：某一个别行为及其具体的诸方面——定型行为之抽象——构成要件化之定型行为事实——符合类罪之构成要件——构成个罪。
因此，罪刑法定之从立法到司法，从个别行为到定型行为，从定型行为到类型化犯罪行为，从类罪到个罪等双维表达，是《刑法》第3条真义中最为重要也至为关键的内容。
五、罪刑法定之主次表达：行与罪法定为主
在双维表达中，按理定罪与处刑应一并表达，同等视之。因为无论是“依照法律定罪处刑”，还是“不得定罪处刑”，都是合并于一处予以表述的。但是在依照法律定罪处刑和不得定罪处刑之前，在“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中，却既无“刑”字出现，也难以在上述表达中，找到任何与刑罚直接相关的只言片语。无论怎么扩张“为犯罪行为的”的内涵与外延，都难以将其与刑罚并联理解。如果坚持《刑法》第3条就是中国法律语境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能认为，中国法律语境虽将罪刑法定一并论及，但实则是重视“罪法定”可能远远超过对“刑法定”的关注。在《刑法》第3条中，罪法定的表述次数至少有四次：“为犯罪行为的”由法律明文规定或没有由法律明文规定各一次，“定罪处刑”两次；而刑法定则只有定罪处刑中的两次。这似乎只能说明，《刑法》第3条虽然记述着罪刑法定，但就分量而言，罪法定是为主要表达，刑法定则为次要表达。
因此，基于此现象而得出中国罪刑法定表达中，罪与刑法定之非对称表达，至少基于表象而言，当无不妥。
但是，笔者坚持认为，即使认定此种非对称表达真实存在，罪刑法定的主次表达也绝非是指罪法定权重于刑法定。罪刑法定真正存在着主次表达的是，行与罪法定对应的表达，相较于罪与刑对法定应的表达主要且重要得多。这种坚持基于如下理据：
首先，如果法律在“明文规定为犯罪行为”之同时，不给此法定的类型化犯罪行为匹配适宜的法定刑罚，那么“依照法律定罪处刑”就是一种半句是实话半句是虚话的表达。因为法律若事先未给确定的犯罪行为配套以相应的刑罚，虽能依照明文规定为犯罪行为的法律，完成定罪事宜，但绝无可能同时完成处刑任务，因为没有配有刑罚的法律可供依照，如何处刑？从事物的事理顺序上看，“依照法定定罪处刑”宜理解为“依照法律定罪之后，依照同一法律处刑”。
在绝大多数情形下，罪与刑是连成一体，或者说在刑法的思绪里，人们习惯于将两者紧密联立于一处，以一个问题予以对待，而不是分开处理。事实上，人们不仅在观念与思维惯例上，将罪刑连立于一块考虑，在法规范世界的罪刑也是一体看待的。以《刑法》第3条后半句为例，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果法律在明文规定为犯罪行为时，没有一并规定相应法定刑罚，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反过来，如果法律没有明文规定为犯罪行为，那么就不能予以定罪，因而该半句正确的表述应该是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。而不应是“不得定罪处刑”。显然，只有反过来，将该条前半句中的“法律明文规定为犯罪行为的”理解为“法律明文规定为犯罪行为和相应刑罚的”，才能与其后的“依照法律定罪处刑”之语义相匹配。而没有明文规定为犯罪行为，显然就同时意味着亦没有规定对应的刑罚，因而“不得定罪处刑”是既不得定罪更不得处刑。
这表明，有刑必有罪是确定无疑、不证自明的刑法通识；反过来，有罪是否一定有刑？遍观我国刑法，除了《刑法》第37条之外，有罪即一定有刑也是成立的；否则用够刑事司法资源，却落得一个定罪却不必处刑的结局，岂非浪费资源？在此可以概括而言，《刑法》第37条具有先例性的出罪功能，进而具有非罪化机能：就前一出罪功能而言，以公安机关行使立案侦查的公诉案为例，如果公安机关认定所查处的行为不仅涉嫌犯罪，还宜予以刑罚处置，就会移送至检察院提请公诉；检察院经审定亦认为当提起公诉，则会公诉至法院；法院经审理认定虽然构成犯罪，但鉴于其法益侵害程度无须给予刑罚处遇，而可任由非刑事处罚，就依《刑法》第37条予以判决，因而就该个罪而言，具有出罪功能。
但任何判决定当具有案外效应。只要检察院对法院之上述判决予以认同，那么在其辖区内，一旦再次碰到类似情形，检察院就无须采取上次同样方式，而径直以不予起诉处置；而只要检察院对公安机关提交的公诉请求决定不予起诉，那么公安机关在下次遇到同类或类似情形，也会以不予立案处之。因而基于长期效应，《刑法》第37条具有非罪化机能。《刑法》第13条中的“但书”所指，其实有很多来自《刑法》第37条非罪化机能之动态化演变。〔26〕
因此，《刑法》第3条之罪刑法定主次表达，并非完全如其表面现象那样所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罚原理，有罪处即应有刑。
其次，《刑法》第3条主次表达的核心之处，在于行为与罪和刑的配置性权衡：在行为与犯罪行为之间，行为尤其是定型行为更具有基础性；在犯罪行为与刑罚之间，刑罚具有依附性。〔27〕因而《刑法》第3条更加强调的是行为与犯罪行为之间法定性及匹配性，几乎所有罪刑法定之重要内涵都与此关联性有关。
因此，行为与犯罪行为之间是罪刑法定的主体，也是其表达对象。如按照罪刑法定的非简化表达：“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，则在行为与犯罪行为之间，行与罪法定表达累计重申了四次：明文规定某些行为为犯罪行为的、依照法律对该行为定罪、没有明文规定为犯罪行为的、不得对该行为定罪。虽然“刑”似乎也强调了四次，但还是有些差异：一是明显的只有两次，隐蔽的亦有两次；二是隐蔽的两次是法定刑的法定匹配，因而是立法设计问题；明显的两次是量刑，因而是司法选择问题。
但是，可能更加重要的理由是，定罪与处刑遵循着完全不同的模式，因而难以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表达的逻辑与分量权衡，而有所取舍。
刑法所规定的犯罪行为，归根结底是对生活中存在的行为，在经立法程序抽象为定型行为之后，予以犯罪构成要件之法定化而形成的类型化犯罪行为。无论是个别的具体行为，还是基于归纳，反映着个别行为的定型行为，都是由一些要素组成的；如果基于意义——不论是何种意义——思维，将组成行为的各个要素，在意义层面予以单质化，即分解为在意义上不存在相互重叠或包容，而是相对独立的意义单元；这样的意义单元，在刑法意蕴中，就是构成刑法调整对象的要件。不论是原生意义上的单个行为，还是在概念意义上的定型行为，抑或是经由立法确立为犯罪的行为，都是如果能够出现定型行为和犯罪行为，那么也只能是要件化的。也正是行为与犯罪行为之间不仅各自可以要件化，而且还可经由各要件予以比对，以确定意义隶属关系——即对行为的犯罪属性予以评价和处理——因而得到罪刑法定的特别关照而着重表达。
反观罪刑法定的一面，不论是法定刑匹配性设计，还是宣告刑量度与确立，都难以要件化，只能寻找异于要件模式的其他方式予以表达，而这显然超出《刑法》第3条表达容量。以《刑法》第232条为例，生活中的杀人行为，可以经由某种要件化处理，使其完全合于本条“故意杀人的”的规定，但合于故意杀人的行为，当给予何种刑罚匹配，这不是罪刑法定能够涵盖得了的，只能属于刑事政策范畴；即使法定的刑罚匹配给定，但从中选择哪一类及其量度最为合适，也并非罪刑法定能予以设置。
如果进一步追问，《刑法》第3条两个分句之排序是否有助于或有损于罪刑法定之全义表达？
六、罪刑法定之双序表达：无差异可优化
有学者认为《刑法》第3条后半句才是罪刑法定之表达。〔28〕但如果把《刑法》第3条现有两个半句的顺序予以颠倒，或者说下列两种表述假如均可被《刑法》第3条所记载，其意义是否会有所差异：
第一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即《刑法》第3条现有表述。
第二，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
如果认为在中国法律语境中，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”就是专门用来表达罪刑法定的，而不论它在法律的哪个条款之哪个位置，那么第一种表达句式，与第二种表达句式，不论两个句子之排序，在罪刑法定之表达上是完全相同的当无异议。两个句式中另一句子完全一样，因而先不论排序所内含的规范意蕴，就句子能够表达的本义而言，完全相同同样也无问题。这说明，就《刑法》第3条表达完整的罪刑法定而言，完全可以有两种句式，这是罪刑法定由《刑法》第3条句式之双序表达中无差异的一面。
但是，既然存有两种顺序不同的句式，来表达罪刑法定，那么认定其中必定有一种相对较好于另一种虽无疑义，但需要证明到底哪一种为佳；即是说虽无差异，但有优化之分。
笔者认为，第二种表述方式比第一种更好一些。其理由是：
首先，即使是在西方国家，罪刑法定也是或主要是用来限制国家刑罚处罚范围的原则，其意图是要将某种危害行为排除在犯罪成立的范围之外；进而认为罪刑法定有人权保障机能。〔29〕将这一机能如用规范式语句表达，就是如果法律没有明文规定某种危害行为为犯罪行为，那么就不得对该行为予以定罪处刑。而这一规范式正是《刑法》第3条现有后半句的全义表达。因而机能与规范契合。同时按照常识，若要定罪处刑顺利无碍，得先将不予定罪处刑的事项排斥出去，以免搞错了对象；这就意味着首先得设定将非犯罪行为的危害行为确认规则或标准，清除不是犯罪的行为，剩下就是“为犯罪行为的”。清理的标准就是“法律明文规定为犯罪行为的”，那么不在此明文规定之列的，毫无疑问即为不是犯罪行为的行为。
其次，如果基于刑事程序视角，就会发现定罪处刑并非仅由法院一家之专项事务，尽管是否定罪处刑的确由其终局性确定。如以公诉类罪为例，负责侦查的机关有公安局、国安部门和检察院三家，它们有权确认某些行为主体之某一行为涉嫌犯罪，进而对其采取某些强制措施，这些行动其实均可视为行使国家刑罚权力。如果在刑事程序之伊始，就严格按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么无须过度推进刑事程序即可决定不予定罪，即不作刑事案件处理，就难以定罪处刑。对公安机关而言，不予立案就是在落实“不得定罪处刑”；对检察院而言，不起诉就是在适用不得定罪处刑的规范意旨。
最后，可能也是最为重要的，这样排序符合人世常识。从一开始就严格把好刑事案件立案关口，既不将本该立案予以追查的行为遗漏于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规范力所及之外，亦不将本不该立案以追查的行为纳入刑事案件结构中来，以明显违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之要旨。如果一开始就做错了，那么事后再纠正总是一种对造成的损害恶果的善后救济。
因此，如果欲优化表达罪刑法定，《刑法》第3条两个分句顺序宜调为：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。是谓至当。
结语
至此，罪刑法定与《刑法》第3条融为一体的状态与结构，笔者全部勾勒完毕。就罪刑法定与《刑法》第3条关系可以总结如下：就表达结构而言，《刑法》第3条是采刑法规范架构来表达；就表达力度而言，《刑法》第3条是全句全义表达；就表达容量而言，《刑法》第3条是省略了刑法调整对象的突出性表达；就表达方式而言，《刑法》第3条是采双维全景式表达；就表达对象之要义而言，《刑法》第3条是采权衡式主次表达；就表达的顺畅与到位而言，《刑法》第3条语句顺序无差异但可优化。以这样紧密结合的全貌，可以说罪刑法定与《刑法》第3条完全融为一体了，从而较好地完成了中国法律语境中罪刑法定的独一表达。只是较为遗憾的是，这种独特的表达在目前的我国刑法学研究里，尚未予以足够充分的注意，因而对罪刑法定的文本性研究仍有待升华。
如果进一步追问，笔者在直观上，完全在讨论《刑法》第3条表达罪刑法定这一常识问题，似乎不值得如此费墨。但问题在于常识似乎完全被人忽略，以至很难在我国刑法学人著述里，找到基于法律文本规定这一教义学基石，对罪刑法定的细节性讨论。如以刑法不溯及既往为例，几乎所有人都认为，罪刑法定理当包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3条表达，就会发现无论怎么解读，都得不出这一结论；刑法不溯及既往在我国刑法里，是由《刑法》第12条完全记述并表达的，与《刑法》第3条毫不相干。
不仅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止类推、禁止绝对不确定刑、刑罚法规内容妥当、禁止处罚不当罚的行为、明确性等义项，均难以从《刑法》第3条所记载的罪刑法定中推断释解出来。但为什么很少有人去这样追根到底地寻问。
法律文化的构成篇8
“中华人民共和国法律法规信息服务系统”是面向中央国家机关的立法决策部门和执法部门而建设的一个法律法规数据整合化、精细化、专业化信息系统。在数据来源方面，系统基于图书馆及政策法规制定部门全面、宏大的法律法规馆藏资料，对国内法律法规文件、历史法律法规文件、现行法律法规文件以及政府公告文件等信息进行数字化加工和内容结构化处理，并对外提供服务，从数据来源上保证了系统的权威性。在应用服务方面，系统需要从两方面考虑。一方面，可以为用户提供基于法律法规元数据、全文内容数据、法条内容数据等多层次的检索、分类、展现、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服务，实现针对整部法律及至法律法规中一个具体条款的历史沿革、关联法律、关联法条推荐等服务，以更加精细化、专业化的服务水平为中央国家机关提供立法决策的参考辅助和智力支持。另一方面，也为相关科研人员提供方便、灵活、高效的法律法规数据管理和维护等功能，提升工作效率和服务水平。因此，从整体上考虑，平台需要构建为一个集法律法规数据加工、数据管理、数据和利用服务于一体的综合性信息服务系统，以“知识本体”的理念深层挖掘与揭示法律法规内在逻辑关系，形成一个全面、立体的信息服务网络，从而帮助立法工作人员快速、全面、准确地获取所需法律信息。
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“中华人民共和国法律法规信息服务系统”采用先进的系统构建方法、智能化及人性化的信息服务与检索方式。其设计目标是要建立一个安全、稳定、准确、及时、全面的法律法规信息服务系统，并且整个系统在总体设计上遵循开放、可扩展、安全的原则，从而使整个系统结构合理、技术先进、易于扩展，既能满足当前的业务要求，又符合长期发展的需要。在应用功能层，主要设计了项目所需的各个应用系统或功能模块，包括数据加工系统、信息系统、资源服务系统等，各系统的技术实现如下。1）信息采集与加工。系统的数据来源主要包括政府公告文件、现行法律法规文件、历史法律法规文件以及国外法律法规文件等。这些文件基本都是以纸质文件形式进行保存，因此必须首先对这些文件进行数字化加工。数字化加工主要包括纸本文件的扫描、oCR识别和生成pDF文件。此外，系统要求提供细化到具体条款级的内容服务。因此，在完成法律法规文件的数字化加工后，还需对数字化内容进行结构化加工，即根据法律法规的内容结构规范（元数据规范），通过软件工具对全文内容进行结构化分析、标引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能标引和快速人工标引，支持可视化的加工内容编辑与审核，支持加工方案（包括标引字段、识别规则与输出方式）的自定义以及多种方式的加工数据输出。实现专业、准确的法律法规文件结构化加工的同时，尽可能的减少人工参与，提高加工效率，确保识别准确度。2）数据与管理。为确保系统的数据权威性，在每一条法律法规结构化数据对外提供服务前，都需要有严格的数据审核机制和科学规范的工作流管理。同时，为了更准确地提供法条内容关联服务，需要人工对关联内容进行审核与维护。这些工作都需要通过系统的管理端实现。系统管理端为工作人员提供法律法规结构化数据与原始数据的同屏比对、数据修改、关联内容选择与自定义等功能。数据审核通过后，才能进入正式库中进行。通过此系统，提高法律法规数据管理流程的工作效率，进一步保证数据的准确性与权威性。3）资源利用与服务。在对外服务方面，系统提供全文检索、分类导航、全文原版原貌展现、原文内容回溯、法条关联、法律法规知识词网等应用服务。其中，检索范围包括法律元数据信息以及法条内容；分类导航可以依据适用范围、类型、年代、地区（国家）、主题词等进行法律法规的分类浏览；全文原版原貌展现要求以原始文件的排版格式进行展现；对于检索到的一条法条，可以快速调用原始文件，并直接定位所在页面进行查看；针对整部法律法规以及法律法规中的每一项条款，都提供相关的内容推荐，包括立法背景、历史沿革、相关法律（条款）、相关案例等信息，使用户可以全方位了解该部法律或该项条款的相关知识；提供基于关键词的法律法规知识词网，实现相关关键词之间递进延伸的关联网络，为用户揭示相关法律、相关法条、相关案例、相关参考资料等信息。总之，在资源利用服务方面，需要为立法人员和科研用户提供从搜索、关联到词网的全方位、立体化法律法规知识网络。
3系统设计
法律法规信息服务系统从软件设计角度来说可以分为数据结构化加工、元数据仓储、全文检索定位、站点等子系统。从项目实施过程来看，还包括了法律法规文件的分类梳理以及数字化加工两方面内容。平台系统总体架构如图1所示。1）数据结构化加工。首先对法律法规文件进行分类梳理，对于梳理出来的法律法规纸质文件按照分类进行数据字化加工，并转换成双层pDF。对于pDF文件，通过数据结构化加工平台进行内容的结构化加工，根据确定的数据结构提取出对应的结构化字段文本内容。数据结构化加工平台支持加工方案的自定义，实现对pDF内容的自动分析、智能标引以及人工划框标引，加工结果可以保存为pCi文件以备审核校对。加工后的数据可以导出为XmL文件或直接同步到数据库中。数据管理平台可以为国家图书馆工作人员提供法律法规结构化数据的审核、维护，支持原始文件（pDF）的同屏显示与人工比对，可以提高数据审核效率。同时，还可以为每条数据提供关联内容查看、选择、删除等功能，允许用户自定义添加关联内容，并默认优化显示。审核通过后的数据，才会保存到元数据仓储中待。2）元数据仓储。元数据仓储是本系统的核心组件，它提供了不同法律法规类型的元数据库，用以存储相应的结构化数据。同时，利用全文检索引擎，对于存储数据的文本内容进行索引，建立全文索引仓储。此外，所有数字化加工后的pDF文件都按分类保存在文件目录，通过元数据仓储可以调用全文查看，并定位法条所在页面进行原文回溯查看。3）全文检索定位。全文检索引擎可以实现对法律法规结构化数据的检索。分析引擎和规则引擎可以实现法律法规数据的分类导航与法条关联。wordnet组件可以实现基于关键词的词与词间关联查看以及与法律、法条、案例、参考资料等的内容关联。原版原貌组件可以实现法律法规全文原始样式的在线查看。元数据仓储管理平台实现对元数据仓储的数据维护和接口配置。pDF阅读工具可以嵌入到平台上，提供pDF文件的在线浏览与页面定位。4）站点。通过系统站点，向立法决策用户提供信息搜索、分类导航、原版原貌展现、原文回溯查看、法条关联、关联词网等应用服务，并可根据用户需求定制个性化页面，采用可视化编辑模块，方便用户制作符合个人阅读习惯的站点模块。
4对系统提升的几点建议
法律文化的构成篇9
一、关于“法律体系”的术语。有四个外表相似，实际却指的是不同的事物的术语，应加区别。
1.LegalSystem（相应的俄文为правоваясистема），中文译为法律制度，简称法制，有时也被译为法律体系或法律系统。LegalSystem由形容词legal（法律的）和名词system（制度、体系、系统）构成。形容词legal（法律的）是形容system（制度、体系、系统）的，意思是说这是法律的制度（体系、系统），以区别经济的、政治的、军事的、文化的等等制度（体系、系统）。这是一个个性的概念，不同的民族、国家、地区，由于各种原因，往往有自己独特的法律制度，如我们说香港的法律制度，美国某个州的法律制度，等等。这也是一个含义广泛的概念，借鉴前苏联法学界研究的成果，我们认为，它是指一个国家或地区整个法律上层建筑的系统，包括在该国或地区占统治地位的法律文化、法律意识，在该系统中占核心地位的全部现行法，以及在这两者指导下与这两者相互联系、相互制约、相互补充的法律实践活动。[①]研究中国特色的法律体系可以在这种意义上使用，但那指的是研究中国的整个社会主义法律制度，并不是现在我国法学界所理解的“法律体系”。
2.SystemoftheLaw（相应的俄文为системаправа），中文译为法律体系，但我认为把它译为法的体系或法体系更好。Systemoflaw就字义来看，这里讲的不是什么样的system（体系或系统）问题，而是指法律事物本身的体系，法本身就是一个体系（系统），所以人民大学的教材，把它译为“法的体系”。这里的“法的”，不是形容词，而是所有格，意思是指法所固有的体系（系统）。这才是我国法学家多数认同的那个“法律体系”的概念。如《中国大百科全书——法学》认为，“法律体系通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”（该卷第84页）就是在这种意义上使用这一术语的。这个术语讲的是一个国家全部现行法规范的体系（系统）。不管其外部表现多零乱，一国的法律规范总是内在地分为不同部分，又有机联系的一个整体，这是法的内在结构。对此，将在后面作更多的阐明。
3.SystemofLegislation或SystemofLaws（俄文为системазаконодадельства）中文译为立法体系或规范性法律文件体系。这指的是一国法的形式渊源，规范性文件的体系（系统）。它可以按不同的标准排列，如按规范性文件的时间先后排列，或按字头或笔划排列，当然也可以按照调整的领域或所谓的“主题”（title）排列，按不同的法律部门排列。所以立法体系与法的体系不同，它讲的是规范性文件（制定法）的外部排列，即使在按不同的法律部门排列时，它也只能是接近并反映法的内在结构，而不能与其完全等同。关于这一点前苏联法学和现在俄罗斯法学讲的很多，我们的教材也有不少论述。在俄文中，правo（法）和закон（法律）是分得很清楚的，前者指法律规范的总和，后者有时指体现法律规范的规范性文件的一种，即国家最高权力机关的规范性文件。有时也泛指一切法的形式渊源，如《共产党宣言》中“被奉为法律”的“法律”就是在这种意义上使用的。在英文中这两个字都是law，但一是指抽象的law，这时前面要加定冠词the，一是指具体的law，指作为具体法律文件的alaw或laws，前面需加不定冠词a或复数时在词尾加s.
可见，法律体系或法的体系（systemofthelaw或俄文системаправа）讲的是法的内在结构，而立法体系或规范性文件体系（俄文системазаконодадельства），即使是在按照法律部门来划分、来排列时，也只可能是近似法的内在结构的外在表现，这两个概念不应相混淆。而把法的体系（俄文системаправа）叫做“法律体系”就包含了把这两者混为一谈的危险，所以我们主张把системаправа译为“法的体系”或“法体系”为好，这样可以避免把它和立法体系（或法律渊源体系或规范性法律文件体系）相混。
上面三个术语，第一个是LegalSystem（法律制度，简称法制），是一个很宽泛的概念，指一国或某一地区整个法律上层建筑的系统；第二个是SystemoftheLaw（法的体系，俄文системаправа）指LegalSystem的核心部分即该国现行法的体系（系统），而LegislationSystem（立法体系），即使是像通常的法典编纂是按不同法部门的划分来排列时，也只是法的内在结构的近似的外在表现，而不能完全与之等同。所以，我们有必要在术语的使用上、概念上严格区分。
另外，还有一个不能混淆的术语，也应提出来谈谈，以免相混。这就是FamilyofLaw或GenealogyofLaw.这个术语，中文译为法系。它指的是世界上各种各样的legalsystem（法律制度），分为几个谱系、几个家族的问题。所以，法系不等于legalsystem（法律体系），而是几个相同类的legalsystem构成一个法系。大卫·勒内的著作“worldLegalSystemtoday”（中文译为《世界法律体系》）讲的是世界上所有legalsystem分为几个大的家族，几个法系，而不是把legalsystem简称为法系。有的学者以为‘法系’就是‘法律体系（legalsystem）’的简称，又把这里的legalsystem（一国或一地区的整个法律制度）与法律体系（法的体系systemofthelaw）以及立法体系（systemoflegaslition）相混，这就必然造成理解和交流上的困扰。
因此，我以为，研究“法律体系”的概念问题，首先就得把这些意义不同的术语搞清楚。
二、关于“法律体系或法的体系”的概念。
建国以来，受前苏联法学理论的影响，我国法学理论界多数认可的法律体系的概念就是《中国百科全书——法学卷》第84页条目的解释：“法律体系通常是指由一国全部现行法律规范分类组合为不同法律部门而形成的有机整体。”这里所讲的“法律体系”前面曾指出，实际上讲的是法的内在结构，译为法的体系或法体系较好，译为“法律体系”很容易与立法体系相混淆。关于法的体系、法的内在结构问题，我校《法理学》教材，第十六章有比较详尽的说明，它讲的是：一个国家的法律规范，不管它们的表现形式即形式渊源多么复杂，总是分成不同的制度、部门而又有机联系的统一整体。这是受现存社会关系制约的法的内在结构，是构成法的各个部分的组织、排列次序，是法的内在形式，是从社会生活的需要中产生的必然应有的划分，它反映某一国度实际存在的被法所中介的社会关系，一国现行法的一切规范不但有本质、基本原则和目标上的一致性，而且它们之间也如同被它们所调整的社会关系一样，处于相互联系、相互制约的关系中。
不同社会关系和社会关系的不同方面，要求有不同的调整方法，不同的调整方法构成不同的制度和部门。公私法的划分就是这种生活的客观需要的体现。随着社会关系的复杂化，利益的多元化、多样化，除了公私法两个部门群之外，又出现了介乎两者之间的所谓“社会法”第三大部门群的出现。近代以来，出现了五个基本的法律部门，这就是：宪法法（国家法）、行政法、民商法、刑法、诉讼法，这五个基本部门分属于公、私两大部门群。但随着社会生活的复杂化、科学技术的发展和人们处理事务的知识和智慧的增长，人们日益采取了许多更加灵活有交叉的法律调整手段，出现了许多新的、从原有的基本部门分化出来的，但又有了许多新的特点的法律规范和制度，所以在原有基本部门的基础上，又分化或组合为新的法律部门，如劳动和社会保障法，从民法和行政法中分化出来了，生态法（自然资源、环境保护）从一般行政法和民法部门分离出来了，财税金融法从一般行政管理中分离出来了，加强了宏观调控，产生了介乎民法和行政法之间的经济法，婚姻家庭法不再是一般的民事关系了，而有了单独考虑的必要等等。所以法的体系、法的内在结构，有愈分愈细、愈联愈紧的趋势。由于不同社会关系和不同社会关系的不同方面的存在，法也要更细分为不同的部门，而且随着法律的科学化、现代化，调整方法的精确化、细化，新的法律部门或子部门的出现，也是不可避免的，这一点看来，已是法学界的共识。只是在对哪些是新的部门，新的部门是什么有不同的看法而已，比如，有人认为经济法不是一个独立的部门，有人认为财政金融应该是一个独立的部门。这是应在研究中解决的解决的问题。
可见，法的体系（我国学者大都叫‘法律体系’）这个专指法的内在结构的概念十分重要，它讲的是一国规范的统一和差别，实际上涉及的是怎样建立一个适应客观生活需要的法律规范体系的问题。
三、关于立法体系或规范性文件体系的概念。
立法体系或规范性文件体系是法的形式渊源的系统排列，可以按不同的标准排列，如颁布的机关、颁布的时间、按字母、笔划、按涉及的问题（title），如农业、工业、食品、卫生等等，也可按法的内在结构，即法的部门划分来编排，如《六法全书》、如《中华人民共和国法典》、如《中华人民共和国法库》等，但编纂得再好的法典也只能近似法的内在结构，而不能等同于法的体系本身，正如条文是体现法律规范的，但条文不等于规范；刑法典是体现刑法这个部门的，但不等同于刑法这个部门；宪法这个文件作为国家根本法、总章程总是体现宪法这个部门的宪法性规范的，但宪法性规范不仅在宪法这个文件中，它还体现在其它法律和法规中。所以必须区分法的体系和立法体系这两个概念。
立法体系主要解决的是哪些法律文件中有法律规范的问题，即哪些法律文件是法的形式渊源以及不同位阶的这些文件之间的从属关系问题。法的体系、法的内在结构与立法体系有内在的联系。这种联系主要表现在：哪些法律文件中有法律规范，这些规范是属于人人必须遵守的法的范畴。在这方面我国现在尚有许多不明确之处，如有的同志认为只有“法律（狭义）”才是法的渊源，其他文件比如行政法规、地方性法规包括规章都不是法的渊源，这完全是一种误解。又如按我国《立法法》，我国法的渊源包括宪法、基本法律、基本法律以外的法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的民族自治条例、单行条例和第71条规定的国务院的部门规章和第73条规定的省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章，那么县、乡的人民代表大会和政府不具有一般约束力的规范性文件呢？如，算不算法呢？是不是必须遵守的法律规范呢？
看来我们到现在对什么是法律规范，不同位阶的法律规范之间的效力如何还不够明确，也就是说，讲“依法治国”，但对什么是“法”还没有一个清楚的界定，而要有个清楚的界定就必须研究法的表现形式，必须使用法的形式渊源的概念，必须把不同的法律文件依一定的标准编纂成册，也便于查找、使用。在这方面，《中华人民共和国法典》和《中华人民共和国法库》的编辑、出版和发行，是一个很大的成就，虽然仍有一些有待于澄清的问题。
因此，我们建议关于立法体系问题，法的系统化即法典编纂和法律汇编问题虽然与法的体系（法律体系）有联系，但最好分开研究，这样才能深入。混到一起，尤其是在对法的内在结构还没有一个比较科学认识的条件下，就来谈法典编纂，是很容易导致两者都深入不下去的困境。
四、有关法律体系概念的一些较新的观点。
这种观点实际上就是不分法的内在结构和这种结构的外在表现，把法的体系即法的内在结构和以这种内在结构即部门的划分为根据的规范性文件体系即立法体系都概括在“法律体系”这个概念中。
例如刘海年同志认为：“所谓有中国特色社会主义法律体系，是指以宪法为统帅，以基本法律为主干，由法律、行政性法规、地方性法规、特别行政区法律、民族自治条例和单行条例等所构成的部门齐全、结构严谨、体系和谐的体系。这个法律体系要与政府签署、国家最高权力机关批准的国际公约协调一致。构建这样一个法律体系，将弥补现行法律门类不全等缺陷，妥善解决某些法律与法律、法条与法条之间的重复和矛盾。这样的法律体系内容更科学、形式更完备，能更好地保障我国公民的各项权利，规范全体公民和国家机关及其工作人员的行为，是依法治国，建设社会主义法治国家的基础和前提条件。”[②]海年同志的定义有许多可取之处，它突出了规范性文件的系统，即突出了立法体系，对于法的内在结构即法的体系问题，只是用“部门齐全、结构严谨、体系和谐”一语一带而过。似乎部门的划分是不言而喻的问题，体系和谐似乎也仅仅是规范性文件的外部协调。
应该说，在基本不分法与法律、不分规范和文件、部门和该部门的法典的我国法学界和法律界，这个定义很容易被接受。第九届全国人大五次会议新闻发言人在2002年3月4日的新闻会上使用的“法律体系”的概念，就是这种混合式概念的表现。该发言人说，按照中共十五大提出的“依法治国”的要求，九届全国人大在成立之初提出了要在本届任期内建立有中国特色的社会主义法律体系的目标。他介绍说，“创建这一法律体系的基本目标有三：一是衔接各个方面的宪法及相关法律，如民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序等七个法律部门的健全；二是七个法律部门中的主要法律应制定出来；三是以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等要制定出来与之配套。”这就是所谓的“七个方面，三个层次”的法律体系。七个方面指的是划分为七个门类（部门），三个层次指的是这些部门的法律规范是体现在法律（主干）和与之配套的国务院的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等三个层次的规范性法律文件。这实际讲的是立法体系，法律渊源体系。
我们认为这样理解法律体系，即把法律渊源体系也包括在这个概念中，有我国法律文化根深蒂固的原因，也不失为一种解决矛盾的方法。建立有中国特色的社会主义法律体系，确实既应解决法的内在结构，即法的部门划分和内在协调问题，也需解决用什么方式创制法律规范和不同位阶的法律规范之间的效力以及法律规范的系统化问题。但研究问题时，最好还是把法的内在结构同这种内在结构的外在表现，立法体制、规范性文件的系统化、即法规汇编、法典编纂等分开来研究，才容易深入。
我们注意到了杨景宇同志在给法律体系下定义时，就没有把立法体系和法律体系（法的体系）混在一起。他先讲我国分层次的立法体制，实际上是讲我国法律的渊源体系，即立法体系。然后在讲中国特色社会主义的法律体系，在这个部分他为法律体系下了一个定义，指出：“所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。”[③]
杨景宇同志用了“一般来说”几个字，实际上是采用了我国法学界传统的观点，他还指出：“关于法律门类的划分，上届全国人大常委会组织了专题研究，按照基本达成的共识，认为将我国法律体系分为七个部门比较合适。”这七个门类是：宪法和宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法。2002年出版的由全国人大常委会法工委编纂由法律出版社出版的《中华人民共和国法典》就是依这样七个门类的结构编篡的。
同年稍后出版的，由肖杨主编，最高人民法院编辑、经全国人大常委会法制工作委员会审定、由人民法院出版社出版的《中华人民共和国法库》对于法律门类的划分，与上述划分有所不同，该法库分宪法卷、民法卷、商法卷、行政法卷、社会法卷、刑法卷、程序法卷、国际法卷（指我国缔结或加入的国际条约及常用国际惯例）。
《法库》编辑委员会在《法库》的前言中明确指出：“法律体系的构成涉及法律部门的分类。多年来，立法机关和理论界对我国法律部门的分类进行了广泛的研究和探讨，提出了多种方案，比较一致的意见认为，我国法律体系应当分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法。最高人民法院编辑出版的《中华人民共和国法库》的总体思路在充分考虑上述意见的基础上，从法院审判工作的实际需要出发，着重从法律适用角度构建本书的框架体系，按八个部门进行编辑，即宪法、民法、商法、行政法、社会法、刑法、程序法、国际法（我国缔结或加入的国际条约和常用的国际惯例）。”
从《法典》和《法库》的编辑看，对部门或门类（其实门类和部门的意思是一样的，只是叫法不同而已）的划分，虽有所不同，但大体一致，而且都是从一国法律规范分为不同部门而又是一个有机联系的统一整体这个法的体系或叫法律体系的概念出发使用这一术语的。
所以，我们认为：尽管研究法律体系（法的体系），也会涉及立法体系、法律规范性文件体系的问题。但不应把这两个问题简单地混在一起。建立有中国特色社会主义法律体系，既需要解决内部结构问题，也需要解决其形式渊源并使之系统化以便于查找、适用，但法律体系的核心问题，还是在法的内部划分，即法的内部结构和内部协调统一的问题。
五、几点结论性的意见和建议。
为了便于研究和交流，我们建议：
1.严格区别我前面提到的四个相近术语所指的不同事物，特别要区分法的内在结构和以这种结构为框架的它的外在表现形式（规范性文件的系统、立法体系），为了在术语上也明确分开，最好把法的内在结构叫做法的体系或法体系，而“法律体系”的叫法容易使人们把它和立法体系、法律渊源体系相混。
2.研究中国特色社会主义法律体系，既要研究其内在结构、也要研究以这种内在结构为框架的它的外在表现，但当前应以研究它的内在结构为主，即着重研究部门的划分和划分部门的根据、标准。
3.我们认为，有的同志使用术语不当，混淆了概念，把法律渊源体系与法律规范的逻辑结构、法律文件文字表述结构、法律效力体系等等，都放到法律体系这个术语所涵盖的内容中，自然看不到这种研究（研究法的部门划分）的重大意义，有人甚至建议根本抛弃部门划分、根本抛弃社会主义法学家、法律工作者多年来研究的符合法律现实的成果和已经达到的共识，这是不可取的、不现实的、也是不利于完善和加强我国法律制度，贯彻依法治国、建设社会主义法治国家的方略的。
注释：
[①]《法理学》人民大学出版社第二版，第74—75页。
法律文化的构成篇10
一、律师文化战略
律师事业的文化战略是使律师文化的特质与所从事行业特性倾向一致，使律师事业高度自觉持续发展的一种战略。律师事业虽然具有与其他社会组织一般的属性，但因其组成人员构成及工作属性和管理特点不同，而具有自身的特质，这些特质需要文化战略。
在律师事业的发展中，文化战略与其他战略有着完全不同的思想和思维方式：首先，文化战略使战略由有形转向无形与有形并举，不仅注意有形的表现，更注重内在精神和内容，高度重视无形财产的构成。其次，文化战略使战略由被动转向主动，是一个主动而又积极的反映系统，这一文化系统又是能动的，具有学习、吸纳和排斥功能。第三，文化战略由将人视为管理对象转向以人为本，将人、人的个性、行业特性放在了第一，也是最重要的位置，将律师的满足，被服务者的满足，社会各界的满足之间的和谐作为战略的一个主要指标，并在战略的实施过程中达到这个目标。最后，文化战略由外在走向内在，是全体律师普遍一致的向着一种共同的目标自觉奋斗的一种战略，律师普遍的认为“应该如此”取代“只能如此”，“我要干”取代“要”，自律取代了他律，由他律走向自律，由管理走向自觉，把律师工作视为乐趣，律师事务所的目标成为律师奋斗的目标。
文化战略不仅立足于律师现有水平的提高，还找到了律师事业可持续发展的源泉动力，它将为律师事业的发展指明航向。律师文化战略通过打破传统观念，树立与新经营战略相适应的新观念，使律师能够全面了解律师执业组织的战略目标和行动措施，由此产生强大的合力。通过价值体系的调整，可提供战略实施的组织制度保证；通过专业技能培训，使执业律师能够胜任战略实施的责任；通过社会形象的改善和律师行业意识的提高，可以增强律师事务所在竞争中的地位，为战略顺利推进创造良好的外部环境等。
文化战略是律师事业持续发展的动力。文化是人类应对自然、社会和困难所形成的经验系统，文化虽具有不可模仿性，但却能够代代相传，自觉使律师、律师事务所、社会三者利益和关系一致和协调，当然的成为群体和组织持续发展的根本原因。律师事业要获得可持续发展，其文化战略基础必须是律师、律师执业机构和法律服务市场三者需要的高度一致。文化战略能够使三者的需要从根本上一致起来，并互相促进，文化战略推动的结果是律师事业的战略目标成为三者共同的追求。因此，律师事业可持续发展已定矣。
文化战略是中国律师事业最有效的领导方法，是律师事业管理走向科学化的最佳选择。在中国律师行业中，由于构成律师队伍的知识结构相对比较高，人的需求层次也相对比较深，因此，律师的知识、思想、价值取向、思维方式和律师专业特长成了事业的生产要素，而这些要素都是内在的，运作工程都是封闭式的，所以，在律师事业中，必须先有现代律师文化战略并进行文化管理，事业才有可能发展，否则，就会出现“小富即安，大富就散，英年早逝，三至七年”恶性循环趋势。
文化战略是实现律师事务所规模化经营的基础。在人力、物力、财力优化配置的基础上，实现律师事务所的规模化有利于降低成本，有利于提高律师事务所的整体竞争能力，是中国律师事业发展的大趋势。律师事务所规模越大，其内部管理就越需要文化管理。文化战略不仅可以应对规模大、律师多的经营和管理，还可以满足法律服务市场所面临的空间广大、流动性高、单体服务为主等独特的需求：文化规则提供了一整套观念系统，弥补了律师事务所制度柔性管理的不足；文化的导入和形成过程就是律师对文化规则变不自觉为自觉的过程；文化的精准保证了律师事务所发展所需要的最深刻的文化特质；文化的清晰可以使全体律师明确文化；文化的形成，使文化被全体律师普遍认同并成为自觉。
律师事务所的规模扩张根本是文化整合。为了实现律师事务所的快速发展，实施集团化运作已是大势所趋，律师事务所的规模扩张，应首先是文化的整合，律师事务所之间的合并根本上是文化的合并，而文化战略又是文化整合的基础。文化正在成为合并和扩张中的第一要素，并且在很大程度上决定着合并与否及谁兼并谁。一家律师事务所形成了高尚而长远发展的律师文化，其服务将达到一流水平，文化的自觉日趋体现，核心竞争力亦已形成，品牌效应显著，社会对该律师事务所的认同也日渐广泛和深刻。至此，律师事务所可以以自己的文化系统为样本，向外输出文化，以标准和文化为律师事务所扩张、兼并、连锁经营的基因，以有文化的兼并无文化的，实行文化的扩张，带动律师事务所战略性的发展。
二、律师文化的功能
1、定位功能。律师文化是律师行业的定位和导航系统，我们可据此找到我们在法律文化中最恰当、最优势的位置。
2、导向功能。一般而言，任何文化战略都是一种价值取向，规定着组织和个体所追求的目标，具有导向的功能。从律师事业来讲，律师文化规定着这个行业所追求的目标。卓越和先进的律师文化，规定着律师具有崇高的追求和远大目标，引导律师业健康发展，而拙劣的律师文化正好相反。优秀的律师文化使律师潜移默化地接受律师行业的价值，把律师的思想观念和行为引导到律师事业所确定的目标上来，为实现中国律师的发展而奋斗。
3、凝聚功能。虽然我们常说物质决定意识，但我们不应该否认意识也决定物质。甚至我们还可以认为意识本身也是一种特殊的物质，故在社会系统中讲个体凝聚起来的主要是心理的力量，而不是物质力量，故有态度决定一切之说。律师文化就具有这样一种极强的心理凝聚力量。当一种文化得到认同后，就会形成一种向心力，从各个方面，各个层次把企业员工凝聚起来。律师文化还能够沟通律师的思想情感，融合律师的理想、信念、作用、情操，培养和激发律师的行业意识和团队精神，产生对律师事业的自豪感、使命感和责任心，使全体律师凝聚成一个协调有机的整体。
4、激励功能。最出色的激励手段是让被激励者觉得自己在为一神圣的使命而奋斗。心理学也证明，人越认识自己行为的意义，行为的社会意义就越明显，也就更能产生行为的强大推动力。律师文化着眼于行业文化建设和个人的不断完善，旨在建立一种人创造文化、文化塑造人的良性循环。
5、约束功能。人人都生活在一定的文化氛围中，其行为举止只能接受这种文化“指令”，而不能脱离这种文化规范。如果有人强行与自己所在的文化群体背道而驰，那就会成为“文化异类”而被抛弃。作为法律文化中组成部分的律师文化也是如此。律师文化就是以这种具有特质的天然的、非正式的、非强制性的各种规范，律师诚信和纪律等伦理关系准则，为每个律师成员的思想意识和行为起到约束作用。整个律师队伍在律师文化的影响下，自觉接受这特定文化的规范和约束，依照律师价值观的指导进行自我管理和控制，约束和规范自己的行为和价值取向。
6、协调功能。法律文化之间共性的东西与律师文化互相照应，共同发挥协调作用。律师文化能够协调律师行业和组织与社会的关系，使两者和谐一致。只有协调好与社会的关系，才能取得良好的经济效益。先进文化与法律文化共存，法律文化与律师文化互相彰显，共同发挥协调作用，以塑造律师事业发展的良好法治和谐环境。
三、律师文化在律师事务所管理中的具体体现
中国律师业的管理，可以划分为四个阶段：一是行政管理阶段，二是经验管理阶段，三是规范化管理阶段，四是文化管理阶段。由于受中国律师事业客观因素的影响，中国律师事业的管理现基本处于经验管理阶段向规范化管理过渡阶段。当前，我们把规范化管理作为律师事业管理阶段性的主要措施是完全正确的，但把规范化管理作为事业管理的“良丹妙药”，是不可取的，历史和事实已经证明，规范化（即制度）管理成本非常高，它是基于人是“理性的人”为前提，认为只要有制度人就能遵守，事实上这一命题具有明显的局限性，并且与当今社会的“以人为本”思想相矛盾，而与“以人为本”相对应的是文化管理，文化管理已成为现代企业管理的最科学的管理，文化管理确立了人在管理过程中的主导地位，从而调动了人的主动性、积极性和创造性。文化管理是建立在科学基础上的人本管理，文化管理是对规范化管理（又称科学管理）的积极扬弃。
“文化管理”一词，源于企业文化，是指把企业管理的软要素作为企业管理的中心环节的一种现代企业管理方式。它从人的心理和行为特点入手，培养企业组织的共同价值和企业员工的共同情感、形成组织自身的文化；从组织整体的存在和发展角度，去研究和吸收各种管理方法，形成统一的管理风格；通过公司文化培育、管理文化模式的推进，激发职工的自觉行为和内在积极性。文化管理并不排斥物质资本等基础性生产力要素的作用，并不排斥信息、知识、科技等复合性生产力要素的作用，而是要充分运用文化约束和文化开发的力量，激扬民意、塑造民魂、凝聚民力。律师文化是社会文化这个大系统的构成要素，而它本身又是这样一个微观的子系统，在律师文化这个系统结构中，我们以律师事务所的文化结构来分析，我们可以从它的物质、行为、制度以及精神四个方面进行考察。
律师事务所的物质文化，顾名思义，就是律师事务所文化的物质层，它是一种以物质为形态的表层律师事务所文化，是律师事务所行为文化、精神文化和制度文化的显现和外在结晶。它处在文化结构的最表层，它一方面要受律师事务所行为文化、精神文化、制度文化的制约，具有从属性、被动性；另一方面又使人们感受律师事务所文化存在的外在形式，具有形象性和生动性。律师事务所的物质文化是由律师事务所律师创造的法律服务和各种物质设施等构成的器物文化，它包括两个方面的内容：其一是律师事务所服务的案件成果，即律师事务所提供的法律服务；其二是律师事务所的办公场所、设备等工作环境和生活环境。它直接影响客户的感性认识，进而决定客户对该律师事务所的优劣判断。
律师事务所的行为文化位于系统结构中的第二层。它是律师在法律服务、人际关系中产生的行动文化，是以人的行为为形态的律师事务所文化，即法律服务的有形化。律师事务所行为文化以动态形式作为存在形式，是律师事务所管理作风、人际关系、精神面貌的动态体现，也是律师事务所精神和价值观的折射。它一方面不断向人的意识转化，影响律师事务所精神文化的生成；另一方面又不断地向人的物质文化活动转化，最终物化为律师事务所的物质文化。
律师事务所制度文化，与一个律师事务所所形成的深层文化结构、与由律师事务所文化精神所决定的律师事务所组织创新、与律师事务所经营发展战略抉择和调整、与律师事务所决策制度文化有着直接的关系。其中的组织制度文化，主要就是律师事务所治理结构体系文化，无论是金字塔形等级结构、指令链式管理体系，还是纵横交错的矩阵管理以及充分发挥非正式组织的民主自治管理，都是一种组织制度文化。律师事务所决策制度文化也完成了转变：这一转变过程对许多大律师事务所来说，都是由以往成功的单人决策制，经过律师事务所危机对其弊端和局限性的充分暴露，转向集体决策或集团式经营决策制。如果说组织制度文化在某种意义上是律师事务所权力形成和文化维护，那么，律师事务所决策制度文化与组织制度文化有着密切的关系和相同之处，但两者毕竟不同。
律师事务所文化是一个大的系统结构，居于系统核心的精神文化，主导和决定着其他文化的结晶和升华。律师事务所精神文化，是指律师事务所在法律服务过程中，受一定的社会的背景、意识形态影响而长期形成的一种精神成果和文化观念。相对律师事务所文化系统的其他层次来说，律师事务所精神文化是一种最深层次的文化，它处于律师事务所文化系统的核心，既是其他文化层次的结晶和升华，又是其他文化层次的支撑。在这一意识形态中，律师事务所精神、价值观、事业理念、道德、经营哲学等都是它的重要内容。
律师事务所精神文化不像物质文化、行为文化和制度文化那样，可以在一定条件下铸就，它是随着律师事务所的产生而产生的一种与物质形态相适应的意识形态，它的塑造很复杂，需要各种因素的互补。律师事务所精神文化源于律师事务所长期的服务经营活动和文化学习，长期性和渐进性是其一般的特点，并且受社会文化环境和舆论的影响，是群体文化心理的长期沉淀。
一个律师事务所的精神文化最能体现一个律师事务所的文化精华。这不仅仅因为精神文化是律师事务所最深层次的文化，更关键的则是它深深地植根于律师事务所律师的心理之中，并且通过一定的文化网络在惯常的习俗或文化仪式中呈现出来，继而得到传承和发展。因而，律师事务所精神文化是一种无形的力量，能供律师事务所律师共享，能对律师事务所律师的精神面貌产生作用，并且通过文化系统中的行为文化，来促进律师事务所物质文化的增长，而不像“物质文化”那样为个人占有，或经过一次或几次消费就消灭无踪。总之，我们可以称其为鸡蛋文化理论，蛋壳喻作物质文化，蛋清喻作行为文化，蛋黄喻作制度文化。蛋生命源（蛋黄中心的白点），喻作精神文化或价值文化。
在未来知识社会中，文化将进一步发挥其重要作用，并将成为现代组织机构经营管理中最富有活力和潜力的一种资源。可以说文化就是明天的经济，文化管理是组织制胜之道。在人类未来管理的主流发展思潮中，在科技进步、社会发展中近程中，必须以文化为导向，建立良好的文化环境，塑造优秀的，为组织发展提供科学的精神支柱和高层次的精神氛围。
主要参考书目
1、应焕红著：《公司文化管理》，中国经济出版社2001年版；
2、贾春峰著：《文化启动经济力》，中国经济出版社2001年版；
3、陈清泰、吴敬涟主编：《塑造企业所有权文化》，中国财政经济出版社2001年版；
4、芮明杰著：《公司人本管理》，浙江人民出版社1997年版；
5、诺尔?m?萧奇著：《领导引擎》，清华大学出版社1999年版；
6、曹世潮著：《文化战略》，上海文化出版社2001年版；
7、杨长庚、吴琼著：《领导学》，中国华侨出版社2002年版；
8、威廉?大内著：《Z理论??美国企业界怎样迎接日本的挑战》，中国科学出版社1984年版；