民间借贷的法定利率篇1
[论文关键词]民间借贷利率；法律规制；建议
一、绍兴市民间借贷利率的概况
民间借贷活动在绍兴地区广泛存在，当地的居民和中小企业经常通过民间借贷来满足短期的融资需求。绍兴市的民间借贷利率的水平差异很大，具有较大的浮动幅度。根据当地民间借贷利率的总体水平可分为三类：无利率或者低利率借贷、中等利率借贷和高利率借贷。其中，无利率或者低利率借贷在传统民间借贷中比较常见，而当前绍兴地区的民间借贷利率水平，则以中等利率为主，一般比金融机构的贷款利率要高出一部分乃至数倍，甚至出现高利率的借贷。
在这次调查中，总共发放了600份调查问卷，最后收回的有效问卷为536份，在536个有效受访者中，有农民、个体户、公务员和企事业单位职工等，其中有民间借贷经历的有455人，占到总人数的85%。而在455位具有民间借贷经历的受访者中，有利率的有420人，占比为92%，无利率的受访者有35人，仅占8%。并且对于节余现金的投资，有超过1/3比例的受访者会将资金投入到民间借贷市场。从数据可以反映出绍兴地区的民间借贷活动非常活跃，参与十分广泛。
二、绍兴市民间借贷利率的主要特征
（一）民间借贷利率的市场调节性
民间借贷属于非正规金融体系，具有非正规金融属性，一般不受国家和政府的监管。因此，民间借贷利率具有市场调节性特征，即民间借贷市场中的借贷不是由政府规定的，而是由民间借贷市场根据资金的供需来调节利率的，具体表现了民间借贷市场中的资本供应与需求情况，同时也反映了市场的定价规则。“市场调节性”是民间借贷利率的本质和要求。然而，市场在调节民间借贷利率时，存在两个障碍，一是民间借贷市场的市场化程度不高；二是国家设定了民间借贷利率的严格上限。民间借贷市场在借贷信用上具有固有的基础，在借贷风险的防范上也具有内控优势，这提供了民间借贷发展的前提和空间，同时也产生了借贷市场的缺陷，导致借贷市场具有区域上的分割性与资本供给上的垄断性等市场缺陷，实质就在于民间借贷没有实现高度的市场化。资本具有稀缺性的特点，民间借贷信息的披露又不充分，这使得资本的供方容易获得垄断地位。
（二）民间借贷利率的浮动灵活性
尽管民间借贷的利率是由市场来进行调节的，但是借贷利率的浮动范围较大。一般来说，民间借贷利率都是借贷双方约定的结果，具有意思自治的特点，双方可以约定没有利息，也可以约定有利息；可以约定中低利率的利息，也可以约定高利率的利息，甚至是高利贷，只是过高的利率不被法律保护而已。可见，民间借贷利率的浮动范围相当大。同时，民间借贷利率也具有灵活性的特点。借贷双方之间这个月可以约定这个利率，下个月又可能换成另一个利率，具有不固定性，也就是民间借贷利率的浮动很灵活。根据调查的数据显示，在绍兴地区的有效受访者中，不约定民间借贷年利率的有22人，占到总数的4%，约定利率的则占到96%，其中大多数集中在年利率为8%～16%之间，有6%的受访者约定的借贷利率在24%以上。从数据可以体现绍兴地区民间借贷的利率范围从0-24%以上都有，普遍高于同期的银行存款利率，也反映出民间借贷利率具有浮动灵活的特征。
（三）民间借贷利率的法律风险性
民间借贷利率还具有法律上的风险。最高人民法院于1991年8月13日了《关于人民法院审理借贷的案件若干意见》，其中的第六条规定了在民间借贷市场中约定的借贷利率可高于银行利率，各地区人民法院可以根据当地实际具体掌握，但是最高利率不能超过银行贷款利率四倍，若超出，则超出的部分不予保护。根据调查数据发现，绍兴当地的年利率普遍高于银行同期的存款利率，一般维持在8%以上，其中以8%到16%的最多，占到62%的比重。仍然有5%的受访者的利率在24%以上。当借款人给予比银行利息高几倍的利率时，还是有达到56%比例的受访者会借给他，反映出民间借贷中的贷方追求利益且注重高利率，这就存在很大的风险，尤其是超过24%以上的利率，超过规定的利息将得不到法院的支持。法律上的风险更体现在当地借贷纠纷案件的发生频繁上，有效受访者中有177位与他人发生过民间借贷的纠纷，占到总数的33%。
三、绍兴市民间借贷利率所存在的问题
（一）“高利贷”的频发扰乱了金融秩序和社会稳定
绍兴地区的民间借贷利率普遍较高，逐利性也较明显，因此，当地存在一些非法的“高利贷”放贷人，他们通过事先约定高利率或者预先扣息等方式进行高利率的放贷，高利贷的发生较为频繁。当高利贷双方发生借贷纠纷时，借方往往处于弱势地位，也不能提供有效的证据来保护自己的合法利益；少数放贷人当不能通过合法的方式获得高额利息时，往往就会通过暴力手段或者借助黑社会势力来取得利息。此外，民间中小企业的经济基础较为脆弱，国家的保障措施也不够完善，因此，民间借贷是民营中小企业的重要融资渠道。然而，民间的“高利贷”过度增加了民营中小企业的融资成本，破坏了民间资本正常的运行秩序和信用机制，导致大量的民间资本远离了实体经济。同时，民间的“高利贷”行为逐步演化为各种非法的金融活动，引发了非法吸收公众存款、集资诈骗和非法经营等犯罪行为，甚至是涉黑犯罪行为。综上所述，“高利贷”的频发严重扰乱了我国金融的正常秩序与社会的稳定。
（二）法定的“四倍红线”忽视了民间借贷的人格化特征
国家有关法律与司法解释规定了民间借贷市场中的最高借贷利率不能超过银行贷款利率的四倍，这就是所谓的“四倍红线”。民间借贷的利率对市场具有过滤的功能。民间借贷的发生主要以亲缘和地缘特征为基础，借贷双方的交易信息往往是对称的，一些民间借贷还依靠人际关系而取得隐性担保，借贷主体是亲朋好友或由中间人介绍的参与者。为了亲友的利益以及个人的信誉，借款方即使在不能还款之时也不会为逃避债务而逃跑并隐匿，这在客观上降低了民间借贷的风险。因此，民间借贷的人格化特征较为明显，而正规金融机构的借贷主要把支付能力、经营方式等作为审查对象，两者存在很大区别，这也是民间借贷存在和发展的重要基础。民间借贷具有人格化的基础，在很多情况下通过借贷利率高低来体现风险的控制，“四倍红线”无疑成为民间借贷发展的障碍之一，民间借贷的短期、快速和灵活的特征也不能发挥。
四、对民间借贷利率法律规制的建议
（一）推动民间借贷利率的市场化
利率的市场化是大势所趋的，是社会与经济的必然发展结果。央行行长周小川曾经提出了五点理由：一是利率的市场化能够发挥市场的资源配置作用；二是利率的市场化体现了正规的金融机构在竞争的金融市场具有自主的定价权；三是利率的市场化使得金融机构的客户具有自主的选择权；四是利率的市场化反映了各种各样的金融类产品的供求关系，也反映了中小企业对风险的控制；五是利率的市场化是国家宏观调控的需要。当正规金融的借贷利率向市场化推进时，更加应该大力推进民间借贷利率的市场化。民间借贷是我国金融市场的组成部分，具有十分重要的补充作用，国家和政府必须纠正原来对民间借贷的负面评价并且充分认识到民间借贷对金融市场发展的补充作用。同时，民间借贷市场具有自由性，市场的供需决定与调节了借贷利率的高低，应对民间借贷的高利率现象进行实证上的分析和研究，而不是否定这个现象的存在，并且通过科学合理的方式将其纳入到法治化发展的轨道，使其健康发展。
（二）设立不同类型的利率动态管理机制
对民间借贷的利率进行动态管制，就要求人民法院能够根据不同的个案进行分别的具体分析，不能死板地适用现存的法律。尤其是要充分且综合地考察借贷双方的借贷目的、背景和用途等来认定合法、合理的利率范围。例如，德国的法律就没有通过具体法条规定民间借贷的利率范围。德国的法院往往适用《德国民法典》的“违背社会的善良风俗的行为无效”条款和“暴力性条款”来对民间的高利贷进行规制。英国、西班牙和瑞士等国家也采取相似的立法形式。此外，法国、荷兰等国则采取的是折衷方式，建立在一定限制基础上的动态化管理机制。比如：荷兰就规定了民间借贷的利率上限处在不断的调整之中，并根据不同的期限、不同的种类来设置借贷合同的利率上限，国家的国会每六个月可公布一次并可进行调整，而法国则规定了由法院通过使用自由的裁量权而在一定程度上修正民间借贷利率的上限。以上各国的经验具有一定的借鉴意义。
（三）建立民间借贷利率的备案与监测制度
民间借贷利率需要进行备案，也需要政府对其进行监测。建立备案与检测制度可以对民间借贷的信息不对称进行一定程度的解决，使得民间借贷的利率能够阳光化发展，而且有利于对市场利率的变化情况进行及时的掌握，以便及时采取相应的有效措施来防范金融市场的利率风险。对此，浙江省温州市已经先行一步，开始了相关方面的实践。温州市政府已于2012年3月颁布了《关于开展民间借贷的登记服务中心的实施意见》，同年4月，温州市的民间借贷登记服务中心成立并开业。该服务中心主要进行民间借贷双方资金供求情况的登记和，并且严格审核借方的资产、信用状况和借款的用途，安排借贷双方进行洽谈和联系各种社会机构，最终撮合借贷双方达成交易，并进行备案和登记。民间借贷的登记服务中心通过人民政府的引导，在民间借贷市场中进行运作，不仅能及时地了解、掌握民间借贷资金的需求与动向，有利于对民间的金融风险进行防范与化解，促进民间借贷活动公开和规范的发展，而且能够缓解个人、中小企业的融资困难以及发挥当地的民间活跃资本的优势。该登记服务中心的试点取得的成果值得绍兴市借鉴，但是该成果必须得到进一步的总结，逐步完善登记服务中心，使其为民间借贷市场的发展做出重要贡献。
民间借贷的法定利率篇2
[关建词]:民间借贷规范法律思考
引言
民间借贷不是新时期的产物，它的存在是一个历史的产物，它为商业银行的发展奠定了基础，有着社会进步的一面。随着社会的发展，民间借贷已经不是从社会救济的角度向前发展，而是以盈利为目的发展。是以其合法的一面挡住其非法的一面，民间借贷所产生的利润已经不是从事第一、第二、第三产业所产生的利润。因此民间借贷已经成为以营利为目的的经营行为，我国现有的法律、法规对民间借贷的合法性和非法性没有作出公示性的限制，从而对民间借贷不能进行有效的管理。笔者在多起民间借贷的案件中，经历了因民间借贷而产生的非法集资、诈骗等民放高利债行为，给公民造成的损失无法挽回局面。本文从一个社会法律工作者的身份对民间借贷提出部份思考意见，以此抛砖引玉，让民间借贷进入一个合法的、为社会有用的资金循环链。
一、民间借贷的主体
民间借贷的主体，从法律意义上，民间借贷的主体应当是社会自然人。而现阶段，民间借贷的主体已经不是一般意思上的社会自然人。随着我国富民政策的不断落实，人民群众手中的现金也越来越多，民间借贷的主体也在不断的壮大。由一般的社会自然人发展到了各行各业之中拥有现金资本的人员都加入到这一行列之中。现在，不单纯的社会自然人，部份有资金的企业法人也在从事资金拆借，有点单位甚至从国有商业银行借款，将暂不使用的部份也投入到了民间借贷的行列之中。因此，有关民间借贷的主体已经不是单纯的民间主体，这个主体正在不断的扩大。
二、民间借贷产生的原因
民间借贷社会主义市场经济的产物，从历史看，银行业还是在民间借贷的基础发展起来的，它将零碎的民间资金进行了有效的结合，形成具备规模统一进行借贷的钱庄，在钱庄的基础上民展成现代意义上的银行。因此在研究在社会主义市场经济条件下民间借贷产生的原因，是一个复杂的经济问题，笔者只是从法律的角度对民借借贷进行的探讨。笔者认为，民间借贷由于缺乏风险评估和监管机制，因而具有一定的风险，在民间借贷过程中，有成功的也有失败的，有利用民间借贷成为暴发户也有因民间借贷落到倾家荡产的下场，在这种高风险的情况下为何现阶段还有越越多的人参与者到民间借贷的行列之中呢？笔者认为主要有发下几点：
1、国有商业银行、城市股份制银行贷款要求高、手续繁锁、周期长、渠道不畅为民间借贷创造了条件。
当前，我国融资渠道成金字塔形，在金字塔的最下层是实力雄厚国有商业银行、金字塔的中间的城市股份制商业银行，资金实力远不如国有商业银行，在金字塔的再上层是农商业作银行其资金实力又没有城市股份制银行雄厚；再上层是国家刚刚允许进入的市场的小型贷款公司，他们的资金少得可怜，只能在一个小范围内起到补充作用；最上层也是资金最少的是拥有资金资本的民间借贷主体。在这五层金字塔中，人们当然希望能够从国有商业银行贷到款。但是国有商业银行、城市股份制银行需要提供担保、抵押、上级行的审批等，这些手续对小型企业来讲是很不容易办到的。因此他们只能另辟贷款渠道，只能用高息从小型贷款公司或向民间的资金持有人贷款。
2、存款利率过底，造成社会闲置资金不向银行流入，进入了民间借贷行列其中另一原因，是我国银行存款利率过低。
自取2011年以来，国家虽然调整了几次存贷款基本利息，一年期存款利率达到3.5%，折合成月利率只有0.29%，与民间借贷月利率5%甚至5%以上来讲，这样的存款利率与民间借贷相比较，这一点的存款利率与民间借贷相比较，其收益率是无法相比的。加之民间借贷方面没有法律、法规约束，人们为了追求更大的利益，将手中的现金做活，不向银行流动，而进入民间借贷市场，是一种社会的一种必然趋势。
3、商业银行的贷款成本过高，借贷人实际付出的利息与民间借贷的利率距离在缩小。
我国商业银行贷款实行国家指导利率，各商业银行可以国家公布的标准利率的基础上上浮贷款利率。因银行的体制不同，利率的上浮比例也不相同。我国国有四大商业银行是在基准利率的基础上不浮20%为实际贷款利率；而农村商业银行是在基准利率的基础上上浮90%为实际贷款利率。除执行上述贷款利率外，我国商业银行申请贷款，还需要抵押、担保。在抵押登记时，还要进行价值评估，对抵押物还要办理财产保险，有时银行还要对借贷项目进行考察，这些支出无疑增加了企业贷款的成本。如果按照农村商业银行的实际贷款利率计算，一年期贷款利率为11.99%，加上价值评估、保险、考察等费用，实际年利率已经超过18%，有点还超过20%，加上现在商业银行不是按借款时间计算利息，而是按月计算利息。除了上述成本外，要办成这一笔贷款，还要等层层批准。因此向商业银行申请贷款的成本之大、手续繁锁、渠道不畅给了民间借贷一条路。
4、民间借贷的高额利润吸引了资金持有人进入民间借贷市场
现阶段，民间借贷的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至达到10%以上，他们的借贷方式，是确定借贷的数额和时间，在此基础上先扣除利息，扣除利息后的借贷数发放给借贷人。笔者曾经算了一下民间借贷后的收益。按照月息5%计算，10万元一年出借六次，其益就高达到84460元，如果借贷的月利率再高于5%，达到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不让人动心，又怎么会将手中的现金存入银行呢。因此，民间借贷的高利率是吸引各种资本进入民间借贷的特大磁场。
5、国家对民间借贷没有约束，使民间借贷无制约的发展
由于我国对民间借贷还没有法律、法规进行约束，唯一约束民间借贷的是最高人民法院《关于审理民间借贷若干问题的意见》，这一意见没有对民间借贷行为的合法进行规定，只是对民部借款的利率作了明确的规定，民间借贷的利率不得超过国家基准贷款利率的四倍，因此，我国现阶段对民间借贷还没有一部法律、法规进行调整，这就使民间借贷无序的发展造成法律上的真空。
三、民间借贷的资金来源
根据央行的统计,我国2011年银行新增贷款4.17万亿,而从民间融资的资金规模达到7.76万亿元，银行贷款规模占社会融资规模的比例逐年在下降，目前银行外资金已经接近全社会融资总量的一半。我国居民真的有这么大的资金用于民间借贷吗？据有关统计2010年底我国居民个人存款已达到21万亿元左右，企业存款达16万亿。从这一统计数字看，我国居民的存款数量已达到一定的规模，再有这么多的资金从事民间借贷显然不可能的；企业的16万亿存款，成了进入民间借贷市场重要角式，当生产资金不从事生产所用，而转入资金运作时，对第一、第二产业的发展，带来极为不利的结果，将有可能影响到国家对全国资本的管理的能力。因此，我国民间借贷的主体已经从单一居民发展到多元化的主体。
四、如何正确评价民间借贷
民间借贷是一把双刃剑，它好的一面是帮助缺少资金的单位和个人解决了资金的困扰，将民间闲置资本用于发展再生产或促进商品流通，给经济的发展起到了一定的作用。但是由于我国对民间借贷没有约束，民间借贷也给社会带来一些不良的影响，主要有：
1、容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、非法拘禁他人、故意伤害等刑事民放高利债
由于民间借贷的主体是自然人，其资金不能满足需求，因此他们为了获取更大的利益，就要继续组织资金，由于民间借贷缺乏监督机制和风险评估，借贷的确风险系数较大，一旦有一笔资金不能收回，必然引起联锁反应。他们为了维护自身的信誉，开始折东墙补西墙。在不能偿还债务时，就构成了非法吸收公众存款或集资诈骗罪。在借贷人不能按时偿还借贷款时，出借人为了保护借款的安全，便动用黑社会性质的人员追要债权，在追要债权时，往往通过非法拘禁或伤害他人身体的行为逼借款人还债，这种追要行为构成了非法拘禁他人或故意伤害他人的民放高利债。
2、高利债影响了社会的稳定和社会和谐。
现阶段民间借贷在利息上，有的已出现了高利债，这种利息已实际超出了其它行业正常利润范围。因此，借上高利债的人，从经营取得的利润已不能满足支付高额利息的需要，这时，借贷人为了逃避逃避责任，将借款卷走外逃。
三、民间借贷给社会带来的负面反映
从理论上讲,民间借贷不会对资产产生增值,民间借贷的高额利润将会使从事第一产业第二产业的资金撤回,因此国民经济的发展主要依靠第一产业和第二产业,金融是为第一、二产业服务的，只有第一、二产业搞好了第三产业才能兴旺发达。因此我国民间借贷的利润超过任何一个产业时，大家都去做金融业务。这样的结果最终导致第一、二产业因不能承受高额的利息和低下的利润使第一、二产业衰落，大家都将以有限的资金投入到民间借贷之中，最终导致的结果是不堪设想。
四、建议从以下几个方面规范民间借贷
综上所述，民间借贷不是改革开放的产物,是一历史的产物，民间借贷积极性的一面，他解决了公民在资金发生严重困难时,但也存在危害社会的一面,如不加以规范,任其发展,给社会、家庭都会造成直接的、间接的影响，如何规范民间借贷，笔者建议从以下几个方面进行规范。
1、制订行政法规对民间借贷从横观上进行监督
目前，我国对民间借贷没有法律进行调整，无法确认民间借贷的合法性或非法性，在现实生活中，民间借贷的行为已经危害到社会的稳定。因此如何对民间借贷的合法性和非法性，应当以成文法加以固定。对利用民间借贷获取非法巨额利润，并以暴力手段或以非法拘禁债务人的行为，应当从法律的角度作出禁止性的规定，只有制订法律、法规，才能对以民间借贷的形式从事非法经营的人员和行为予以打击，也才能保护正当的民间借贷行为。
2、规定民间借贷的最高利率标准
目前我国对民间借贷的利率如何确定，只有最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件若干问题的意见》（法（民）《1991》21号）作出一个原则性规定，即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），超过此限度的，超出部份的利息不予保护。”最高人民法院的这一意见仅对利率的上限作出的原则性规定，而对超过部份不予保护，那超过的部份属什么行为，应当不应当进行处罚，最高法的解释没有作出明确的规定。因此从操作性上来讲，国家极须要对民间借贷的利率作出相应的明确规定。
3、从税收上对民间借贷进行行政管理
从最高人民法院意见看，按照我国现在银行贷款利率的标准，我国民间借贷的年利率基本上达到25%左右，我国法律对民间借贷获取的一次性收入，没有纳入所得税的范围。而国有商业银的贷款利息，都要缴纳税收。因此，为了对民间借贷进行管理，对发现的民间借贷应当课以重税，以调节利用民间借贷获取巨额利润以税收的方式进行一定的调节。
4、银行对现金流量数额较大进出频繁银行客户跟踪调查
根据国家的关的统计数据，民间借贷的资金量，已接近国有商业银行的贷款规模，这些庞大的资金，有许多并非是公民手中的闲散资金。各式各样的资金将随着高于银行同期贷款利率的四倍的利润进入非正常渠道的融资范围。值得大家注意的是我们有些在国有商业银行的人员，利用手中借贷的机会，将银行资金通过合法渠道借出，然后再通过相应的渠道，将这部份资金投入到民间借贷，以此获得非法的利润。因此，商业银行作为国家的金融机构，应当对企业的借贷资金进行跟踪调查，如发现利用银行资金进行转贷，获取利润的，应当予以坚决的制裁。同时我国法律也应当赋于银行部门有充分的调查权，使银行进行调查时，得到法律的支持。
5、打击以营利为目的高利贷的行为
高利债并不是我国改革开放后和产物，他具有一定的历史。在我国的历史上，因为高利债，将借款人搞得家破人亡、妻离子散数不胜数。在近阶段，高利债又死灰复燃，因高利又引发非法集资。他们以2-3%的月利率吸收公众存款，然后他们以10%月利率向一些缺少资金的企业和个体户放贷从中收取巨额的利差。根据这一事实，笔者认为，民间借贷的高利息的行为已经触的刑律，应当对发放高利债的行为以非法经营罪和偷税罪数罪并罚予以打击。其理由如下：根据我国刑法犯罪构成的理论，发放高利债的主体是具有完全行为能力的自然人；发放高利债的主观方面是以获取巨额利润的目的，主观上是故意行为；发放高利债所侵犯的客体是我国金融秩序；发放高利债的客观方面是向不特定的人发放高利债的行为。由于发放高利债的行为未经工商部门登记未领取营业执照和税务登记证，也未向税务机关申所纳税，按照偷税罪的构成要件，应当以偷税罪予以数罪并罚。
民间借贷的法定利率篇3
一、引言
1、案情。原告单某诉被告陆某民间借贷一案，经法院调解，双方达成调解协议并约定利息按月利3%计算。[1]履行中，陆某以利息违反法律规定为由申请抗诉。检察院认为，该调解书中约定的借款利率超过同类贷款利率的四倍，违反了国家有关限制借款利率的规定。建议法院对该案进行再审。[2]
2、引发的思考。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一规定是目前法院审理民间借贷纠纷中处理利息的标准，亦是本文上述争议的根源。这引发了笔者的思考：调解中当事人自愿达成的超过银行同类贷款利率的四倍的协议是否有效？民间借贷最高利息：银行同类贷款利率的四倍是否合理、合法？《借贷意见》第6条是否仍然有效？
二、民间借贷利息以银行同类贷款利率的四倍为最高标准缺乏法律依据
——兼评《借贷意见》第6条
1、银行同类贷款利率的四倍标准的形成。
关于民间借贷的利息问题，最高人民法院最早于1952年11月27日在《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出：……关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。……为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”
1991年最高人民法院《借贷意见》第6条规定银行同类贷款利率的四倍做为民间借贷利息最高标准。2001年4月4日中国人民银行办公厅《关于高利贷认定标准问题的函》中表明：原则同意将超过银行同期同类贷款利率（不含浮动）4倍的高利贷行为认定标准适当下调。2001年4月26日，中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第一条规定：一、民间个人借贷……若利率超过最高人民法院《借贷意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。
至此，民间借贷利息的最高标准——银行同类贷款利率的四倍终于形成。2011年最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中再次强调：……出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据《合同法》和《借贷意见》第6条、第7条的规定处理。
2、现行法治环境下，银行同类贷款利率的四倍作为民间借贷利息的最高标准缺乏依据。
首先，1999年《合同法》第52条对无效合同进行了规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1999年12月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。换言之，《合同法》实施后，确认民间借贷利息的约定是否无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据；即，1999年10月1日之后，最高人民法院《借贷意见》这一司法解释不应再作为确认民间借贷利息的约定是否无效的依据。如仍坚持以银行同类贷款利率的四倍作为审理民间借贷的裁判依据，则会出现依《合同法》规定为有效的合同，依司法解释却得不到法院保护的悖论。对当事人提出“依法有效的合同，人民法院为何凭司法解释而不予保护？”的质问，法院何以为答？
或许有人会提出《合同法》第211条为此作为辩护。《合同法》第211条第二款规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。但笔者认为，《合同法》第52条作为总则部分的规定，对该法分则部分具有统率作用，所有分则的适用，都应建立在第52条规定的基础上，故《合同法》第211条第二款规定的“不得违反国家有关限制借款利率的规定”中的“国家规定”应当限制解释为《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”，而不应理解为司法解释中的规定。
其次，2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：……（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”该司法明确了仅有违反法律和行政法规禁止性规定的调解协议，人民法院才不予确认。根据后法优于前法的原则，最高院《借贷意见》第6条应当在调解领域终止适用。
3、最高院《借贷意见》第6条的评价。
首先，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。根据高价位法律的效力高于低价位法律效力的原则，《合同法》出台之后，该条规定就不能用于评价合同是否有效的依据；另外，依据后法优于前法的原则，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》出台之后，该条规定就不能作为评价调解协议是否合法的依据。综上，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。
其次，《借贷意见》第6条在现行经济环境下不具合理性。现在的经济环境，许多企业都资金短失，民间借贷的需求量较之1991年《借贷意见》出台时大增。根据市场规律，需求上升必然带动价格上涨，故用过时的标准来衡量现状本身就不合理。另，《借贷意见》目的在于促进民间借贷的正常发展，防止高利贷的发生，维护社会金融秩序。但现实中，银行的“利息”[3]都有超过基准利率四倍的情况。如中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡领用合约（个人卡）第三条第3款第（1）、（2）项约定：……除取现及转账透支交易以外的交易，在免息还款期外应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。……未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，除按该计息方式支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。该约定表明，就信用卡而言，“利息”已超出了基准利率的四倍。
结束语
笔者此文的意图并非支持高利贷，关于民间借贷利息，全国人大代表、浙江省高院院长齐奇在接受采访时曾表示，……建议尽快制定相关法律法规，从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准。[4]笔者认为，为了避免审判实务中的尴尬，应采取以下措施：一、适应经济形势的发展提高民间借贷利息的最高标准；二、采用法律或行政法规的形式对民间借贷的利息最高标准进行规制。
参考文献
[1]见：（2011）金永石商初字第132号调解书。
[2]见：永检民行建（2012）4号检察建议书。
民间借贷的法定利率篇4
内容提要:解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。
经过30多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010年5月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。
一、关于民间借贷规制的路径和模式
有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决:一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定;二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。
(一)选择重点规制的路径
是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人(银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论)或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。
从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。
(二)采用分类规制的模式
对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排:(1)对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3](2)对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围;(3)对地下银行(私人钱庄)，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径;(4)对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。
上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为;(2)相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。
在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为(如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务)。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至2010年11月，银行总资产超过92万亿，[4]占整个金融业资产90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。
在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第340条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。
二、关于民间借贷主体的规制
既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢?同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。
(一)建立商事性借贷主体准入制度
在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题，第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其它违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。2010年11月22日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。
根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至2009年6月末，全国仍有2945个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在27个省(区、市)，西部地区2367个，中部地区287个，东部地区291个。其中有708个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的24%，分布在20个省(区、市)。[6]另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]
为了满足经济社会发展的需要，2004年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008年5月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《意见》)，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007年10月人民银行起草的《放贷人条例(代拟稿)》(以下简称《条例》)报送国务院法制办，2009年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。
综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:
一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为2．5万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。
二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体(如有犯罪前科的申请者)进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达11项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录(包括重罪、轻罪和违规)、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。
(二)放松对企业之间借贷的管制
企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在1996年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定:“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委2003年8月联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第52条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第58条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]
从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。
三、关于民间借贷利率的限制
利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。
(一)应当设置利率限制
2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定，金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明(jere-mybentham)认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]
从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。
高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中，警方披露的数据是:重庆高利贷逾300亿元，规模已占到重庆全年财政收入的1/3强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。
从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州(如特拉华州及南达科他州)这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。
(二)合理规定利率上限
对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。
在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定:任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205条规定:约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。
在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素:(1)贷款用途;(2)贷款的种类;(3)放贷人的种类;(4)发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%;华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%，或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点，取两者中较高者;密西西比州高利贷界限为年利率10%，或者为联邦储备利率加5个点，5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制;阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006年10月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[18]
利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍，根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21－25%之间，折算成民间利率大约接近2－3分。随着人民银行对利率的上调，4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2分至5分之间，生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。
(三)完善高利贷法律责任制度
高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪;从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。
另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金(差额部分为利息)，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。
从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条(年息60%的实际利率)，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行(a)一经循简易程序定罪，可处罚款港币50万及监禁2年;(b)一经循公诉程序定罪，可处罚款港币500万及监禁10年(由1994年第82号第33条修订)。相比较1994年之前的文本，修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间，香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定(即所订的实际利率超逾年息48%)，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率60%和48%，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区(例如英国)的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]
在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。
民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。
首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率(如36%)作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外(如严重通货膨胀时适用情势变更原则)，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。
总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。
四、关于民间借贷区域的限制
大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]
(一)区域限制与民间借贷的优势功能
不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司(也叫承兑公司)。据美联储的统计资料，截止2010年初，美国国内金融公司应收帐款余额为14194亿美元，资产总额为19368亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授clivebell等人在20世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]
在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过800亿元的贷款，不良贷款率仅为0．7%(2010年初我国国有商业银行不良贷款率为1．80%，城市商业银行不良贷款率为1．30%，农村商业银行不良贷款率为2．76%)。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。
除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。
民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。
(二)区域限制与民间借贷的规模经济
规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。
本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20世纪90年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》(mcfaddenact)禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到1994年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出:消除这些限制，将会带来大量的好处:(1)使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用;(2)可以推动建立更安全和更稳健的银行体系;(3)可以给客户提供更大的方便;(4)通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]
美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从10亿美元增加到100亿美元时，可以获得规模经济，但从100亿美元增加到1000亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。
(三)区域限制与民间借贷的风险集中度
我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于2006年和2009年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见(试行)》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。
民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县(区)的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击(如浙江绍兴的纺织业)，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。
(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制
结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第19条、20条、21条、22条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。
五、关于民间借贷资金来源的限制
对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点(小额贷款公司试点)的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。
(一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度
虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。
首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现3．33%左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为50－60%时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9月30日，工商银行的资产负债率94.34%，农业银行资产负债率94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。
其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。
最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。
(二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道
如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。
首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第81条及《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注:第一，融入资金的对象是否为不特定对象(即所谓的公众)没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件;第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010年11月22日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款(融入资金)目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。
其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件:一是不得超过资本净额的50%;二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。
再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第5条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。
最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10万港元或以上、最初存款期最少为3个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。
注释:
[1]参见刘保玉:《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第242－243页。
[2]参见王曙光:《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社2007年版，第78页。
[3]参见陈向聪:《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社2009年版，第140页。
[4]参见高晨:《银行业金融机构总资产破92万亿》，http://paper．people．com．cn/jhsb/html/2011－01/10/content_720247．htm?div=－1，2011年2月11日访问。
[5]参见前引[2]，第74页。
[6]参见银监会:《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http://news．sohu．com/20091021/n267591626．shtml，2009年10月23日访问。
[7]参见韩俊等:《中国农村金融调查》，上海远东出版社2009年版，第224页。
[8]参见邹东涛主编:《中国经济发展和体制改革报告:中国改革开放30年》，社会科学文献出版社2008年版，第145页。
[9]在美国，金融公司(financecompany)是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。
[10]参见龙翼飞、杨建文:《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008年第2期。
[11]seejeremybentham:defenceofusury(1787)，http://socserv2．mcmaster．ca．/～econ/ugcm/3ll3/bentham/usury．
[12]参见张为华:《美国消费者保护法》，中国法制出版社2000年版，第124－125页。
[13]《旧约•出埃及记》第22章第25节中说:“如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”
[14]参见陈志武:《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第102－110页。
[15]《重庆打黑挖出黑色产业链高利贷达财政收入1/3》，载《经济参考报》2009年8月24日头版。
[16]stateinterestrates＆usurylimits，http://www．lectlaw．com/files/ban02．htm，2010年2月7日访问。
[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。
[18]thejohnwarnernationaldefenseauthorizationact，http://www．bankersonline．com/regs/jwnda/jwnda．html，2010年2月7日访问。
[19]参见前引[14]，第101－102页。
[20]参见香港立法会十题:《放债人条例》，2006年11月22日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http://www．fstb．gov．hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c．doc，2011年3月22日访问。
[21]18u．s．c．§1961(6)(b)．seegenerally，racketeerinfluencedandcorruptorganizationsact．
[22]参见张建华等:《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社2009年版，第29－30页。
[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第22条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。
[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第25条规定:小额贷款公司不得跨区域经营业务。
[25]参见［美］r．i．麦金农:《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社1988年版，第78－82页;黄达:《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第764－766页。
[26]domesticfinancecompaniesassetsandliabilities，http://www．federalreserve．gov/releases/g20/hist/fc_hist_q．txt．
[27]参见陈蓉:《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编:《经济法论坛(第四卷)》，群众出版社2006年版，第165页。
[28]参见前引[14]，第120页。
[29]参见林毅夫、孙希芳:《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005年第7期。
[30]参见前引[22]，第141－142页。
[31]参见［美］布鲁姆等著:《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社2006年版，第462页。
[31]参见史纪良主编:《银行监管比较研究》，中国金融出版社2005年版，第188页。
[33]参见中国工商银行和中国农业银行2010年第三季度报告。
[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江:《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社2009年版，第255－256页。
民间借贷的法定利率篇5
一、民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区别
（一）民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别
民间借贷和非法吸收公众存款罪区别在于：（1）两者目的不同，民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法集资只是借用民间借贷的形式，非法吸收公众存款者的目的多为非法获利，往往最终演变为非法占有；（2）两种行为的对象不同，民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围，而非法吸收公众存款是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划；（3）两者的资金来源不同，合法的民间借贷以放贷人的自有资金从事借贷活动，非法的吸收公众存款往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等；（4）两者受到的保护不同，民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率四倍以内的受到法律保护，而非法吸收公众存款一旦认定便遭取缔，参与者自担损失。
（二）民间借贷与集资诈骗的区别
民间借贷和集资诈骗的区别关键就在于一个“骗”字。具体讲就是：（1）民间借贷的资金是要按期归还的，而集资诈骗是以非法占有为目的，不打算归还；（2）民间借贷是为了投资经营，企业之间、企业与个人之间民间借贷，目的是为了扩大生产、用于经营，但因经营不善造成亏损，这种就不是集资诈骗，而集资诈骗的钱是以非法占有为目的的，不打算归还，诈骗借贷的钱根本没有用于投资经营，而是自己在挥霍享受，这种就是虚构投资经营，以其为幌子来骗取别人的钱财来供自己挥霍。
二、民间借贷存在的问题
（一）民间借贷立法不健全
我国民间借贷立法主要存在以下问题：一是对民间借贷的法律规定过于分散和宽泛，而且受“政出多门”、立法技术欠缺等因素影响，部分法律规范内容存在冲突。二是操作性不强，判断标准模糊，司法机关自由裁量权过大，民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是诸如民间借贷等专门法律制度的缺失，不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要，个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全，征信法律体系不健全，不能满足规范民间借贷活动的迫切需要。
（二）利率可能高出法律保护的上限
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据调查结果显示，许多民间借款利息超过了银行同期贷款利率的四倍，结合法律规定，一旦借贷双方发生合同纠纷，超过银行同类贷款利率4倍以上的利息部分不受法律保护。虽然我国存在着将利率是否超过国家银行同类贷款利率4倍作为判断是否违法的标准，但这种规定在民间借贷的“潜规则”下并未真正起到遏制高利贷的效果。实践中，高利贷借款利率大部分在月息3％至5％之间，有的甚至高达10％以上，但根据约定俗成的“行规”，很多高利贷的利息在借款时就已扣除或直接反映到借款本金中，借条上体现不出“高利贷”的痕迹。
（三）不规范的民间借贷容易引发债务纠纷和违法活动，影响社会安定和正常的金融环境
民间借贷是一种自发、盲目的信用活动，贷方容易为追求高盈利而投机，缺乏必要的法律约束，更无跟踪监控机制，其中尤以信用风险最为突出，如果发生借贷一方信用缺失，就会对借贷资金的安全造成极大影响。
（四）民间借贷会加重借款人的经济负担，可能存在较大的风险
民间借贷利率一般为银行贷款利率的3～5倍，过高的利率水平，加重了企业负担，导致企业资金使用的恶性循环。企业高息负债后，虽然能解一时的燃眉之急，但财务支出随之进一步扩大，使本来不好的效益更是雪上加霜，企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，严重影响企业今后的健康发展，同时使高利贷有了滋生的土壤，造成了社会的不稳定。
（五）非法转贷放债牟利现象大量存在
民间借贷获利丰厚，使一些不法分子在自有资金有限的情况下以虚假的贷款理由和贷款条件从金融机构骗取贷款，以较高息转贷给他人，从中牟利，从而破坏我国的金融秩序，给金融机构造成巨大损失。
三、民间借贷的法律制度监管
民间借贷的法定利率篇6
【关键词】民间借贷高利贷法律规范
金融是现代经济的核心。党的十提出，要深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系，加快发展民营金融机构，完善金融监管，推进金融创新，维护金融稳定。党的这一部署也在一定程度上开启了对民间借贷规范发展的曙光。
民间借贷的内涵
民间借贷从狭义上可理解为公民之间根据双方意愿，通过签订书面协议或达成口头协议形成一种有价证或货币借贷的活动。
而广义上的民间借贷则泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的货币或有价证的民事法律行为。由此可见民间借贷包括民间个人借贷和公民与金融企业之间的借贷，近年来，随着社会主义市场经济体制的健全和法制化建设的完善，人们相互间的经济交往愈来愈频繁，自然人、法人以及其他组织对民间借贷的需求日益增长，这在一定程度上加剧了民间闲置资金的聚集，从而使正规金融信贷供给不足的问题得到了缓解，其对金融资金不足的弥补效应在社会经济建设中具有不可低估的作用。①与此同时，我们也应看到目前民间借贷没有取得合法地位，缺乏必要的管理和相应的规范，容易诱发成为高利贷和非法集资，并危及金融稳定，进而对经济的发展、社会的稳定带来不利影响，潜在风险巨大。
民间借贷亟待法律规范的现实归因
民间借贷失范现象普遍。随着央行推行的货币紧缩政策的进一步落实，我国民间借贷规模得到了爆炸性增长，仅江浙一带民间融资规模就高达数万亿元，其利率最高竟达月息30%，而这正吸引着个人投资者将资金从银行、“跌跌”不休的股市、风声鹤唳的楼市及动荡不稳的大宗商品市场中搬出来投入到“放贷”的生意，由此担保公司、小额贷款公司、典当行成为了民间融资资金的主要来源。民间借贷月息普遍高达5%～10%，一年下来，放贷收益率高到50%～60%。素有国内民间资本风向标之称的温州民间资本尤为突出，借贷年化利率竟达180%。但是，纵观中小企业的年利率水平，大多数都在10%以内，处在3%～5%之间的居多。②因此，不少企业在这种利润之差的驱动下，宁愿将生产资金抽出而转投于民间借贷。可是民间借贷的自发性和内生性使其具有巨大的潜在风险。近两年来，温州发生了多家担保公司、典当行垮塌，高利贷彻底崩盘导致资金链与民间借贷高利贷资金紧密相联的企业频现倒闭，甚至有的老板因负债太重只有跑路或跳楼自杀，温州因此陷入极度焦虑和恐慌之中；随后，1000多个地下钱庄，靠房地产和民间借贷发展的鄂尔多斯也相继陷入了高利贷困境之中……这可以说是我国民间借贷危机当前最鲜活的写照。
民间借贷失范危害严重。民间借贷因其自身潜在风险和规范的缺乏，容易引发危机并给社会带来多方面的危害。首先直接表现为对经济的冲击，尤其是对中小企业的严峻影响。因为对中小企业而言，通过民间借贷要比银行贷款更为容易和便捷，民间借贷由此成了中小企业融资的主要渠道，但是一旦出现资金链断裂，就有可能导致企业的倒闭，鄂尔多斯、江浙等地多起高利贷崩盘现象就是这一点的充分证实。其次表现为对民生的影响。山东邹平城、孙镇、魏桥镇因其经济发达，成为民间借贷的重灾区，镇政府驻地的沿街商铺几乎家家放贷，据民间推算，全县民间借贷涉及资金高达上千亿。当邹平高利贷体系崩塌后，债务纠纷接连发生，30余人因此而丧命，家破人亡的惨象可谓触目惊心。因此从这一现象可以看出，民间借贷中的失范对社会的和谐稳定也构成了威胁。除此之外，民间借贷不正当竞争将对正规金融的合法利益造成损害。主要体现为民间借贷的发展对银行资金来源的减少有着直接影响，同时民间借贷在一定条件下还会增加正规金融信贷的风险。
民间借贷法律规范的现实选择
鉴于民间借贷失范问题以及所带来的危害，加强民间借贷管理，尽快将其纳入法制轨道有其现实性和紧迫性。只有在相关法律的制度下运行，民间借贷才能扬长避短，真正成为一种健康的融资渠道。
首先，明确民间借贷与非法集资的界限。规避民间借贷的危机，使之健康发展显然离不开法律制度作为保障。目前我国民间借贷的随意性和不规范性在现有体制下无法得到真正解决。因此有必要将其纳入法规体系，合理界定合法民间借贷和非法界限。近年来，尽管包括最高法院在内的中国权威部门下发了一系列文件，这些文件都试图厘清民间借贷和非法集资之间的界限，可是最后都没有量化定性地清楚划分。③法律的这种缺位可以说与当前非法集资、诈骗行为日益猖獗有着紧密关系。关于合理界定民间借贷合法和非法集资的界限，大多数发达国家和地区对此都进行了明确划分。归纳起来，主要以下一些标准：一是来源合法、用途正当；二是对利率限额的规定；三是是否有所登记注册。如美国等国家对高利贷的监管，主要体现在“资金来源合法、资金用途正当”两个方面。如果资金来源不合法、用途不正当，多与犯罪活动有关，此类行为完全可以依据刑事犯罪相关法律规定予以打击。中国香港地区在《放债人条例》中规定，借贷人必须登记借贷利率不得超过60%，超过会被判定为犯罪。本文认为，我国也可以此为借鉴，从用途、注册登记和确定利率等方面来明确民间借贷的合法界限。
其次，规定合理的民间借贷利率限额。在我国现有的法律体系中，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条指出，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。针对这一《意见》，许多专家都认为已不适应形势的发展变化，也与利率市场化改革进程不符。其中一些专家认为，“同期同档次银行贷款基准利率4倍以下”的笼统标准没有明确的法律依据。有专家建议，应从立法层面适当提高民间借贷利率上限，或进一步细化其在不同地区、情况下的利率标准，“立法规制民间借贷利率的保护标准，要符合利率市场化改革的方向，考虑全国各地经济发展不平衡的实际，也要有助于法院依法制约存在高利贷化倾向的不规范民间借贷活动。”基于此，本文建议将最高限脱离银行同类贷款利率，从立法层面适当提高民间借贷利率上限，关于具体做法可结合国际上的多数国家对利率限制的立法，同时根据各地区的不同情况对率最高限度加以明确。
再次，规范民间借贷交易的合同。民间借贷对金融的补充效应日益突显，但是对民间借贷的保护和调整，促使更好地发挥作用还有赖于民法部门。尤其是针对目前民间借贷的随意性，有必要完善民间借贷交易的合同内容、担保、履行、解除等一系列法律问题。尽管我国现行法律体系涉及了一些相关的民间借贷问题，但在民间借贷合同方面也还存在着不足之处，主要体现为对合同关系界定模糊；合同效力规定笼统，特别是在列举无效合同方面欠缺统一、全面。④目前在有关的法律法规还不完善，个人信用体系还没有真正建立的条件下，风险自然集中在贷款人个人身上。因此为切实保护贷款人的自身利益，让民间借贷依法开展进行，现行法律法规必须加快步伐避免这种不系统性和模糊性，通过对《担保法》、《合同法》以及《民法通则》加以修改，在现有合理规定的基础上，着重在民间借贷的资金来源、贷款额度、注册登记等各个方面作出详细具体的规定，同时尽快制定一本规范性的合同示范文本，以进一步统一规范民间借贷合同，加强指引民间借贷交易活动。
最后，补充《刑法》中的高利贷罪名。民间借贷在缺乏规范下容易引发高利贷，而高利贷给社会经济带来的不利影响是人们有目共睹的。它不仅危及社会秩序，引发金融风险，而且还严重阻碍社会的稳定和国家的发展。对于“高利贷”危害，马克思在《资本论》中也曾作出过经典的论述，他说：“高利贷不改变生产方式，而是像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。”在实际生活中，高利贷也通常和黑恶势力相勾结，因高利贷追偿导致的杀人、非法拘禁等现象屡见不鲜。基于此，高利贷入罪是必要的也是必须的。目前现有规制高利贷的有关法律主要存在于民法领域，即是超过银行同类贷款利率4倍的，法律不予保护。显然4倍限制远不足造成威慑力；而且把高利贷纳入“非法经营罪”等范畴似乎有些牵强，司法机关往往无法可依而致使许多高利贷案件最终得不到合理解决。因此在刑法中有必要补充“非法放贷牟取暴利罪”，通过刑法罪名加大其惩罚力度，避免民间借贷中畸形高利贷行为的产生。
【作者单位：四川大学】
【注释】
①周德文，徐攀：“对民间借贷立法问题的理性思考”，《嘉兴学院学报》，2012年第4期。
②李丽：“民间借贷规制的重点及立法建议”，《云南社会主义学院学报》，2012年第3期。
③李：“非法集资刑事规制的不足与完善”，《金融法苑》，2010年第1期。
民间借贷的法定利率篇7
民间借贷的利率也表现出两个极端：一方面是亲友间无息或低息借贷，另一方面是高利贷。高利贷固然包含着巨大的经济风险，低息甚至无息的亲友借贷也具有隐形的社会成本。以血缘或亲缘关系为纽带的亲友借贷一旦违约，伤害的是社会的道德基础。
民间借贷在世界各国广泛存在。无论正规金融体系发展程度如何，民间借贷似乎不可取代。台湾政府对民间借贷的态度从上世纪60年代的坚决取缔到70年代的严厉打击，却发现民间借贷仍屡禁不止，甚至蓬勃发展。于是政府的态度从压制转为引导，承认民间借贷的不可替代性，在引导的过程中将民间借贷行为纳入到法律的监督下。民间借贷现状
在中国，民间借贷市场规模庞大、结构复杂。中国家庭金融调查显示，我国家庭户均信贷需求为6.3万元，其中从民间渠道获得借款2.8万元。在城镇地区，户均信贷需求为7.3万元，从民间获得2.4万元。在农村地区，户均信贷需求为4.9万元，从民间获得3.3万元。由此可见，民间借贷是满足我国家庭信贷需求的重要手段，特别是对农村家庭而言，民间借贷是主要手段。
从借贷来源分析，民间借款的最大来源为亲属，占比为75.6%；其次为朋友、同事或地下钱庄、合会等，占比为24.4%。亲属借款多为不需支付利息的人情债，但我们并不能简单地认为这部分借贷无成本，其中包含很难用数据衡量的人情往来与社会道德成本。
从借贷用途分析，民间借款的最大用途为购置房产。中国家庭金融调查的数据显示，全国购买或修建了房屋的家庭中，户均住房信贷需求为3.2万元，其中从民间渠道借得资金1.3万元；在农村地区，户均住房信贷需求为2.1万元，从民间借得资金1.7万元。可以看出，民间借贷是满足农村家庭住房信贷的主要手段。此外，民间借款的主要用途还包括工商业和农业创业项目。
比较特殊的是，尽管民间教育借款的绝对金额不高，户均为1200元，但户均教育信贷需求仅为1500元。换言之，民间借贷满足了家庭教育信贷需求的80%。进一步分析发现，在民间教育借贷中，无利率借贷高达98%，有利率借贷仅占2%。结果表明，第一，正规教育贷款没有覆盖基础教育信贷需求，导致大量家庭不得不求助于民间渠道。即使在高等教育信贷需求领域，民间借贷仍是目前中国家庭解决教育信贷需求的主要手段；第二，中国家庭间互助友爱的优良传统，在民间教育信贷中体现得尤为明显。为了子女上学而求助于亲友更容易获得借款，并且基本上也不需要支付利息。
为什么有如此之多的家庭选择民间渠道借款？是被银行拒贷不得已而为之，还是偏好民间借贷的简便高效，抑或是宁可背负人情债也不愿支付利息？答案很可能三者皆有。从中国家庭金融调查的数据分析，多个因素与民间借贷相关。家庭户主的受教育程度显著影响着贷款渠道的选择，学历越高的家庭越倾向于银行贷款，学历越低越依赖于民间借贷。与此类似的是，高收入家庭的银行贷款比例较高，低收入家庭的民间借款比例较高。由此可见，除了利率因素影响，受到正规金融渠道的信贷约束，也是家庭选择民间借贷的重要原因。警惕高利贷风险
我们再来谈谈民间高息借贷，俗称高利贷。世界上大多数国家对高利贷行为进行严格的法律制约，民间借贷利率受到严格管制。以美国为例，各州通常以“一般高利贷限制”或“法定利率”为限，对民间借贷的利率进行控制。例如，佛罗里达州法定利率为12%，一般高利贷限制为18%，超过50万美元的贷款利率上限为25%；纽约州法定利率为9%，一般高利贷限制为16%。
在其他国家和地区也有类似的高利贷利率管制。日本法律规定，非营利性的合会会息最高不得超过30%；中国香港特区规定，民间放贷人不得以超过银行同期贷款利率60%的实际利率放出款项。中国规定，若民间借贷的约定利率为银行同期贷款利率的4倍以上，法院不予支持。然而，在法律条文的严格规范下，高利贷行为仍屡禁不止。
中国家庭金融调查显示，目前国内约有166万户家庭对外高息放贷，户均借出款余额约为45万元，中国家庭高息借贷的资金规模超过7500亿元，年化利率平均为36.2%，大大超过银行同期的存款或贷款利率水平。具体看，近80%的民间高息借贷行为发生在城市，约有128万户中国城市家庭参与高息放贷，户均借出款高达56万元，放贷资金规模达到7184亿元，年化利率约为43.5%。
在进行民间高息借贷的家庭中，有一类家庭非常特殊。他们进行高息放贷的资金并不是自有储蓄，而是来自银行信贷资金或其他低息借款。换言之，这类家庭一边用较低的利率从银行借入资金，一边用较高的利率向民间放出款项，从利差中获得巨大的利润。
据计算，目前国内约有42万户家庭低息借入、高息放出，户均放贷金额约为55万元，资金规模超过2310亿元。这类家庭通过巨大的利差获得利润，平均借入利率为7.5%，平均借出利率为36.6%。在城市中，利差则更为明显，平均借入利率仅为7.2%，平均借出利率高达44.7%，是名副其实的高利贷。
综上所述，我们认为：第一，我国民间借贷比例较高。这一方面显示出中华民族互助友爱的优良传统，同时也呈现出我国家庭不得不利用民间借贷满足信贷需求的双重特征。
第二，以人情债为基础的民间借贷包含着难以计量的社会道德成本。一旦债务违约，亲缘关系面临巨大挑战。
民间借贷的法定利率篇8
关键字：民间借贷；利率；民间融资
目前，河北省民间借贷已具有相当大的规模，而且发展很活跃，成为中小企业融资的一种创新的方式，有效的降低了融资成本，对河北省中小企业和金融业的发展有着举足轻重的作用，进而影响整个社会主义市场经济的和我国金融业的发展，因此，针对目前河北省民间借贷出现的严重问题，有必要采取正确的策略，引导河北省民间借贷的规范发展。
河北省民间借贷发展的现状
（一）民间融资规模有所下降
2013年8月25日，的2013年上半年河北省融资分析报告显示，河北省今年上半年民间融资的规模近500亿元，较上季度末回落17.06%。具体来看，企业民间融资借入资金余额占同期金融机构对企业贷款约3.0%。民间融资参与率下降。二季度，有近25%的企业表示有过民间融资行为，较上季度下降5.4个百分点，二季度平均单户民间融资融入资金约220万元左右，较上季度下降50.9万元。
（二）企业民间融资利率水平下降，但总体利率水平较高
据2013年下半年河北省民间融资报告数据显示，河北省企业民间融资加权年利率15.3%，较上季度下降1.5个百分点。企业内部融资利率为14.6%，较上季度提高2.4个百分点；外部融资利率为16.2%，下降2.5个百分点，其中，向“其他企业”、“其他个人”和“民间融资中介机构”的借款分别为18.8%、14.0%和23.6%，分别较上季度提高0.8、下降6.2和提高6.7个百分点。按照我国现行的金融机构人民币贷款利率标准，6个月以内的短期贷款基准利率为年5.85%，其4倍为年利率23.4%。目前河北省很多地区民间借贷利率远高于法律规定的4倍标准[4]。比如目前保定市的民间借贷利率高于正规金融机构的法定基准利率。
（三）民间借贷期限短
民间借贷期限以短期为主，比如保定市和衡水市的一些小额贷款有限公司无论是个人信贷贷款、企业信贷贷款还是个体户信贷贷款，其期限都在1-3年。另外还有不定期贷款。一般不定期贷款主要是关系比较亲近的亲戚朋友之间的借贷，往往在春节前结清，其大部分的实际期限在一年以内。
（四）民间借贷形式多样化
绝大部分借贷实行在打借条的方式，另外还有口头约定借款、正式签约贷款、财产抵押贷款、担保贷款。2013年8月的河北省民间融资报告显示，采用口头约定借款方式的企业占比为7.8%，较上季度提高4.6个百分点；签订正式合同的企业占比11.8%，较上季度下降1.1个百分点；78.4%的企业打借条，较上季度下降3.9个百分点。这说明河北省民间融资担保方式仍然以信用为主，手续简便，契约化程度较低。近年来，随着民间资本的需求的增加，市场上出现了新的职业形式，典型代表为专业放贷者和中介人。前者是从银行低息借款然后高息放贷，从中赚取利差。后者是一些组织或个人为贷款者提供担保而收取担保费或者这些组织、个人为借贷双方牵线搭桥，赚取中介费。
河北省民间借贷在发展中出现的问题
（一）民间借贷风险大，纠纷不断增多，影响社会稳定
首先，由于民间借贷的打借条方式、口头约定占了民间借贷的绝大部分，为民间借贷危机的产生创造了条件，其次，即使签订合同，由于合同或借据不完善、不规范；有关利息的约定不明确、不合法，都会导致借贷危机。另外，贷款人缺乏诚信，恶意借款，甚至是非法集资，使当事人遭受严重损失；借款缺乏相应的担保、抵押，或担保、抵押不符合法律规定，使得民间借贷存在危机。最后，有些企业资金链断裂或者高利息超过借款人的承受范围，而无法偿还。比如近年来，民间高利借贷引发的经济犯罪案件在衡水市呈上升趋势，且数额较大。2012年前三季度仅唐山路北法院受理的197件民间借贷纠纷案件中，标的额为上百外的就有65件，占纠纷案件的33%[5]。2013年1月审结的原告赵红军被告河北省衡水市机械工业供销总公司民间借贷纠纷一案，涉及借贷金额巨大。河北邯郸民间借贷引发刑事案件8人被汽油烧伤。2014年衡水市中级人民法院审理的衡水泓翰建材有限公司与其股东李忠友的借贷纠纷案件等，这些纠纷都表明河北省民间借贷风险大，不规范。
（二）影响国家调控政策的实施，扰乱金融秩序
民间借贷在正规金融机构之外进行，会影响政府对经济运行的准确判断，造成决策的偏差。另外它也不利于中央银行的统一管理，弱化了国家利用利率杠杆调控资金供求关系的能力，干扰了国家对储蓄与借贷等金融管理的正常秩序[2]。由于民间借贷利率高于银行的贷款利率，所以一些组织和个人从银行低息贷款用于放贷，以赚取利差造成银行资金分流。民间借贷的广泛大规模存在，导致现金交易的增加，不仅相应的增加了货币流通量，减弱了银行的支付能力，从而增加了中央银行现金计划执行的难度，影响金融秩序。
（三）缺乏规范民间借贷的专门立法
从全国范围来看，我国现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范并非不存在，而是为数众多。法律有《民法通则》《合同法》；行政法规有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；相关司法解释有《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等；部门规章有《贷款通则》；部门规范性文件有《村镇银行管理暂行规定》《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》《关于小额贷款公司试点的指导意见》。但是，我国缺少关于民间借贷的专门立法[3]，河北省更是缺乏专门的地方性法律规范。上述广义上的法律规范只是从不同角度对民间借贷进行了调整。而且这些法律规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制。
引导河北省民间借贷规范发展的对策建议
（一）要积极配合国家立法，出台配套措施
从河北省民间借贷存在的问题中看出，河北省民间借贷规范性较差，民间借贷纠纷频发，另外上述提及的法律规范有的对民间借贷持完全否定的态度，有的法律规范之间相互冲突，协调性、可操作性差。另外，河北省更是缺乏关于民间借贷的相关配套措施，对民间借贷缺乏有效的引导。所以必须积极配合国家立法，出台相关配套措施，来引导河北省民间借贷的健康发展，使其真正成为有利于河北省经济和金融发展的新制度。
（二）鼓励民间资金兴办新型农村金融机构
这一举措可以引导民间资本进入金融服务领域，一方面使其进入规范化发展领域可以解决河北省民间借贷混乱无序的状态，另一方面民间借贷进入金融服务领域有效的协调了它与正规金融机构的关系，使河北省政府更好的掌握民间借贷的发展趋势及对社会宏观经济的影响，确保国家宏观调控政策的有效实施，稳定金融秩序。
（三）健全民间金融检测体系，做好对民间借贷风险提示
民间借贷存在较大的风险，近几年民间借贷纠纷案件不断增加，由此引发的犯罪率也在不断上升，所以对民间借贷做好风险提示是十分必要的。要建立健全政府对民间借贷的风险监测体系，对民间借贷的规模、借贷利率、借贷期限等进行严格监督管理[1]从2013年9月26日开幕的第三届冀商财富论坛暨民间资本转型与发展高峰论坛上获悉，河北省已确立首批200家民间资本利率动态指数监测点，将通过把企业各自借入的民间资本利率以不记名申报收集、民间资本机构借出的利率进行加权平均、采取网络实时反馈回收机制收集和测报等方式得到的数据，经分析研究形成河北省民间资本利率指数，客观反映全省民间资本的动向及利率波动，以及时做好风险提示，引导民间借贷的规范发展。
结语
目前，河北省民间借贷已具有相当大的规模，而且在河北省金融市场上占据重要的地位，对促进河北省中小企业乃至整个社会主义市场经济的发展发挥着举足轻重的作用，但是河北省民间借贷在发展的过程中也存在问题，借贷利率、规模、程序，借贷当事人的权益得不到有效保障等问题，要想使河北省民间借贷真正成为民间融资的一项创新制度，更好的为经济发展服务，国家必须制定专门的法律，使其规范化，河北省要制定专门性的地方法规，引导民间借贷的健康发展。
参考文献：
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民间借贷的法定利率篇9
随着市场经济的快速发展，资本流通对企业和个人来说愈发重要。但是近年来受金融危机的影响，银行借贷难度增大，这样就促使了灵活、快速、简便的民间借贷在资本市场方兴未艾。但由于民间借贷形式多样、操作不规范、缺乏监管等问题存在较高风险，极易产生纠纷，由此而产生的诉讼案件也成为法院案件来源的重要部分。民间借贷案件涉及人民群众的重要利益，如果处理不妥会给社会带来更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法实践中妥善处理民间借贷纠纷案件中的重要问题应当引起我们高度重视。笔者以近年来__法院审理的民间借贷纠纷案件为研究对象，就审判实践中涉及的几点重要问题进行分析总结，并提出几点解决思路。
一、__法院__年以来审理民间借贷案件的基本情况
__年__法院全年受理民间借贷案件111件，审结107件；__年全年受理民间借贷案件80件，审结74件；__年全年受理民间借贷案件131件，审结128件。可以看出，自__年以来__法院受理民间借贷案件数量较多，呈平稳上升趋势。
二、民间借贷案件审理中存在的几点问题及解决思路
（一）、民间借贷案件中借款本金的支付、利息的支付等事实如何审查判断以及举证责任如何分配问题。
1、借款交付方式的判断。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条是关于自然人之间借款合同如何生效的规定，可以看出自然人之间的借款合同属于实践合同，应当以交付为生效要件即贷款人提供借款时生效，否则仅以双方当事人达成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在实践中多种多样，直接交付借款现金、金融机构转账、交付转账支票等票据、银行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何认定是否交付则显得至关重要。笔者认为，直接交付借款方式，借款人自收到借款时即认定已经交付；金融机构转账方式，应当以借款到达借款人账户认定交付成功；转账支票等票据的方式，以借款人凭该票据成功取得款项为完成交付；银行刷卡方式，以借款人实际取得款项为完成交付。
2、贷款人的举证责任。《合同法》第一百九十七条规定：“公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采取书面形式，也可以采取口头形式或其他形式”。现实中，民间借贷的双方当事人关系都较为密切，多产生在亲戚、朋友、同学等之间，加之中国人情观念的影响，借贷形式十分简单随意，因此一旦发生纠纷，双方当事人都缺乏强有力的证据。由此可见，举证责任的分配对审理民间借贷案件显得尤为重要。
贷款人要主张借款合同的成立生效，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条规定："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。"其应当承担与借款人之间存在借贷关系以及已将借款提供给借款人即已履行了借贷合同中约定的义务这两方面的举证责任。对于第一方面存在借款合意的举证，贷款人只要提供出的能够反映明确的借款的主体和数额的借条或借据，即完成了举证责任；第二方面，贷款人能够提交借款已经交付给借款人的证据即完成了举证责任。
3、借款人的举证责任。实践中，借款人主要从以下几方面抗辩举证：一、证据的合法性、客观性、关联性；二、借款人已清偿借款即双方当事人之间的债权债务关系已经消灭；三、借款人存在意思表示不真实，如胁迫等情行存在。
4、举证责任的转换。民间借贷案件中的举证责任不是固定不变的，是随着双当事人的举证互相转换。根据民诉法的“谁主张、谁举证”原则，如果负有举证责任的一方当事人提供的证据已基本能够证明其主张的事实时，如果另一方当事人否认该事实成立，则举证责任就转换到该当事人，如果其未能提供足够对方事实的证据时，则应当承担举证不利的后果。
（二）、民间借贷案件中的利息、逾期利息如何认定问题。
因为民间借贷多发生于关系密切的亲戚、朋友之间，贷款人借款首先是出于世俗人情，其次才考虑利益问题。因此民间借贷中对于利息的约定很随意模糊，加之当事人法律意识淡薄，手续不完善，导致对利息难以认定。实践中，民间借贷中的利息可以分为约定有利息和没有约定利息以及利息约定不明确，其中约定有利息又有约定利息过高的情况等等，笔者在此对这几种情形做以分析和探讨：
1、当事人之间没有约定利息，但是后又主张利息的，依照《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这种情形直接确定为不支付利息。
2、当事人之间约定有利息，但是利息约定过高的情形。《合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的。借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”从以上两条规定可以看出，民间借贷当事人可以约定利息，但合法利息应不超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息，对于超过的部分，借款人按照约定利率自愿支付贷款人利息，且没有损害国家、社会公共利益和第三人合法权益，借款人以约定利率过高违反规定，请求贷款人返还部分利息，对该请求是否支持，司法实践中存在两种分歧：
a、支付超过银行同类贷款利率的四倍的利息是借贷双方自愿协商的结果，借款人依约还本付息后，借款合同已
经履行完毕，借款人无权要求出借人返还超出部分的利息。持这样观点的法理依据是意思自治原则，只要当事人平等自愿且没有损害他人合法利益作出的意思表示应当被遵守，法院无权干涉。b、按照现行法律规定，对于超出银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，借贷双方违反了法律强制性规定私自约定支付银行同类贷款利率四倍的利息的行为，属于无效行为。在民间借贷中对于利息部分的约定无效，属于部分无效，依照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此借款人请求贷款人返还已经支付的超过银行同类贷款利率四倍的利息应予支持。
笔者认为，借款人已经将借贷双方约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息自愿支付了贷款人，在未损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，借款人不能要求贷款人返还。理由如下：
①、约定高额利息的借贷属性已经超出了低息甚至无息借贷的扶助属性，其属性属于以盈利为目的的融资行为，而这种借贷在现在的经济条件下十分兴旺，导致这种局面的原因就是我国金融制度的不完善与民间需要多元化的融资渠道之间的矛盾。高息借贷也从客观上缓解了这种矛盾，只要在正确的引导下这种行为也未尝不可。
②、对超出部分的利息不予保护，而“不予保护”并不属于《合同法》关于合同无效的情形，并且法律不予保护超过银行同类贷款利率的四倍的利息的立法意图是限制贷款人滥用主张利息的权利，而并非限制借款人自愿履行支付超过四倍部分利息的行为。
3、逾期利息如何认定？根据《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”逾期利息是指借款人因未在约定期限内偿还借款而产生的在约定利息之上额外支付的违约金。其本质属于违约金，具有惩罚性，而约定利息则没有惩罚性，这是二者的本质区别。
而逾期利息在实践中也存在着以下几点问题：
a、实践中存在借贷合同当事人约定超过银行同类贷款利率的四倍的借款利息，并未约定逾期利率。此时逾期利息该如何计算：第一种观点认为：逾期利息应按原约定利率计算。理由是意思自治原则，借贷双方在约定借款利率时就应当对依照该利率计算之后产生的期待利益有了明确的预见，贷款方可以主张继续依照原约定利率计算逾期利息。第二种观点认为：逾期利息应按银行同期同类贷款利率四倍计算。双方仅约定借款利率，是借款合同的内容，未约定逾期利息即说明逾期利息并不属于借款合同内容，贷款方主张逾期利息是法律对违约者的惩罚，而并非合同可得利益。因此应当按照法律规定的银行同期同类贷款利率四倍来计算。
笔者同意第一种观点，因为在一个借贷关系中，一方不履行到期还款义务，因此该合同并未终止，债权债务亦未发生变更，而附随于债权债务的利息部分也同样未发生变更。在双方当事人未达成新的意思表示的前提下，将约定利率变更为同期同类贷款利率四倍于法无据。因此，对于逾期利息应当按照原约定利率计算。
b、违约金是否可以与逾期利息同时主张？实践中也有不同观点：第一种认为，违约金与逾期利息可以一并主张，但两者相加数额不得超过同期银行同类贷款利息的四倍。其理由是借贷双方自愿约定两种条款，属于意思自治，应当予以支持，只是对于二者相加的上限作以限制；第二种认为，违约金与逾期利息二者择其一主张。其理由是逾期利息和违约金都具有惩罚属性。二者不能重叠适用。
笔者同意第二种观点，因为违约金与逾期利息都具有惩罚属性，而逾期利息实质上是违约金在借款合同中的特殊称谓。如果对违约金和逾期利息都支持，属于重复惩罚，不符合民法的基本原则和精神。因此对违约金与逾期利息智能二者择其一主张。
c、夫妻一方以个人名义对外借款该如何处理？
婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款，债权人将二人列为共同被告至法院要求偿还借款是否应当按夫妻共同债务处理，应共同清偿。
笔者认为，关键在于认定该借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以个人名义对外借款用于夫妻共同生活或从事出于共同生活目的经营活动以及用于履行抚养、赡养义务等，或者另一方分享了该借款所带来的利益的情形，应认定该借款属于夫妻共同债务，夫妻双方应当共同清偿。如果该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形的，应当按照借款人的个人债务，另一方不承担清偿责任。
在确定了如何认定后，由谁来承担举证责任也是十分重要的，笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人承担向债务人提供了借款且该借款发生在债务人婚姻存续期间等事实的举证；债务人应当承担对是否用于夫妻共同生活的举证责任，如果债务人不能举证或未举证，该借款是否用于夫妻共同生活的举证责任则倒置为债务权人，由债权人承担举证责任，非举债人的夫妻一方则要承担该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形，如果举证不利，则应当认定该借款属于夫妻共同债务。
（四）、对于有证据证明贷款人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，借款合同效力如何认定？
对于该种借款合同，笔者认为应当属于《合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，属无效合同。同时在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条以及《民法通则》里均规定对此种借贷关系不予保护。同时还规定对此种借贷关系的双方当事人处以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律关系产生的借贷，是按照基础法律关系处理还是按照民间借贷关系处理？
民间借贷的法定利率篇10
论文关键词民间借贷风险公证
一、民间借贷的含义和主要法律特征
（一）含义
所谓民间借贷是指相对于金融机构借贷来说的，是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间，依照约定进行资金借贷的一种民事行为。
（二）主要法律特征
第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。
第二，民间借贷是一种合约行为。民间借贷是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。
第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
二、民间借贷活跃的原因
（一）理论原因
依据凯恩斯主义货币理论，民间借贷属于货币的投资需求。货币投机需求具有如下特征：
第一，货币投机需求难以预测。因为人们出于投机动机而产生的货币需求，注重的是货币的流动性，但人们的流动性偏好随着他们对未来情况所估计的变化而变化，并且各人对未来的估计也不尽相同，甚至大相径庭。这种心理现象是变化莫测的，加上市场行情的变化影响，导致货币投机需求变幻莫测，难以预测。
第二，货币主要作为财富贮藏的手段。凯恩斯从繁杂的经济现象中抽象出一种简单的经济假设：经济体系中只有两种金融资产，即货币和债券。他认为由于货币的特征，使其不仅具备极好的流动性可执行交换媒介的职能，还具有积累性，充当贮藏手段。一般来说，持有货币的目的首先是使自己的资产价值至少得到保存，然后才进行投机，尽力使其增值，对于不确定的未来，保存货币本身就会带来灵活升值。所以，货币投机需求强调的是货币作为贮藏手段的职能。
第三，对利率极为敏感。出于投机动机而在手中保持货币量的多少，主要取决于利率的高低，并对利率的变动极为敏感，现行利率的微小变动都会引起人们预测的变更，从而引起货币投机需求的较大变动。
第四，是现行利率的递减函数。这是因为现行利率越高，未来下降的可能性越大，到那时债券价格就会上升，因此人们宁愿在目前购入债券而不愿手持货币，并且现行利率越高，手持货币的机会成本就越大，人们就会尽力压缩手持货币量。所以，利率越高，货币的投机需求越小；反之，利率越低，货币的投机需求越大。
（二）实际原因
第一，社会传统的渊源。中国传统文化中有很强的家族血缘意识，加上亲朋好友之间互相了解，交易成本低，从而为民间借贷的产生和发展提供了广阔的空间。
第二，盈利思想的引动。从经济利益角度考虑，民间借贷可以获得比在金融机构存款高得多的收益。放贷者既能较快获取暴利，又能逃避工商、税收等部门的监督，这是其存在并迅速发展的根本动力。
第三，信贷政策的影响。因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加，尤其是房地产企业资金供需矛盾较为突出。
第四，资金供求的失衡。资金作为经济持续发展的战略性资源，在一个相当长的时期内处于短缺状态，并且长期以来资金的配置存在不合理之处，导致了民间借贷的快速膨胀。
第五，手续简便的驱动。而我国民间借贷手续简便、操作灵活、方便快捷与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式。
第六，金融监管的薄弱。一方面民间借贷又大都十分隐蔽；另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。
三、民间借贷风险的新特点
随着民间借贷主体、地域范围和借贷规模的扩大，特别是中介组织的出现，民间借贷呈现出与以往明显不同的特点，其隐藏的风险点也开始增。主要体现在如下四个方面：
（一）借贷范围扩大、利率过高
2011年，民间借贷规模继续扩张。中国人民银行7月15日公告称，据初步统计，2011年上半年社会融资规模为7.76万亿元。2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率平均年利率超过20%，根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%-5%。
（二）民间借贷的不规范行为导致的操作性风险
主要包括：（1）借据书写规范无法成为法院判案的证据；（2）抵押物不规范，无法有效保全债权；（3）大额现金交易为“洗钱”提供隐瞒、掩饰犯罪收益的机会。
（三）变相转借正规金融机构贷款导致的转移性风险
目前，民间借贷的资金来源已发生明显变化，自然人、企业法人、上市公司、商业银行等都参与其中，根据上市公司公布的半年报等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托贷款业务，贷款总计170亿元，其中大多流向中小制造企业和房地产企业。商业银行主要通过承接委托贷款，开展表外业务，部分资金直接或间接流向民间借贷市场。
（四）盲目追逐投资热点导致的市场风险
由于民间借贷成本较高，其贷款投向大都集中在高风险行业（如房地产行业、矿产业），以获得高额回报，这种盲目追逐投资热点的行为容易引发市场风险。
四、公证制度介入民间借贷的合法性和必要性
（一）法律依据
目前我国在一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，使其有法可依。具体来看，《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（99）第3号]规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”。
（二）公证对民间借贷风险的防范有着积极的作用
1.公证在民间借贷风险中具有审查预防的作用：第一，公证对民间借贷债权发生前具有审查的作用，民间借贷债权关系发生之前，公证机关就要介入借贷双方，对其具有法律效应的合同等进行审查和完善，严格把关；一方面，要对出借人的资金来源是否做好审查，另一方面，要对借款人的个人信息的真实性进行审查。第二，公证在民间借贷债权发生中具有审查作用，公证主要对民间借贷合同内容合法性进行审查。
2.公证在防范民间借贷债权风险中具有重要的法律作用。公证可以为借贷双方实现一定的证据效力，为民间借贷关系中相关的法律行为提供了一些可靠的证据，在一定程度上减少了出借人债权风险；同时也保障了借款人的利益。
3.公证在民间借贷债权风险中具有保护各方利益的作用。在公证的作用下，当事人的行为顺利纳入法律的监督之下，在法律的约束下，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，这样不仅降低了风险；同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。
（三）运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现
民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生，如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制，维护社会秩序的积极作用。
五、办理民间借贷公证应注意的问题
在民间借贷具体公证实务中，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：
（一）注意审查借贷双方当事人的主体资格
民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。
根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，自然人与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中列举的四种无效行为即应认定有效。因此，民间借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复（银条法[1998]13号规定，“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
（二）注意审查关于借款利率的约定条款
《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”
（三）注意审查民间借贷合同中利息、罚息、违约金并存问题
在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。笔者认为可以同时约定并计算罚息和违约金，因为两者实质上都是违约金，对于二者相加的违约金数额，不管是高是低，若当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则。
（四）有关公证告知书和谈话笔录制作问题
1.民间借贷可能涉及中的非法集资罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪，我们应将《刑法》中有关这四个罪名的法律规定，和相关解释以及与民间借贷资金进出的联系和可能的法律风险，以特别告知的方式进行告知说明，并在谈话笔录中进行询问，由当事人自查自我约束自我保证的方式进行处理。