法律制度体系篇1
「关键词土地关系，土地法律制度，土地管理
「正文
土地是最重要的资源和资产，以土地为客体所发生的社会关系也极具重要性和复杂性。调整土地关系的土地法律制度不可能是某一项具体法律制度，而应是由各个法律部门的有关土地法律规范有机构成的土地法律制度体系。完善土地法律制度，就应研究土地法律制度体系的构成与协调。
一、土地关系与土地法律制度的体系化
土地关系是指以土地为客体所发生的社会关系，即人们因对土地的占有、利用、保护、管理所发生的社会关系，在现代社会中土地关系的复杂性、重要性、多样性决定了对土地关系法律调整的重要性、复杂性和多样性，从而决定了土地法律制度的体系化。
（一）土地关系的特点
1.土地关系受自然规律的支配。土地本身是一种自然资源，是自然本身的产物，而不是劳动的创造物，人们只能利用和改良土地而不能创造土地。土地的有限性、永久性、位置的固定性以及土地的空间特性、土壤特性、自然植被及水文特征等都决定了人们利用土地必须尊重自然规律，因地制宜，充分合理地利用土地，正确处理土地利用与环境保护的关系。
2.土地利用的立体化。土地的有限性、土地供给的稀缺性和现代科学技术的发展，人们对土地的利用由平面的地表利用向立体的空间利用发展，从而使土地利用关系错综复杂。
3.土地关系的私人性与公共性相互交织。土地关系不仅是当事人私人之间的事情，而且关乎社会公共利益。
（二）土地关系的重要性
土地是财富之母，是实现一切生产所必须的物质条件，“是一切生产和一切存在的源泉”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第109页。）土地关系是人类社会重要的社会关系，其重要性体现在：
1.土地关系是人类生存的首要关系。没有土地，人类就不能生存，人类对土地的依存表现在人类生存所必需的衣食住行的物质资料和维持生命健康的环境要素全都依赖土地供给。自从有了人类社会，人就同土地发生关系，占有土地、利用土地的社会关系成为人类生存的首要关系，成为其他社会关系的基础关系。由于人类不断增加与土地供给有限的矛盾日益突出，土地、特别是耕地就对人类显得更加珍贵和重要，人们常以寸土寸金相比喻，足见其重要。
2.土地关系是国民经济各部门生产建设的基础关系。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地。在农业中土地是最基本的生产资料，土地不仅为劳动者和其他生产资料的活动提供场所，而且是农作物生产产出的基本条件。在工业、运输业及其它非农业生产部门中，“土地只是作为基地，作为场地，作为操作的基地发生作用”。（注：马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第880页。）因此，国民经济各部门生产建设的进行必须先取得土地，发生土地关系。土地关系是国民经济体系各部门生产建设的基础关系。随着国民经济的发展，各部门、各行业生产建设对土地的需求量将日益增大，特别是现代工业、交通运输业及其他非农业生产部门的发展需要占用大量的耕地。农业与非农业生产建设用地的矛盾日益突出。而农业是国民经济的基础，土地又是农业的基础，因此就必须正确处理农业用地和非农建设用地的关系。
3.土地关系是人类环境保护关系的重要方面。土地本身就是一个生态系统，土地土壤及其附载的森林、草原、冰川、内陆水域等都是环境的构成要素。对土地的破坏就会造成对环境的破坏，保护土地就是保护环境。合理利用土地、保护土地是改善环境和保护生态系统的重要方面。
4.土地关系是关系国家政治的重要关系。土地问题是我国历代农民革命的中心问题。我国新民主主义革命也把解决农民的土地问题作为一项基本任务，我国社会主义革命所建立的土地公有制是社会主义公有制的重要组成部分。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的社会主义国家，而农民集体土地公有制的建立和维护则是工农联盟巩固的基础。新时期，改革开放政策的实行也是从土地关系的调整入手的。在农村首先推行土地承包经营制，在城市则实行国有土地使用权的有偿出让和转让。因此，调整好土地关系关系到工农联盟的巩固、政权的稳定和改革开放政策的实行。
（三）土地关系法律调整的体系化
土地关系的重要性、特殊性和复杂性决定了对土地关系进行法律调整的必要性和体系化。所谓法律调整的体系化，就是以土地关系为对象运用多种法律调整手段综合调整形成的有机联系的土地法律制度体系。土地关系调整的体系化是由其调整需求的多样性决定的。
1.土地关系的极端重要性决定了必须把土地关系作为根本的社会经济关系的重要方面在宪法中确定土地的根本制度。土地关系关系到国家政治、经济、环境保护与人类的生存发展，是一项具有根本性、全局性的重要社会关系。因此，应由宪法进行根本调整，宪法在规定根本的社会经济制度时，应对土地根本制度作出规定，以增强对土地关系进行法律调整的权威性，也为土地关系的部门法调整提供宪法依据。
2.土地作为人类生存和发展的基础，作为生产和经济建设基础，人们在生产生活中必然要占有和利用土地，因土地占有和利用而发生社会关系。这种社会关系首先表现为平等的占有和利用主体之间的土地关系。平等主体的土地占有和利用关系的法律调整要求就是要依法确认土地占有利用主体的平等地位和权利义务，确保每个主体都能自由地支配土地，最大限度地去实现土地利益。体现这一法律调整要求的法律正是民法。民法以个人权利为本位，强调主体地位平等、意思自治和私权神圣。因此，平等主体间的土地占有和利用关系必然要求民法调整。民法调整平等主体间的土地关系就形成了土地民事法律制度。
3.人们对土地的占有和利用，不只是平等主体间的私人利益，而且与社会公共利益密切相关。平等主体依据民法平等、自由地占有和利用土地，最大限度地实现其私人利益。各个主体自由地获得土地所有权，自由支配和处分土地。以确认和保护主体私人利益为价值目标的民法，对主体支配土地的自由给予充分的保障，对其限制仅仅体现在要求主体在追求其自身利益的同时不得损害他人和社会公共利益。而且民法对主体损害他人和社会公共利益的制止也主要在事后针对侵权行为追究责任。某个土地所有主体自由地大量收购兼并土地，就可能使一部分社会成员失去土地，但收购土地的行为并不表现为侵权行为，就难以通过民法去制止，兼并土地的少数土地私有者就可以凭其土地所有权剥削失去土地的非所有者，造成社会不公，损害社会公共利益。土地所有者依民法自由支配其土地，将土地自由地由农业产业转向非农业产业，将耕地自由地转化为非耕地，就会削弱农业生产，动摇农业的国民经济的基础地位和社会发展的基础地位，从而损害社会公共利益。城市土地所有者如果以其土地所有权依据民法原则自由处置其土地，就难以进行城市的规划布局。如果任土地的占有、使用主体绝对自由地处置土地、浪费土地，就会造成环境的破坏，损害社会公共利益。因此，土地的占有利用同社会公共利益密切相关。民法只能调整平等的土地所有者、使用者相互间的个体利益，而对土地的所有者、占有使用者与社会的整体利益关系则显得无能为力。如何使土地的占有利用符合社会公共利益，就需要公共权力的干预。于是就产生了国家宏观干预土地占有利用的社会关系，这种国家对土地占有利用的宏观干预关系，就是国家以社会公共利益为本位，从国民经济和社会发展的宏观总体上对土地的占有和利用作出安排而发生的社会关系。这种土地关系表现为非平等主体间的土地占有利用的干预关系，其法律调整的基本要求就是确保土地的占有利用符合社会整体利益。实现这一法律调整要求的法律部门正是经济法。经济法以社会利益为本位，调整国家权力对土地的占有利用关系的干预，实现社会整体利益的最大化。由此便形成了土地经济法制度。
4.国家对土地占有利用关系的干预是通过政府进行的，政府为了有效地组织和实施对土地占有利用的国家干预，实现国家赋予它的干预职责，就会产生政府对具体土地占有和利用的管理关系。政府对土地的管理关系的法律调整要求就是依法确保政府对土地关系的管理既不失职，又不越权。体现这一法律调整要求的就是行政法。行政法以保障政府机关及其工作人员忠于职守、正确行使职权为原则，监督政府机关及其工作人员履行管理职责。调整政府机关对土地管理关系的法律就是土地行政法。
总之，土地法律制度应是以宪法为依据，由土地民事法律制度、土地经济法律制度、土地行政法律制度构成的土地关系。土地民事法律制度调整平等主体间的土地占有利用关系，实现土地占有利用个体利益的最大化；土地经济法律制度则调整国家对土地占有利用的干预关系，确保土地的占有利用符合社会整体利益；土地行政法律制度则调整政府对土地的行政管理关系，监督政府机关及其工作人员履行土地管理职责。三者密切联系，缺一不可。例如土地的利用人之间的土地使用权出让转让是平等主体间的土地占有利用关系，应由民法调整，如没有民法调整，平等主体间就无法进行土地的使用权的出让、转让。但如果没有土地经济法的宏观干预，平等主体间过度自由地出让转让土地就会造成土地的破坏和浪费。土地经济法对土地利用作出总体规划，平等主体间出让转让土地就必须遵守土地利用总体规划，而平等主体间的土地出让转让是否符合土地利用总体规划，就需国家行政机关进行监督，比如，对土地使用权出让转让进行审批、登记等。如没有土地行政法的调整，行政机关不行使管理监督的职责，就不能保证土地使用权的出让转让符合土地利用规划，土地经济法的宏观干预就实现不了。如没有土地经济法的调整，没有土地利用的总体规划，行政机关的管理监督也就失去了依据，就会造成对平等主体的土地利用关系的非法干涉。因此，土地关系的法律调整应是民法、经济法、行政法的共同任务，三者密切联系共同构成完整的土地法律制度。
二、土地法律制度的体系构成
（一）我国宪法主要规定了土地的公有制和土地使用制两项基本制度。宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让”。这条规定所确定的土地基本制度为土地民事法律制度、土地经济法律制度和土地行政法律制度提供了宪法依据。
（二）土地民事法律制度
土地民事法律制度是调整平等主体土地关系的法律制度的总称。土地民事法律制度主要包括土地归属利用法律制度和土地民事流转法律制度。
土地归属和利用法律制度主要是指调整平等主体间就土地的归属和支配而发生的土地关系的法律制度，它主要体现为民法中的土地物权法律制度，包括土地所有权制度和土地限制物权制度。土地所有权是土地所有人在不违反法律禁止性规定的范围内对土地的自由支配的权利，是土地所有人对自己土地的自物权。土地限制物权是指在土地所有权以外，由权利主体对土地在特定目的范围内的支配权，并排除包括所有人在内的其他任何人非法干涉的权利。土地的限制物权主要包括土地的用益物权和土地担保物权。土地用益物权，即对他人的土地以使用收益为目的的限制物权。在传统民法中土地用益物权主要有地上权、地役权、人役权、居住权、永佃权、使用权、典权等。这些权利都是权利人在特定目的范围内对他人土地的使用收益的权利。比如地上权，指的是为建筑及其他原因而使用他人土地的权利。地役权是指为自己土地的便利而使用他人土地或要求他人在其土地上不为某种行为的权利。我国民法中的土地用益物权主要有国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权等。土地担保物权是指以土地担保债权实现为目的设定的他物权，主要是指土地使用权抵押权。土地使用权抵押的意义主要在于以土地使用权的价值担保资金的融通，加速土地的开发和利用。
土地民事流转法律制度是指调整平等主体间土地权利的流转关系的法律规范，表现为各种土地合同制度。比如土地使用权转让合同、土地使用权出租合同、土地征用补偿合同等。
（三）土地经济法律制度
土地经济法律制度是指调整国家对土地利用宏观干预关系的经济法律制度。它以社会利益为本位对有限的土地资源进行合理配置。既保护农业用地，又兼顾非农业建设用地；既满足眼前建设用地，又要保证土地资源的可持续利用，平衡当前和未来土地资源的配置，达到人口、经济、社会、环境和资源的协调。因此土地经济法律制度尤为重要。土地经济法律制度主要是指土地利用规划法律制度。土地利用规划是宏观调控土地利用的基本手段，是土地管理和土地利用的基础和“龙头”，在整个土地管理和土地利用中起着重要的导向作用。因此，必须动用法律调整土地利用规划关系。包括用法律规定土地利用总体规划的作用效力；土地利用总体规划的编制主体、编制原则、编制程序；土地利用总体规划的种类；土地利用总体规划与相关规划的协调，比如，土地利用总体规划与国土规划、矿产资源规划和海洋资源保护与合理利用规划、地质环境规划、基本农田保护规划、土地复垦规划、土地整理规划、城市规划等规划的相互关系和协调。用法律规定土地利用总体规划的实施，规定违反土地利用规划的法律责任等。
（四）土地管理法律制度
土地管理法律制度是指调整行政机关对土地活动实施行政管理所产生的社会关系的法律制度。主要包括地籍管理制度、耕地保护、建设用地管理、土地开发与复垦管理、土地行政执法监督检查等。地籍管理主要包括土地调查、土地变动的权属登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案管理等内容。耕地保护管理主要包括耕地占有补偿制度、耕地数量质量动态平衡制度、基本农田保护制度、水土保持和土质改良制度、农地用途管制制度、禁止耕地闲置、荒芜制度等。建设用地管理主要包括：建设用地范围管理，农用地转为建设用地的审批制度，建设用地的审查、审批，建设用地出让、转让管理，建设临时用地管理，乡镇企业和乡（镇）公共设施、公益事业建设用地管理等。土地开发与复垦管理主要包括鼓励土地开发制度、鼓励土地整理制度、土地复垦制度。土地执法监督检查主要包括：规定土地执法监督检查的部门、职责，监督检查措施，对违法者的责任追究等。
三、土地法律制度体系的协调
土地法律制度体系的协调是指构成土地法律制度体系的各个部分相互联系，密切配合，共同发挥对土地关系的调整作用。其不协调是指构成土地法律制度的各个部分间配置缺位或效力冲突。完善土地法律制度的任务则在于实现土地法律制度的协调，消除其不协调。
所谓土地法律制度体系构成的协调是指构成土地法律制度的各个部分的合理配置。土地法律制度从体系上应由土地民事法律制度、土地经济法律制度、土地行政法律制度共同构成。这三大部分的具备是其协调的基础。如果这三大部分中有一项缺位就会造成体系构成上的残缺不全。其协调性体现在各个法律制度各有分工、相互配合、互不冲突。土地民事法律制度调整平等主体间的土地关系，规定各个民事主体的土地民事权利，例如规定各个土地所有主体的土地所有权，规定各个平等的土地利用主体的土地利用权，规定各种土地民事权利的效力及其效力协调。土地经济法律制度调整国家干预土地利用的社会关系，它以社会利益为本位，确保通过国家干预使民事主体对土地的利用符合社会整体利益。国家干预实质是以社会利益为本位对民事主体的土地利用权利进行的适度限制，将土地民事主体对土地利用的自由限定在以社会利益为依据的法律限度范围内。土地经济法律制度又以尊重土地民事主体的民事权利和利益为前提，仅仅间接地限制民事主体的权利，而不否定民事主体的民事权利。国家对土地利用的宏观干预要通过政府机关和政府职能部门的具体管理来实现。为了防止政府机关滥行管理，土地经济法律应赋予政府机关土地管理职权。比如土地规划编制、耕地保护、土地开发与复垦、建设用地管理、执法监督检查等职权。行政法则要将政府机关的土地管理职权进一步具体化，规定政府机关行使这些职权的具体内容、程序、违反职责的责任，监督政府机关切实履行土地管理职责，确保土地经济法对土地资源宏观调控的实现。例如，依据土地经济法，制定《耕地保护条例》、《土地登记条例》、《土地估价办法》等行政法规。总之土地民事活动要遵守国家的宏观干预，而国家对土地的民事活动的宏观干预有赖政府对土地的管理来实现，而政府对土地管理活动的进行又必须依据国家的必要的宏观干预进行。比如土地使用权出让转让应符合土地利用总体规划和年度计划，而土地使用权出让转让是否符合土地利用总体规划和年度计划，要通过行政管理机关的审查批准来确保，而行政机关能否正确履行这一职责，也要通过行政监督来实现。在这里，土地使用权的出让、转让是土地民事活动，土地利用规划是对民事活动的宏观干预，土地出让、转让的行政审批是对土地的行政管理，他们分别属于土地民事法、土地经济法、土地行政法的调整范围，而且其结合构成完整的土地法律制度，成为土地法律制度不可缺少的构成部分。如果没有土地民事法律调整的土地民事活动，也就等于没有最基本的社会经济活动；如果没有土地经济法对土地利用的宏观调控，就会造成对土地的过度利用和滥用，造成对土地的破坏和浪费，破坏土地的生态环境，破坏社会经济可持续发展的条件；如果没有土地行政法对土地行政管理的调整，行政机关失于行使管理职责或滥用行政管理权，就会造成土地宏观调控的不能实现或对土地民事活动的侵害。因此，三者密切配合、缺一不可。
土地法律制度体系的协调，除了其体系构成总体上的协调外，还应包括构成土地法律制度体系的各个部分的内部协调。
土地民事法律制度内部土地所有权与土地使用权、各种土地民事权利相互之间应是协调的。土地民事法律制度内部的协调，主要体现于民法中的物权法理。依据物权法理，土地物权权利人对土地有直接管理和支配并排除其他人非法干涉的权利。按照一物一权原则，同一块土地不得有性质不相容的两个土地物权的存在，而性质相容的两种物权可以同时存在于同一块土地上。当土地所有权与土地他物权并存时，土地所有权的效力受到他物权效力的限制，土地所有人不得凭借其所有权干涉土地他物权人的用益物权。他物权人也只能在特定的范围内行使土地物权，不得以其他物权侵犯土地所有权。当土地上的他物权终止时土地所有权恢复其圆满支配状态。各类他物权在性质相容的前提下，可以在同一土地上同时存在。比如甲的地上权与乙的地役权可同在一块土地上，甲的土地使用权与乙的土地使用权抵押权可同时存在。当土地上的他物权发生效力冲突时也得依一定的规则予以协调。
土地经济法律制度内部也应是相互协调的，如土地利用总体规划与具体规划或专项规划应协调一致，土地行政管理法律制度的内部各部分之间也应协调一致，如耕地保护与建设用地审批应是协调的。
四、土地法律制度的完善
从土地法律制度的构成体系及其协调运作地调整土地关系的要求来看，我国土地法律制度不够完善，完善土地法律制度的任务还很艰巨，而其中最主要的有以下几个方面：
（一）土地经济法律制度的完善-制定土地规划法
土地经济法律制度是以社会利益为本位调整国家宏观干预土地关系的法律制度，它是节约用地、实现土地资源优化配置的重要法律手段。宏观调控土地利用的法律主要是土地规划法。土地规划是土地管理的依据，是各项具体土地管理活动的依据，因此土地规划法在土地法律制度体系中应居于龙头地位。它一方面干预土地民事主体对土地的利用，一方面为行政机关的土地管理提供依据。而目前我国土地法律制度中土地规划法律作为土地经济法的龙头地位并没有真正确立，表现在将土地规划仅仅作为政府行政机关土地管理的一种手段，与其他土地管理手段并行地规定在土地管理法之中而没有将其单独立法，未能使其取得比具体土地管理法律制度更高的法律效力，这样就使得土地利用总体规划难以有效贯彻执行。有的地方政府虽然制定了土地利用总体规划，但又不执行规划，盲目批地、乱占耕地，曾经在各地兴起了开发区热、房地产热、扩城热、城镇建设热，致使大量耕地资源遭到破坏，土地资产收益大量流失。因此必须加强土地利用总体规划对土地利用关系的宏观调控作用。这就需要运用强有力的土地规划法确保土地利用总体规划编制的科学性和实施的权威性。因此就要提高土地规划法律制度的法律地位，不能再将土地规划法律制度作为土地管理法律制度的一项具体制度来规定，而应将其从土地管理法中独立出来，由全国人民代表大会或其常委会制定独立的《中华人民共和国土地规划法》，作为基本的土地经济法，即土地宏观调控法。土地规划法应对土地利用总体规划的编制原则、编制机关、编制程序、规划的法律效力、规划的实施、土地利用总体规划的法律责任等问题作出规定。由于没有一部统一的土地规划法，土地宏观失控的问题往往要依靠政策调整。比如1997年4月15日，《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》以中央第11号文件下发，针对耕地锐减的严峻形势，明确提出了对土地利用加强宏观调控的任务，要求：“各极人民政府要按照提高土地利用率，占有耕地与开发复垦挂钩的原则，以保护耕地为重点，严格控制占用耕地，统筹安排各业用地的要求，认真做好土地利用总体规划编制、修订和实施工作”。这种政策性规定虽然在一定阶段可以对土地规划关系起到促进和调整作用，但它不具有法律的稳定性、权威性和规范性，难以长久地有效地调整土地规划关系。因此，必须制订统一的土地规划法调整土地规划关系。作为社会主义市场经济条件下的土地规划法，必须坚持“实现耕地总量动态平衡，以供给制约和引导需求、加强对农地和非农地用途管制的原则，对土地利用规划、后备土地资源开发规划、土地整理专项规划、土地分区规划等作出全面规定，建立按规划供地批地的规划审核许可证制度，建立规划公示制度，规划动态监测制度等规划实施制度。”（注：参见喻国忠：《广西修编规划的问题及措施》，《中国土地》1997年第10期。）
（二）土地管理法律制度的完善-修订《土地管理法》
土地管理法律制度，应是规范具体的土地的管理活动的法律制度。土地管理活动必须遵守土地规划，因此，土地规划法的效力应高于土地管理法，土地管理法应依据土地规划法制定。在修订土地管理法时，不应再将土地规划作为土地具体管理的一个方面规定在土地管理法之中，而应将土地规划与具体土地管理分别立法。在此基础上，土地管理法的修订完善主要应包括以下内容：
1.土地管理法在体系上应包括总则、土地权利登记管理、土地调查与统计、耕地保护、土地开发与复垦、土地征用、建设用地管理、监督检查、法律责任等。这一体系与现行土地管理法内容不同的是去除了关于土地权利的规定，而应将其规定于土地民事法律；去除了关于土地利用规划的规定，而将其单独立法；将土地征用与建设用地管理分别规定。因为虽然土地征用是取得建设用地的重要方式，但土地征用本身与建设用地管理应当是有区别的。土地征用管理应是关于土地征用行为本身的管理，主要规定征用的目的、征用主体、程序、土地补偿和安置等，它主要调节的是国家与被征土地原所有人之间的关系。建设用地管理应是针对已经成为建设用土地的使用管理，主要包括建设用地使用权的取得方式、建设用地用途的变更、临时使用土地、建设用土地使用权的收回，乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、农村居民住宅建设用地等管理，主要调节国家与建设用地使用者之间的关系。将二者分别对待有利于采取不同的原则依法加强土地征用管理和建设用地管理。土地征用管理既要满足国家建设用地需要，又要保护农民集体土地所有权，维护农民利益。建设用地管理重在节约建设用地，防止土地资产收益的流失。
2.改革土地征用制度。我国土地征用制度的弊端主要有：（1）土地征用目的不清，将一些非公共利益的私人建设用地作为国家建设用地实行土地征用，这就扩大了土地征用的范围。（2）土地征用主体与批准主体不明确。土地征用主体是国家，但实际生活中往往以用地单位作为征用单位，其提出申请后由土地管理部门报人民政府批准。而这些用地单位所上的项目往往就是政府确定的建设项目，在政府只盲目扩大投资不顾土地资源保护的指导思想下，用地单位的土地征用申请就会很快获得批准，而且往往多批多占。（3）土地行政征用权任意否定被征用土地农民集体土地所有权。土地行政征用权是对农民集体土地所有权的限制，但仅是对农民集体土地所有权处分权的限制，即农民集体不得以其土地所有权的自由处分力对抗国家行政权力对土地的征用。但国家行政权力不得否定农民集体土地所有权上的利益，在将农民集体土地所有权以征用方式转为国家土地所有权时，国家应给农民集体以补偿，且补偿必须公平。而目前的土地征用不仅以土地征用行政权否定了农民集体土地所有权之自由处分权，而且几乎否定了整个被征用的集体土地所有权的经济利益，具体表现在土地征用补偿过低。针对这些弊端，土地征用制度的立法完善应着重解决好以下问题：（1）明确界定国家建设用地的范围，将国家建设用地限定在国家直接为社会公共利益的建设用地，严格区分国家建设用地与私人商业目的的建设用地。对国家建设用地实行土地征用，对私人商业目的的建设用地则实行土地征购制度。（2）严格区分土地征用主体与征用审批主体。土地征用主体应是国家，应由市、县一级人民政府代表国家征用建设用地。而土地征用的审批主体是国家行政机关，应由征用申请主体的上一级人民政府审批，一般应由省或中央一级人民政府代表国家行使权审批。（3）限定土地征用行政权力对农民集体土地所有权的干涉，明确规定国家建设征用农民集体土地的，不得损害农民集体土地的所有权利益，应比照市价给农民集体以合理补偿，并规定土地征用的补偿不得低于土地征用补偿标准。
（三）完善土地民事法律制度-建立和完善土地物权民事法律制度。
法律制度体系篇2
【关键词】行政问责；责任政府；体系；法治
我们不遗余力的打造法治政府，因为我们认可了法治对于当前中国社会的重要意义，也认为法是控制行政权力的最好武器。所谓法治政府应是政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法制化轨道，权利与责任紧密相联，集阳光政府，有限政府，诚信政府，责任政府于一身，并用法律加以固定即为法制政府，关键是要推进政府法制建设，建立健全政府行政的法律依据和督促政府依法行政的法律制度。从法治政府的这个定义中，我们可以看到，要实现法治政府，责任政府的实现也是必不可少，即责任政府的实现关系着法治政府实现。同理，责任政府的实现，其实从某个角度来说，也需要法治的规范。
“责任政府”是指具有责任能力的政府在行使社会管理职能的过程中，积极主动地就自己的行为向人民负责；政府违法或者不当行使职权，应当依法承担相应的道德、政治、行政、法律责任，实现权力和责任的统一，做到“执法有保障.有权必有责.违法受追究.侵权须赔偿”。如何落实“责任政府”，答案就是行政问责制度的建立。
行政问责制是指特定的问责主体针对各级政府及其公务员对其依法承担的职责和义务的履行状况而实施的并要求其承担否定性后果的一种制度。
在我国，香港政府是最早建立“问责制度”的。它以政治责任为链条，以民意为基础，以政绩为目标，有助于提高香港政府的管治能力。①2003年，借非典危机之契机，新一届中央领导政府大刀阔斧的推行了行政问责制度。由于问责制度的推行，一批“问题”官员也因此下马，老百姓拍手称快。
法律是最底线的道德保障。政府及其政府工作人员受命于人民，是为人民服务的公仆，是掌握与运用行政权力的人员，且应该是精英人员，因为他们都是经过千挑万选出来的，认为是有能力去实现行政目标的人员。那么，在行政伦理角色里面，他们肩负的就是整个国家的使命，代表了国家和政府的形象，是代表国家和政府去执行公务的，是代表者国家和政府与社会组织和社会成员发生关系的。②因此，对于国家公务人员来说，不能仅仅依靠法律去约束，法律更多是起到一种事后惩罚，并且对于公务员来说，仅仅承担最低道德之屏障的惩罚——法律责任，也是不够的。因此行政问责制是十分必要的，因为政府及其工作人员除了承担法律责任之外，同时也必须承担相应的道德责任，行政责任，政治责任。
就笔者拙见，目前的行政问责制度不管从理论还是实践上，都还存在着诸多的问题。河南兰考一场火灾，7个孤儿的生命消失。这些孤儿都是被一名叫做袁厉害的好心人收养。政府相关部门制度不完善，默认了袁厉害的收养行为，但是袁厉害经济条件并不好，辛苦的拉扯着这一群不幸的孩子。一场大火带走七个孩子的生命，我们不能去指责袁厉害，而是应该去问我们政府的责。问责结果便是河南兰考民办收养所火灾事故的6名相关责任人被停职检查。他们分别是兰考县民政局的局长，民政局的党组副书记，民政局的副主任科员、社救股股长，兰考县城关镇的党委书记、镇长，城关镇党委委员、副镇长，还有城关镇民政所所长。这些人都是因为行政不作为而被问责，但是具体问责的原因，问责的过程，相关部门却未对公众做出相关说明，他们似乎也会回避公众的质疑。
结合这个事件反映出来的一些情况，笔者认为目前行政问责制度还存在以下问题：（1）问责往往都是在事发后，迫于公众压力被动启动问责机制且往往只是公布一个问责结果。（2）一直以来，我们都认为行政问责，包括了政治责任、道德责任、法律责任、行政责任。笔者认为法律责任不应该包括在行政问责制度里面，这样容易混淆法律责任与其他几种类型的责任，不利于建立一个有效独立的问责机制。（3）权责还不够明确，以至于在问责的时候，问责客体会出现不够明确，甚至出现替罪羊的现象。（4）行政问责制度的相关规定在全国范围来看仅仅还属于政策，而不是法律；已有的一些专门的行政问责制度也仅仅是政府规章，也非法律。
针对以上问题，笔者认为解决与完善行政问责制，首先，各政府部门要严格划分权力与责任，这是能够启动问责制度的一个关键，如果责任都不够明确，那么问责制度就没有存在的可能性。其次，是要出台一个真正意义上的，完整的行政问责法规。特别是需要在规定中详细规定问责主体，问责客体，问责的内容，问责的程序，问责办法，以及问责的后续处理；更为重要的是要规定什么情况下必须主动启动行政问责制，如果未及时启动追究责任人相关责任，那问责主体也需要承担相应责任，责任就包括法律责任、行政责任、政治责任、道德责任，当然这种情况发生在同体问责中，不包括异体问责。对于特别重大事故，如兰考火灾此种情况，还需要明确规定相关责任人有义务向社会大众公布整个问责过程，处理结果出来后，如果涉及其复职等事宜，还需要对相关情况作出合理的解释与说明，总之，问责规范一定要具有权威性，要尽量的细致，具有操作性，且将整个问责过程都纳入到法律的视野之中，务必规定公众的知情权，以法律的形式加以保障。再次，不能以行政问责代替法律责任。行政问责应该将重点放在追究政治责任、道德责任与行政责任，但这并不是说就不追究法律责任。法律责任与行政问责应该无缝连接起来，但并不是属于一个体系范围内的问题。正确做法应该是首先追究其行政、政治、道德责任，进行了相关处理后，如果其行为已经严重到了触犯了其他相关法律，那就一定还要按照法律规定对其进行处理，不能以承担了问责之责任而逃避法律责任，不能让问责制成为一种对这些应该承担责任的官员的保护机制。如文中提到的兰考火灾事件，首先需要启动的是一个对官员的问责机制，但这远远是不够的，因为接下来还要进一步追问有没有渎职和的行为，如果有的话，应该要相应的追究刑事责任，有没有挪用专项资金的行为，如果有的话，那也必须要移送司法来追究相应的责任。
因此，行政问责制度的进一步完善，法律的保障不能不说就是其关键之所在。用法律的权威性，严肃性，规范性再给我们的政府及其公务员戴上一顶紧箍咒，以法治来更好的促成我们责任政府的实现。
参考文献：
[1]周亚越.论我国行政问责制的法律缺失及其重构[J].行政法学研究，2005（2）.
法律制度体系篇3
关键字：警察枪械使用法律制度
前言：随着我国经济与社会的不断发展，近年来各类警察枪械使用出现的问题开始频频出现在我国民众的视线之中，这些问题的出现与我国缺乏完善的警察枪械使用法律制度有着有着极强的联系，而为了较好实现我国警察枪械使用法律制度的完善，正是本文就中国警察枪械使用法律制度体系化展开具体研究的目的所在。
一、我国警察枪械使用法律制度存在的问题
对于我国警察枪械使用法律制度来说，这一制度最早出现在1957年颁布的《中华人民共和国人民警察条例》第六条第四款的规定中，而随着我国经济与社会的不断发展，《监狱法》、《中华人民共和国人民警察法》、《公安机关公务用枪管理使用规定》等法律法规都开始对警察枪械使用做出了具体规定，由此可见我国当下警察枪械使用在制度方面取得了较好的进步，但在这一进步背后我国当下警察枪械使用法律制度存在的不足也应引起我们重视。
（一）警察枪械使用和枪支管理的法律较为落后
对于我国当下警察枪械使用法律制度存在的问题来说，警察枪械使用和枪支管理的法律较为落后是这一问题的具体体现，我国现行的主要警察枪械使用法律制度大多制定于上世纪九十年代，而在二十余年的时间历程中，我国在警察枪械使用法律制度在制定与修改层面基本上处于停滞阶段，这自然就造成了警察枪械使用法律制度与时代、社会现状的相脱离[1]。
（二）缺乏完备的责任追究体系和司法监督机制
在我国当下的警察枪械使用法律制度中，配枪、管枪、用枪、收枪等环节存在着具体管理规定的缺乏问题，而这一缺乏问题就使得这些环节出现安全事故后往往会陷入责任追究等问题的旋涡之中。
（三）矫枉过正
对于我国现行的警察枪械使用法律制度来说，矫枉过正也是警察枪械使用法律制度存在问题的具体表现。在现行的《公安机关公务用枪管理使用规定》中，多处条款都出现了枪械使用矫枉过正的问题，而随着恐怖活动在我国的日益猖獗，这类规定很容易引发较为严重的后果，我国民众的生命安全势必不能够实现较好的保证[2]。
（四）枪械管理混乱、懈怠
警察本身属于一种危险性较高的职业，每年警察群体也都会出现大量的人员伤亡情况，但由于很多警察顾虑枪械使用后存在的麻烦、枪械丢失可能造成的责任，这就使得很多不必要的牺牲得以出现。此外很多地方官员将枪视作领导权力象征情况的出现，也使得基层警察出现枪支配备不足的问题，这些也属于警察枪械使用法律制度存在问题的具体表现[3]。
二、警察枪械使用法律制度体系化建议
结合上文论述我们较为全面的了解了我国当下警察枪械使用法律制度存在的不足，而在下文中笔者将结合自身实际工作经验、香港、日本、美国等国家的警察枪械使用法律制度，提出我国警察枪械使用法律制度体系化建议。
（一）完善警察枪械使用法律制度
对于我国警察枪械使用法律制度的体系化来说，完善警察枪械使用法律制度是这一体系化的主要内容，而想要实现这一法律制度的完善，我国就必须制定专门的《中华人民共和国警务用枪法》，这一法律必须对枪械管理、开枪射击进行较为全面的制度约束，并结合我国未来社会发展中可能面临的大量暴力事件与恐怖袭击，这样才能保证这一制度较好指导警察枪械的使用，切实保证我国民众的生命安全，赋予巡逻警察佩戴枪械权力、保证持有枪械期间随时确保保险关闭、保证执行一线任务的警察必须配备武器、允许警察在必要情况下不经警告解决击毙等都可以在这一法律中予以较好体现[4]。
（二）建立信息公开与后续评价制度
随着网络的不断发展与智能手机的不断普及，我国民众的舆论力量也在不断增强，这就使得对警察枪械使用真相的隐瞒与事实篡改很容易造成社会治安环境的二次伤害，所以笔者建议我国政府建立警察枪械使用相关的信息公开与后续评价制度，这一制度要求警方第一时间披露恶性案件枪械使用问题，以此消除民众可能出现为误解。此外对警察枪械使用展开后续调查与评价，也能够保证警察更好的使用枪械保证我国民众安全。
（三）提高配枪警察素质
对于警务系统中的枪械使用来说，警察素质的高低直接决定着其能否较好应用枪支保护我国民众安全，为此我国相关部门必须严格选任配枪警察的人选，并保证每一名配枪警察都拥有着较高的个人素质、枪械使用能力，这样才能保证警察较好的使用枪械。此外通过学习讲座、法律进修等手段，也能够更好的提高警察的枪械使用能力，这也需要引起我国相关部门的重视。
结论：在本文就中国警察枪械使用法律制度体系化展开的具体研究中，笔者提出了完善警察枪械使用法律制度、建立信息公开与后续评价制度、提高配枪警察素质等三方面的警察枪械使用法律制度体系化建议，这些建议笔者本人参考了香港、日本、美国等国家的警察枪械使用法律制度，希望这一内容能够最大程度上降低因枪械使用不当引发的安全问题发生几率。
参考文献：
[1]徐丹彤.香港警察枪械使用法律制度述评[J].上海公安高等专科学校学报，2014，01：90-96.
[2]翟金鹏，史全增.大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究――以警械和武器使用的立法规制为重点[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2014，05：122-131.
法律制度体系篇4
【关键词】行政合同；法律制度；体系；内容；构建；
【写作年份】2012年
【正文】
在人类管理公共事务的历史上，先后有两种制度发挥了神奇的作用，一个是程序，一个是契约。程序的运用推开了法治文明的大门，实现了驯服统治者、把权力晒在阳光下的梦想，人类自此可以与恣意和专横的人治相揖别；[1]契约的运用则使人类找到了通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、[2]人人皆享治权在技术上成为可能，并可藉此破解“主仆关系”名实难符的千古难题。抉微钩沉，契约的观念与实践在人类社会发展的各个阶段、领域和层面都可或清晰或隐约地呈现，实可作为认识人类生活样法[3]的一个重要面向，亦可作为穿越政治理论迷宫的一种理性力量。由契[4]而治，行政合同[5]是最为典型的实践形态。本文聚焦于此，拟以契约理念为据分析中国行政合同法律制度宜尽速建立的原因、根据、体系、内容和方式。
一、构建中国行政合同法律制度的原因和根据
行政合同是设立、变更、终止行政法律关系的合意。[6]行政合同法律制度是运用法律规范调整行政合同关系所形成的各种制度的总称。构建中国行政合同法律制度，首先要清除认同上的障碍，包括实践认同、理论认同和立法认同三个方面。现在看来，实践层面早已不排斥通过行政合同手段达成行政目的，理论上也可找到行政合同的生存空间，因此重点应放在通过实务素材的归纳整理和理论层面的缜密论证推进立法认同与法制确立。笔者认为，宜尽速构建中国行政合同法律制度的原因和根据在于：
（一）行政合同在实践中客观、长期、普遍存在
首先，行政合同在实践中客观存在。随着单方行政向契约化行政的转变，难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实。例如，为推行计划生育基本国策，实践中运用了计划生育合同，成为“加强计划生育管理与服务工作的一项有效措施。”[7]又如，我国市政公用事业市场化进程中，主管部门通过与获得特许经营权的企业签订特许经营协议，“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的公私伙伴关系”。[8]类似的例子不胜枚举。可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。在制定《合同法》的过程中，部分学者对“中国现实中有没有行政合同”[9]提出了质疑，但客观来讲，那场争论的焦点是行政合同的性质和范围应当如何认识，以及“是否要由合同法调整”[10]的问题，而不是行政合同在客观上是否存在的问题。对部分学者心中关于行政合同的“巨大问号”，[11]现实已经给出了最雄辩的回答。
其次，行政合同在实践中长期存在。行政合同与民事合同的胶着状态导致我们难以精确锁定行政合同究竟滥觞于何时、何处。[12]但一般认为，行政合同是我国改革开放的产物。[13]中共十一届三中全会之后，在农村，农民通过行政合同获得了土地使用权，开创了农村生产经营承包责任制，实现了农业领域的巨大变革。中共十三大进一步明确提出：“无论哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。”从而把行政合同的实践扩展到工业、商业、交通运输、外贸、基建等其他领域。[14]作为民主化与市场化两大潮流交互作用的产物，行政合同因具有与现代政府相契合的品格，得以在行政实践领域长期存在。
最后，行政合同在实践中普遍存在。行政合同的普遍性表现在：第一，它普遍存在于行政管理的各个领域，包括政府特许经营领域，国有土地使用权出让领域，国有资产承包经营、出售或者出租领域，政府采购领域，政策信贷领域，行政机关委托的科研、咨询领域等；第二，它已经发展出丰富多样的形态，包括行政协作合同、行政录用合同、公务执行合同、行政委托合同、特许经营合同、行政给付合同、行政捐赠合同、行政和解合同、征用征收补偿合同、损害赔偿合同、公务悬赏合同、公房租赁合同等；第三，它仍处于快速扩展的进程中。随着民主行政、给付行政的推进，行政合同的应用空间越来越大。而且，治安承包合同之类的行政合同的出现，表明行政合同正向传统认为不宜使用行政合同的领域（如干预行政领域）渗透。行政合同的普遍性意味着它已经成为一种常态性的行政行为，[15]在行政实务中逐渐占有一席之地。
（二）行政合同具有为现代行政所必需之独特功能
行政法律关系的设立、变更、消灭，可以通过两种方式实现：一是基于法律规定；二是经由意思表示。经由意思表示设立、变更、消灭行政法律关系的情况，又可两分：一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、消灭行政法律关系；二是行政法主体以各方一致的意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。行政合同的本质，就是以一致的意思表示设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系。
基于这个本质，行政合同所具有的功能可以概括为十个方面：①设权功能。即通过行政合同创设当事人的权利义务。法谚曰：“契约即当事人之间的法律。”法律具有设权功能，行政合同在一定限度内有与之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通过行政合同保护当事人及其他利害关系人权益。行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会，当行政相对人参与作出最终决定的过程受到保障时，其结果自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益。③控权功能。即通过行政合同控制政府权力的设定、运行及扩张。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。[18]④调和功能。即通过行政合同调和当事人之间的冲突。行政合同的内容较具弹性，更容易取得各方当事人需求的最大公约数，进而能调和利益冲突，降低达成行政目的的成本。⑤组织功能。即通过行政合同形成行政机构之间的协调关系。被称为当代政府主要构筑物的合同，是联系传统政府框架中互不协调部分的主要介质和填补国家机构漏洞的重要成分。[19]⑥替补功能。即通过行政合同替代或补充行政决定。由于行政合同也是达成行政目的的手段之一，行政主体在履行公务时多了一个可供选择的利器。⑦规范功能。即通过约定了当事人权利义务的行政合同的法律效力规制和约束当事人的行为。行政合同是当事人之间的“法律”，意味着行政合同具有相当于法律的效力，用以羁束和规范当事人的行为。⑧动员功能。即通过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的。该功能使行政主体可以利用私人的力量和资源，而非仅仅其自身的力量和资源为大众创造福社。⑨参与功能。即通过行政合同使行政相对人和其他利害关系人得以参与公共事务。行政合同的订立、履行需要行政主体与行政相对人以“等值”的意思表示就有关公务进行协商、谈判、订立方案、执行，这个互动的过程，也即行政相对人参与从事公务的过程。⑩效率功能。即通过行政合同提高政府活动的效率。一般认为行政决定的优势是效率，行政合同的优势是民主。实际上，行政合同在订立环节的优势是民主，在执行环节的优势是效率，总体上兼具民主与效率两种价值。
前述功能决定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式，一言蔽之，是现代行政不可或缺的法律手段。[21]
（三）法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥
法制缺位的主要表现是：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出让、转让合同，政府采购合同）的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详。
法制缺位已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈。首先，法制缺位使行政合同欠缺发展之基本条件。作为契约性要素和权力性要素的融合体以及私法与公法嫁接的成果，行政合同是原有制度体系中的不稳定因素和变革力量，“可能会产生诸多的变异”。[22]如果不通过法制给其一个应有的名分，受到既存法制（如《行政诉讼法》、《政府采购法》）挤压的行政合同，只能作为行政创新实验在极小范围内存在，难以名正言顺地推广和持续应用，勉强为之将被视为违法。[23]其次，法制缺位使行政合同的价值和作用无从施展。根据我国台湾地区的经验，“行政契约作为一种达成行政目的之手段，其功能之发挥，既需有学理上的论证、观念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在运作中往往“遁人私法”，损及公共利益和人民个体之利益。再次，法制缺位使行政合同的风险和弊端无法避免。行政合同不仅有正面价值和优势，也伴生着相应的风险和弊端。在日本应用行政合同的历史上，就曾出现“行政主体廉价出卖行政权”[24]的现象；而美国的实践证明，行政合同的广泛应用在某些情形下“会导致可怕的后果”，“使得政府能够通过委任逃避宪法审查”。[25]这是因为，在制度缺位的情况下，行政合同的使用者就能通过合意违反或逃避法律规定，将直接当事人的满意凌驾于公益之上，谋取私利或转嫁公共责任，损害公共利益或第三人利益。[26]最后，法制缺位阻碍了关联问题的妥当解决。制度之间具有相关性，行政合同制度缺失，负面作用也将殃及关联问题。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同，应适用公法规则。但按照现行行政诉讼制度，行政案件原被告两造恒定，尚无法容纳“官告民”案件，且不能为法院所“完全管辖”，这必然会影响公用征收有关问题的解决。[28]
（四）理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由
立法需要理论上做充分准备，但并不要求达成理论共识（即便是基本共识）。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系，不能以一方作为另一方的前提。从经验来看，理论争议较大的问题，有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。在德国，对于能否以合同方式形成行政法律关系的争论一直持续到1976年《行政程序法》的公布实施，即为适例。[29]就德国行政合同立法而言，需汲取的教训则是，“德国联邦行政程序法立法时对行政合同之相关规定，不但呈现片段之情形，且留下许多解释上和立法政策上之疑问，而且自宪法角度言，亦不无缺失。此均为可理解之现象，盖立法当时或甚至更早以前，行政法学毕竟较为封闭，集中讨论行政契约之合法性，而未进一步讨论其‘形成性’，尤其行政合同如何进一步形成有关之议题”。[30]因此，两个方面都要强调：一是不能因有关问题尚无定论而拒绝或推迟立法；二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内在构造。
二、中国行政合同建制模式之选择
公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。归纳起来，可供选择的解决方案有三种：一是私法模式，即通过私法规则调整行政合同关系；二是公法模式，即通过公法规则调整行政合同关系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素与契约性要素，用公法规则调整其中的行政性要素，用私法规则调整其中的契约性要素。中国行政合同的建制应选择公法模式，理由如下：
第一，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系。从所处领域看，行政合同发生在行政管理关系中，而非民商事领域；从活动目的看，行政合同的使用是为了增进社会福社，而非增进个人利益（即便事实上可能确实增进了个人利益）；从法律属性看，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为，而非民事法律行为；从行为内容看，行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置。据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。通过公法规则调整行政合同关系，抓住了问题的实质，反之则舍本逐末。
第二，公法模式相对于其他两种模式而言具有比较优势。与私法模式相比，公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、[31]保障权利、平衡公私利益的任务。法律调整行政合同关系的活动是一个监督权力、保障权利、平衡公私利益[32]的过程，公法规则对此更能胜任。尤其是我国尚处于依法治国的初级阶段，无关之行政权力擅自进入行政合同的情况并不罕见，通过行政合同损害人民权利的情况并不罕见，以“不正当连结”破坏对价给付之相当性原则的情况并不罕见，需要通过公法规则来监督公权力，保障私权利，平衡公私利益，而私法规则因欠缺相应的机制而力有不逮。二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。在私法模式中，基于行政行为所具有的既决力，[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性，此外则应予以尊重，从而使行政主体立于受特别保护的状态，过度加剧权利配置的倾斜性。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向，可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。通过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时，一并解决与之有着内在关系的行政合同纠纷。[34]简言之，对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。拆分模式是将行政合同的契约性要素与行政性要素剥离开，与契约性要素有关的问题由私法调整，与行政性要素有关的问题由公法调整。这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努力，但是，行政合同是契约性要素与行政性要素的融合，而非简单拼加。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，难以想象。这种削足适履的处理模式，无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题，[35]在简单化处理的同时使问题变得更加复杂，不宜提倡。
第三，反对使用公法模式调整行政合同关系的理由并不成立。反对的理由归纳起来主要有：其一，合同是专属于私法的法律技术；其二，私法模式更有利于保障人民个体之权益；其三，现行行政程序、行政救济制度与公法模式不相兼容。这三个理由都不能成立。首先，合同并不专属于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[36]合同本质上是一种交换，它既可能是经济利益的交换，也可能是政治、社会或其他方面利益的交换，因此既可能被私法所调整，也可能被公法所调整。那种认为私法对合同具有独占性的观点，没有可靠依据。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障人民个体之权益。与私法模式相比，公法模式不仅保护合同当事人的权益，而且保护第三人的合法权益；不仅保护经济性、人身性权益，而且保护行政性、政治性、社会性权益；不仅保护人民眼前利益，而且保护其长远利益、根本利益；不仅保护现实利益，而且保护“信赖利益”。据此，从保护的充分性上看，公法模式高于私法模式的保护程度。最后，因现行制度与公法模式不相容而否定公法模式无异于因噎废食。我国行政合同法律制度还没有建立起来，因此，对有关问题的讨论应站在立法的角度上看，考虑的应该是如何填补、修改、完善有关法律制度，而不能止步于现行制度的障碍面前。
第四，通过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践所采行的一般做法。在行政实务中，行政合同被国务院正式文件列为与行政规划、行政指导、行政许可等行政行为相并列的行为，[37]在某些地方行政程序立法（例如《湖南省行政程序规定》）中甚至予以明确规定。在司法实践中，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》事实上采用了广义上的行政行为概念，[38]将双方行为也纳人其范畴，进而将行政合同纠纷案件纳人行政审判管辖范畴。2004年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，将“行政合同”明确列为一类行政案由。《最高人民法院公报》2007年第4期刊登“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”，该案从民事合同与行政合同的区分角度，进一步明确了行政合同应受公法调整的裁判规则。
第五，通过公法模式调整行政合同关系是大陆法系国家较为通行的做法。德、法、日本等国莫不如此。即便在非大陆法系的英国，虽然由普通法院审理行政合同案件，但法院在审理时也要根据行政合同是否涉及管理或公共规制来确定是否适用司法审查。[39]
三、中国行政合同法律制度的体系和内容
中国行政法制孕育自以德国行政法鼻祖ottomayer的学说为蓝本的大陆法系传统行政法理论。因缺乏实务经验，以及未参考该理论体系的后续发展（尤其是其中去高权化部分），在构建时仍坚守行政法律关系属于权力关系，国家意思恒居单方支配地位等观点，认为“国家不得与私人订立合同”，[40]以至于其制度安排与结构不能因应社会需求—特别是在当今所谓“官”民合作关系时代—从而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任务。
笔者认为，一个较完整的行政合同法律制度体系，包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。
（一）主体制度
主体是第一要素，对主体的设计关涉整个制度的塑造。行政合同的主体制度由主体类型、主体资格和主体法律地位三个方面的内容构成。
其一，主体类型制度。行政合同可能有两个或多个当事人，但作为基础关系的始终是双方主体，可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型：
第一，行政主体与行政主体。[41]又可分为两种情况：一是无隶属关系的行政主体。无隶属关系的行政主体之间，为达成行政管理目的，可缔结行政事务合同、行政协助合同、行政边界协议、行政执法协作合同等。二是有隶属关系的行政主体之间。隶属关系意味着下级行政主体所具有的独立主体资格的克减（甚至在某些情况下的丧失），但这是相对的，由于上下级行政主体之间客观上存在着分权[42]，即便被隶属的行政主体也有相对独立的主体资格，可以为相对独立的意思表示，因此也有与上级行政主体缔结行政合同的空间。[43]
第二，行政主体与行政相对人。也可分为两种情况：一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同；二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同。对行政合同总体上持否定态度的我国部分民法学者，认为“行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会）”[44]，因此，行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同。这种观点主要是基于“行政主体与行政相对人只能缔结私法合同”的成见，未见有科学论据作为支撑。
第三，非行政主体与非行政主体。有两种针锋相对的观点：通说认为行政合同的当事人中，至少有一方是行政主体；而另一种观点则认为，非行政主体之间也能成立行政合同。孰是孰非，难下定论—即便在行政合同制度相对发达的德、法等国对此亦不无疑问。[45]笔者认为，可从两个层面讨论：一是在现实层面上，我国行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织，行政合同作为形成行政法上权利义务关系的合意，当然可由行政机关和法律、法规、规章授权的组织以外的具有公共事务管理职能的其他主体缔结，从而形成非行政主体之间的行政合同。[46]二是着眼未来，假设通过行政主体理论的发展将具有公共事务管理职能的其他主体纳人其范畴，那么，非行政主体之间还能缔结行政合同吗？应该说，原则上是不行的，但也不是没有例外。例外情形可分为形式上的非行政主体之间的行政合同和实质上的非行政主体之间的行政合同两类。形式上的非行政主体之间的行政合同又有两种情况：一种是非行政主体作为行政主体的代表与另一非行政主体缔结的合同；[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体，其“伪装”、“化身”、“傀儡”的状态具有极高的透明度，以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角，即行政主体。[48]实质上的非行政主体之间的行政合同出现在所涉及事务具有极高的行政性的领域。[49]只要合同涉及该领域，不论其当事人是否有行政主体，都认为属于行政合同。
其二，主体资格制度。主体资格是指行政合同主体需要具备的条件，凡具备所需条件者，为适格主体。行政主体作为行政合同主体需要满足的条件是：①行政合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围。民事合同当事人超出经营范围所订立的合同原则上有效；[51]与此不同，超越事务管辖范围缔结的行政合同原则上无效。②行政主体对所涉事项拥有裁量空间，或所谓“处置余地”。只有拥有裁量空间的行政主体其活动才有可选择性，当裁量空间被压缩至零，行政活动不再具有可选择性，就失去了缔结行政合同的资格。行政相对人作为行政合同主体需要满足的条件是：①具有行政法上的权利能力和行为能力。权利能力是成为权利和义务载体的能力，行为能力是能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。②符合法律规定和行政主体依法确定的其他条件。
其三，主体法律地位制度。行政合同主体法律地位是行政合同当事人在法律所规范的行政合同关系中所处的位置，它用来表示权利和义务的相应程度。一种观点认为，行政合同存在于行政管理领域，其性质属于一种行政关系，双方的权利义务并不对等，因此双方的地位也无平等可言。甚至有学者认为，双方当事人主体地位是否平等是区分行政合同与民事合同的重要标准。另一种观点认为，[52]合同的本质是合意，而合意的基础是双方法律地位的平等。如果法律地位不平等，一方就能将自己的意志强加给另一方的情况，这是强制而非合同。严格来说，这两种观点都有失偏颇。行政合同可分为对等行政合同[53]和不对等行政合同[54]两种类型，不同类型行政合同其权利义务的相应程度不同，法律地位也因此而不同。前述两种观点明显针对的只是不对等行政合同。单就此而言，近年来在行政合同制度较为发达的法国以及其他一些西方国家确实出现了平等化的思潮和势头，但“平等化”倾向不等于普遍的“平等”，不足以据此主张不对等行政合同主体的法律地位应完全平等。况且行政合同只是达成行政合同、实现公共利益的一种手段，主体双方完全平等的法律地位虽值称道和向往，但在行政管理领域里往往无助于甚至有碍于行政目的和公共利益的实现。因此，笔者主张，在不对等行政合同中，应当容许行政主体与行政相对人之间根据公益重要程度等因素保持一种符合比例原则（必要的、适当的、相称的）的不对等法律地位的状态。
（二）权利制度
权利制度的作用在于配置权利。权利配置有两种方式：[55]一种是制度化的方式或规则的方式；另一种是衡平的方式或个案的方式。相比之下，后一种方式较为不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期；而制度化的权利配置能够“以合乎情理的确定性证实一种预见”[56]，因此为当前中国行政合同实践所急需。
行政合同权利制度的核心问题是为主体配置权利。[57]对等行政合同因当事人双方实力相当，其目标亦为同向，不需特别之配置。而就不对等行政合同的权利配置来说，一方面要考虑如何将行政相对人的目标加总为行政主体的目标，调动行政相对人的积极性，使行政主体的目标通过行政相对人的行为而实现，因此有必要在二者之间配置契约性的权利义务，以经济平衡为原则满足行政相对人的功利性需求，经此而增进公共福祉；另一方面，还要考虑如何确保行政合同所预期的特定行政目的的实现，并避免不对等行政合同所可能发生的种种弊端，如“出卖公权力”或利用公权力欺压行政合同相对人，因此有必要在二者之间配置行政性的权利义务，使行政主体在行政合同中具有主导性，同时受行政程序法之约束。[58]行政主体作为合同当事人与公共事务管理职能承担者两种身份的混合，以及相应产生的契约性权利与行政性权利的交融，使不对等行政合同总体呈现出权利倾斜性配置之格局。[59]
契约性权利主要表现为：①对是否订立行政合同以及合同具体内容等有一定的选择权。[60]②行政相对人有根据其给付获得相应对价的权利、要求行政主体兑现承诺（如优惠政策）的权利，行政主体有根据合同要求相对人为或不为一定行为的权利。③因出现不可预见的重大情势变更，如依原约定显失公平，当事人一方可请求对方适当调整合同内容；如不能调整，有权终止合同。
对行政主体而言，其行政性权利包括：①对行政合同的履行有权进行指挥、检查和监督。[61]②在符合合同目的及维持经济平衡前提下有权单方变更给付内容。③为防止或免除对公共利益之重大损失，经适当说明理由并支付合理补偿，有权单方解除合同。④当出现不可预见的重大情势变更，如相对人依原约定显失公平，行政主体为维护公益，有权在补偿相对人损失后，命其继续履行原约定义务。⑤对不履行行政合同义务的相对人，可依法强制执行并科以处罚。⑥在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下，有权进行解释。对行政相对人而言，其行政性权利包括：①行政参与权。②知情权，尤其有权要求行政主体对其单方变更、解除合同的行为说明理由。③陈述申辩权，尤其有权要求在行政决定影响其重要权益时举行听证。④有权获得必要的指导与协助。⑤有权要求保障其权利及信赖利益。⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力，导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失，有权要求行政主体补偿其损失。⑦有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。⑧当行政主体违法行为侵犯其权利，有权获得赔偿。
（三）行为制度
行政合同是一种双方行政法律行为，与民事法律行为以及单方行政法律行为相比，对其研究尚为短板。行政合同行为制度主要包括行为成立、行为生效、行为有效、行为效力、行为消灭等方面的内容。
行政合同行为的成立是指行政合同符合一定条件即视为客观存在或具备行政合同质的规定性，它意味着行政合同订立过程的完成。行政合同行为因应不同类型而有竞争缔约、强制契约、协商缔约等订立方式之分（例如行政和解合同应以协商而非其他方式缔结），须遵循告知、听证、确认、签订、说明理由等程序性制度。行政合同行为的成立要件有一般和特殊两个方面的内容。仅就一般要件来说，包括以下几项：①主体要件，即除有法律许可之特殊情形外至少有一方缔约者为行政主体。[62]②标的要件，即具有涉及行政事务的标的（物或行为）。③内容要件，即具有执行公务的内容。④目的要件，即具有创设行政法上权利义务关系的效果意思。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。⑥形式要件，即具有固定合意之载体。不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为。
行政合同行为的生效是指已经成立的行政合同行为在符合特定条件时开始产生全部或部分法律效力。行政合同行为的生效容易与行政合同行为的有效混淆在一起，区分二者的要点是：生效是程序上的概念，有效是对实体的判断；生效应是一个过程，有效则是一种状态；生效侧重于事实判断，有效侧重于法律价值判断；生效指向行政合同行为发生法律效力的时间问题，有效指向价值考量后的定性问题；生效的对应概念是不生效，有效的对应概念是无效。行政合同行为生效后，也会因不具备有效要件，依具体情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行为的生效要件包括：①前提要件，即行政合同行为业已成立。②形式要件，即行政合同当事人签字或者盖章。③特殊要件，即行政合同附款所设定的延缓条件成就或始期届至；行政合同损及第三人权利的，得到第三人书面同意；行政合同的订立需其他行政主体的批准、同意或会同办理的，已经取得批准或同意。[63]④消极要件，即行政合同行为无明显且重大违法之情形。
行政合同行为的有效是指对已经成立的行政合同行为认可其对相关人具有相当于法律的效力。[64]行政合同行为的有效要件包括：①主体要件，即主体适格。[65]②标的要件，即标的确定并具有履行的可能性。③内容要件，即内容不违反法律及公共利益。④意思表示要件，即意思表示自愿真实。⑤程序要件，即符合法律规定的程序。⑥形式要件，即符合法律规定的形式。[66]
依法成立的行政合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同；行政合同生效后，当事人应当按照约定履行自己的义务。由此可将行政合同行为的效力分为行政合同行为成立后的法律约束力与行政合同行为生效后的合同效力。行政合同行为成立后的法律约束力主要包括：①存续力，即行政合同行为一经成立，非有法律上之原因，得以不可争议地以及不可变更地持续存在。②既决力，即行政合同行为成立后，所有主体都应当尊重，并以其作为其活动的事实要件，行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更，其他主体不得作出与之相左或相冲突的行为。③协作力，即在行政合同行为成立但未生效的情况下，当事人负有促使其生效的义务，而不能消极作为或阻碍其生效。行政合同行为生效后的合同效力主要包括：①请求力，即当事人根据法律规定或约定直接向对方请求为或不为一定行为的效力。②实现力，即强制义务人履行合同以实现行政合同目标与内容的效力，该效力是当事人经合意将行政合同交付执行而获得的，[67]但依法律规定或所涉事项之性质（如行政合同之履行直接关系到公众不可或缺之公共物品的供给时）得由行政机关直接行使强制执行权的不在此限。
行政合同行为的消灭是指行政合同行为因效力的终止而使其在法律上不复存在。行政合同行为消灭的情形包括：①因无效而消灭，即存在严重且明显瑕疵[68]的行政合同行为因自始无效，经有权主体宣告或当事人直接“无视”而消灭。[69]②因撤销而消灭，即存在瑕疵的行政合同行为因存在瑕疵，经有权主体撤销而消灭。③因解除而消灭，即已经生效但未消灭的行政合同，可基于当事人单方或双方一致的意思表示而解除，从而消灭。[70]④因实现而消灭，即无瑕疵或有瑕疵但未被撤销的行政合同行为因内容得以实现或付款期限届满、付款条件满足而自然失效。
（四）责任制度
责任制度规范的是因违反行政合同的约定义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担，它与权利制度、行为制度并立为行政合同法制之本体性制度，但也最易被忽视。行政合同责任在内容上由义务、归责和负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。
行政合同责任根据不同标准可分为多种类型：①根据承担责任主体之不同，可分为行政主体责任与行政相对人责任。②根据责任准据之不同，可分为违法责任与违约责任。③根据责任性质之不同，可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任、行政合同中的侵权责任、后行政合同责任。④根据所适用法律之不同，可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
严格地说，不同类型的行政合同责任，其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭，不宜笼而统之地概括。限于篇幅，本文仅对行政主体的违约责任、侵权责任、公平责任和担保责任做一分析。第一，违约责任。违约责任的构成要件是：①存在违约的事实。②对违约存在过错。③违约损及对方合法利益。行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等。第二，侵权责任。侵权责任的构成要件是：①行使了公权力。②公权力的行使具有违法情形。③相对方合法利益受损。④违法行使公权力行为与损害结果之间具有因果关系。行政主体承担侵权责任的方式包括停止侵权、返还财产、恢复原状、金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。第三，公平责任。公平责任的构成要件是：①履行合同中发生了不可预见的情形。②行政相对人因不可预见的情形遭受重大经济损失。③相对人所受之损失不可归责于双方当事人。[71]第四，担保责任。担保责任的设置是为了防止行政主体通过行政合同转嫁其责任，内容主要包括：①给付不中断的担保责任。②维护与促进竞争的担保责任。③持续性的合理价格与一定给付质量的担保责任。④权利保障义务及国家赔偿责任的承担。[72]
（五）救济制度
救济制度的作用在于实现权利、落实责任、化解纠纷，它包括非诉救济和诉讼救济两方面的内容，[73]其中处于主体地位的是行政仲裁制度、行政复议制度和行政诉讼制度。
行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷，适例为行政聘任合同所产生的争议，可根据《公务员法》第100条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁。[74]行政复议和行政诉讼主要适用于外部行政领域的行政合同纠纷。内部行政领域行政合同纠纷，涉及相对人重要权益的，也应逐渐突破“特别权力关系”的理论，允许相对人通过行政复议和行政诉讼等途径寻求救济。[75]
四、中国行政合同建制之展望（代结语）
即便再不敏感的学者，似乎都能留意到行政法正在全球范围内发生一场结构性的变革。英国学者宣称：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[76]中国学者认为，新行政法的特征是“公中有私、私中有公”。[77]行政合同之建制，既是因应这个变革的行动，也是革故鼎新的结果。而经此推动治理方式之改良，政府角色之校正，公共福社之增进，亦非不能设想。
在成文法国家，由司法机关创制法律解释性规则以“弥合法律织物的漏洞”、“熨平法律织物的褶皱”固然作用甚巨，但正如新分析实证主义法学创始人哈特在分析法律的概念时所归纳的，法律是“原生规则”（primaryrules）和“派生规则”（secondaryrules）的结合，后者虽仰赖司法，但前者则倚仗立法。对于我国行政合同立法来说，社会需求明显而巨大，实务和理论准备工作亦颇有基础，时机已经成熟，宜尽速开展。首选方案是在统一的行政程序法典中就行政合同的有关规则与其他行政行为一并规定。但虑及行政程序法典的出台尚无时间表，加之立法机关对行政合同某些问题或仍存疑，作为次选方案，可由国务院制定《行政合同条例》，先行先试，以观后效。而与之关联之行政复议、行政诉讼等制度亦有相应修订之必要，以无碍于行政合同法律制度的形成。[78]
【作者简介】
江必新，法学博士，最高人民法院副院长。
【注释】
[1]“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”美国大法官williamo.douglas的法谚可资佐证。“justicewilliamo.douglas’scommentinjointanti-fascistrefugeecomm.v.mcgrath”,seeu-nitedstatessupremecourtreports（95law.ed.oct.1950term），thelawyersco-operativepublishingcompany,1951,p.858.
[2]中共十七大报告指出：“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛的动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业”，并将“扩大社会主义民主，更好保障人民权益和社会公平正义，公民政治参与有序扩大”明确作为实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一。
[3]梁漱溟先生说：“文化非别的，乃是人类生活的样法。”参见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆1922年版，页24。
[4]《说文解字》：“契，大约也。”《汉书》颜师古注：“约，要也，谓言契也。”
[5]严格来讲，行政合同与行政契约是不完全相同的两个概念，但本文为论述方便，依学界通常做法，不作区分。
[6]包括合意的表现形式。
[7]张维庆（国家计生委主任）：《关于规范计划生育合同管理的讲话》,2002年8月7日国家计划生育委员会办公厅转发。
[8]宋华琳：“市政公用事业特许契约中的退出机制”，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，页56。
[9]梁慧星：“讨论合同法征求意见稿专家会议上的争论”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。
[10]王利明：“合同的概念与合同法的规范对象”，《法学前沿》第二辑，法律出版社1998年版。
[11]余凌云教授认为这是学者们“身处其境，却似在梦寐之中，不敢确认这个实在，更不敢触摸这个实在！”余凌云主编，见前注[8]，页2。
[12]这是学界没有论及行政合同起源问题的根本原因。
[13]参见应松年主编：《行政行为法—中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，页594；刘莘：“行政合同刍议”，《中国法学》,1995年第5期；孙笑侠：“契约下的行政”，《比较法研究》1997年第3期；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，页3-4。至于计划体制下，根据指令性计划签订的经济合同是否属于行政合同的范围，争议较大。应松年主编，同上注，页591。
[14]应松年主编，见前注[13]，页594。
[15]val.hoffmann-riem/schmidt-aβmann（hrsg.），konflikt-bewaltigungdurchverhandlun-gen,1990，s.5.
[16]行政决定则因受制于“无法律即无行政”原则而在该功能上有所逊色。
[17]vgl.schmahl,derverwaltungsrechtlichevertrag:einwegzurburgernahe,vr1984，s.308ff.
[18]孙笑侠教授认为，行政合同的本质，既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。孙笑侠，见前注[13]。
[19]参见于安：《降低政府规制—经济全球化时代的行政法》，法律出版社2003年版，页138；王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，页25。
[20]杨解君教授认为行政合同所能承载的理念包括平等理念、自由意志理念、诚信理念、义务责任理念以及和解理念，这几方面可以总称为契约理念。参见杨解君：《中国大陆行政法的革命—契约理念的确立及其展开》，元照出版公司2009年版。
[21]根据德国和我国台湾地区的经验，凡属于复杂、非典型的案件，须倚重当事人知识与经验之领域，须取得当事人之协助或配合以完成执行之领域，及具有不同法律关系之领域，宜以行政合同为之。参见黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编：《行政契约法与新行政法》，元照出版公司2002年版，页33-34。
[22]余凌云：“对行政契约的三点感悟”，载余凌云主编，见前注[8]，页5。
[23]由此导致不乏契约观念的张扬和契约政策工作的不断尝试，但是作为一种持续应用和可予司法审查的契约制度却是罕见的。
[24]（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，页64。
[25]（美）朱迪•弗里曼：“契约国家”，载（美）朱迪•弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，页494。
[26]这种情况，在我国目前也现实存在，例如“由于深受国家改革开放方针和形象的影响，已经发生的水务、道路桥梁建设等合作型特许专营合同纠纷，极大地危及了国家利益的安全性，然而沿用的是民事合同制度的纠纷处理方式和思维观念，这是造成危及国家利益安定性的一个主因。”于立深：“中国行政合同制度的实践与发展—透过行政合同判例和法律文书的观察”，载余凌云主编，见前注[8]，页41。
[27]该条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”
[28]关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条中规定的“补偿协议”，有人认为属于民事合同，主要有两个理由：一是“行政合同”的提法没有法律依据；二是如果认定属于行政合同，“官告民”的纠纷在现有制度框架下解决不了。实际上，这两个理由都不能成立。“行政合同”虽然还不是一个法律用语，但国务院和最高人民法院的正式文件里都已经使用了这个概念。另外，因为没有配套救济制度就不承认其法律属性，是逻辑上的本末倒置。笔者认为，首先要承认其行政合同属性，并据此推动行政诉讼相关制度的改革。在改革前，仍可通过“民告官”模式消化大部分纠纷（即行政主体如欲救济其权利，可在法律允许的情况下通过其公权力行为而“自力救济”，从而把相关纠纷消解在既有的“民告官”模式中）。
[29]当然，在德国，即便在相关法律规范已经存在数十年之久的今日，仍有部分学者提出对行政合同的怀疑，认为行政合同与民事合同无区分之必要。但这种意见已经日益式微。参见gunterputtner，widerdenoffentliche-rechtlichenvertragzwischenstaatundburger,dvbi1982，s,122ff.
[30]黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页16。
[31]如前文提到的相互串通损害公共利益的情形。
[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法政府合同制度的正当性（integrity）—与政府订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡。参见（美）danielj.mitterhoff:“建构政府合同制度—以美国模式为例”，杨伟东、刘秀华译，《行政法学研究》2000年第4期。
[33]既决力系指行政主体对有关事项作出决定后，应得到尊重，并以其作为裁决的事实要件，行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更，其他主体不得作出与之相左或相冲突的决定或裁判。既决力包括跨程序拘束力、构成要件效力以及特定情形下的确认效力。
[34]根据《若干解释》第97条的规定，人民法院审理行政案件，除依照《行政诉讼法》和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。这为通过行政诉讼一并解决行政合同纠纷提供了程序保障。
[35]“行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关联的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。”余凌云：“论对行政契约的司法审查”，《浙江学刊》2006年第1期。
[36]（德）赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，页388。
[37]2004年3月22日国务院《全面推进依法行政实施纲要》，要求“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日，温家宝总理在《全面推进依法行政努力建设法制政府》电视电话会议中再次重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”
[38]参见其第1条的规定。
[39]cf.p.p.draig,administrativelaw，sweet＆maxwell,1994，pp.567-568.
[40]mayer，zurlehrevomoeffentlich-rechtlichenvertrage,aoev3，s.42（1888），zitiertnachcathrzncorrell，problemreicheundmoglichkeitendesoffentilich-rechtlichenvertrags,doev1998，s363（366）．
[41]需要注意的是，行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同，属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同，而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同。此外，有一种观点认为，行政主体之间的合同不是行政合同，而是行政协定（参见应松年：《依法行政十讲》，中央文献出版社2002年版，页118-119）。理由主要有两点：一是它不适用行政优益权并且不宜由法院管辖（刘莘，见前注[13]）；二是行政法学主要研究行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，而行政主体之间的协议基本上不涉及或不直接涉及相对人的权利义务（参见应松年、杨伟东编：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，页477）。这个观点是否正确？笔者认为，不能以对错来认定，关键在于行政合同如何界定。按照通说，行政合同是以合同的形式形成行政法上的权利义务关系，自然可以涵盖行政协定。行政优益权是部分（而非全部）行政合同所具有的特征，不能反过来作为识别行政合同的标尺。
[42]《中华人民共和国宪法》第107条第1款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定：“地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”根据上述规定，法律、行政法规明确赋予地方人民政府的职权，县级以上地方各级人大及其常委会、县级以上地方各级人民政府不得擅自改变。这一点也为《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于上级人大或政府是否有权将下级行政机关的职权上收的答复》所重申。
[43]有一种源于法国的观点（在我国也有人主张）认为，一个公法人不能同时表达两种意思，将同属于一个公法人的机关间合意视为行政契约无异于承认有所谓自己与自己缔结的“单人契约”（b.del-gros,l’unitedelqpersonnalitejuridiquede1’etat,paris,l.g.d.j.，1976，p83ets.，citeparl.richer,op，cit.,p.ll.）。然而，这种严格立场与行政实务之发展不尽相符。学者亦指出将缔约能力与法律人格连结在一起，无疑是受到私法上“行为能力”概念的影响，在公法范畴里，应当由“权限”概念作为最重要的概念。换言之，只要享有法定权限，即可在权限范围内表达意思，缔结行政合同。参见陈淳文：“公法契约与私法契约之划分”，载台湾行政法学会主编，见前注[21]，页148。
[44]梁慧星：“中国统一合同法的起草”，《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版，页29-30。
[45]德国实务中承认私人间行政合同的情况，比如根据《建设法典》第110条的规定，需用土地人（私人）与拟被征收土地的所有人，在征收机关的组织下，就土地征收事项达成协议；又如根据《德国水利法》第95条的规定：“维护水道之义务，经高等水利机关之同意，得以协议之方式由他人承受，发生公法效力。”（有关争议请参阅alfonsgern,dertragzwischenpratenuberoffentlichtlichberechtigungenundverpflichtungen,1977,passim）在法国，根据王名扬先生的介绍，例外情况下，非行政主体之间也可成立行政合同，例如公私合营公司与建筑企业签订的高速公路建筑契约和国有公路建筑契约，私人作为公法人的人和其他私人所签订的契约（参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，页185）
[46]例如社会行政主体缔结的行政合同。
[47]法国称之为“委任契约”（lecontratdemandat）
[48]chenchwen-wenlessituationstransparentesendroitadministratiffrancais，lille,pressesuniver-sitairesduseptentrion2001，pp.179etss.
[49]在法国，称为“国家的本质性任务”领域。目前判例所承认的国家的本质性任务领域仍围绕在有关国有道路的工程合同上。
[50]但需注意的一点是，就高度规制性行政业务之核心事项，一般认为不得成为行政合同的适用范围。
[51]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
[52]王克稳，见前注[19]，页32。
[53]主要在不具有隶属关系的行政主体之间签订。
[54]德国和我国台湾地区称之为“隶属契约”
[55]参见苏力：“‘秋菊打官司’案、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》1996年第3期。
[56]seebenjaminnathancardozo，selectedwritingsofbenjaminnathancardozo，fallonpublica-tion,1974，p.52.
[57]哈弗法学院朱迪•弗里曼（jodyfreeman）教授指出：“契约的兴起与其说是昭示了政府的撤退，还不如说是国家在治理中的角色的重新配置。”弗里曼，见前注[25]，页497。
[58]一般认为这只是大陆法系的特色，实际上这种认识并不准确。例如在美国，政府采购合同虽然与商业合同具有明显的相似性，但在许多方面也具有明显的特殊性，比如允许任意终止合同、当政府违约时限制私人承包商可以获得救济措施等。
[59]为保障公益，在不对等行政合同中进行权利倾斜性配置是必要的，但应以必要为限。是否必要，要以比例原则为标尺。
[60]“须经相对人同意的行政行为”是否属于行政合同？这类行为虽然行政相对人无选择内容的权利，但对是否作出该行为具有决定权，其意思表示在此时是与行政主体“等值”的，因此可应认定为行政合同之一种。
[61]但不得对当事人履行合同造成妨碍。参见《湖南省行政程序规定》第97条。
[62]私人之间成立行政合同仅为特例。
[63]特殊要件为不完全列举。
[64]行政合同行为的有效与行政合同行为的合法是不同的两个概念，合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件，效力判断并非一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程。
[65]具体内容参见前文“主体资格制度”部分。
[66]在制定行政程序法典的国家和地区，一般都规定行政合同的订立以书面形式为原则，以法定的其他形式为例外。如《德国行政程序法》第57条，《葡萄牙行政程序法》（1996年）第148条，我国台湾地区《行政程序法》第139条，《湖南省行政程序规定》第95条。
[67]《德国行政程序法》第61条规定：“契约当事人得于第54条第2句所称之公法契约中订明，自愿接受立即强制执行。上述情形，官署应有官署长官、其一般人或由具有法官资格或具有《德国法官法》第110条第1句要件之公职人员代表之。”关于专业监督机关许可或同意之要求因过于严格，在德国已经被修该为专业监督机关之许可，只限于行政机关也自愿接受立即执行之情形。
[68]有人将此总结为11种情形，可资参考。具体为：①行政主体与无行为能力的公民个人缔结契约的。②行政机关逾越事务管辖权或专属管辖权而缔结契约的。③行政主体与不具备行政法规范所规定的特别条件或资格的私人缔结契约的。④行政机关以欺诈、胁迫方式缔结契约的。⑤行政机关与私人恶意串通缔结契约的。⑥契约内容对任何人均属不能实现的。⑦契约之履行构成犯罪的。⑧契约内容违背公序良俗的。⑨契约形式不符合行政法特别规定的。⑩契约方式之采用违反明确的禁止性规定的；⑩契约具有其他明显且重大违法情形的（蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版，页119）。
[69]无效行政合同行为已经成立，也即完成了从无到有的过程，因此也有消灭问题。
[70]单方解除的条件有：①因不可抗力致使行政合同不能履行的。②因法律法规的变更而使行政合同无法履行的。③契约当事人主观违约的。④为维护紧迫的公共利益而必须解除契约的。⑤法律法规规定的其他条件（蔺耀昌，见前注[68]，页167）。
[71]王克稳，见前注[19]，页159-174。
[72]参见许宗力：“论行政任务的民营化”，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，页606以下。
[73]我国台湾地区学理上早有“行政契约”的概念，但因实务上缺乏救济途径，而遁人私法。直至2001年《行政程序法》施行以来，行政契约才能普遍适用于各个行政领域。
[74]《公务员法》第100条规定：“国家建立人事争议仲裁制度。人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护争议双方的合法权益。人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。”人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条第（二）项的规定，“实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议”由仲裁委员会仲裁。
[75]关于内部行政合同的救济问题，可参见关保英：“论内部行政合同”，《比较法研究》2007年第6期。
[76]（英）卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，页554。
法律制度体系篇5
摘要：随着新《消费者权益保护法》于2014年3月15日的正式实施，结合《侵权责任法》、《食品安全法》的相关规定，我国惩罚性赔偿制度领域的“三驾马车”形成遥相呼应之势。笔者通过对三者之间适用的顺序及适用的不同法律要件、知假买假行为的性质认定等司法实践中的疑难问题等进行法社会学与法经济学等跨学科的交叉论证，力图构建一个能与先行中国法治土壤相“兼容”的惩罚性赔偿体系。
关键词：惩罚性赔偿；欺诈；知假买假
一、我国先行惩罚性赔偿制度的相关具体法规
我国现行立法关于惩罚性赔偿的明文规定一共有三处，第一处是《侵权责任法》的第四十七条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”要想适用此处的惩罚性赔偿，需满足较为严格的法律要件：
（一）、行为人主观上为故意即明知产品为缺陷产品；
（二）、客观上造成了他人死亡或健康严重受损害的后果；
（三）、实施生产、销售缺陷产品的行为；
（四）、损害行为与后果之间有因果关系。[1]
第二处是新修订的《消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”适用此条款的法律要件为：
（一）、行为人实施了欺诈行为；
（二）消费者受到了损失，这种损失可以是购买商品的价款或者接受服务的费用，也可以是缺陷产品造成的人身伤害；
（三）二者之间有因果关系。值得注意的是，本次《消法》的修订，根据消费者受到损失的情况适用不同的惩罚性赔偿标准。第三处是《食品安全法》第九十六条：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因为食品是一种特殊的产品，但生产、销售不符合标准的食品的社会危害性更大，因此其赔偿的倍数也增至十倍，同时因与此，本条的适用要件基本同《消法》的规定。值得一提的是，本条中的“损失”不仅包括劣质食品给消费者造成的额外损失，也包括消费者没有食用该食品前提下所支付的价款。
二、我国惩罚性赔偿体系的具体框架首先，对于一般的商品或服务存在缺陷，但经营者没有欺诈行为，此时，便不能适用惩罚性赔偿，经营者只承担违约责任，填补消费者的损失即可，若该缺陷产品还给消费者造成了额外的人身或财产损失，此时构成请求权的竞合，消费者可择一行使。[2]对于非食品类的商品或其他服务，经营者有欺诈行为（明知商品或服务有缺陷仍然提供在笔者看来构成欺诈），没有造成其他损失，消费者可主张商品价款或服务费用三倍的赔偿金，另外，若这三倍的赔偿金低于500元，则可径直主张500元的赔偿金，这个规定可以提升消费者的维权动力，降低维权成本。倘若给消费者的人身造成了重大损害，本次《消费》明确了救济的方式，之前的《侵权责任法》赋予了受害人主张惩罚性赔偿的权利，《消费》相对于《侵权责任法》是特殊法条，亦即对于消费者来讲，此时可以主张所受损失两倍以下的惩罚性赔偿，此处的“损失”包含了消费者的一切相关费用如医疗费、交通费、误工费等等。至于四十九条赋予了消费者主张残疾赔偿金、死亡赔偿金等的请求权，而五十一条则授予了消费者精神损害赔偿权利的行使。另外，需要强调的是《侵权责任法》的规定并没有被《消法》架空，对于非消费者例如小磨坊生产者为进行再生产而购买产品时充实了上述法律要件，亦可主张惩罚性赔偿，赔偿金额可参照《消法》的标准。生产或销售不符合标准的食品的，不要求行为人有欺诈行为，[3]且由于《食品安全法》相对于《消法》来说是特殊法条，根据特殊法优于一般法的原理，消费者可主张价款十倍的赔偿金，另外，《消法》只给予了消费者向经营者追究惩罚性赔偿的权利，而《食品安全法》视野下的消费者可以在生产者与消费者之间进行选择；若消费者购买食品后食用后，造成了死亡或健康严重受损害的结果，此时《食品安全法》并没有相关规定，但这种情况仍然可以从《消法》中寻求救济的途径，即主张所受损失两倍以下的赔偿金。例如，对于毒奶粉事件中的加害人除了刑事罚金、行政罚款以外，还要承担加害人因为毒奶粉而受到的一切损失的两倍以下的赔偿金，加上对于受害人的损失所做的填补式地赔偿，惩罚性赔偿地惩罚与遏制功能彰显无疑[4]。另外，法律此时赋予了消费者选择权，他可以主张所受损失两倍以下的赔偿金，也可以主张食品价款的十倍赔偿金，因为二者的功能一致，所以从立法者的意图来看，只能择一行使。当然，这两种主张的对象都只能是经营者。这样的立法模式有其合理之处，可能会出现这种情况，食品的价格异常昂贵，其十倍的赔偿金要多于消费者所受损失两倍以下的赔偿金，这样更有利于保护消费者的合法权益。
三、惩罚性赔偿体系下对疑难问题的解决
“知假买假”行为是否能适用惩罚性赔偿一直以来在司法实践中争议不断，各地的判例也是大相径庭，反对者认为“知假买假”中的消费者不是真正的消费者；打假是政府的责任，私人随意介入会干扰公权力的正当行使；这种恣意性地打假会扰乱正常的社会经济秩序；不应该以不诚信对抗不诚信等等。[5]我国现行政府打假体系极不完善，无法应对猖獗的生产、销售假冒伪劣产品的行为，另外，公务人员中大量的权利寻租行为也让政府打假显得无能为力，而公民打假的积极性更高，作为合同的向对方，其信息也更为充分，从发经济学的角度来讲，打假的成本效益分析也让职业打假者“乐于此道”。至于以不诚信对抗不诚信，这在制度经济学看来，“以眼还眼，以牙还牙”不仅不是不道德的行为，而且是维护社会信用制度必不可少的手段，尤其是在我国现行经营者普遍不诚信的大环境下。由此看来，“知假买假”行为当然适用惩罚性赔偿。本次《消法》的修订使以前许多惩罚性赔偿的相关问题都迎刃而解，例如精神损害赔偿与惩罚性赔偿可以同时主张，因为前者是对侵害消费者人身权益时造成的精神损害的一种赔偿，而后者则是对经营者额外的一种惩罚，[6]提高其违法成本。
四、结论
综上所述，在现行的法律制度下，由《消法》、《食品安全法》和《侵权责任法》的相关规则构建起来的惩罚性赔偿体系运用特殊法优于一般法等法律适用的原则已经能够处理生产、销售一般或特殊伪劣产品所带来的一系列惩罚性赔偿的相关问题，并有一个清晰的适用位阶，为消费者维权以及发挥惩罚性赔偿的诸多功能提供保障，“知假买假”等问题也可以迎刃而解了。
参考文献
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[2]王利明.惩罚性赔偿研究[j].中国社会科学,2000(4).
[3]徐海燕.论我国《消费者权益保护法》修改中的惩罚性赔偿制度的完善[j].西部法学评论,2013(2)
[4]李敏.论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善[j].宁夏大学学报,2010,3(5).
法律制度体系篇6
任何国家加入wto，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合wto规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与wto规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是wto规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是wto规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合wto规范体系，而且必须符合wto的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究wto规范体系的特殊性入手。一、wto规范体系的特殊性wto规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，wto的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：1、与传统国际法相比，wto规范体系的规范对象发生实质性变化。传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据主权原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，wto的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条a款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，wto要求以“统一、公正和合理的方式”为之；又例如，入世议定书第二条C款规定，国家的国内行为必须符合透明度原则；而入世议定书第二条D款甚至直接规定国家的国内行政行为必须接受独立、公正的司法审查②。诸如此类的规定，使wto的规范体系，突破了传统国际法的主权界限，使国家的国内行为直接成为国际法律体系规范对象，这是对国际法的本质特征的突破，也是国际法的一个飞跃性发展。2、与传统国际法相比，wto规范体系的规范范围明显扩大。传统国际法的规范范围，对国家来说仅包括规范国家的中央政府行为，而把国家内部的各级地方政府的行为排除在国际法的规范范围之外。与此不同，wto规范体系的规范范围，不仅包括国家中央政府的行为，而且包括地方各级政府的行为。“入世议定书”第二条a款第3项规定：“中国地方各级政府的地方法规、规章及其他措施应符合在《wto协定》和本议定书中所承担的义务。”传统国际法的规范范围，一般仅包括国家的行政行为。对国家的立法行为，虽然存在着“国家的立法必须不违反其所承担的国际义务”的国际法原则，但并未直接规范国家的立法行为。而wto规范体系的规范范围不仅包括中央政府的行政行为，而且包括中央政府以及地方各级政府的立法行为。“入世议定书”第二条C款2项规定：“……并且在其法律、法规或其他措施在该刊公布之后，应在此类措施实施之前提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间……。”这实际上对国家的立法行为提出了两项要求：其一为事前公示，其二为赋予相关人以异议权和建议权。象这样直接规范国内立法行为的规定，在传统国际法体系中是不可能有的。更有甚者，wto规范体系，对完全属于国家主权行为的国家司法行为也直接做出规定。“入世议定书”第二条D款不仅对国内司法审查机构的建立以及司法审查的原则做出规定，而且对当事人的诉讼权利都直接做出规定，这在传统的国际法体系中是不可想象的③。3、与传统国际法相比，wto规范体系的规范方法也有显著的不同。传统的国际法规范各国国家行为的方法主要有三种：一是同意，即必须经主权国家的同意，国际法才对该国发生规范效力；二是信义，即对其同意的国际法规范，国家必须凭信义来执行；三是报复，即对违约和失信等违反国际法的行为，主要是靠各国的报复行动来互相制约④。虽然有着国际法院等国际争端解决机构，但其调整、解决国际争端的作用并不显著。因此，国际法的规范方法更多地表现出自愿性的特征。与此不同，wto规范体系的规范方法更多地表现出强制性的特征。首先，wto规范体系的规范方法是将wto的规范，直接适用于成员国（方）的国内（境内）的全部管辖区域，而不需再经过任何国内的审核、批准或其他国内立法程序（例如，“入世议定书”第二条a款1项规定：“《wto协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土……。”）。其次，通过“贸易政策审议机制”，wto对成员国执行wto规范的情况直接进行监督⑤。“贸易政策审议机制”是wto首创和特有的。它使得成员国（方）的国（境）内贸易政策成为国际组织的审核对象，它迫使成员国（方）在制订和施行贸易政策时，必须考虑符合wto的规范，必须考虑能否通过wto对其的贸易政策的审议，从而大大加强了wto规范的强制效力。最后，通过争端解决机制保证wto规范体系的切实施行。wto的争端解决机制是迄今为止所有国际争端解决机制中最有效、最具强制力的争端解决机制。在受理范围上，它不仅包括违规之诉，而且包括非违规之诉，甚至还包括所谓的情势之诉；在争端解决的管辖上，它是绝对强制性的，即一切涉及wto实体协议的争端都必须由wto争端解决机制处理；就争端解决效力来说，授权交叉报复的多边制裁制度，保证了最后裁决的履行⑥。所有这些，对保证wto规范体系的施行起到了重要作用。综上所述，无论在规范对象上，还是在规范范围上，抑或是在规范方法上，wto规范体系与传统国际法大不相同，都表现出明显的特殊性。wto规范体系的这些特殊性，增强了wto规范体系的强制性，迫使wto的参加国必须承接wto规范体系对国内政治、经济、法律等制度的冲击，必须应对wto规范体系对调整和变革国内政治、经济、法律等制度所提出的挑战。这既是“入世问题”的由来，也是解决“入世问题”的必由之路。二、入世对我国行政法律制度的冲击入世对我国行政法律制度的冲击是多方面的，归纳起来，主要表现在如下三个方面：1、入世对我国行政法制建设的价值取向的冲击。价值取向问题，是指有关目的、依据、原则和评价标准的问题。由于wto的规范体系是依据市场经济的原则而构建的，而我国的行政法制建设在很长一段时间内却是为计划经济服务的，这就不可避免地导致了wto规范体系与我国行政法律体系在价值取向上的不一致。因此，入世对我国行政法律制度的冲击，首先表现在对行政法制建设的价值取向的冲击！行政法制建设的价值取向包括四个方面：一是政府行政地位的价值取向；二是政府行政依据的价值取向；三是政府行政指导思想的价值取向；四是政府行政评价标准的价值取向。我国的行政法制建设在这四个方面的价值取向上都与wto规范体系的价值取向大相径庭，因此，入世必然对这些价值取向造成了强烈的冲击！首先，就政府的行政地位而言，由于在计划经济体制下，政府既是计划的制定者，又是实施计划的组织者，还是计划执行结果的享有者和承担者，因此，政府自始至终处于中心地位，扮演最重要的角色。在政府行政地位的价值取向上，无疑是以政府为中心的。虽然我国现已转为建设社会主义的市场经济阶段，政府的职能和作用已经发生并正在发生根本的转变，但以政府为中心的价值取向却远远没有消除。普通百姓心目中仍深埋着政府万能的观念，以致于无论什么事情都要找政府解决；政府行政官员中更弥漫着政府中心的观念，以致于一谈到规范市场、整治市场便兴致勃勃、干劲十足，而一谈到服务市场、由市场调节，便别别扭扭，一百个不愿意。如上所述，wto规范体系是依据市场经济的原则而构建的，它的政府行政地位的价值取向是以市场为中心，政府服务于市场。也就是我们现在经常所说的“小政府，大社会”。以市场为中心的价值取向，对以政府为中心的价值取向的冲击，是入世带来的第一个价值取向的冲击！其次，就政府的行政依据而言，我国有几千年的封建历史，封建社会的官本位思想的残余还或多或少地存留在现代中国人的头脑中。而建国后计划经济体制，不但没有消除，反而更助长了权力本位思想的泛滥。加上我国长期不重视行政法律制度建设，许多行政法律、法规长期处于空白状态，所有这些使我国在政府行政依据的价值取向上往往倾向于官本位，而不是法本位。所谓“官大一级压死人”，就是这种价值取向的真实写照。而以权谋私、贪污腐化的众多案例，正是这种价值取向的结果。而wto规范体系在行政依据的价值取向上，却是倾向于法本位的。所谓法本位，既包括法律优位，即：行政行为不得违反法律，否则必须承担法律责任；也包括法律保留，即：行政行为必须有法律授权的依据，没有法律依据，不得为行政行为。只有坚持法本位，权力才能受到制约，行政行为才能受到规范，秉公行政才能成为可能。法本位对权力本位的冲击，是入世带来的第二个价值取向的冲击。第三，就政府的行政指导思想而言，我国几千年的封建社会将行政称为“牧民”，即将民众作为管理和控制的对象，因此，其行政指导思想必然是以控制和管理为目标。即使在计划经济时代，由于制订计划和组织实施计划都要求有较强的管理控制手段，因此，行政指导思想也必然要坚持管控为主。这种以管控为主的行政指导思想至今还占据我国相当一部分行政官员之头脑。而wto规范体系在行政指导思想的价值取向上却是以服务为主的，这种服务，既包括服务于市场，也包括服务于行政相对人。所谓服务政府、责任政府，即是这个价值取向的结果。以服务为主的行政指导思想对以管控为主的行政指导思想的冲击，是入世带来的第三个价值取向的冲击。第四，就政府行政的评价标准而言，在计划经济体制下，政府行政的主要目的之一是完成国家计划，与此相适应的行政评价标准必然是“效率”。效率高的行政就是好行政，这是当时不争的事实。至于公平理念，在我国既缺乏历史传统，在当时又不具备现实环境。我国几千年的封建社会，是等级森严、身份分明的不平等社会，在那样的社会中既不存在公平的事实，也不可能产生现代的公平理念。即使在计划经济时代，由于强调阶级斗争，人被划分为不同的阶级，各阶级又享受不同的待遇，地主阶级的子女，即使本人无任何过错，也被剥夺了上大学、招工、招干的权利。而这种不公平在当时恰恰被社会认为是公平的。因此，现代的公平理念在当时根本不可能存在，更不用说成为行政的评价标准了。而wto规范体系对行政的评价标准却是公平、正义。凡是违反公平、正义原则的行政，即使再有效率，都不是好的行政，非但不是好的行政，并且还要接受司法审查，甚至受到法律制裁。以公平正义为评价标准对以效率为评价标准的冲击，是入世带来的第四个价值取向的冲击。2、入世对我国行政法律关系的冲击。这里所谓行政法律关系，主要是指行政主体与行政相对人之间的法律关系。入世对行政法律关系的冲击主要表现在如下两个方面：①入世对我国行政主体权力范围的冲击：行政主体的权力范围急剧缩小，行政相对人的行政参与权急剧扩大。入世前，我国行政主体的权力范围是十分巨大的，既包括产业政策的制订，又包括外贸管理，还包括外汇管制。入世后，wto规范体系要求将应由市场调节的全部事宜交还市场调节，这就意味着我国行政主体的权力范围在极短的时间内要急剧缩小，由此产生的问题，不但包括政府结构、职能和行政方式的调整，而且还包括市场机制的培育、规范和完善。因此，入世对我国行政主体权力范围的冲击，是对我国行政法律关系冲击中最主要的冲击。与此同时，入世却大大扩大了我国行政相对人的行政参与权。wto规范体系中的透明度原则，实际上赋予行政相对人十分宽泛的行政知情权；而有关必须提供向主管机关提出意见的合理时间的规定，实际上赋予行政相对人行政异议权和行政建议权。所有这些，无疑扩大了行政相对人的行政参与权，同时也有效地制约了行政主体的行政权力。②入世对行政主体的行政方法的冲击——从消极的不得侵犯行政相对人的合法权利到积极的保护行政相对人的合法权利。入世前，我国对行政主体行政方法的制约，主要集中于不得侵犯相对人合法权利上（如行政诉讼法有关案件受理范围的规定，几乎全部是侵权案）。入世后，消极的、不侵犯行政相对人的合法权利的要求已经成了行政方法的最低要求，而积极地保护行政相对人的合法权利，如尊重行政相对人的参与权，保护行政相对人的财产权以及维护行政相对人的机会均等的市场准入条件等等，便成了行政方法的正常的基本要求。这就要求行政相对人的权利救济手段必须大大扩大。除了保证行政相对人的知情权外⑦，对行政相对人的异议权、建议权、提请注意权等监督权也必须给予切实的保证，同时，对行政行为申请司法审查的权利也必须切实保证⑧。所有这些，对行政主体的行政方法无疑将产生强烈的冲击。3、入世对我国行政法律体系的冲击。入世对我国行政法律体系的冲击来自wto法律规范对成员国法律体系所提出的统一性、完善性和一致性的要求，换句话说，入世对我国行政法律体系的冲击，就是对我国行政法律体系不统一、不完善以及与wto规范体系的不一致的状况的冲击。下面分别予以阐述：①入世对我国行政法律体系的不统一状况的冲击。我国行政法律体系不统一状况可分为两种情况，一种是合法的不统一，一种是非法的不统一。所谓合法的不统一，是指由法律明文授权地方立法机构可以依据实际情况，对法律和行政法规做出变通规定，而产生的不统一。如立法法第六十六条规定民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例，自治条例可以依照当地的民族特点，对法律和行政法规做出变通规定。由于立法并没有把国家承担的国际条约义务列入禁止变通规定的法律清单中，从理论上说，就可能存在合法的法律不统一状况；所谓非法的不统一，是指地方立法机关或行政立法机关，为了保护地方利益，制订与国家法律、法规不一致、甚至相抵触的地方性法规或规定，而在一段时间内未被发现、未被纠正的。这种情况在我国不但存在，而且情况还相当严重⑨。这就给我们提出了清理和纠正与国家法律、法规不一致的地方法规的艰巨任务。②入世对我国行政法律体系不完善状况的冲击。如上所述，我国在建国后的相当长的一段时期内，不重视行政法律体系的建设，导致我国在入世前，许多行政法律规定都处于空白状态。入世后，我国加快了行政立法速度，在不到两年的时间里，就先后制定了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《中华人民共和国行政许可法》等一系列法律、法规。即使如此，我国的行政法律体系仍不健全，许多行政领域仍存在无法可依或法律规定不完善的情况，这种情况与wto规范体系所提出的行政行为必须有法律依据的要求极不适应，必须尽快扭转。③入世对我国行政法律体系与wto规范体系不完全一致的冲击。由于我国现行的行政法律体系脱胎于计划经济体制，因此，不可避免地在许多法律规定上存在着计划经济理念和规范的痕迹。在建立社会主义市场经济的过程中，我国不断清理和废除不适应市场经济体制的法律、法规，不断修改和制订适合市场经济体制的法律和法规，使我国目前的法律体系已基本与市场经济体制相适应。然而，法律清理工作并没有完成，与wto规范体系不一致的法律规定还大量存在，还必须下大力气进一步开展法律清理、废除、修改和修订工作。除了对现有法律法规进行清理、废除或修改外，我国还应完善必要的立法规定和立法程序，以保证新制定的法律与wto的规范体系相一致。也就是说，法律一致性的问题，不是一时的问题，而是长期的问题。一致性的问题，将长期影响我国的立法实践和法律体系的建设进程。三、迎接挑战，加快我国行政法制建设加快我国行政法制建设的工作千头万绪，内容方方面面，但笔者认为，最重要的是要抓好以下三个方面的工作：1、以公平、正义为准则，调整和规范我国的行政法律关系。①行政主体从控制中心向服务中心的转变是建立公平、正义行政法律关系的前提条件。行政主体是行政权力的拥有者和行使者，因此，行政主体必然是行政法律关系的主导方面，行政主体的地位和性质，必然决定着行政法律关系的性质。在封建专制社会，行政主体是为控制民众、监管社会而存在的，因此，行政主体的地位必然是权力中心、控制中心，与此相适应的行政法律关系必然是控制与服从的极不平等、极不公平的行政法律关系。与此相反，现代的行政法律关系应该是公平、正义的法律关系。权力的存在理由，已不再是控制社会、压迫民众而变为管理社会、服务民众，权力的行使目的已不再是牧民、役民，而转变为保护行政相对人的合法私利，促进社会的可持续发展。与此相适应，行政主体的地位必然要发生根本性的转变，即从控制中心转变为服务中心。所谓“服务中心”，包含两层含义：第一，行政主体是为服务于行政相对人而存在、而构建、而发展的。这是现代民主思想和民权思想在行政法律关系上的必然反映。据此，行政主体的设置、架构，行政权力的设定、限制和行使条件等等，都要以服务于行政相对人为基点，按服务于行政相对人的需要来设置和设定。这既确定了我国行政机构改革的指导思想，也规定了我国行政机构改革的任务。改革开放以来，我国已经进行了两轮大的行政机构改革，小的行政机构改革一直未间断。经过改革，我国的行政机构大大精简，机构设置日趋合理，行政职能开始转变，行政权力架构也有了新的变化。但是，以服务于行政相对人的标准来衡量，我国行政机构的改革还任重道远。从行政机构的设置来看，机构重叠、设置不合理、分工不明确的现象仍然存在；从行政权力的设定来看，我国行政主体的权力过大，权力范围过广，许多权力的设置与服务于行政相对人的要求不一致，甚至妨碍服务于行政相对人。因此，加快我国行政机构的改革步伐，按“服务政府”、“责任政府”的现念改革和构建行政机构，设定和规范行政权力，仍是我国今后相当长的一段时间内的紧迫任务。第二，行政主体服务于市场而不是控制和左右市场。这是wto规范体系对成员国行政主体的最本质要求，也是计划经济体制和市场经济体制的最根本的区别。众所周知，我国的行政体制是脱胎于计划经济体制的，从机构的设置到权力的设定，无不与计划经济有千丝万缕的联系。行政主体按服务于市场的要求来重新构建，行政权力按服务于市场的要求来重新设定，这无疑将是涉及行政体制的伤筋动骨的改革。继续这一改革进程，尽快完成这一改革，是我国入世后必须完成的一项任务。②建立行政相对人的地位平等、机会均等的社会规范体系是建立公平、正义行政法律关系的基本要求。社会公平、正义的首要条件是社会成员的法律地位平等。假如社会成员的法律地位不平等，存在着特殊成员、特权人物和差别待遇，就根本谈不上公平和正义。wto规范体系的非歧视原则和国民待遇原则都体现了社会成员法律地位平等的要求。因此，建立公平、正义行政法律关系，就不允许任何人有高于他人的法律地位、优于他人的社会待遇以及多于他人的特权。然而，现阶段的我国社会，差别待遇和不平等现象却比比皆是：市民和农民的地位不同，待遇不同，权利范围也不同；国有企业和民营企业以及三资企业的地位和待遇不同；授权企业（如有专营权、进出口权等授权的企业）与非授权企业的权利和待遇就更不相同。消除不合理的差别待遇，赋予社会成员平等的社会地位和公平的社会待遇，是我国建立公平正义行政法律关系一项长期和艰巨的任务。除了地位平等外，机会均等也是社会公平正义的一个重要条件。如何建立对全社会成员公平开放的市场准入制度，如何保证社会成员享有平等的社会竞争机会和公平的社会竞争条件，这也是建立公平、正义的行政法律关系所必须解决的问题之一。入世后的中国，必须下大力气建立和完善保证公平竞争的市场规范体系。③行政公开，是建立公平、正义行政法律关系的最重要保证。行政公开是指行政主体通过将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和公众公开，使相对人和公众知悉的行政方法。我们说行政公开是建立公平、正义的行政法律关系的最重要保证是因为：首先，行政公开是行政公正的最重要保证，所谓“阳光是最好的消毒剂”，而“暗箱操作”则是腐败的根源之一。行政公开就是把行政主体的行政行为置于公众的监督之下，杜绝暗箱操作，这无疑是行政公正的最重要保证；其次，行政公开保证了行政相对人有效地行使其合法权利，从而有效地保护其合法权益。行政公开保障了行政相对人的知情权，而只有在全部知情的情况下，行政相对人才能有效地行使异议权、建议权、抗辩权、申诉权等等；最后，行政公开，有利于建立和加强行政相对人对行政主体的信任，促进行政相对人与行政主体积极合作，从而大大提高行政效率。然而，我国目前的行政公开制度可以说是极不完善、极不健全的。在立法层面下，我国宪法中对公民的基本权利的规定缺少对知情权的规定，在制度层面下，缺乏对行政公开的义务、范围、方法、程序以及法律责任等的系统的制度和规定。所有这些，都是摆在入世后的中国面前急待解决的问题。2、以“制约权力、保护权利”为指导思想，建构和完善我国的行政法律制度。制约权力是政治现代化的重大课题之一，也是政治民主的最基本的要求。从广义上说，制约政府的权力是保护人民的权利的前提。对权力的制约越成功，对权利的保护就越彻底，政治的民主程度和现代化程度就越高。因此，建构和完善我国行政法律制度，应以制约权力、保护权利为指导思想。①以法律制约权力，是制约行政权力的根本途径。以法律制约权力，包括如下三个内容：第一，一切行政权力的设定、授予和委托都必须以法律为依据；第二，一切行政权力的行使必须按法定的程序和法定的方法行使；第三，一切违反法律的行政行为都必须依法受到追究和制裁。目前，我国行政法制建设还处在起步阶段，许多法律尚未制定，已制定的法律尚有许多不完善之处，这些，导致相当一部分行政权力的设定和授予没有法律依据，相当一部分行政权力的行使方法和程序缺乏规范，而对于行政违法违规行为的制裁更缺乏法律规定。下大力气完善和发展行政法规，使得行政行为有法可依，有法必依，是我国行政立法机构面临的重要任务。②扩大行政相对人的参与权和监督权，是制约行政权力的重要保证。长期以来，受计划经济体制的影响，我国的行政法律制度对行政相对人的义务和责任强调得较多，而对行政相对人的知情权、异议权、参与权和监督权规定得较少。这是导致权力失控和权力滥用的重要原因之一。要制约权力、规范权力，就必须进一步扩大行政相对人和公众的行政参与权和行政监督权，建立和健全保证行政相对人和公众行使参与权和监督权的有效机制，使政府工作人员的一切行政行为都置于公众的监督之下，从而保障行政的公正和效益。③扩大和完善行政相对人的救济手段，是制约行政权力的重要方法。除了事前制约（法律制约）和事中制约（行政相对人和公众的参与和监督）外，事后制约也是制约行政权力的重要方面。所谓事后制约，是指在违法或不当行使行政权力的情况发生后，能通过有效的机制制止和纠正滥用行政权力的行为。这个机制，就是行政相对人享有和利用广泛有效的救济手段的机制，包括行政复议和行政司法审查机制。我国虽然已经颁布了行政复议法，行政诉讼法等法律、法规，但在司法机构的独立性方面，在司法程序的合理性方面，以及司法案件的受理范围方面仍有许多急待改进之处，仍需进一步加强和完善。3、以法典化为目标，逐步完善我国的行政法律体系。我国目前的行政法律规定，都以单行法的形式颁布实施。这是建立行政法律体系的初期阶段的特征，也是完善行政法律体系的必经阶段。然而，行政法律体系建设的最终目标和完善的标志，必然是法典化。这是因为：①行政法律法典化是统一行政的必要条件。wto规范体系对成员国行政主体的最基本要求之一就是统一行政，即在管辖领土全境内以统一的方式实施统一的法律、法规。而分散的单行法规难免会存在不一致法律规定，会产生相矛盾的法律解释，会导致相冲突的执法方法，而行政法律的法典化既能保证法律规定的一致性，也能保证行政方法的统一性，因而是统一行政的必要条件。②行政法律法典化是依法行政的重要保证。行政法律法典化使行政权力建立在统一和明确的法律基础之上，使行政行为有统一、明确的法律可依；也使行政相对人和公众能依据统一、明确的法律行使参与权和行政监督权。因此，行政法律法典化，是依法行政的重要保证。③行政法律法典化，是发展和完善我国行政法律体系的最好方式。行政法律的法典化是一个长期、艰难的过程，其成功，既依赖于相配套的行政体制改革的成功，也依赖于行政法律理论的重大突破。反过来说，行政法律的法典化，既能推动行政体制的改革，又能促进行政法律理论的发展，因此，我们说，行政法律法典化是发展和完善我国行政法律体系的最好方式。然而，行政法律法典化虽然是我们努力的目标，但制定行政法典并不是现今能做到的。行政法典的制定有赖于三个前提条件的实现：其一，相配套的行政体制改革已经基本完成；其二，相适应的行政法律理论体系已经日趋成熟；其三，相关的单行法律、法规已经基本齐全。只有在这三个前提条件都满足的基础上，才能着手制定行政法典。而这三个前提条件，在我国目前没有任何一条已经具备。因此，在相当长的一段时间内，我国行政法律体系建设的主要任务，不是着手制定行政法典，而是通过艰苦的工作，逐步满足和实现上述三个前提条件。愿全国的法律工作者和政府与人民一道，借入世之东风，加快我国行政法制建设的步伐，早日建成与wto规范体系相一致，符合现代民主、法制精神的，公平、正义和高效率的行政法制体系。注释：①有关传统国际法的定义和性质，可参阅北京社会与科技发展研究所组织翻译的[英]戴维.m.沃克编著的《牛津法律大辞典》中有关“国际（公）法”的条目。见光明日报出版社1988年版第457页。②详见石广生主编《中国加入世界贸易组织知识读本》（三）人民出版社2002年1月第1版附录第6页。③详见上书附录第8页。④参阅上海科学院法学研究所编译的“国外法学知识译丛《国际公法》”1981年6月第1版第13—18页。⑤有关世界贸易组织的贸易政策审议机制的介绍，可参阅李双元、蒋新苗主编的《世贸组织（wto）的法律制度》中国方正出版社2001年9月第1版第46—50页；石广生主编《中国加入世界贸易组织知识读本》（一）第68—70页。⑥有关世界贸易组织的争端解决机制的介绍，可参阅司法部法规教育司和国家外国专家局科教文卫司编的《wto争端解决机制——规划、程序与实践》一书，法律出版社2002年4月第1版。⑦有关行政相对人的知情权的论述，可参阅冯国基著《面向wto的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》法律出版社2002年9月第1版第76—93页。⑧有关wto的司法审查体制和规定，可参阅江必新著《wto与司法审查》人民法院出版社2002年6月第1版。⑨参阅皮纯协主编《行政程序法.比较研究》中国人民公安大学出版社2000年6月第1版第532页。
法律制度体系篇7
一、问题提出
（一）职业教育校企合作有效性的概念解读
1.有效性的概念界定
理论上，有效性（effectiveness）是指产生所需结果的能力，即事物被确定为有效就一定意味着产生了它所期待的结果，遗存了深刻的无法湮灭的印迹。有效性在数量和质量上都存在程度上的差异，这表明实际结果与特定标准相比正性或负性的匹配程度，即所获得的效果在数量和质量方面成功实现了既定目标的程度。在社会实践中，有效性是指已经实施工作进展的正确性、精确性和完成性，是指试图获取的工作绩效实际上就是自己真正想要获得的主观预设结果。社会实践有效性的突出特征通常表现在决策、人员、工作环境、时间以及管理过程等方面。
2.校企合作及其有效性
校企合作是指基于企业用人需求，校企双方在资源共享、优势互补、责任同担和利益共享的原则下共同培养符合岗位需求的高技术技能人才。校企合作的有效性是指企业和院校在开展互利、互惠、互动、共赢的职业教育实践过程中实现校企深度融合的程度，表现为广度、深度和持续度等方面，即校企双方在实现价值理念、目标追求、团队协作、利益共享等层面一致性的最大程度，是职业教育持续平稳发展的核心支点和根本保障。衡量校企合作的有效性客观上存在学习的情境化程度、教学安排的合理化程度、生产过程与课堂教学过程的有机衔接程度以及教学内容的科学化程度等方面指标[1]。
（二）我国职业教育校企合作现状
1.我国职业教育校企合作依然处于摸索阶段
2005年颁布实施的《国务院关于大力发展职业教育的决定》，明确提出职业教育要大力推行工学结合、校企合作的培养模式，要与企业紧密联系，加强学生的生产实习和社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式[2]。随着市场对高技能人才需求的增长以及职业院校人才培养水平评估工作的开展，我国职业教育开始重视建立实训基地（尤其是校外实训基地），虽然取得了一些成绩，但尚未形成完善的实践教学制度体系，更缺乏职业教育实践教学立法，实践教学在很多方面没有标准和规范，缺乏制度化的全过程监控体系，实践教学的随意性较大，实训基地建设、实践教学管理乏善可陈。
2.我国职业教育校企合作步履蹒跚
目前，我国职业教育校企合作面临五大难题：第一，企业缺乏接收实习生的积极性，学生到企业实习难；第二，校企合作开发课程难，共同开发专业人才培养方案、课程、教材的覆盖率较低；第三，“双师型”教师队伍建设难，尤其是兼职教师队伍建设困难重重；第四，学生实习期间的权益保障难，实习生成为社会新的弱势群体；第五，参与合作的企业获得回报难，大多数地方企事业单位接收实习生付出的成本得不到应有补偿，许多单位把实习生当作“廉价劳动力”使用，实习质量无法保障。
（三）我国职业教育校企合作的有效性存疑
《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010―2020年）》将校企合作提升到非常重要的战略地位，指出校企合作是职业教育的核心支点，要制定校企合作制度法规，促进校企合作发展[3]。诚然，导致我国职业教育校企合作陷入困境的因素较多，但基本上可以归纳为以下几类。
1.体制不顺，价值取向大相径庭
只有职业院校和企业同样重视校企合作，才能够最终实现共振和共赢。由于我国校企合作处于特有的条块分割管理体制状态下，虽然职业院校作为校企合作的一方主体，几乎掌控了所有的劳动力市场供给渠道，但即使组建了“职教集团联盟”的多数职业院校也有意无意地无视甚或排斥地方政府和企业参与职业院校的教学管理，导致校企合作的组织机构、人员配备、管理体制等难以与校企合作咬合匹配，合作过程形单孤影，基本上只是靠人脉走过场。而作为校企合作的另一主体，虽然企业处于技术技能型劳动力日益短缺和产业结构不断优化升级换代的背景之下，但多数企业依然不能正确看待与职业院校的校企合作并积极主动地参与和融入到职业院校的人才培养过程中去，再加之职业院校与企业的价值取向各异，为此，职业院校和企业在整体上各自为阵，不能够形成合力，无法取得校企合作的预期成效。
2.专业化、职业化教师队伍良莠不齐
相比其他类型的教育来说，我国职业教育底子薄、基?a差，尤其教师队伍建设严重滞后于职业教育发展。一方面，目前我国职业院校教师队伍的学历水平和高级职称比例都有相当程度的提升，但具有丰富企业实践经验并拥有相应职业资格证书的教师并未成为主流[4]，专业知识有余而职业技术技能不足，多数“双师型”教师有名无实，为扬长避短，教学中就难免“厚理薄技”，传授的专业理论知识可能远远超出职业教育对理论知识“够需”和“够用”的要求，而学生真正需要的扎实应用型技术技能知识却不足，与职业教育的培养目标南辕北辙；另一方面，企业工程技术管理专家、高技术技能型实践人才到职业院校担任专兼职教师还缺乏相关的政策支撑[5]，而他们自身作为教师的专业化程度不够，缺乏职业技术技能的传授技能和教学艺术，致使实习实训学生进入企业顺利接受技术技能的实践学习有一定困难。显然，无论是职业院校还是合作企业，合格的专业化、职业化教师队伍建设可能尚在起步阶段，难以有效保障职业教育人才培养的质量。
3.制度框架设计不尽合理
我国职业教育校企合作的半工半读、顶岗实习、订单培养、工学交替、职业教育集团办学和学校工厂运行等制度范畴涉及宏观、中观和微观等，这些制度并不完善，突出表现为虽然把校企合作的重要性提升到无以复加的高度，但通篇原则性的定性描述居多，而作为校企合作实践支撑的经费投入、实训管理和师资建设等方面的刚性制度缺失，没有校企合作实践的强制硬性约束以及针对主体执行不力的清晰严厉的定量处罚规定，看似面面俱到，实则空泛疏简。与此同时，虽然《职业教育法》明确规定行业组织和企业、事业单位应当依法履行实施职业教育的义务[6]，《国务院关于大力发展职业教育的决定》进一步提出企业有责任接受职业院校学生实习和教师实践，而现实中我国企业参与校企合作只是“软约束”，但学校参与校企合作却是职业院校持续发展并确保办学质量的“硬约束”，这种“失衡”的制度约束导致企业缺乏参与“校企合作”的内在动力，致使校企合作实践过程“学校热、企业冷”。
纵观我国职业教育校企合作总体上的“悬浮”实践，究其缘由，不尽合理的法律制度体系设计可能首当其冲。校企合作法律制度体系框架缺乏精细明晰的科学设计，有效性大打折扣，校企合作难免走上空、虚、粗放、不确定和不可持续的不归路。
二、发达国家职业教育校企合作有效性法律制度解读
德国、美国和日本等发达国家开展职业教育校企合作都以构建完备的法律制度体系为逻辑“原点”，明确规定了职业教育校企合作的原则、责任与义务，严苛框定校企合作企业的行为，严格规范企业内部供学生生产实践的生产岗位，合理搭建供学生教学实践的培训车间，校企合作拥有完整的培训计划、充足的培训经费以及合格的培训教师[7]。
（一）德国职业教育校企合作模式及其法律制度
1969年，德国颁布了《联邦德国职业教育法》，确定“双元制模式”，确立校企合作中学校和企业两个主体，详细规定了职业培训合同的签订、企业实施职业教育的资格、职业教育实施方及受教育者双方的责任和义务、受教育者享受培训津贴的权利、职业教育场所的必备条件、考试要求、考试证书的等值、违法行为及惩罚等内容[8]。
1.关于校企合作主体地位的法律规定
德国以立法的形式明确企业与学校是校企合作开展职业教育的两个主体。其中，企业必须具备一定资格，通过资质认证、遵循《职业培训条例》才能参与校企合作，与学校一起协同开展职业教育人才培养。职业院校由各州教育部管理，遵循州立学校法。学员拥有学生和学徒双重身份，分别在学校和企业开展学习[9]。
2.关于校企合作双方责权利的详细规定
德国职业教育法律明确规定了校企合作中企业和学校等参与方的责任和权利，其中，企业必须遵守全国统一的规定与学徒签订培训合同，详细界定了合同的形式和内容，规定了企业的责任和义务，确保学徒在企业的学习质量。同时，阐述了职业教育机构和学员的义务，详细标识了脱产方式、证书发放、津贴支付以及假期设定等多方面的权益。德国职业教育法律还规定了违反规则的行为，包括违规的具体条款和罚金，内容具体，可操作性强。
3.关于校企合作企业主导的适用性法律规定
德国职业教育通过法律制度保障双元制校企合作模式，规范企业参与职业教育校企合作的行为，在学生与企业签订的合同中明确学生既是学员又是学徒，企业根据自身发展需要、具体岗位需求培养人才，针对性较强，但校企合作过度依赖企业，可能导致职业教育的教育属性丧失，人文素质低落。
（二）美国职业教育校企合作模式及其法律制度
美国于1963年颁布了《职业教育法》，推出合作教育的校企合作模式，要求职业院校与企业相互合作，各州应提供充分的财政资助。同时，职业院校的学生一边在学校学习，一边在企业参加实践，学校学习与企业实践交替轮换，学校为主，学生身份单一[10]。美国1982年通过的《合作训练法案》?定，由各州制订职业教育培训计划，企业参与制定、修改及实施职业教育与培训的课程[11]。1994年，美国总统克林顿签署了《从学校到工作机会法》，提出在高中阶段实施“学校职业教育+企业培训”计划，行业企业参与培训，负责提供学习课程，向学生提供实践岗位以及实践工作的指导，完成职业教育与培训的学生不仅获得高中毕业文凭，还荣获行业认可的职业技能证书。
1.关于校企合作立法的社会导向
美国出台的职业教育校企合作法律通常都以社会需求为导向，内容具体明确，旨在解决当时校企合作面临的社会矛盾，对问题及其解决方案都有详尽的条款解释，开展“校企合作”具有很强的针对性和可操作性。
2.关于校企合作的经费保障
美国有关法律明确规定开展职业教育校企合作的参与主体不是企业，而是联邦政府、各州政府、职业学校、社区学院以及综合高中。学校根据市场需求自主办学实施校企合作，而政府主要依照相关法律对校企合作加以宏观调控，用充裕的经费作为校企合作的有效杠杆，激发企业和社会各方力量参与职业教育校企合作积极性。
3.关于校企合作法律的及时修正完善
美国对既有法规适时修订以便适应社会经济发展变化的需求已经成为常态。1963年美国通过《职业技术教育法》，后于1968年、1972年、1976年先后修订，并于1984年《珀金斯职业技术教育法》加以替代[12]，而《珀金斯职业技术教育法》又分别在1990年和1998年被修订，后于2006年出台了《珀金斯职业技术教育改进法案》，该法案明确指出职业教育开展的校企合作为合作教育模式，聚焦企业的参与性以及企业与学校之间的合作教育，学校通过与企业的紧密合作，从实际出发开发和调整专业，修订课程设置，整合学校理论课程与企业的实践实习，完善教学内容，契合经济社会发展的需要。
（三）日本职业教育校企合作模式及其法律制度
1958年，日本颁布的《日本职业训练法》是以企业终身雇佣制度为前提的职业教育基本法，标志着日本企业职业培训制度的形成。其规定了政府和企业对职业教育开展校企合作的责任，要求企业培训必须与学校建立合作关系，按照校企合作的法律规定接受资助并获得国家认可。
1.关于校企合作注重企业内训的规定
日本依据本国经济社会发展和行业企业的用工实际，确保提高劳动者的从业能力并努力形成自身特色，有关职业教育校企合作的法律重视和规范企业内训，明确学校教育的毕业生是内训的重点，要求理论与实践相结合，掌握与职业岗位相符的知识技能，保障职业技术培训的质量。
2.关于校企合作立法的借鉴与创新
日本职业教育校企合作立法的一大特色是学习和移植欧美职业教育校企合作制度，尤其是美国职业教育的校企合作制度，在扬弃中不断适时修订调整完善立法，开展自身的校企合作立法，同时结合国情积极创新，逐步形成具有自身特色又为其他各国效仿和学习的职业教育校企合作法律制度体系。
3.关于校企合作法规内容的具体化
日本有关职业教育校企合作的《职业训练法》规定了职业培训企业所具备的资格、职业培训的具体形式、职业培训学生在企业实习的劳动时间和劳动强度等，并制订了具体明确的罚责规定。现行的《职业能力开发促进法》和《职业能力开发促进法实施细则》更加详细规定了开展“校企合作”职业培训机构所应具备的职业开发能力以及所对应的训练科目、培训教师资格等，要求基于企业内培训具体的岗位需求实施教学。
（四）发达国家职业教育校企合作有效性法律制度体系的特征
1.凸显了职业教育校企合作法律制度体系的强制性
德国、美国、日本等发达国家开展职业教育校企合作契合自身的经济社会发展特质，仰仗于各具特色、成熟丰富的法律制度体系。为强力推进职业教育的校企合作，发达国家积极构建并完善校企合作的相?p法律制度体系，还以本国的教育法和职业教育法为依据，颁布职业教育校企合作的促进条例及实施细则，对职业教育校企合作的具体问题作出清晰的法律解读，不仅涉及职业院校的设置标准、办学形式、实训基地等学校的内部管理，还具体设定校企合作行为主体的法律条款，规定学校与企业签订合同的范式，界定合同所包含的内容，涉及企业、学校、学生的责权利以及行业企业参与职业院校讲授理论和实践课程的统一标准与具体考核标准、办法等，同时，设置校企合作专项资金并限定其用途，建立校企合作协调委员会，开展法律责任界定、监督检查和法律救济等多项活动，强力落实职业教育的校企合作。
2.强化职业教育校企合作的企业主体性
发达国家有关法律制度体系高度倡导职业教育“校企合作”中企业的担当和责任，明确要求由企业确立职业院校培养技术技能型人才的职业标准，把对企业员工的岗位要求与学生的培养目标相结合，解决职业院校培养人才理论教学与实践教学的脱节问题，同时降低企业对初上岗员工投入的培训成本。有关法律制度强调企业具有两方面责任：一是企业要成为拥有职业教育校企合作激励机制和保障措施的办学主体；二是企业要拥有职业教育校企合作的主体责任意识，与职业院校共同研究技术技能型人才的培养方案、专业开发、课程设置、教师培训、学生考核、教学质量监控、接纳学生和专业教师实习以及实训场地、设备设施、师资指导、安全防护措施等，确保企业在开展校企合作过程中发挥主体和主导作用，彰显职业院校及其学生的合法权益。
3.强调职业教育校企合作立法的动态适时性
职业教育与经济社会发展联系紧密，有关法律制度应及时反映经济社会发展的最新需求，并用立法的形式解决经济社会和职业教育发展中出现的难题。同时，在经济社会和职业教育发展过程中，许多问题不可能仅通过一部相关法规就能解决，需要及时加以修改、编纂、解释和废止，并根据需求编制相应的职业教育校企合作法律制度。为此，发达国家相关的职业教育校企合作法律制度与时俱进，不断修订、修改、调整和修正，以期在正视现行法律制度实施存在问题的基础上，适时修缮更加符合经济社会和职业教育校企合作运行实际的法律制度。
4.重视职业教育校企合作立法的创新性
创新已成为发达国家职业教育校企合作立法的鲜明特色。职业教育校企合作的立法创新是在总结他国立法的经验与教训和在借鉴与模仿先进经验的基础上，极力使职业教育校企合作法律制度体系本土化、特色化，密切关注相关法律在本国实际运用中的调整和适用，通过持续学习他国的法律制度来逐步完善本国相应的法律制度，不仅系统分析他国职业教育校企合作立法的经验，还尊重本国职业教育校企合作发展的特殊性，适应经济社会和职业教育发展的需要，及时反映社会发展、行业企业变化的最新需求，不断完善职业教育校企合作法律制度体系，合理调整职业教育校企合作的各方关系，解决社会矛盾，促进职业教育的发展。
三、增强我国职业教育校企合作法律制度体系的有效性
（一）我国职业教育校企合作法律制度体系的有效性追问
改革开放、尤其是自1994年以来，我国教育法制化进程明显加快，基本形成了比较完善的职业教育校企合作法律制度体系，但其有效性依然有待进一步加强。
一是国家法律在支持企业参与职业教育校企合作方面的有关规定还比较“原则”，仍停留在一般性倡导层面，对参与校企合作的校企双方没有实质性的奖惩保障措施，从而导致实践中企业参与职业教育校企合作的积极性普遍不高，多数合作流于形式、没有实效。
二是在《企业法》《税收法》等相关法律中没有与《教育法》《职业教育法》《教师法》等教育法律相配套的规定，对于违反者的处罚措施更是不力，而且没有校企合作的专门法律，导致职业教育校企合作以学校为主，企业缺位，政府有力的财政和政策支持也比较缺乏。
三是《劳动法》《高等教育法》《就业促进法》等法律只是对职业教育校企合作作了零星、片面和不成体系的规定。其中，《劳动法》的相关规定侧重企业开展职业教育与培训，与职业院校几乎不存在关联；《高等教育法》聚焦高层次实施普通高等教育的学校与研究机构、企事业单位之间的校企校地合作，高职院校则基本处于被忽视的边缘地位；《就业促进法》以促进就业为主轴，只是把开展校企合作作为增进就业的一种途径选择。
四是《教育法》和《职业教育法》对开展职业教育校企合作存在不尽合理的规定。其中，《教育法》只规定了企事业组织为本单位职工提供培训的便利条件，鼓励与学校开展校企合作，为学生提供便利的实习场所，但没有具体详尽的操作性规定，更缺乏实施的强制性。与此同时，《职业教育法》只是大致规定了企业参与职业教育校企合作的权利和义务，而对于企业参与校企合作的问责规定并不明晰。
五是鉴于职业院校的管理体制依然存在条块分割的隶属关系，造成“校地校企合作”的有关法规涉及的主体主要是地方企业和职业教育机构，与职业院校并无直接瓜葛。
（二）增强我国职业教育校企合作法律制度体系有效性的切实措施
我国职业教育校企合作客观上存在明显的法律制度体系的缺陷，阻碍了职业教育校企合作的稳步发展，无法充分展示职业教育校企合作的有效性，导致职业教育校企合作说起来重要（甚至把视为职业教育生存发展的逻辑起点），而在实践过程中却成为鸡肋。由于企业和职业院校在开展职业教育校企合作中存在事实地位的巨大落差，企业成为“甲方”，职业院校寻求企业“合作”的冲动往往遭到企业漠视冷遇的“乙方”命运，企业在校企合作中几乎不受约束，有利则抢，无利则躲，以致校企合作难以为继、收效甚微，与职业教育开展校企合作的初衷渐行渐远，无效惰性的校企合作充溢弥漫。为此，我国职业教育校企合作亟需重构法律制度体系，借鉴发达国家职业教育校企合作法律制度体系的有益养料，精准弥补我国职业教育校企合作法律制度体系的“短板”，完善法律制度保障体系，持续增强我国职业教育校企合作的有效性。
首先，抽丝剥茧，缕清我国职业教育校企合作现有法律制度体系的致命短板。我国职业教育校企合作有长期的过去，但只有短暂的历史，而是否拥有权威性的法典规范是职业教育校企合作生存发展的试金石。鉴于当时粗放的经济社会环境和低下的劳动生产力发展水平以及立法机构对职业教育校企合作的粗浅认识，我国20世纪90年代中后期陆续颁布实施的相关法律存在明显缺陷，既不能够规定我国初期开展职业教育校企合作的理性行为，更难以指导当今职业教育的校企合作实践，导致我国职业教育校企合作的实践主体不明、责权利不清、利益攸关方法律关系紊乱、实践行为规定原则性随意化、激励机制缺位甚至错位，职业教育校企合作举步维艰。为此，需要有关的职业教育理论工作者、法律工作者、经济学家、社会学家、政策制定者以及行业企业的专家学者仔细剖析我国相关法律制度各条款的实践适用性，果断清理过时不当的法律条文，在切实调研的基础上细化操作性行为规范，补充修订相关的法律条文，在时机成熟时讨论颁布相关法律的修?草案，全面保障职业教育校企合作实践主体的法律尊严。
法律制度体系篇8
关键词:企业会计法律体系核算模式国际化
一、现有会计法律体系形成过程的历史回顾及格局分析
以《企业会计制度》的颁布实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:第一个层次是会计法律,主要是指会计法。第二个层次是会计行政法规。第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规;二是会计监督方面的法规;三是会计机构和会计人员方面的法规;四是会计工作管理方面的法规。
二、现有企业会计法律体系运行过程中所面临的问题
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范。所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系;(2)许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,这一方面损害了会计制度的完整性和系统性,另一方面则往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽如人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大,例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择;而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制。因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,如加速折旧法、成本与市价孰低法等在我国尚未获得用武之地,或在应用的范围上受到严格限制。再如,国际会计准则对企业集团分部业绩报告的编制、通货膨胀条件下的财务报告等均制定了相应的会计准则;而我国尚缺乏这方面的准则规范。由于这些差异的存在,一方面要求我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升,不利于这些企业的国际性竞争;另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从,比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,也即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”。主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行审计业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为。比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
三、深化我国会计制度改革的思路
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
改革会计制度是建立和发展市场经济的客观要求,而市场经济的发展是一个从不完善到完善、从不规范到规范的动态过程。因此,从理论上说,会计制度应随市场经济的发展而不断地进行改革和完善,以适应市场经济发展各不同阶段企业经营的特点。但事实上,会计制度变革与市场经济发展具有不同的特征。首先,市场经济发展作为客观环境的变化,具有其内在的规律性,而会计制度变革是从属于市场经济的一种行政行为,缺乏内在必然性的因素;其次,市场经济发展是一个渐进的过程,具有动态性和连续性,会计制度变革则是依据一定时期市场经济运行的相对稳定特征,对原制度进行修正和革新,其变化具有间歇性和相对稳定性。以上两个方面表明,会计制度的改革不仅要考虑当前的市场环境,而且要能体现市场经济发展的未来趋势及其规范化的要求(即具有前瞻性),以便能指导和规范不断出现的新业务、新事项的会计处理。
(二)加快我国会计规范的国际化进程
会计规范作为一种上层建筑,必须要随客观经济环境的变化而不断地修正和完善。由于基本经济制度的差异,我国的宏观经济环境有别于西方国家,但就发展市场、规范市场体系这一点而言,各国的目标是一致的。随着我国市场经济的进一步发展及健全、完善的市场体系的日益形成,我国市场必然要融于世界市场体系,加入国际性的商业交易网络,适应这种市场体系国际化的要求,作为“国际性商业语言”的会计必然要走向世界,融于统一的国际会计体系之中。针对我国会计国际化的现状,加快会计国际化的进程是深化我国会计改革的一个重要方面。会计国际化所包含的内容很多,但其核心在于会计规范的国际化。
(三)广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提
如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的核心。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的董事会和作为人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。
(四)适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性
信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,致使相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统———虚拟企业的出现成为可能;另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了条件,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。
(五)重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件
反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面。而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有两个条件:一是会计人员的自身业务素质;二是会计人员的职业道德。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。
(六)进一步明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系
1.会计核算制度与会计准则的关系。适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替。在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。
2.会计核算制度与税法的关系。会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。
3.会计核算制度与财务制度的关系。财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容。也将作较大的调整,现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。
法律制度体系篇9
党的十四大与我国宪法修正案均确定了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。目前，我国正处在由原来的计划经济体制向市场经济体制过渡的社会转型过程中。不论是对于如何顺利地解决这一社会转型过程中体制惯性和利益整合所引起的社会问题，还是对如何培育和完善作为一种新体制的市场经济制度，人们都已经深深地认识到法制的重要意义。无疑，强调与重视法制对市场经济体制之建构与运行的重要作用确是十分必要。但是迄今为止，在考虑我国市场经济法律体系之构建时，理论界和实践中都明显地表现出对实体法制度的过份侧重，而对理应在现代法律制度中占据枢纽地位的程序法制度，特别是规范现代市场经济体制中行政权利行使之方式、手段、步骤等问题的行政程序法制度，则缺之深切的关注和理解。例如，法学界一直在讨论的市场经济体系框架，几乎仅限于市场主体制度、市场运行及监控制度的实体合法性方面，鲜有涉及专门的行政权与市场关系这一重大问题的程序法制度。以法律体系内部结构的协调性要求来看，缺乏完备程序要件的法律体系和法制系统是难以操作和运行的，其结果要么使法制流于形式化，要么使法制与先秦法家所主张的“令行禁止、正名定分”的严刑峻法同构化，法律史的考察已一再表明了这一点。[1]基于这种历史教训与现实状况相结合的考虑，笔者认为，在构建我国市场经济法律体系时，必须对法律程序制度特别是规范“政府──市场”关系某些重要方面的行政程序法制度予以特别的重视。
强调构建市场经济法律体系过程中对行政程序法的重视，首先是因为它是市场经济体制中一项基础性法律制度，同时又恰恰是目前最欠完善的一项法律制度。现代法律程序就其通常意义看，包括选举程序、立法程序、审判程序和行政程序。其中选举和立法程序直接与国家的政治制度相关；审判程序则主要是规范司法权活动的“程序正义”问题的规则体系。随着我国民主与法律建设的逐步推进，上述程序法律制度都不同程度地得到了完善，如我国权力机关代表的选举规则及其议事规则均已颁布，行政诉讼制度业已确立，民事诉讼法通过修改结束了其试行阶段并得到进一步完善，刑事诉讼法也正在修改之中。但是作为规范行政权运行方式、步骤、顺序、形式之规则的行政程序法，却几乎仍是空白。实际上，在市场经济条件下，行政程序的作用恰恰更为重要。因为现代市场经济体制中最基本的关系即“政府──市场”关系，如何恰当处理好这一关系，特别是对这一关系中政府的行政权如何定位，不仅关系到市场经济体制能否最终建立，也关系到其能否顺利运行，而对行政权在市场经济条件下的恰当“定位”，不仅需要实体法上政府与市场之间权利义务的合理配置，在一定意义上更依赖于对行政权运作程序的规范化。缺乏后者，极有可能造成如同计划经济体制下行政权行使对公民权利恣意与专横的干预和处置的态势，使市场主体的权利难以真正得到保障和落实。甚至，离开规制行政权活动过程的程序法制度，新旧体制的转轨将倍显艰难，规范市场经济体制下诸多社会关系的实体法体系也将难以运行。对此，笔者稍后将予以进一步的分析。
强调在市场经济条件下对行政程序法的重视，还因为现实中恰恰存在着行政程序法观念极其淡漠的事实。这种状况也是传统法律文化的表象之一。考察中国法律史不难发现，先秦以后的传统法中一直缺乏程序形式的要素，程序法为实体法所吸收。[2]建国以来，特别是改革开放以来，我国对民主与法制建设非常重视，先后完善了选举、立法和审判程序，极大地推进了改革开放和民主法制建设。但对行政程序法却仍然一直未予重视。比如，查我国权威的法学辞书，可见“程序法”条注曰：程序法，即诉讼法、审判法、助法，……为保障实体法的诉讼法律制度。[3]这就把程序法等同于诉讼法，完全排斥了行政程序法。这种行政程序法观念淡漠的状况，推根究源，是与我国长期以来的计划经济体制以及高度集中的行政权本位主义分不开的。计划经济本质上是一种权力经济，其基本特征是行政权对社会经济活动的全面干预和管理，这种行政权本位主义从根本上排斥要求行政权规范、民主、公正行使的行政程序法制度。从实践中看，缺乏程序法规则的行政权在运行中固然具有了较高的灵活性，但同时也造成了其行使的恣意与专横，这无疑与市场经济民主精神和权利保障观念相去甚远，也不符合现代行政法治的精神。与此相反，现代行政程序法内蕴的行政权运行“公开、公平、公正”之要求，无论是形式上还是实质性均契合了市场经济及行政法治的根本要求。西方法律传统表明，行政程序所要求的“正当过程”，本质上具有防止政府专制，保证行政决定客观、公正的作用，有助于改善政府与公民的关系，从而推动了西方市场经济的发展。[4]因此，在构建市场经济法律体系时，不论是从市场经济体制的内在要求还是从现代法治精神考虑，都应当转变观念，高度重视对行政程序法制度的建设。如果说市场经济是法治经济，从而有必要建立完整、严密的法律体系对其予以调整和规范的话，则从某种意义上看，行政程序法制度恰恰应成为这一法律体系构建与完善的基础，因为后者不仅有利于真正廓清市场经济条件下“政府──市场”这一基本关系，而且也是中国法制走向现代化的关键一环。
二、体制转轨与行政程序法的意义
作为我国经济体制改革的目标，市场经济之建构与完善需要经过一个较长的时期，即新旧体制转轨的过渡时期。原有的计划经济体制能否顺利地向市场经济体制过渡，不仅直接决定了后者能否最终建立和完善，也影响到社会能否稳定和发展。在这一体制转轨过程中，政
府职能及其实现方式的转变，无疑是上述问题的焦点。
计划经济体制本质上的行政权本位主义，决定了行政权在这种体制中的三个基本特征。第一，范围的广泛性。行政权对国家经济活动进行全面干预和控制，排斥市场的调节功能。第二，作用的单方性。行政权依行政机关意志单方面发生作用，限制和压抑相对一方的意思表示，缺乏对相对人权利予以尊重和保护的机制。第三，权力行使的非规范性。行政权的行使过份侧重于行政目的，而实现这种目的过程和手段则带有任意性、封闭性和非公开性。从法律上看，前述第一点是行政实体法上行政主体与相对人的权利义务分配问题，后述两点则是行政程序法关于行政权行使的方式、步骤、手段、形式等程序规则问题。市场经济之建立对行政权提出了与此完全不同的要求，即行政权与市场保持一定的空间距离，承认并尊重市场主体权利的相对独立性，从而必须转变政府原有职能。行政权对市场的调控应遵循公平、公开、公正的原则。这样，在新旧体制转轨过程中，行政权在实体和程序两方面均需发生相应的转变。
就行政权与市场主体实体权利义务的配置上看，体制转轨要求重新合理配置双方权利义务，原来的行政权过多干预甚至吞并市场主体权利的状况急需扭转。对此，我国已着手转变政府职能，使原来政府对经济活动全面、直接的管理转向服务、监督和宏观调控等职能转变。这一职能转变固然有赖于行政实体法的规范，根据市场经济的要求规定政府该管的管好，不该管的还权于市场，以充分发挥市场的作用。但是我们必须注意到，一方面，实体法上权利义务的重新配置，必然牵涉到社会多种利益的重新分配与组合，特别是公共利益与个人利益之间关系的重构，这种利益的重新分配和组合没有一个公正并公开化的程序就不能保障公平，甚至有可能引发社会冲突并影响社会稳定，从而反过来不利于市场经济之建立；另一方面，在现代市场经济中，政府转变职能的结果并不意味着它只充当经济活动的“守夜人”，政府仍然应拥有对市场运行进行评价、监督、调控的权力，如果对这些权力的行使缺乏程序法上的监控，则同样有可能发生如计划经济体制下行政权行使缺乏规范性、公正性、民主性的情形，产生行政权的恣意行使，造成对市场主体权利的侵害。权力之行使必须有程序规制，而不论权力之大小，否则都会造成权力失控，实体法上权利义务的规定也就名存实亡，代之而起的是权力专横。因此，政府职能的转变能否真正得到落实，仅有实体法的规定是远远不够的，必须依赖行政实体法与公正的行政程序法的紧密结合。
就行政权行使的方式、形式、手段上看，体制转轨要求行政权克服其行使过程中的片面性、任意性及非规范性，在尊重与保障市场主体合法权益的基础上，基于理性选择而行使。在计划经济体制下，行政权管理经济活动的方式主要是命令──服从模式，手段多为直接干预和管理，过程大多缺乏公开性，决策则欠缺民主参与机制，在整体上则缺乏有效的限制恣意的归责机制和保障相对人权利的救济制度。市场经济要求行政权的运行实现公开化、民主化、科学化。可以说，实现上述转变直接取决于行政程序法制度的完善。通过构建严密合理的行政程序法制度，可以确立行政权行使的合理步骤、手段、方式、时限等程序规则，促使行政过程吸纳民意，确立行政公开，设立行政权违法行使的归责机制等，从而实现行政活动的科学化、民主化、公开化。因为首先，行政程序按专业主义原则而设置，专业训练和经验积累使程序操作者的行为更趋于科学和合理。无论是许可的颁发，还是税率的确定，专家的意见当然较为中肯；[5]其次，行政程序一般都要求行政活动过程公开，从而使行政权的行使不仅受到到当事人的监督，也受到公众监督，使行为过程中出现的错误容易被发现和纠正；第三，行政程序可以改变行政权行使的纯单方面意志性，创造了一种根据证据和事实材料进行公正对话和讨论的条件与空间，从而有可能使当事人的意见和要求在行政过程中得到充分考虑。行政程序法对行政权行使的上述调控作用，无疑有利于促进市场经济体制的建立与完善。
在新旧体制转轨的过程中，行政程序法由于在上述两个方面契合了市场经济体制对“政府──市场”关系的内在要求，从而有助于旧体制的消解与新体制的建立。究其内在原因我们不难发现，现代行政程序一方面限制了政府权力行使的单方性和恣意，强调通过对话和合意而采取行为，另一方面则要求程序参加人都必须对通过程序产生的结果信守承诺，这在某种程度上与契约有着异曲同工之妙，它把自由选择和信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要，[6]有助于构建一种“有节度的自由，有组织的民主，有保障的人权，有制约的权威，有进取的保守”之社会状态，[7]而这种状态恰巧与市场经济所要求的“国家──市民社会”关系相吻合。n·卢曼曾经指出，在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用：一个是社会或私法领域中的契约，另一个是国家或公法领域中的程序。[8]而从行政法的发展历史考察则不难发现，19世纪末20世纪初行政程序法的出现和崛起，恰与西方现代市场经济的出现和发展在时间上相吻合，应该说这并非偶然，因为在自由竞争的商品经济中，政府对经济活动的权力被限制到了最低点，程序控制的作用尚不明显和突出，而一旦到了政府不得不被赋予较大干预权的现代市场经济制度中，行政程序法的作用就显得非常突出了。
三、市场经济与行政程序法的作用
现代市场经济的运行并不仅仅依赖市场机制自发的调节作用，也需要政府对经济活动的宏观调控。从世界各国的市场经济制度来看，政府与市场的关系是市场经济体制下的一对基本关系，也是现代经济运行中最核心的问题。[9]笔者认为，在调整市场经济条件下“政府──市场”（行政权──市场主体权利）这一关系上，行政程序法具有非常重要的作用。对行政权而言，行政程序为其设置了严密、合理的操作规程，既可以限制行政恣意，又可以防止行政权的推诿和消极无为；对市场主体而言，行政程序法则可以保障其权利与自由，增强其在行政活动过程中的民主参与程度等。前述作用有助于“政府──市场”关系的有序化与和谐，从而为市场经济体制之运行提供良好的条件。
据此分析，笔者认为，市场经济条件下行政程序法的作用具体可以归结为以下四个方面：
1.行政权行使的规范化功能。市场经济既要求政府对经济活动进行某些宏观上的管理和监督、同时又要求这种管理和监督应当规范化、科学化。行政程序法从两个方面实现上述目标。一方面，它通过规定行政主体行使权力的一系列程序规则，如行政公开制度、说明理由制度、行政权违法的归责机制等，从而限制行政权的专横，保证行政权运行的民主化和公正化，防止政府权力对市场的过多干预；另一方面它又通过规定行政权行使的条件与对相对人程序权利的规定，如时效、期间制度，不履行法定职责的归责制度等，防止行政主体推诿法定职责，避免权力行使的消极和无为情形。应当指出的是，程序法对行政权行使的规范化作用在一定意义上比实体法要好，因为实体法对行政权的规范和控制，主要是通过法律规范的细则化、具体法而实现的，其结果是产生了极其纷繁复杂的“副法”体系，在实体法规定趋于严密周详的同时固然压缩了行政自由裁量的空间，但也可能因此而导致法律的僵化和行政活动的机械性。程序法对行政权的规范则与此不同。现代行政程序通过促使当事人对行政主体的对话和争论，使讨论的问题能够更加明确集中，论证更加均衡、完整，从而排斥任意，但却并不排斥行政主体与当事人的选择，而只是使选择合理化、有序化。D·e艾普特曾指出“现代化过程的一个基本特征是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制”，[10]笔者认为，在市场经济“政府──市场”的互动关系中，其行为选择的主要方式与过程，就是公正合理的行政程序。
2.对市场主体权利的保障功能。市场经济就其本质而言，应是一种“权利经济”、“自由经济”，它要求对市场主体合法权益予以充分保障，对其行为选择的自由给予尊重，行政权与市场主体的权利、自由关系要满足上述要求，有赖于行政程序法对权利的保障功能。一方面，行政程序法对行政权滥用的排斥，本身就意味着对市场主体权利、自由的保护；另一方面，行政程序法也具有独立的权利保障功能，这表现为：通过为相对人设定程序上的权利，从而保障其实体上权利的落实；通过听证制度的设置，为相对人维护自己合法的权益提供条件；通过程序法上权利补救制度的设置，矫正违法行政行为，对受侵害的权益予以充分救济等。上述几方面对相对人权利的保障制度，也使其在市场经济活动中享有了相对独立的选择自由，对行政主体违法行使行政权的行为具有了程序上的“抵御”能力，即他们可以运用程序法的规则来否认和排斥违法行使的权力之有效
性，从而不仅在静态的法律规定，而且也在权力行使的过程中使自身权益得到保障：“不仅是被动地得到保护，而且也可以主动地保护自己”，[11]行政程序法具有的这种权利保障功能在西方法律史中已有了深刻的反映。美国联邦最高法院大法官威廉姆·道格拉斯曾经指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意的，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的的区别”，[12]另一位大法官则直接了当地写道：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，[13]在权利与自由成为市场主体行为基础的市场经济中，行政程序的权利保障功能尤为重要。
3.决策的民主化功能。行政程序法对行政活动单方意志性与随意性的限制以及对市场主体权利和自由的保护，决定了市场经济条件下行政权运行民主化程度的提高。通过在行政过程中契入公众参与和监督、评价的程序机制，使行政决定尽量吸纳公众的意志，反映行政主体与市场主体一定程度的合意，从而使行政决策的民主化程度得以增强，而决策的民主化也有利于决策的优化。就市场经济条件下政府对市场的管理来看，其手段主要有以行政立法等抽象行政行为形式进行宏观调控和以行政执法形式进行的对市场活动的监督和评价。就行政立法而言，行政程序可以通过规定调查、协商、公告、评价、审议、备案等程序规则，促进立法民主化；就行政执法而言，则可以通过规定调查取证，听取当事人意见和辩解的听证制度，保证行政执法的民主性，从而也使行政主体的执法行为得到当事人的理解和服从。行政程序法对行政权行使所要求的民主化，同时也反映了市场经济的本质要求。
4.效率的导向功能。市场经济一方面要求选择的充分自由，另一方面则要求经济活动的高效率。行政程序法的效率导向功能表现为下述三个方面：其一，行政程序法对行政专横的控制、对相对人权利的保障机制，从形式上看，似乎是为政府行使权力进行管理活动设置了一定的障碍，但它却减少了政府与公民之间的摩擦与抵触，增强了他们之间的信任和合作，其结果是提高而非阻碍了效率；其二，行政程序法排斥随意性，但却并不排斥选择，只是要求选择合理化，因此在某些具体情况下，它同样允许行政主体根据实际情况进行合理的自由裁量。如当程序的参加者就某一问题的争论旷日持久而达不成一致意见时，行政主体可以选择一个最为合理的方案；在某些特殊情况下，行政主体的活动可以选择适用简易程序、特别程序等，都有助于行政活动简便有效地进行；第三，行政程序法要求行政主体尊重与保护市场运行的相对独立性，但又可以促使行政权对市场活动进行必要的调控，防止市场运行的某些弊端，现代市场经济理论表明“‘自由的’市场有时同政府权威一样具有强制性”，[14]而这种市场的强制性同样可能侵害个体的权益，并造成社会资源的浪费。行政程序促使政府积极地行使必要而适度的宏观调控，从而有助于提高社会资源和自然资源利用的效率。
四、制度创新与行政程序法的完善
充分发挥行政程序法对市场经济体制之建构与运行的作用，首先有赖于行政程序法制度的建立与完善。在计划经济体制下，行政权运行也并非完全没有程序规则。但是这些程序规则与旧的经济体制相适应，表现出片面性、保守性、封闭性和零散性。就其片面性而言，这些程序大多只涉及到行政机关内部行政活动规则，调整行政系统内部的上下级命令──服从关系；就其保守性而言，则反映在这些程序大都规范行政权对相对人的管理，而对其权利保障的程序制度则鲜有规定；就其封闭性而言，反映为行政程序只便于行政主体单方意志的表达和实现，缺乏与当事人合意和对话的机制；就其零散性而言，则表现为行政程序立法形式缺乏统一标准和对行政活动的系统规范。市场经济条件下行政程序法制度的完善，应当在对原有的行政程序制度进行检讨和反省的基础上，根据市场经济的本质要求，进行制度创新。笔者认为，这一制度创新的思路中应着重考虑以下几个问题：
第一，在行政程序立法的宗旨上，必须从市场经济对行政权行使的本质要求出发，以促使行政活动的公开化、民主化、科学化，尊重与保障市场主体权利、自由，同时又兼顾提高行政活动的效率为目的。这样，在立法的目标模式上，就应把市场经济体制下公正与效率的关系这一基本问题的协调兼顾作为行政程序法的目标。[15]
第二，行政程序法的原则，根据市场经济的要求，应规定行政公开化、行政民主化、行政科学化等基本原则，以保障公正与效率目标的实现。
第三，在行政程序法的内容上，应与将限制行政权恣意，保障公正行政的“听证”制度与以效率为核心的开放性选择机制结合起来。为此应当设定一系列辅助制度，对前者而言，主要有行政公开制度、调查取证制度、对质制度、告知与说明理由制度、回避制度等；对后者而言，主要有时效制度、制度、自由裁量行使的条件与归责制度、简易程序和特别程序制度等。
第四，在行政程序立法的形式上，考虑到行政权在市场经济体制中运行的总体性、原则性要求与各种专门行政活动特殊性要求的结合行政程序法既应有统一的原则规定，又必须设定专门行政活动的程序规则。为此，行政程序法之立法形式，应该将法学界久有争议的“法典化”和制定单行的程序法规两方意见结合起来，先制定一部统一的《一般行政程序法》，规定行政活动的目的、宗旨、基本原则和基本制度，再以此为基础，制定配套的专门程序法规，构成一个严密完整的行政程序法体系。
最后，市场经济条件下行政程序法的完善应大力借鉴国外的成功经验。市场经济在西方已有了较长的发展历史，对这种体制下规范行政权运行的行政程序法在西方已积累了丰富的经验。而程序法作为一项具有较强技术性和操作性的制度，又容易借鉴和移植。国外行政程序法的发展表明，借鉴和移植外国程序法的合理之处，不失为一条完善程序法制度的可行捷径。
「注释
[1][5][6][7]参见季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
[2]maxweber：《theReligionofchina：Confucianismandtaoism》，theFreepress，1964，chap.4.
[3]《法学词典》（增订本），上海辞书出版社1984年第2版，第914页。
[4]Cf.Charlesa.miller：《theForestofDueprocessofLaw》，in《Dueprocess》，newYorkUniversitgpress，1977，p.3.
[8]n·卢曼：《通过程序获得正统性》（日译本），风行社1990年版，第3页。
[9][14]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场：世界的政治──经济制度》（中译本），上海三联书店1992年版，第4页，第5页。
[10]Davide.apter：《thepoliticsofmodernization》，theUniversityofChicagopress，1965，p.9～11.
[11]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第15页。
[12]SeaUnitedStatesSupremeCourtReports（95Law.ed.oct.1950term），theLawyersCo-operativepublishingCompany，1951，p.858.
[13]弗兰克特语，转引自章剑生：《行政程序法原理》，中国政法
大学出版社1992年版，第2页。
法律制度体系篇10
【论文关键词】会计法律制度；立法环境；立法缺陷；立法形式
会计法律制度是维护和保障财产所有者最具体、最具针对性的控制层面的法律制度（郭道扬，2004），是经济法律制度体系的基础。因此，会计法律制度的规范和完善对整个经济法律制度乃至整个国家法律体系的有效运行起着十分重要的作用。而会计法律制度的规范和完善必须从源头开始，也即是从会计法律制度的立法开始。本文拟从会计法律制度的立法环境、现有立法缺陷以及立法形式的现实选择三个方面探讨我国会计法律制度的立法问题，以期引到抛砖引玉的作用。
一、法律体系与资本市场：会计立法的矛盾环境
会计法律制度的建立是会计环境影响的结果。从国内外会计法律制度发展过程来看，影响会计法律制度立法的基本环境主要有法律体系与资本市场两个方面。我国会计法律制度的建立立足于我国英美模式的资本市场和大陆法系的法律体系两大基本立法环境。
（一）英美模式的资本市场
1990年12月19日，上海证券交易所的正式开业标志着我国真正意义上的资本市场开始出现。经过近二十年的发展，资本市场已经具备了较为完善的功能并具有一定的规模。
我国政府对资本市场的总体态度，是采取不直接干预方式，让上市公司在生产经营过程中一方面通过资本市场及时筹集所需资金，另一方面实行股东财富的最大化①。通过建立市场导向而非银行主导的资本市场，从而推动我国经济体制改革的步伐，达到建立社会主义市场经济体制的目标。企业发展资金的供给也由财政与银行向资本市场转移，上市公司与银行之间并不存在投资控股而形成的控制与被控制关系。我国资本市场主要是借鉴普通法系国家特别是美国资本市场的模式建立和发展起来的，资本市场的市场导向十分明确。
长期以来，政府一直将在股票市场发行上市作为国有大中型企业解困的重要途径，形成了上市公司国有股占绝大多数的现象。这种现象对我国资本市场的良性发展不利，因此政府采取国有股减持的方式减少国有股比重，从而优化资本市场结构。2005年5月，启动了自资本市场建立以来最重大也是最复杂的制度变革——股权分置改革。这次制度变革的核心是通过调整存量资产的利益关系和利益结构形成投资者共同的利益取向，构建具有共同取向的利益关系，形成我国资本市场发展的基石。资本市场的目的并不只是为企业筹集发展所需要的资金，更多是希望通过借助资本市场特别是股票市场改善企业资本结构，建立有效的治理结构。资本市场运行机制具有英美资本市场特征。
（二）大陆法系的法律体系
在法律制度的建设方面，我国法律与大陆法系更为相似。首先，在立法上我国立法机构具有法律上的绝对权威。《中华人民共和国宪法》规定：全国人民代表大会及其常务委员会拥有“制定、修改和补充宪法和法律并解释和监督其实施的权力”，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，“可以制定地方性法规并报全国人民代表大会常务委员会备案”；国务院及其各部委根据宪法和法律规定，享有一定的立法权。法律渊源表现形式是制定法，形成了以宪法为统帅、以制定法为主干的不同法律效力的成文法体系（葛洪义，2003）。
其次，在法律执法和司法上我国只能以成文法律为根据，没有“遵循先例”原则。虽然我国社会主义法制建设历史不长，法律规范零散且不系统，法典式的法律规范更是缺乏，但“以事实为根据、以法律为准绳”仍然成为我国法律执法和司法的重要原则。这一原则排除了司法过程中以判例和政策以及“公平、正义”原则作为执法和司法活动的依据。《宪法》规定人民法院和人民检察院作为审判机关和法律监督机关，“依照法律规定独立行使审判权和检察权”，其他行政机关也必须在成文法律规定的范围进行执法活动。
最后，在法律的解释上我国严格限制法官对法律的解释活动。法律并不针对具体事物、人物和场合，具有概括抽象的特征，具体案件的审判却是法律在具体事物、人物和场合中的应用，因此司法过程中不可能省去“解释说明”法律文字具体意思的过程。但是，这种法律解释说明的效力与大多数大陆法系国家一样，在我国受到严格的限制。司法机构在理论上必须尊重立法机构，围绕法律文字立足于法律概念进行“解释说明”，直至最后判决，不得运用“情理、公平、法理”之类的依据进行。从成文法编纂的思想以及对待成文法的态度上，我国具有明显大陆法系的法律制度特征。
（三）两大环境的内在矛盾
随着我国资本市场的发展，资本市场筹资的方式、交易的种类以及资本市场总体规模等都得到了较大的发展。单就股票市场而言，截止2007年底，上市公司总数达到1550多家，总市值达到32.71万亿，位于全球第三，相当于gdp的140%。2007年日均成交量也达到1903亿元，成为全球最活跃的资本市场之一。虽然2008年和2009年股市出现较大幅度的波动，总市值一度处于下降状态，但资本市场上市公司总数和开户数，总体上讲仍然处于不断增加状态。
虽然上市公司国有股导致股份过于集中，但个人持股高度分散，并且随着国有股减持以及市场经济体制改革的进一步深入，可以预见股权分散将是我国资本市场的一个重要特征。资本市场在国民经济发展的过程中将发挥越来越重要的作用。因此，如何运用会计法律制度保护投资者的利益，是市场主导性资本市场经济制度环境的客观要求，是我国会计法律制度立法的一个重要方面。
大陆法系力图建立“系统、清晰、逻辑严密”的法典，铸建概念化的法学架构，并使这种架构能够体现法律对不同历史时期以及各种社会现象的涵盖力，从而为立法和司法实践提供理论依据。虽然这一理念面临着较多的困难，并且大陆法系国家也在一定程度上借鉴普通法系的优点，但它仍然是立法和司法活动中占据主导地地位的观点。这一理念表现在法律规范上，形成了法律结构的系统化、条文抽象化、方法的科学化以及概念主义等特征。但是，由于我国建立以市场经济为导向的经济法律制度的历史较短、立法技术不够成熟，同时也由于处于经济转型时期等因素的影响，我国会计法律制度仍然较为零散甚至存在一定的冲突之处，无法在司法实践中有效地发挥作用。
英美模式的资本市场对会计法律制度保护产权的要求与我国并不成熟的大陆法系法律制度存在较大的矛盾。两大矛盾的冲突正是我国会计法律立法的现实环境。
二、重刑轻民：会计立法的内在缺陷
在会计法律责任形式中，行政法律规范对一般性质的会计违法活动具有一定的威慑力量，但当违法活动性质达到一定程度后，其法律责任的经济效率明显不如民事赔偿的法律责任形式。刑事法律制度对较严重的违法犯罪活动具有较大的威慑作用，但它也是在一定范围内起到应有的作用，当会计违法犯罪活动的影响达到一定程度后，其法律责任形式的经济效率也不如民事赔偿法律责任形式（张华林，2007）。因此，我国会计法律制度应该建立“以民事赔偿优先、三种形式互补”的会计法律责任形式。
然而，由于我国资本市场建立时间不长、英美型资本市场经济制度基础与大陆法系法律制度基础的矛盾等因素的影响，理想的会计法律制度至今没有建立，会计法律制度在立法形式上存在明显而严重的缺陷。具体而言，主要表现在以下几个方面：一是我国会计法律制度重刑事处罚、轻民事赔偿的现象较为严重，致使我国会计法律制度缺乏对会计信息造假现象的威慑力量；二是我国关于会计法律制度的民事赔偿规范较少且零散，存在会计法律民事赔偿中无法可依的现象；三是由于我国大陆法系法律制度特征，《立法法》对法律解释有着严格的限制，致使有关民事赔偿的会计法律制度难以真正实施。由于会计职业专业性，会计法律制度的民事赔偿更多的是会计职业规范和会计法律的解释运用问题。在会计民事赔偿的执法过程中，法律解释的欠缺也限制了民事赔偿在会计法律制度中发挥作用。
会计法律制度在立法上的缺陷成为现阶段会计法律司法乏力的重要原因，因此，会计法律制度的建设必须要从立法方面进行系统思考，在立法形式上进行突破。
三、诸法合一：我国会计立法的现实选择
虽然我国会计法律制度没有严格遵守“行政、刑事和民事法律制度分设”的规范，《立法法》中也没有对这种立法方式的明确规范，但实际上我国会计法律制度基本遵循这一原则。这一立法模式更加适合我国大陆法系法律制度环境下，对立法法典化要求，是今后我国会计法律制度立法的理想模式，但却不适应我国现有经济条件和法制环境下对会计法律制度的现实需要。
现阶段的会计法律制度应采取“诸法合一”的立法模式，作为我国会计法律制度立法的过渡性措施。具体而言，应设立专门组织机构和人员制定我国会计法律制度，这一会计法律制度应包括可操作性的行政、刑事和民事法律责任形式条款。“诸法合一”的会计法律制度主要有以下几个方面的优势：
（一）适应了我国经济体制转型时期对会计法律制度的需求
会计法律制度处于整个法律制度的基础层面，市场经济规则的几乎所有经济制度的实现最终都会在会计法律制度这一经济制度的基础层面得到落实，资本市场的正常运行也建立在良好的会计秩序之上。我国建立社会主义市场经济的改革目标必须要以完善的会计职业规范和会计法律制度为前提条件。虽然市场经济制度的建立已经得到了较大的成就，但会计法律制度严重落后于其他经济制度方面的改革，成为我国经济体制改革的重要障碍因素。因此，建立经济体制转型时期的“诸法合一”会计法律制度对我国社会主义市场经济体制的进一步完善具有重大的意义。
（二）协调了英美型资本市场经济制度与大陆法系法律制度基础的矛盾
英美型资本市场以“股票高度分散、市场调节”为基础特征，要求有完善的法律制度对投资者进行保护。英美国家以“判例为基础、以衡平原则为补充”的法律制度适应了这一资本市场的要求，“法官造法”又在司法过程中让会计执业准则在会计界和法律界之间得到沟通。但我国会计法律制度薄弱的现实以及大陆法系在司法过程中严格遵循法律规范的要求，限制了会计法律制度实施。因此，为作一个过渡性的措施，在建立法典化法律制度条件尚不成熟的条件下，建立“诸法合一”的、较为详细、完善的法律制度应是我国会计法律制度建设的一个现实选择。
（三）增强了会计法律制度的系统性和完整性
在现有法制环境下，会计法律制度的部门立法是我国会计立法的现实情况，会计法律制度的边缘化又使会计法律制度的法理基础研究处于相对滞后的状态。会计法律制度体系不可避免存在部门保护和法律条文之间相互矛盾的现象，在一定程度上也缺乏可操作性。因此，集中力量建立“诸法合一”的会计法律制度可以协调各部门立法过程中存在的矛盾，使会计法律制度具有系统性和完整性。