法制格言篇1
1、自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权力。——孟德斯鸠
2、自由是做法律所许可的一切事情的权利。——孟德斯鸠
3、支配和统治一切的，在君主政府中是法律的力量，在专制政府中是永远高举着君主的铁拳，但是在一个人民的国家中还要有一种推动的枢纽，这就是美德。——孟德斯鸠
4、法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——柏拉图
5、没有绝对的平等，也没有绝对的权力。人在天性上类同，就法律而言不平等，在政治上不平等，又不同类。——巴尔扎克
6、人们嘴上挂着的法律，其真实含义是财富。——爱献生
7、如果说就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河察，法治社会的法律又是一种永恒的理性对话过程。它是一种“对话”（discourse），乃是指法律是在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”（retional）对话，乃是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。——张千帆
8、法律人不应该倡导过于激烈的变革，因为激烈的变革导致的结果是社会秩序的进一步的丧失，所以西方有一句古老的谚语叫：枪炮作响法无声。枪炮作响的时候，法律就没有办法生存。所以我们都不希望这个社会发生太过剧烈的变化。——贺卫方
9、只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。——亚当·斯密
10、一个细小的、瞬息即逝的期望可以经常地从纯自然的环境中产生出来，而一个强烈而持久的期望，则只能来自于法律。——边沁
11、法律有效力国民便昌盛。
12、造法易，执行难。
13、不确定性在法律中受到非难，极度的确定性反而有损确定性。
14、法律的解释具有法律的效力。
15、法学家的共同意见具有习惯的力量。
16、在用语中不存在模糊性时，不得允许探索用语的意图。
17、对制定法应当做严格解释。
18、习惯是法律的最好解释者。
19、没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。（法无明文规定不为罪）
20、实施违法行为或者是基于预谋、或者是基于冲动、或者是基于偶然。
21、审判不应依照先例，而应依照法律。
22、没有事先公布的法律就没有刑罚。
23、简短是法律之友，极度的精确在法律上受到非难。
24、警察是法庭的仆人。
25、举证之所在，败诉之所在
26、迟来的正义即非正义。
27、救济走在权力之前，无救济即无权力。
28、法律乃是改革的主要力量，是解决冲突的首要渠道。
29、如果行政权力的膨胀是现代社会不可豁免的宿命，那么为了取得社会的平衡，一方面必须让政治充分反映民众的意愿，另一方面在法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，使他们能够与过分膨胀的行政权力相抗衡。
30、法律的调整对象是行为，而所谓社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为，没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整。
31、在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人们的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。
32、司法，就其本质而言，就是平等；越缺乏平等条件的地方，就越难看出在刑罚平等上有什么司法。
33、人与人是不相同的，人们不能将法律面前人人平等理解成平等就是一视同仁、人人相等。
34、我们作为人而有权拥有的平等是环境平等，而不是个人平等。
35、任何事情，只要与自然发颠扑不破的永恒要走向冲突，就是无效的，因而也就不能约束任何。
36、法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不禁止它行使自己的权利。
37、如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。
38、如同人们一般所理解的一样，法律行为是对特定法律秩序中所有事实要件的抽象，其中主要是那种不违法的行为，同时也不是法律交易的行为，这类行为也要产生法律上的后果。这种根据法律规定而导致一定法律后果的行为，就是法律行为。
39、刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。
40、没有事先公布的法律就没有刑罚。
41、法律没有禁止的，都是公民的权利。
42、法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
43、习惯法非但不比法令灵活，非但不必法令更容易适应新的条件，而且相反，它更趋向于抱残守缺、因循守旧、难以变化。
44、对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，因为，即便是最小的罪恶，一旦成了确定的，就总令人心悸。
45、刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。
46、一次不公的裁判比多次不平的的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏。
47、我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。
48、即使判决并没有准确的判定过去发生的事实真相，争端各方只要确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果。
49、法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作就是一纸空文。
50、我已经发现，混乱和一切火海的起源、原因和发展都与各种社会的腐败的法制有关。
51、良好的秩序是一切的基础。
52、让我们维护公平，那么我们将会得到更多的自由。
53、法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
54、法律源于人的自卫本能。
55、程序是法治和恣意而治的分水岭。
56、正义可以提升一个民族。
57、法律是正义与善良之术。
58、以无情的目光论事，一慈悲的目光看人。
59、最好的法律从习惯产生。
60、一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。
61、法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不禁止他行使自己的权利。
62、法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。
63、不论哪个时代，如果在法庭上和在教室里进行的各种阐述理论所产生的意见分歧太大，那么法律就会失去力量。
64、立法以典民则祥，离法而治则不祥。
65、官不私亲，法不遗爱，上下无事，唯法所在。
66、如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，是法律适合于他们自己的私人利益。
67、在忽视正义的地方，在作为正义核心的平等在成文法条款中不断遭否定的地方，那里的法律就不仅仅是“不公正的法律”，而是完全失去了法律的本性。
68、法包含着一个民族经历多少世纪发展的故事，因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去以及未来趋势。
69、系统的法典化可以是法律生活的有意识的普遍的重定方向的产物，譬如作为外交部政治革新的成果，或者作为希望达到政治实体内在社会统一的各阶级、集团之间妥协的结果。
70、法律的生命在于其实施。因而迫切需要对这样使大量立法和司法解释有效而进行认真的科学研究。
71、自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。
72、为法，必使之明白易知。
73、昔之欲抑民权，必以塞民智为第一义；今日欲甚民权，必以广民智为第一义。
74、一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。
75、放弃自己的自由，就是放弃自己的资格，放弃人的权利，甚至于是放弃自己的义务。一个人放弃了一切，是不可能有任何东西作补偿的。这样一种放弃于人的本性不相容，使自己的意志失去全部自由，就等于使自己行为失去全部道德价值。
76、一个公民的政治自由是一种产生人人自感安全的心境平安状态。为了享有这种自由，就必须要有一个谁也不必惧怕谁的政府。
77、法律研究的目的是一种预测，即对公权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。
78、在企业立法中，全民抑或集体，工业抑或农业等所有制和行业的概念是没有多大作用的。
79、法制不是法学家的产物，而是人们的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者，在这过程中都起作用，但是司法活动说到底主要不是一个理论论证过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的社会创造了法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
80、法律实质上即是物质的又是意识形态的这一事实是与以下事实相联系的；法律既是从整个社会的结构和习惯自上而下发展而来，又是从社会中的统治阶级们的政策和价值中自上而下移动。
81、所有的解释，若是可能的话，必是通过消除文本中的矛盾而实现的。
82、习惯与合意可以使法律无效。
83、不知事实可以作为借口，但不知法却不能开脱。
84、没有人有义务证明自己有罪。
85、法律不会强迫一个人去做他不可能做到的事。
86、法律只能帮助警醒的人，而不帮助惫懒的人。（用来解释为何会有“诉讼时效”制度）
87、我们无力反抗真理。
88、法律旨在防止强势者为所欲为。
89、如果语句中并无模棱两可之处，则不能作出与该语句的明显含义相悖的解释。（法律解释及合同解释的一项基本原则）
90、一旦合中出现含混不清的表述，应尽量做出有助于保障标的物之安全的解释。
91、享有权利的人可以放弃他所享有的权利。
92、沉默将被理解为同意。
93、法院不能主动寻找案件。（恰好是对“司法能动主义”的批评）
94、无法在司法程序中被采信的事实就等于不存在。
95、当一部制定法所为之服务的理由不复存在的时候，这部法律也便会随之消失。
96、想用自己的财物应以不损害他人利益为度。
97、合法的婚姻以双方之合意为要件，不因同居之事实而成立。
98、平等者之间不存在司法管辖权。引申义：一个主权国家不得对另一个主权国家行使司法管辖权。
法制格言篇2
关键词：非法言词证据排除规则；遏制警察违法说；人格保护说
《刑事诉讼法》第五十四条对非法言词证据的排除规则做出如下规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以除”。但该规定中为何要区别对待犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述这两种言词证据呢？是采取了不同的标准吗？本文将从域外理论的角度来规范分析我国非法言词证据的排除规则的立法原意。
1两大法系关于非法言词证据排除规则的理论基础
1.1英美法系的理论基础
英美法系关于非法言词证据排除规则的理论学说以“遏制警察违法说”最为流行。该理论着重强调抑制侦查机关收集证据过程中违法，从而实现遏制警察违法的动力，保护公民的宪法性权利，维护政府形象的目的。其主要内容可概括为：警察作为国家的代表，以“威胁”、“暴力”和“刑讯”等不合理或不正当的方式收集言词证据，违法行使侦查权，侵犯公民的宪法性权利，以上行为不仅是对法律正当程序规则的违背，更是对司法纯洁性的破坏和政府信誉的诋毁。
“遏制警察违法说”之所以能够成为英美法系国家非法言词证据排除规则规则的通说，其中一个原因就是：英美法系国家深受“权利制衡”理论的影响。“权力是必要的恶”，并且行使权力的仅仅是普通的人。人性本恶，为让权力不为恶，就需要“把权力关进制度的笼子里”，对权力进行有效控制，[1]而非法言词证据排除规则规则则赋予司法机关否定警察非法取证行为的权力，是遏制警察违法使用侦查权的有效方式。
1.2大陆法系的理论基础
以德国为代表的大陆法系国家却采取了另外一种理解方式去诠释和适用非法言词证据排除规则。德国《刑事诉讼法》第一百三十六条规定，“被指控的人有决定和确认自己意志的自由”。[2]这是“人格保护说”的理论精髓，同时也是德国非法言词证据排除规则的宪法性法律依据。“人格保护说”认为，每个人都是社会中独立存在的个体，即使是被判决有罪的人也应当享有“人为之人”最起码的人格权利，更不用说犯罪嫌疑人和被告人了，因此当侦查人员与犯罪嫌疑人或被告人对峙时，应首先意识到自身与审讯对象之间始终处于一种人格平等的法律状态，而不是凌驾于他人之上，更不能用国家强制力的影响力来“压制”审讯对象，侵犯公民的人格尊严，任意强制或干涉公民的意志自由。
2我国关于非法言词证据排除规则的理论选择
由于我国“重实体，轻程序”的传统法治思想根深蒂固，很难在短时间内发生巨大变化，笔者认为，大陆法系的“人格保护说”所蕴含的“人格尊严神圣不可侵犯”、“人格平等”、“意志自由”的价值理念更符合中国的国情，有利于该规则在中国的推行适用，理由如下：
第一，法治的最终目标是为得到尊严与价值。[3]“人格保护说”要求每个独立存在的个体人格平等，意志自由，以使每个人都能“有尊严的活着”，“实现个人价值”。这同时也正是法治社会所普及的精神内涵，更是法治社会建设和运作的最终结果。为维护被指控对象和相关公民的意志自由，将以非法方法获得的言词证据排除适用，才能增进民众对执法机关人员的公信度，才能更好的实现法治社会。中国正处于法治国家建设的高速发展时期，非法言词证据排除规则制度在中国的确立，不仅是时代潮流的推动，也是中国法治建设的必然结果。因此中国法治建设的需求为“人格保护说”提供了现实基础。
第二，崇尚人权，以人为本是刑事诉讼未来的发展方向。诉讼案件中，考虑到犯罪嫌疑人、被告人犯的诉讼地位，他们的人格权益很容易被剥夺，况且在案情未查清之前，每个公民都有可能成为潜在的犯罪嫌疑人。倘若人们意识到自己的权利存在随时被剥夺的危险，那么整个社会将会人心惶惶，不利于社会的长期稳定发展。
3对我国非法言词证据排除规则的规范分析
“人格保护说”以人格平等、意志自由为核心价值观念，任何非法强制或干涉意志自由的行为都应当被视为“非法”，因此以此方式取得的言词证据不得作为审判案件的依据，依法应当予以排除。以下笔者将以“人格保护说”为理论基础来回答引言中的问题。
在普通的人际交往中，无论是否涉及到自身的利益，我们时常会给别人忠告、指教、建议或者劝说，并试图使其信服，影响他人的决定。尽管这些言语或行为会对最终的结果造成一定的影响，但仅是提供帮助、建议，做出最终决定的仍是他本人。[4]但“暴力”、“威胁”、“刑讯”往往与“强制”相连，是对个人意志自由的侵犯，人格尊严的践踏。因此从“人格保护说”的角度来看，“暴力”、“威胁”和“刑讯”应当被认定为“非法行为”。然而，由于“暴力”、“威胁”、“刑讯”的强迫程度和违法程度不同，加之使用的对象不同，因此是否能够对其意志自由造成干涉或强制亦是不同。
首先，从一般认知来看，“刑讯”的强迫程度要高于“暴力”和“威胁”。因为“刑讯”是面临这精神痛苦和肉体疼痛的双重折磨的，“暴力”一般认为为“刑讯”的一种，而“威胁”是对人精神上的胁迫，并未涉及到身体。因此“刑讯”一般是对意志坚定的被告人做出的行为。
其次，站在侦查人员的立场来考虑他们对犯罪嫌疑人、被告人和证人、被害人的态度。一般而言，在刑事案件中，被认定为犯罪嫌疑人甚至是被告人，肯定是侦查机关找到某些证据可以证明其有犯罪的可能或者嫌疑，从心理学的角度来看，侦查机关为积极证明其预测的正确性，更容易产生“先入为主”的观念，“有罪推定”可能性会更大。因此，一般情况下，侦查人员对待犯罪嫌疑人、被告人的态度要比证人、被害人强硬，为得到非法供述，使用的非法方法也会更加严酷。
最后，从办案对象的角度来看，犯罪嫌疑人、被告人的心理承受能力一般要高于证人、被害人。因为犯罪嫌疑人、被告人一旦作出供述，他们所说的每一句话都将作为呈堂供证，对自身极为不利，而被害人和证人作出的言词对自身影响很小，甚至是有利的。因此相比而言，当面对同一种非法行为时，被告人、犯罪嫌疑人的意志自由更不易干涉或强制。
综上所述，由于办案对象所处的法律地位、心理承受能力以及侦查机关的心态不同，导致司法实践中，为取得非法言词，侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人多采用刑讯逼供甚至更严重的非法方法，而对被害人、证人采用威胁、暴力的非法方法就已达到目的。也就是说，证人、被害人在面对侦查机关的非法取证行为时，并不需要采用与刑讯同样程度的非法方法就可以达到控制其意志自由，作出虚假证言的效果。从本质上可以看出，不同强迫程度的非法方法对不同办案对象造成了一致的效果，即都强制或干涉办案对象的意志自由迫使其作出违背意愿的供述或陈述。因此，《刑事诉讼法》第五十四条虽然在文字表述上对犯罪嫌疑人、被告人和证人、被害人的非法言词采取了不同的排除适用情形，但其内在的标准是一致的――强制或干涉意志自由的违法行为。
参考文献
[1]谢昱航.当权力没被关进笼子[m].广东：南方日报出版社2014：1-2.
[2]唐治祥.谈英美非法实物证据排除规则的差异[J].商业时代2011（15）.
法制格言篇3
近年来,随着民事审判方式的改革,证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于我国立法和司法的原因,尤其是我国立法上的缺陷,包括证人主体资格不科学:证人权利义务内容严重失衡;特殊il|:人的权益保障措施的匮乏;惩罚措施不力;以及证人出庭作证刷问机序制度不完善等。致使,在我国民事诉讼中,证人拒绝出庭作证、证人作伪证以及证言反复等现象普遍存在。本文分析目前我国证人作证制度存在的问题及其原因,通过比较法研究各国的证人制度的不同,借鉴外国立法例,提出完善我国民事诉讼证人制度的建议,包括建立证人适格制度;增设证人拒证权制度;明确证人拒不作证的法律责任;增设证人宣誓制度;完善我国证人询问制度;重视对证人的权益保障等。
关键词:证人证人证言证人制度出庭作证宣誓制度询问制度当事人主义职权主义
前言
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,使民事诉讼证
据链条的各个环节成为有机的整体,共同证明案件的事实。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。证人证言的重要意义主要表现在两个方面:一是证人证言的内容能够证明案件事实的部分或全部内容;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。【11但长期以来,我国的
民事立法和司法对证人制度直未有足够的重视,程序规范疏漏、法律约束不力,加上证人本身具有的容易受客观环境、智力水平、法律意识以及各种人为因素影响的特点,致使证人拒不作证或拒不出庭、证人作伪证或证言反复(假证)等现象普遍存在。证人证言在民事诉讼中并没有发挥其应有的作用。
在学术界和司法界的普遍呼吁下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
r(以下简称《规定》〉。《规定》是我国第一部比较系统地对证人制度作出具体规定的司法解释,它的实施对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作出了更明确的规定,初步建立了我国民事诉讼证人制度,符合深化民事审判方式改革的客观要求。但《规定》对证人制度中证人权利义务、特殊证人出庭作证的保障、证人经济补偿和保护、证人拒证或伪证的法律责任等方面的规定仍存
在缺陷。【21
证人制度的完善尤其是司法过程中的完善是与现行的审判改革密切相关的。证人制度的健全和完善有助于改革目标的实现。审判改革的目的在于提高诉讼效率、维护司法公正。要实现这目的,就是要坚持公开审判原则,
强化庭审功能。从证据制度的角度看,强化庭审功能的关键是证人出庭作证。因为只有在证人出庭作证的情况下,法官才能通过双方当事人面对面的辩论和相互质证来审查判断证言的真伪,从而认定案件事实。这与缺乏证人证言或证人仅出具书面证言的情形相比,不仅提高了案件审理的效率,而且保证
了诉讼结果的正当性。解决实践中证人作证的相关问题,其根本途径还在于立法上的改革和完善,建立全面规范的证人法律制度。e32因此,本文就从认识我国证人制度现存的证人拒不出庭和证人作伪证的现象中分析产生这种问题的原因,并通过比较法研究各国民事证人制度。最后,结合我国的现实情况,找出正确的合乎我国司法实践的具有很大合理性和可操作性的证人制度。
一、我国民事证人制度存在的问题
(一〉、证人主体资格不科学
证人一般是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,证言必须是证人亲自用知觉接触到的事实。而我国法律却承认“单位',具有
同自然人一样的作证资格,这种规定并不符合对证人的自然要求。以“单位,,为证人,其作证方式、证言效力等在实践,中都难以统一把握。而且在司法实践中,如果“单位,,作伪证,其法律责任的追究在我国法律上还是空白。因为根据《刑法》第306条的规定,伪证罪的主体只能是自然人。
〈二〉、立法内容中证人权利义务严重失衡
权利、义务一致性的基本法理,决定了法律在强制证人作证的同时,也必须赋予其相应的权利。川而我国在强调证人作证义务的同时,未对证人的权利作出完整的规定,或有规定但过于笼统,可操作性不强。证人权利义务的失衡,挫伤证人出庭作证的主动性和积极性,是审判实践中证人拒不作证或拒不出庭作证的主要原因。其具体表现:
1,关于证人经济损失补偿的规定可操作性不强。《规定》第54条规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,
由败诉方一方当事人承担。"该规定明确规定了证人出庭作证可以享有经济补偿的权利,体现了在强调证人义务的同时,也重视对证人的合法权益的保护。但该规定对“合理费用"的范围并未作出具体规定,证人对经济补偿的获得是自动获得还是须经申请获得,证人对经济补偿于何时获得等问题《规定》并未予以明确规定,可操作性不强。
2,未规定证人的拒绝作证权。证人拒绝作证权,又称证人作证的豁免权、证言拒绝权、证人特权,是指在法律所规定的特殊情形时,证人所享有
的拒绝作证的权利。e51其核心内容在于,“一个证人可依法对己掌握的有关
涉及案情的事实不予陈述,拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料等,气川
3,对证人亲属人身和财产安全保障不力。由于作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题,均没有任何相关规定。这必然导致证人经济上不堪重负,思想上也顾虑重重,只好选择不作证或不出庭作证。
(三〉、缺乏对特殊证人出庭作证程序上特殊规定【71《规定》第53条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证
事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。"该条规定否定了以往将无民事行为能力人或限制行为能力人等同于“不能正确表达意志的人"的错误作法,明确地将无民事行为能力人和限制行为能力人纳入证人的范围。《规定》第55
条规定:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。"但由于无民事行为能力人和限制行为能力人自身行为能力上的缺陷,要求其与完全民事行为能力人履行相同的出庭作证义务,并接受当事人质询,就可能导致无民事行为能力人和限制行为能力人在出庭作证或接受当事人质询时产生表达困难,
并因此而否定其作为“能正确表达意志,,证人的资格。另一方面,案件待证事实是否复杂繁难,是否可能超出其正确表达的范围,也未予以明确。基于上述原因,无民事行为能力人或限制行为能力人本人或其监护人往往选择拒绝出庭作证的方式以逃避出庭作证。
(四〉、惩罚措施不完善对不履行或不正确履行作证义务的行为或妨碍证人正确履行作证义务
的行为没有规定相应的罚
则或处罚不力。不履行作证义务的行为指证人拒绝作证或拒不出庭作证的行为,不正确履行作证义务的行为指作假证、伪证、证言反复或前后矛盾的行为。妨碍证人正确履行作证义务的行为指打击、报复、侮辱、陷害证人或其亲属的行为,以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买胁迫他人作伪证行为。我国民事诉讼证人制度关于证人不履行或不正确履行作证义务或妨碍证人正确履行作证义务的相关规定存在如下缺陷:
1,未规定证人不履行作证义务的相关罚则。这无疑说明证人违反了该
法定义务并不产生任何法律后果,也无需承担任何法律责任,致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。
2,对证人不正确履行作证义务的行为及妨碍证人正确履行作证义务的行为处罚不力。《民事诉讼法》第102条规定对证人实施侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的,证人作假证、伪证的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留直至追究上述行为人的刑事责任。但目前有些司法人员对假证、伪证行为追究不力,往往以教育、口头批评或训|诚的方式代替其应受到的罚款、拘留,另外,上述规定不足以对上述行为人形成足够的威慑,违法成本低于守法成本。按法律经济学观点,强有力的法律实施机制将使违法的成本极高,从而使任何违法行为变得不划算,即某人从事违法行为的成本大于违法收益。在司法实践中,对上述违法行为适用处罚最多的是罚款,但罚款数额相对于行为人因上述违法所谋取的不法利益来说,真是“相形见细',。e82
当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及其他资源用于其他活动(守法和执法)所带来的效用时,他就有可能选择违法。
〈五〉、询问证人程序制度不完善
我国质证制度规定,未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据:当事人自行收集的证言,经宣读后对方当事人可以质询:对人民法院收集的证言,双方当事人可以质询,这就表明质证是证人出庭作证的必要。但我国司法实践中质询大部分是在当事人不在场的情况下进行的,当事人无法直接对证人进行询问,仅能对书面证言提出质询,因而致使询问证人制度容易流于形式,达不到应有的效果。e93
二、证人作证的比较法研究
(一〉、对证人的认识上1,对证人概念上的认识
由于历史传统、法律习惯的发展演变,使两大法系对证人的认识在概念上有很大的差异。英美法国家,证人被作为广义上的理解,证人通常是指经过宣誓之后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。因此,英美法国家的证人概念所涉及的范围十分广泛,它既包括当事人,也包括鉴定人,甚至还包括精神病患者和儿童等等。例如,美国,对证人的分类是按
是否具有专门知识对案件的争议事实作出判断,为此,证人为两种类型:种为非专家证人〈laywitness),这种证人的作证来源是依据其感觉器官获
得某种程度上的记忆,其在诉讼中所作的证言便是感知证言(percipienttestimony);另种为专家证人(expertwitness),这种证人的作证来源是基于特定专门学科的有关学识或经验而提供的意见,因此,这种证言被称为
意见证言〈opiniontestimony)。
在大陆法系国家,证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人,即当事人以外的第三人,因此在概念上属于狭义上的理解,不包括当事人和鉴定人。例如日本有学者认为:“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。"我国台湾地区学者也认为:“第三人依法院之命,应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者,谓之证人。"在大陆法系国家看来,证人是将其亲身所感知的案件事实向法院陈述的,具有不可替代性。因此,原则上将
证人与鉴定人较为严格的区分开来。2,对证人理念上的认识在英美法系国家,从将证人作为证据方式来看待,证人证言占有十分重
要地位,尤其是在当今的美国,由于继续使用陪审团审理方式,诉讼过程以证人证言为中心,证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。根据英美证据法上的理念,证人是当事人的证人,并不对国家负任何责任,其主要认识来源于对审判实务的这般理解,即法院所作出的裁判主要依据过去的事。根据美国联邦证据法,证人是代表当事人而不是代表法庭接受传唤的,不仅要求当事人自行提供一般证人,而且还要求其提供专家证人,如工程师、医生、科学家、外国法律专家等,因为他们的作证最为有力。法官为了重现过去己发生的事实,不得不借助于可靠性不同的各种证人的感官印象。
在大陆法系,尤其是德国,对证人的认识是基于公法上的理解,即证人作证是作为一个公民对国家应尽的一种义务,询问证人是法官的事,证人是
法院的证人,不是当事人的证人。因此,只有法官才有权询问证人,其他任何人未经法官许可均不能直接询问证人。证人由法院传唤。对证人的询问被认为是辅的证据方式,只有在其他所有的证据方式起不到应有的作用时才采取此种方法。【10】
无论从概念上还是从理念上,我国民事诉讼法对证人的认识与大陆法系国家的认识具有一致性。
(二)、证人资格证人资格又称证人能力或证人的适格性(competence)。一般而论,各国法律当今大都不过多地对证人的资格予以限定,也就是说,几乎所有的人都被假定为具有作证能力,除非法律有特殊的例外规定,或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。【l1】
1,各国或地区学理和立法例有关证人资格的比较(l),将‘证人资格与强迫证人作证的做法相联系,且对证人资格有一定程
度上的限制。例如,在英国法中,作为一种总体原则是,所有的证人都同时具有作证能力和被迫作证能力(compellability),证人作证的资格与作证义务密切相关。但是,由于一些特殊的原因,如精神错乱或饮酒而导致丧失理智的人则丧失证人的适格性,除非由于上述原因消失,否则将不会构成其适格性的恢复。另外,法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。英国的判例法并不对人的年龄加以限制,其作证的能力取决于对客观事物的理解程度,法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。凡不具有作证资格的人,则同时不具有被迫作证的可能性。加拿大证据法第54条规定,除本法或有关法律有例外规定之外,任何人都有作证能力和具有被迫作证性:并且该法第55条规定,负责审理本案的法
官和陪审团成员无作证资格。(2),虽然从法律上规定了证人资格的普遍性,但又有较为严格的限制。
例如,根据美国联邦证据法第601条规定,除本法另有规定外,每一个人都有资格作为证人。但是,在民事诉讼中,有关构成一项诉讼主张或抗辩的内容需适用州法作出决定时,证人能力将按照州法规定。此番立法的理由是,如果某一州的法律不准许证人就某一事实争点作证,那么联邦法院应当依从该州的法律规定,以便减少法律上的冲突。这种做法的目的使得证人能力在适用上,在州法院与联邦法院之间保持一致。这显然在立法技术上体现了美国司法体制上的特点。按照美国联邦证据法第602条规定,除非证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验,否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是但不必要是证人自己的证言。另外,美国联邦证据法还规定了负责审理本案的法官和陪审团成员不得成为证人,以及有关涉及对证人的诚信性的质疑和关于证人品格和行为的证据之规定,都是涉及到对证人资格的某种程度的限制。
(3),从普遍性的角度对证人资格加以规定,并无多大程度上的限制,而是
将证人证言的可信度交由通过法宫自由心证作出判定。例如,根据日本民事诉讼法规定,除该诉讼当事人及当事人进行诉,
讼的法定人以外的第三人均可成为证人。只要共同诉讼人与其他共同诉讼人和对方当事人之间进行的诉讼和所询问的事项同自己的诉讼毫无关系,
他便具有作证能力。除此以外的第三人,如辅助参加人、退出诉讼的当事人、接受判决效力的人、诉讼人(例如经理)、辅佐人等也有作证能力。受诉法院的法官和书记宫亦具有作证能力。未成年人,只要能够理解所询问的意思,也可以作为证人询问。
2,对我国立法就证人资格有关规定的认识根据我国民事诉讼法第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都
有义务出庭作证。不能正确表达意志的人,不能作证。这便是我国民事证据法对证人作证资格的基本规定。其主要特点如下:
其一,我国民事诉讼法认为单位具有同一般自然人一样的作证资格,这在各国证据法中应当说是独有的。在其他国家,证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,而单位作为法人或非法人机构并不具备这种能力,作为单位是以某种形式而构成的一定自然人群体的组合,它对案件事实的感知也必须借助特定自然人的生理本能,从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受。同时,何谓“单位”,在法律上并无统一的解释,致使“单位”一词的外延和内涵并没有确切范畴,因此,它甚至不能作为法律上的一种标准概念;另外,根据我国民事诉讼法第102条的规定,诉讼参与人或者其他人“伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”,人民法院可以根据情节予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而作为“单位”一般不能直接作为适用伪证违法、犯罪行为的主体,而依法像制裁自然人那样对其进行拘留甚至监禁。因此,“单位”作为证人的规定是不尽科学性的,不符合诉讼法意义上的客观现象及其规律。
其二,“不能正确表达意志的人,不能作证,',立法上这一排除证人资格的规定表明,证人必须以能够辨别是非并且能够正确表达意志为前提,有些人虽然知道案件的事实情况,但由于生理上、精神上有缺陷或属于年幼者缺乏正确表达意志的能力,因此,仍无作证资格。但是,在司法实践中,由于立法上未对证人的年龄作出明确规定,也无法作出明确限制,对证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一予以规定,因此,立法者便赋予法官据情裁量权,法官一般应根据待证事实的复杂程度以及特定证人的认识能力和表达能力,从而决定该证人的作证能力是否应受到限制,其证言的效力的大小与强弱以便决定取舍。由于我国在立法上并未规定证人的宣誓制度,因此,使我国的证人制度与其他国家存在有较明显的差异,宣誓制度的一个重要目的,是使证人意识到其作证行为的严肃性和法律性之所在,即是否真正理解作证誓言中所涉及的作证义务和作伪证应承担的法律后果。对未成年人来说,在两大法系的许多国家的立法和司法实践中,均允许未成年人在未经宣誓的情形下向法庭陈述案件事实。
其三,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,',这一规定并未排除传闻证据,所谓“知道,',从字面上理解,应包括亲眼目睹和道听途说。反传闻规则在英美证据法中被视为是最具有该法系特色的重要标志之一。美国加利福尼亚大学法学教授玛丽,?K?肯尼(maryKayKane)认为:
“传闻被认为是在法庭之外为证实事实的存在或具有真实性而对他人言词的转述。根据证据规则,传闻证据毫无例外地难以令人置信。总之,这些证据规则旨在限制那些被认为缺乏可靠性的证据的使用。由于没有机会对实际陈述者进行交叉询问,因此传闻证据被认为在本质上就缺乏真实可靠性。”
但是,在大陆法系国家,对传闻证言是否可靠则属于可采性范畴,完全交由法官依自由心证加以裁量。从历史上看,大陆法系国家无需以一系列证据规则加以指导,并对案件事实问题予以裁决,而是一贯采取无论事实问题还是法律问题均由法官加以定夺的裁判模式,因此,没有产生反传闻规则的前提和条件。但是,就我国目前国情而言,单纯移植大陆法国家的传统做法,赋予法官如此大的自由裁量权力而未设置一些相应的规则加以限制,就审判质量而言,总体上弊大于利,而且不能适应审判方式改革的实际需要。在我国学界,一种观念认为,证人提供证言只能是就自己目睹耳闻的过去发生的案件事实情况作陈述:另一种观点认为,证人所陈述的客观事实,一般应是自己亲自所见所闻的,有时也可能是陈述从别人那里昕来的事实。对于这种道听途说的事实,必须说明来源,否则不能作为证人证言的内容。在我国司法实务中,一个不容忽视的事实是,由于我国民事证据法对证人出庭作证、证人的权利义务、证人作伪证处罚等缺乏明确而行之有效的规定,与其他证据
材料相比,我国的法院在对案件事实的认定上,并不重视对证人证言的采信;另外,就证人提供证言的来源为亲身耳闻目睹与道听途说的比较而言,如果
说对前者尚加以一定程度上的重视之外,对后者基本上是不加采信的。可见,我国法院对证人普遍存在的信任危机,除了制度层上的原因之外,还有一些原因与历史上崇尚以和为贵的宁人息讼的传统观念不无关联。笔者认为,为适应审判方式改革的实际需要,并促使证人出庭作证,直接接受法庭的调查,有必要建立一些反传闻证据规则,这样做既能够有效发挥证人作证这一证据方式的实效和利用效率,又能较为有效地扼制法官利用现有“证人证言,,制度中的一些漏洞而在采信证据上的擅断行为。
〈三)、对证人资格〈或能力)的限制或例外情形对证人资格(或能力)的限制或例外情形主要体现在证人拒绝作证权上。
大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家,证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时,基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定,无须法宫来进一步决断。在英美法系国家,证人拒绝作证权被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则,在诉讼中证人有权援引这-规则主张不答复特定问题,但他是否作证则由法官来做最终决定,证人仍有可能被
J强迫作证。一般而言,证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况:一是基于特定身份,如父母、妻子有权绝在涉及子女、丈夫的官司中作证;二是基于特定职业,例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情;三是基于特定的职务,如国家元首或其他政府领导人,对于涉及到社会公共利益的事项,这类人员有权保守其秘密。
与上述国家民事诉讼上的证人拒绝作证制度相比较,我国《民事诉讼法》及相关司法解释对此制度没有作任何规定,《民事诉讼法》第70条第1款前段只规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”即任何人没有任何例外,也没有任何理由均应出庭作证。该规定没有考虑证人与案件当事人之间有亲属关系、监护关系,及职务上和业务上负保密义务关系存在的事实,使案件可能得到正确及时审理的同时,造成了证人与当事人之间另一纠纷的发生,损害了证人与当事人之间关系的稳定与和谐。证人出庭作证制度与证人与当事人之间的亲属关系、监护关系,职务上及业务上的保密关系,均是法律应保护的社会关系。但从价值判断上看,我国法律所规定的
目标是不值得的。因为,在民事诉讼法上,证人证言只是证据种类之一,除以牺牲证人与当事人之间的关系为代价,来换取证人出庭作证而实现案件正确审此之外,还有其他证据种类,如书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
(四)、收集证言的程序比较收集证言的过程就是对证人进行询问的过程。在证人制度比较完善的国
家收集证言的程序有以下规定,与我国证言收集程序有很大区别。1,贯彻直接言词规则
证人证言应该在法庭上以口头方式取得。在美国,“民事诉讼是以证人证言为中心的审判程序证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。”特别情况也是在法院同意的情况下,允许在公开的法庭上提出从异地通过使用无线电传递过来的证言。直接言词原则有利于保障证言的真实性和可靠性。而我国法律虽然规定了证人出庭作证,并要求证人当庭接受询问和质证,同时又允许证人证言可以以“书面形t式,,提供,所以在实践中证言的收集形式以“书面证言”为最多。
2,交叉询问制度在英美法系国家,诉讼模式是当事人主义模式,他们更重视当事人在诉讼中的对抗性,证人是当事人的证人,所以询问证人是当事人的事。这样就形成与大陆法系国家询问主体上的不同,在大陆法系国家,实行的是职权主义诉讼模式,他们重视的是法官在诉讼中的作用,证人作证是-项公民义务,证人是国家的证人,所以,他的询问主体主要是法官,但也有的国家,如我国,在法官统一的前提下当事人或律师可以就案件有关事实询问证人。【l2】再则,询问方式的不同。询问证人的方式是指询问主体采用什么样的手段和规则对证人进行询问。询问方式与诉讼模式紧密联系。英美法系国家形成的是主询问和反询问的程序模式,其优越性在于能充分发挥双方当事人询问的能动性,将证人证言内容充分反映在法庭上,从而使证人证言更具客观性和可信度,并能体现诉讼上的公正。而大陆法系国家,通常由法官按照他安排好的顺序分别昕取证人的陈述,无所谓主询问和反询问之分。因此也不存在交叉询问方式相适应的一系列程序规则。由于询问证人主要由法官进行,不直接涉及诱导性问题。另外,印证证人品格、信用、利害关系等因素对证言的影响,主要借助法官的自由心证来衡量,主观性较强。这同英美法系通过一系列程序规则来检验存在明显差别。3,宣誓制度宣誓制度虽与宗教文化密切联系,但在庄严肃穆的法庭,郑重其事的宣誓程序,确实可以强化证人的责任感,又辅助交叉询问机制,证言的可靠性自然增强了。所以英美法系国家和一些大陆法系国家都规定了证人宣誓制度。这一制度也是防止证人作伪证的有力方式。【l3】我国并没对此有所规定。但在司法实践中也出现了以具结形式保障证人如实作证的作法。并取得了良好的效果。
比较的结果就是知优劣,知优劣不是我们研究的最终目的,正如何家弘所说:“有比较才有鉴别;有鉴别才知优劣;知优劣才得善取;得善取才奏时效”。即用比较法研究的最终目的是为了吸取精华而后加以运用。
三、我国民事证人制度的完善
〈一)、建立证人适格制证人适格制度所要解决的是作证主体的规范性条件。它包括两方面的内容,其一是证人的资格问题;其二是证人的拒证权问题。el付我国《民事诉讼法》第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。单位是否具有证人的主体资格,前文己有所涉及,不再复述。而我国对自然人作为证人的适格能力,法律规定必须以能够辨别是非和正确表达意志为条件,只要具备辨别是非和正确表达的能力,其作证资格不受限制。但是,如何审查证人对案件事实是否具有感受能力、记忆能力和陈述能力,如何认定不同情况的证人尤其是生理和精神有缺陷以及年幼的证人的证言效力,我国目前立法尚未规定具体的标准,实践中仅依靠法官酌情判断。法律应对自然人的作证资格作出明确限制,规定有民事行为能力的人有独立作证的资格,无民事行为能力的人则无资格,而限制民事行为能力的人可以在与其年龄、精神状况和智力程度等相遇应的范围内履行作证义务,但因此引起的法律责任要由其与监护人连带承担。建立证人的拒绝作证权,其理论价值在于;在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中,从现实的要求出发,保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件事实真相更有价值。【l5】由于确立证人拒绝权既可以减少证人拒证、伪证现象的发生,减少审查判断取舍证人、证言真实性的难度,促使证人作证制度更趋公正、合理,又可以确保亲情伦理关系的稳固和增强对特殊职业的信任。因此我国有必要规定证人的拒绝作证权。结合别国的实践经验和我国立法实际,享有拒绝作政权的情形主要应有以下几种:(1)因夫妻关系、亲属关系;(2)有可能招致证人或亲属等受到刑事追究或处罚等不利影响;(3)因财产上的权益受到损害;(4)因职务上或业务上附有秘密义务;(5)因技术上或职业上的秘密。
(二)、确立强制证人出庭作证制度世界各国的立法经验告诉我们,强制证人出庭作证是非常有必要的。由于我国公民的法律意识不强,如果不采取相关的措施强制证人出庭作证,那么,将可能导致法律规定的公民出庭作证制度形同虚设,这有损于法律的严肃性。正因为证人不出庭作证会对诉讼公开制度、直接言辞制度的实行构成妨碍,属于妨害民事诉讼的行为,为此,各国在诉讼立法或证据立法上都十分重视证人出庭作证制度,并制定了具体详尽的条文。我国民事诉讼法第七十条也规定:凡是知道案件事实的单位和个人,都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。并对“确有困难”的情形作了具体的规定。但在司法实践中证人不出庭的现象还是一个很严重的问题,制约着法制改革的进程。因此,我国有必要在借鉴各国关于强制证人出庭作证规定的基础上建立健全自身的强制证人出庭作证的规定。其具体做法应从以下几个方面来考虑:1,规定证人不出庭的例外情形。一是“确有困难,,不能出庭作证的;二是证人享有拒绝出庭作证的情形。2,证人证言的效力,包括出庭证人证言的效力和不出庭证人证言的效力,还有应出庭而未出庭的证人证言的效力。3,对证人拒不出庭的惩罚措施。el叫(下文将具体论述〉
(三)、确立证人出庭作证变通制度由于现代科学技术的发展和通讯手段的不断完善,为了充分保护证人的
“合法权益,证人出庭作证可以采用出庭作证变通制度。即对于应当出庭作证的证人,出庭作证是可以不直接出庭,而是采用无线电通讯当庭作证,例如通过可视电话、电脑视频等。这种变通制度和证人出庭作证没有什么本质的区别,因为它只是空间上的不同。它更易消除证人的作证顾虑。出庭作证的变通制度不违反直接言词规则,证人可以“当庭”接受询问和质证。同时它也是经济效率的重要体现。当然变通制度的确立还必须有一系列规定来保障,以免出现伪证等不良现象。
(四)、建立完善的证人出庭作证程序1,建立证人宣誓制度
证人作证不是任意行为,证人出庭作证是法律规定证人必须忠实履行的义务,必须遵循的法律规范和程序。借鉴外国立法例,建立证人的宣誓制度,可以增强证X出庭作证责任意识。所谓“宣誓p”是指证人在依法出庭作证时,就其所提供的证言向法庭保证,绝不作伪证或作虚假陈述,否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定,如美国《联邦证据规则》第603条规定,证人在作证前要声明如实提供证词,通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行。H本民事诉讼法要求宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。这些规定对于强化证人的责任意识,促使其审慎对待作证行为及减少伪证现象都有着较好的保证效果,并且有助于严肃法庭审理的秩序,维护法律的权威。鉴于我国大多数公民法制观念较差、作证意识淡薄,伪证现象在诉讼中时有发生的现实,极有必要在民事诉讼中确立证人宣誓制度。宣誓的内容应当包含证人忠实地履行法律义务,如实提供证言,承担违反义务的一切法律后果等内容。宣誓后,一旦发现证人陈述不实或证言故意反复,都可按伪证行为进行追究。至于宣誓的方式,根据我国的国情和文化传统,可以采用立保证书或当庭宣誓的形式。【17】完善证人询问制度台湾学者刁荣华先生认为:“防止证人伪证的方法有三;一是事前宣示或具结,使证人在良心上受约束,不愿作伪证;二是事中进行交叉询问,揭露证言的虚伪部分,使证人不能伪证;三是事后科以伪证之处罚,使证人罹于刑事责任,不敢伪证。”【l8】可见交叉询问制度在遏制证人作伪证起着很重要的作用。在美国学者看来,证人作证最理想的状态,应具备三项条件;予以宣誓,在事实审理者当前进行y受交叉询问的限制,而作证需交叉盘问的限制,则是未发现真情迄今所发现的最大的法律发动机。i193它能揭露出证人的觉察力,记忆力和叙述方面的根本性缺陷。又由于我国进行的司法改革,并有意地有职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变,那么相对应询问方式也必然转变。所以在证人制度上建立交叉询问制度是必要的。
在交叉询问中应注意以下几点:-一是询问程序,交叉询问包括主询问和反询问。主询问通常由提供证人一方当事人或律师询问,在进行主询问后,对方当事人或律师可以对证人进行反询问,在对方当事人进行反讯问后,进行主询问的一方可以再次就对方在反询问中所提及的问题进行讯问。这样“主询问一一反询问一一再主询问”的机制使证人处于要么讲真话,要么作伪证这样一种进退唯谷的境地。因为实施的真相是唯一的,证人的谎言在精明的律师面前很容易被识破,从而确保证言的真实性。二是询问范围,询问证人必须与案件事实有关联性。有些专家主张主询问适用“无限说”,反询问适用“不得超出主询问范围说”。【20】笔者认为无论无说还是不得超出主询问范围说都必须遵循交叉询问的规则,即关联性,禁止诱导性规则等。三足询问规则,在对证人询问的过程中,也必须有一定的规则来引导,以确保证言的真实性。首先是主询问和反旬询问规则,询问时就案件有关问题进行的,不能允许与案件无关的询问,不能给证人以施加心理压力的方式或侮辱证人人格的方式询问。同时,为防止当事人对证人启发性或诱导性发文应设立诱导性规则;为了正当地唤起证人的记忆,设置的唤起证人记忆的规则。在询问过程中,法官应起中立地位,但对质证的进行也要时时合理引导。
〈五)、完善证人权益保障制度
证人制度是权利和义务的统一体。在强调证人出庭作证的同时,也应当规定严密的证人权利保障体系,对证人的合法权益给予切实的保障。主要有以下两方面:
1,关于证人出庭作证的经济求偿权。证人出庭作证?不可避免地会支出费用。许多国家都规定,证人在出庭作证后有权请求经济补偿。例如《法国民事诉讼法》第221条规定,法官得应证人的请求,批准证人受领其可以主张的补偿金。此次《规定》第五十四条第三款也明确规定“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提出证人的一方当事人先行支付,由败诉方承担”。在调研过程中,我们认为,证人出庭作证的经济求偿权应包括以下的内容;首先,证人出庭作证费用的范围。证人出庭作证费用包括交通费、住宿费、伙食费和误工费等等,以证人出庭作证所要花费的合理费用及因此而减少的收益为限,并由审判人员根据案件的具体情况进行裁量。其次,证人出庭费用的承担。证人出庭作证的费用原则上由败诉方承担,但为了避免当事人滥用申请证人出庭作证的权利情形的发生,还有必要按胜诉方提供的证人证言的采信情况来决定证人出庭费用的负担;胜诉方提供的证人证言如果没有被法官采信,该证人出庭作证的费用由胜诉方自己承担;如果部分被采信,则由各方分别承担;如果全部被采信,则由败诉方承担。但是,这种分配方法的运用也不能太绝对化,还应参考胜诉方的主观状态;如果胜诉方恶意申请不必要的人出庭作证,有关费用应由胜诉方承担;如果是善意的,则由败诉方承担。至于是否为恶意,应综合当事人的法律知识水平、案件情况及证人证言等情况由法官来判断。最后,证人出庭费用的预支。对于法官传唤证人出庭的,有关费用由法院先行支付;对于当事人申请证人作证的,申请人必须预交证人出庭费用。此外,对于经济困难的申请人,则可由法院先代其预交,等胜诉后由败诉方支付。
2,关于对证人及其近亲属的法律保护制度。e211司法实践中,证人往往会因害怕自己及近亲属的入身、财产安全遭到威胁,而拒不出庭作证或作伪证。有鉴于此,许多国家或通过专门的立法规定证人权益保护制度,或在诉讼法典中设专章规定,并把证人保护视为诉讼法制健全与完善的重要标志之一。我国民事诉讼法第一百零二条对此也进行了一定的法律规范,规定诉讼参与人或其他人对证人进行诽谤、诬陷、殴打或打击报复的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这一条款对证人的司法保护作了一般的规定,但仍缺乏对证人近亲属的法律保护,无法完全地免除证人作证的后顾之忧。问题还在于,实践中有些司法机关工作人员对证人保护意识不强,执行不力,致使证人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门。为此,我们认为,立法上一方面应进一步完善对证人及其近亲属的法律保护制度,另一方面也要制定相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为,以强化其保护证人的司法意。
3,特殊证人出庭作证的保障制度。针对无民事行为能力人和限制行为能力人行为能力上的特殊性,应建立相应的出庭作证保障机制,规定特殊的地出庭作证程序。规定其享有不公开开庭审理的权利,对待证事实的难易程度是否可能导致其表达困难,待证事实是否与其“正确表达能力”相符,应采取预先审查制度,由有专门知识的人员预先审查,规定其出庭作证时应有监护人陪同,当事人质询的内容应制作为书面质询意见,经有专门知识的人员审查后交法官或专门知识人员代为询问。在实施上述保障措施的情况下,仍可能引起上述特殊证人的表达困难的情况下,其本人或其监护人有权申请依照《规定》第56条第(五〉项的规定提出不出庭作证的请求,提交书面证言或视昕资料。一方当事人亦可依照证人的不出庭申请提请法院调查取证,法院会同具有专门知识人员审查后裁定是否准许证人不出庭作证;裁定不准许的,证人仍应出庭作证;裁定准许的,法院应会同具有专门知识人员到适合该证人作证的时间、场所(如其住所等)调查取证。
(六)、加大对不出庭作证和作伪证的惩罚力度
1,规定拒绝作证或拒不出庭作证的法律责任。出庭作证是证人的法定义务,符合证人作证直接言词原则的基本要求。证人出庭作证,一方面可以使审判人员直接听取证人陈述,直接审查其证言真实性、关联性、合法性,从而准确判断其证言是否真实可信;另一方面也可以使各方当事人通过对证人迸行质询,来辩明证言的真伪,充分实现各方当事人的辩论权。各国的民事诉讼立法都十分重视证人出庭作证的制度,制定了较为完备的保证证人出庭的法律规范。例如,在英国,证人如不遵守传唤,则构成蔑视法庭行为。结合各国的立法经验,实现证人出庭作证作为证人证言的唯一实现证据效能的形式,规定拒绝作证或拒不出庭作证的法律责任。对于经合法传唤却拒不到庭的证人,可以考虑制定相应的拘传措施,强令其到庭作证;经拘传到庭后,仍拒绝作证的,予以罚款或拘留,以保证诉讼的顺利进行,维护法律的尊严和权威。一
2,对不履行或不正确履行作证义务的行为及妨碍证人履行作证义务的行为加大处罚力度。其制裁措施可根据其对民事诉讼秩序的损害及对一方当事人合法权益的损害制定相应的制裁措施;i222首先,依据行为人实施上述行为的情节及所造成的后果,分别适用民事诉讼法规定的训诚、责令退出法庭、罚款、拘留等民事强制措施。其次,要求上述行为人承担相应的民事责任,这种民事责任应针对行为人获取非法利益的性质予以制裁,以经济上的处罚为主,取消不履行义务或不正确履行义务的证人获得经济补偿的权利,同时,应要求其对伪证行为给方当事人造成的经济损失(如诉讼成本的增加〉和法院额外的经费支出承担赔偿责任,对妨碍证人正确履行作证义务的当事人或其他行为人亦应连带承担上述民事责任。相应地,对实施上述行为的证人及当事人因实施上述行为所获取的非法收益应予以没收,对其罚款的金额亦应与其非法收益相当,而不应局限于《民事诉讼法》第102条所规定最高金
额的限制。再次,对情节严重的,应参照《刑法》第307条第2款的规定,设立“民事伪证罪”以追究上述行为人的刑事责任。最后,还可以将证人作伪证与案件的处理结果直接挂钩,如法院可推定证人所作虚假陈述的相反事实为真实,免除另一方当事人的举证责任。
结束语
基于实现程序正当,追求实体公正兼顾公权,以及当事人及证人私权的实现,同时适应我国司法改革的要求,配合诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变,根据我国证据制度空乏己严重制约着我国各项审判庭审程序的运转。而证人制度的贫乏则更严重影响当事人运用这种独特证据查明事实,佐证诉讼主张。证人的强制作证制度,宣誓制度,交叉询问制度,权益保障制度和惩戒制度。无疑是确立一套规范而完整的证人制度的五大法宝,而深刻全面认识这五大法宝则是今后证人制度研究的重点。
注释
【l】刘晓丹主编。《证据法学》(上册e教材〉。南海出版社,第176页
【2】【7】【8】【22】涂劲跤。《浅谈我国民事诉讼中证人制度的完善》,
http;///2003-6一2/200362104650.htiil
【3】【14】牟红兵,扬开智。《完善民事诉讼证人制度》,
http;//61.156.42.80/1aw/display.asp?id=1057
【4】程春华主编。《民事证据法专论》。厦门大学出版社,2002年版:第424页。
【5】胡锡庆等主编。《诉讼证明学》。中国法制出版社,2001年版:第90页。
【6】参见毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版:第113页。
【9】王沓飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期,第117页
【10】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材)。南海出版社,第175页
【11】毕玉谦。《论证人的适格性和强制作证义务》。本文选自毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版。
【12】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材)南海出版社,第177页。
【13】参见钟良生。《设立民事诉讼宣誓制度初探》。载于《人民司法》,1999年第10期。
【15】房保国。《证人作证豁免权探析(2〉》。《法律科学》。
http;//evi/article-sh0.w.asp?articleiD=7-
【16】罩炯。《对我国民事诉讼证人出庭作证制度的反思与对策》,www。1zszjfy。gov。cn/fglt/fg1t(03)。htm15K20oi-l2-18
【17】齐树洁、张冬梅。《完善我国民事诉讼证人制度的思考》。载《华侨大学学报》(哲社版〉,2000年第4期。
【18】王杏飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期,第117页。
【19】何家弘着。《神证?人证?物证》。大众文艺出版社,20013年5月出版:第352页。
【20】秦明华《刑事诉讼模式的转变与交叉询问制度的确立》《法制论丛》,2003年1月,第18卷第1期。
【21】麻华、李桦。《论证人出庭作证制度的完善》。厦门市中级人民法院课题组。来源:《人民法院报》
http;//dyzy.chinacourt.rg/public/detail.php?id=3559
参考文献
【l】何家弘着。《神证?人证?物证》。大众文艺出版社,2003年5月出版。
【2】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材〉。南海出版社,2002年8月出版。
【3】下建林,刘枚主编。《证据法学案例教程》。2003年出版。
【4】法苑精粹编辑委员会编。《中国诉讼法学精萃》。〈2002年卷〉机械工业出版社。
【5】吴宏耀,魏晓娜着。《诉讼证明原理》。法律出版社,2002.4
【6】下建林。《直接言词原则和庭审方式改革》。《中国法学》,1995(6)。
【7】牟红兵,扬开智。《完善民事诉讼证人制度》,
http;//61.156.42.80/law/display.asp?id=1057
【8】毕玉谦。《论证人的适格性和强制作证义务》。本文选自毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,作者单位:国家法官学院。
【9】张艳丽。〈《民事证人制度的建立和完善》兼谈《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》)。
【10】王杏飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期。
【11】孙景仙,李大华。《关于完善证人出庭作证制度的思考》。《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2000年第2期。
【l2】涂劲蚊。《浅谈我国民事诉讼中证人制度的完善》,http;//www。dtfy。0rg/2003-6-2/200362104650.htm
【13】齐树洁、张冬梅。《完善我国民事诉讼证人制度的思考》。载《华侨大学学报》(哲社版〉,2000年第4期。
【14】房保国。《证人作证豁免权探析(2〉》。《法律科学》,
http;//evi/article-show.asp?articleiD=7
【15】程春华主编。《民事证据法专论》。厦门大学出版社,2002年版。
【16】胡锡庆等主编。《诉讼证明学》。中国法制出版社,2001年版。
【17】毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版。
【18】钟良生。《设立民事诉讼宣誓制度初探》。载于《人民司法》,1999年第10期。
【19】刘海英。《关于民事证人出庭作证的制约因素及策略》,http;///luenwen/16.htel
法制格言篇4
关键词：陌生化，格列佛游记，讽刺
中图分类号：1109.4文献标识码：a文章编号：1006-026X（2012）12-0000-01
“陌生化”一词，又译奇特化、反常化，是20世纪初俄国形式主义代表人物之一什克洛夫斯基在其著作《作为手法的艺术》中提出来的。陌生化在语言运用中，变习见为新异，传递鲜活的感受，制造令人震惊的效果，是修辞艺术中的普遍现象与基本规律。随着对“陌生化”理论研究的不断深入，“陌生化”手法的应用扩展到了文学艺术中的题材、情节、主题、人物性格等方面，以及小说、戏剧、音乐、雕塑、影视等领域。对陌生化理论基本内容及其艺术效果有理性把握，是正确理解陌生化理论的实际价值并进而推进文学作品的创新。
一、“陌生化”理论
“陌生化”一词，又译奇特化、反常化，是20世纪初俄国形式主义代表人物之一什克洛夫斯基在其著作《作为手法的艺术》中提出来的。“陌生化”是俄国形式主义文论的核心概念之一。艺术的手法就是使对象陌生化，使形式变得困难，增加感觉的难度和时间的长度。因为感觉过程本身就是审美的目的，必须设法延长。什克洛夫斯基（2002：2）认为，人们对生活中许多熟悉的事物习以为常，浑然不觉其独特的性质，习惯使人们对这些事物（包括言语行为）的感受变成自动的。而艺术的任务就在于恢复人们对事物本来面目的感受，让人们带有一种新眼光去看熟悉的事物，从而产生一种新奇感，这就是陌生化技巧产生的效果。所谓陌生化，就是对常规常识的偏离，造成语言理解与感受上的陌生感。在指称上，要使那些现实生活中为人们习以为常的东西化为一种具有新的意义、新的生命力的语言感觉；在语言结构上，要使那些日常语言中为人们司空见惯的语法规则化为一种具有新的形态、新的审美价值的语言艺术。
二、《格列佛游记》的陌生化技巧
小说《格列佛游记》以外科医师莱缪尔·格列佛之笔，透过一系列奇妙文化之旅对当代的科学家及政客进行辛辣的嘲讽。从形式主义角度来看，所谓陌生化就是使艺术作品增加可感觉性的各种手法的统称，也是文学作品具备文学性的基本手段。陌生化的手法是多种多样的。《格列佛游记》的艺术特色主要体现在人物形象、叙事视角、语言描写和修辞手法上采用陌生化技巧。
1.人物形象的创造
什克洛夫斯基认为，形象的描绘属于陌生化，“几乎哪里有形象哪里就有陌生化”。因为形象的目的不是使其意义易于我们理解，而是制造一种对事物的特殊感觉，即产生“视觉”而非“认知”。例如慧嘶马国游记中的慧嘶马国是个马国，这儿的叫做慧嘶的马是有理性的居民和统治者，而另一种动物叫野胡，被视为低等畜生。小说中描绘的这些形象和国度在现实中是不存在的，但是它们并不是毫无根据的创造出来的。作者斯威夫特只是将人们现实生活中常见的人物、现象和场景陌生化了。例如第二部分通过大人国国王对格列佛引以为荣的英国选举制度、议会制度以及种种政教措施所进行的尖锐的抨击，对英国各种制度及政教措施表示了怀疑和否定。
2.叙述视角的转换
18世纪的游记主要采用“第一人称主人公叙述”的方式来展现故事情节。《格列佛游记》主要采用的就是第一人称的叙述视角，也就是说作品中的叙述者也是故事中的一个角色。但是，有时为了讽刺艺术的客观性和作品的生动性，斯威夫特在叙述中就转化了叙述视角。这种叙述视角的变化也是陌生化技巧之一。例如，在小人国游记中，由一位“朝廷里相当重要的人物”间接叙述小人国朝廷大臣设谋陷害格列佛的过程。这种旁观者的叙述视角，使故事情节更具客观性。在大人国游记中，作者插入的大人国国王对英国法庭、财政管理、教派政党、贵族绅士的娱乐等的评论采用了间接引语的叙述形式，对英国各种制度进行了辛辣的讽刺。而在慧嘶国游记中，作者更是通过马民与格列佛的问答形式，从品德高尚的马民视角对人类的贪婪和虚伪进行强烈的质疑和辛辣的讽刺。
3.语言的描写
什克洛夫斯基在谈到“陌生化”的时候，指出艺术“陌生化”的前提是语言的“陌生化”，因为艺术语言是实现“陌生化”过程的重要保证与条件。语言的陌生化是体现在文学语言对日常生活语言的加工上，使文学语言与日常生活语言之间产生疏离，从而更新人们对欣赏对象的认识，获得更多的感受经验。如在小人国游记中，格列佛翻译的一份由两位小人检察官呈递给皇帝的搜查清单，清单译下级向上级传达的语言形式讽刺了小人国居民少见多怪和愚昧无知的姿态。语言的陌生化还体现在文学语言的创造上，即作者创造一些现实生活中不存在的陌生词汇。这种陌生化效应可以吸引读者注意，使读者感到惊奇，增加读者接收的难度和时间，从而增强读者对作品的印象。《格列佛游记》中有许多自造的词，如小人国的“赫够”、“那达可”，大人国里的“格里锥格”，慧嘶国游记里的“野胡”，甚至这些国家的名字都是作者创造的新词。
4.修辞手法的运用
修辞手法的运用也是取得陌生化效应的一种方式。《格列佛游记》中采用夸张、反语、对比等修辞手法，使熟悉的事物以这些方式转化为人们陌生的事物，从而使作品更加新奇，引人入胜。如小人国游记中，对数字和比列进行夸张性的描写，“每辆装肉车上的肉足够我吃上两三大口”（2000：14），“皇帝还指令一支六百人的队伍为我当差”（2000：16），夸张的数字有力地讽刺了英国剥削阶级生活的奢侈和本性的贪婪。”小人国游记里的小人身高不足六英寸，与格列佛的身高比例悬殊，作者采用这种居高临下的视角，讽刺人类的荒唐渺小。反语的使用使作品的讽刺达到了极点，如懦夫立了伟大战功，阿谀奉承的人最诚实，出卖祖国的人具有了古罗马人的优良品质等。
三、结论
陌生化的手法是多种多样的。艺术家之所以采用“陌生化”的手法，目的就是要让接收者感受到生活化，体验到生活细节，从一个异乎寻常的角度发现隐藏在普通事物后面的道理。陌生化手法的运用，对于展现文学作品的艺术魅力具有重要作用。作家通过“陌生化手法，增加人们对事物的感知难度，尽可能延长人们这种审美感知的过程。斯威夫特在《格列佛游记》中广泛利用了陌生化手法，描绘出了一幅关于欧洲社会和政治制度的讽刺画，成为经典之作。
参考文献：
［1］ 王佐良.英国散文的流变［m］.北京：商务印书出版社，1988.
［2］ ［英］斯威夫特著，史晓丽、王林译.格列佛游记［m］.北京：北京燕山出版社，2000.
法制格言篇5
1．《中华人民共和国国家通用语言文字法》（以下简称《国家通用语言文字法》）已于2001年1月1日起施行，这部法律是重新修订《XX普通高等学校语言文字工作评估方案》（以下简称《评估方案》）的法律依据。
2．教育部、国家语委《关于进一步加强学校普及普通话和用字规范化工作的通知》（教语用［2000］1号）对学校开展语言文字工作目标及工作措施提出了具体要求，这是组织评估的工作依据。
3．根据已评估高校的工作实践经验，考虑到语言文字规范化是一项长期、艰巨的工作，应按照语言文字的内在规律，循序渐进、积极稳妥地推进工作，因此，对现阶段高校语言文字工作评估应从合格达标评估开始，逐步提高。
二．评估目的
语言文字工作是社会主义文化建设的重要内容之一，也是落实科教兴市战略、推进现代化建设事业不可缺少的组成部分。《中华人民共和国教育法》规定：“学校和其他教育机构进行教学，应当推广使用全国通用的普通话和规范字”。高校是人才聚集的文化知识高地，也是语言文字应用的重要领域之一，在语言文字规范化方面理应做得更好一点，在全社会发挥示范和表率作用。
1．进一步学习宣传和贯彻实施《国家通用语言文字法》，提高广大师生对国家语言文字工作法律、法规和方针政策的知晓率，牢固树立语言文字使用中的国家意识、法制意识和现代意识。
2．进一步加强学校对语言文字工作的领导，加大管理力度，健全机构，建章立制，把语言文字规范化要求纳入学校的培养目标和有关课程标准，纳入教育教学和学生技能训练的基本内容，纳入学校工作日程和常规管理，渗透到德育、智育、体育、美育和社会实践等教育活动中，使语言文字工作走上制度化、规范化、科学化的轨道。
3．进一步推动高校提高语言文字规范化水平，努力创建规范文明的语言文字应用环境，使学校的语言文字规范化、标准化水平适应XX经济、社会和科技发展的要求，在全社会语言文字规范化方面发挥基础、示范作用，为社会主义现代化事业做出贡献。
三、评估内涵及标准
从评估目的出发，重点评估学校在开展语言文字工作过程中的工作定位、宣传力度、管理体制、工作措施以及工作效果等五个方面的情况。整个评估指标体系分为两级指标，其中一级指标五项，二级指标14项。为突出评估重点，二级指标中，有6项为核心指标（注有＊号）。（详见《XX普通高等学校语言文字工作评估指标内涵及标准》）。
四、评估的基本原则
1．坚持“重在建设，重在过程，重在实效”的指导思想，把评估作为推动学校语言文字工作的重要手段。
2．采取学校自评和专家评估相结合的原则。在学校自查整改、推进工作、自愿申请的基础上，由专家组进校进行实地考察，并根据考察结果作出综合性考察结论建议，既充分肯定成绩，又要实事求是指出存在问题以及今后的努力方向。
3．定量与定性相结合。定量指标是定性评价的依据，定性指标则从发展性角度进行分析，给学校以可持续发展的工作导向，通过定量与定性的综合考察和分析对学校进行科学、客观、全面的评价。
4．坚持实事求是和客观公正的原则，注重实效，不搞形式主义，反对走过场。
五、评估的实施
（一）组织领导
1．评估工作由XX市教育委员会和XX市语言文字工作委员会共同领导。由XX市教育委员会高等教育处和语言文字管理处具体负责。XX市教育委员会和XX市语言文字工作委员会负责审定评估方案，批准和宣布评估结论，接受和处理评估仲裁事宜。
2．XX市教育委员会和XX市语言文字工作委员会委托XX市教育评估院负责组织评估工作。
（二）评估期
评估期一般为3年，学校接受评估时须提供3年的工作资料。
（三）评估结论
1．评估结论分为合格（达标）、暂缓通过和不合格三种。
（1）凡每条二级指标有三分之二以上专家组成员评审为合格，则该条指标为合格。
（2）14条二级指标≥75%评定为合格（即11条），则学校总评为合格（达标）。
（3）14条二级指标中有9－10条评定为合格，则学校总评为暂缓通过。
（4）14条二级指标中只有8条及8条以下评定为合格，则学校总评为不合格（未达标）。
（5）6条核心指标其中有任何一条评定为不合格，则学校总评为暂缓通过。
（6）6条核心指标其中有任何2条及2条以上评定为不合格，则学校总评为不合格（未达标）。
2．对暂缓通过的学校要求在评估后写出整改报告，并在半年内完成整改，接受复评。复评仍未通过者为不合格学校，继续整改，二年后方可申请再评估。
法制格言篇6
论文关键词：刑事诉讼 证据规则 体系建构
论文摘要：宥于传统诉讼理论和观念的影响，我国刑事诉讼法没有也不可能通过证据规则对刑事证明活动予以严格的限制，但现行刑事诉讼法和相关的司法解释仍对一些证据的证据资格和证明力做出了规定。上述规定在一定程度上构建了我国刑事证据规则体系的基本框架，为我国刑事证据规则体系的最终确立奠定了坚实的基础。但毋庸置疑，其不足和缺陷是仍是显而易见的。
一、我国刑事证据规则立法之现状
就刑事诉讼立法而言，我国修正后的刑事诉讼法和修正前的刑事诉讼法对证据规则的规定并无实质性的突破。这是因为在证据制度上，我们没有采用大陆法系“自由心证”或“内心确信”的证据制度，认为“自由心证制度以主观唯心主义为其思想基础，以‘内心确信’这种理性状态作为判断证据的依据，这是违背客观规律的，因而其有反科学性”。也没有采用英美法系的证据制度，即以严格的证据规则对证据的可采性予以合理的限制。传统的刑事诉讼理论认为我国的证据制度应当概括为实事求是的证据制度，“重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供，是从司法机关办理刑事案件的长期实践中得出的基本经验，是我国证据制度的核心内容”。鉴于此，尽管就其本质而言，我国的证据制度无异于自由心证的证据制度，但是宥于传统诉讼理论和观念的影响，我国刑事诉讼法没有也不可能通过证据规则对刑事证明活动予以严格的限制。
当然，没有明确的证据规则的限制并不意味着我国的刑事诉讼法对刑事证明的整个过程不予限制。我国传统刑事诉讼理论尽管不承认证据规则，但现行刑事诉讼法和相关的司法解释仍对一些证据的证据资格和证明力做出了规定。
(一)刑事诉讼法对刑事证据规则的规定
1．通过对证据概念和种类的规定，对进入庭审程序的证据材料予以合理的限制。刑事诉讼法第24条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：(1)物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(5)鉴定结论；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料”。从上述规定可以看出，我国刑事诉讼法对证据的要求和限制包括实质意义和存在形式两方面内容，“从实际意义上看，具有证明案件真实情况的客观属性是判断其是否具有证据资格的唯一标准，不具有证明案件真实情况的客观属性，即没有作为证据的资格；从存在形成上看，证据被限定为法定的形式，不具有法定形式的材料，不得作为证据使用。证据材料只有同时具备法定的实质案件和形式案件，才得作为证据使用。”另外，能够证明案件的真实情况是一客观属性，还表明能够进入庭审程序的证据必须同案件的待证事实有关联，否则不能作为证据使用。
2．对能够作为证据使用的证人证言做出必要的限制。刑事诉讼法第47条明确规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经查实以后，才能作为定案的根据”。刑事诉讼法的上述规定无疑具有积极的意义，它不但有利于保障控辩双方对证人质证权的实现，更为重要的是它在一定程度上保证了作为定案依据的证人证言的真实性，通过将在庭外制作的调查证人笔录排除在证据之外，最大限度地保障判决的公正性。
3．对证人资格的限制规则。为了确保证人证言的真实性，我国刑事诉讼法对证人的资格做出了限制性的规定，即刑事诉讼法第48条第2款规定的“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。刑事诉讼法之所以做出上述规定，主要是考虑到“这些人由于感觉器官或者精神上的障碍，或者由于年龄关系，对于客观事物分不清是非，不能正确反映，不能正确表达思想，所以不能提供对查明案件事实有意义证言”，因而不能作为证人。
4．仅凭口供不能定案的规则。我国刑事诉讼法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。上述规定不是对证据可采性的限制，而是对口供的证明力的限制，即不承认口供对案件事实有独立和完全的证明力，禁止将被告人的口供作为有罪判决的惟一依据，而要求必须有其他的证据予以补强。
（二)相关刑事司法解释对刑事证据规则的规定
除了以上刑事诉讼立法的规定外，我国相关的刑事司法解释也对一些证据的资格和证明力问题做出了补充性的规定，主要有以下内容：
1．书证、物证应当出示原件、原物规则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定，“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复印件。收集调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”。上述关于书证应当出示原件的规定类同于英美法中的最佳证据规则，而关于物证应当出示原物的规定，又合理地扩大了最佳证据规则的适用范围。
2．非原件、原物的书证和物证的证明力受到一定的限制。根据最高人民法院的上述司法解释第53条第3款定，“书证的副本、复印件、物证的照片，录像、只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”。否则，其证明力便受到一定的限制。
3．以非法手段获得的言词证据应予排除的规则。前述最高人民法院的司法解释第61条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。
二、我国现行刑事证据规则立法之价值评判
我国刑事诉讼法和相关司法解释对刑事证据资格和证明力问题的规定，尽管没有明确证据规则及其相关概念。更没有确定证据规则体系等问题，但是毋庸置疑，上述规定在一定程度上构建了我国刑事证据规则体系的基本框架，为我国刑事证据规则体系的最终确立奠定了坚实的基础。当然，更为重要的是上述规则(限制性规定)在一定程度上也反映出我国刑事诉讼立法(包括司法解释)对诉讼公正和诉讼效率的追求。
(一)我国刑事诉讼法相关司法解释对刑事证据资格及其证明力的限制性规定，为我国刑事证据规则体系的建构奠定了基础
如前所述，国外的证据规则主要是规范证据能力的规则，也包括一些规范证据证明力的规则，就其体系而言，不外乎关联性规则、意见规则，最佳证据规则、非法证据排除规则、自白任意性规则、补强规则等。而上述规则中除自白任意性规则和意见规则外，在我国刑事诉讼立法和司法解释都可以找到一些相应的规定。如刑事诉讼法对证据法定概念的规定体现出证据必须其有“能够证明案件真像”这一本质属性，而这正是关联性规则的核心内容。再如刑事诉讼法和司法解释对非法获得的言词证据予以排除的规定，尽管同国外的非法证据排除规则相比，显得适用范围狭窄而且内容也不完善，但是无疑已经初具非法证据排除规则的雏形。
(二)对证据的法定概念和种类的规定在一定程度上还限定了进入庭审程序的证据材料的范围。有利于诉讼效率的提高
我们不否认，我国刑事诉讼立法的上述规定对进入庭审程序的证据材料的限定是非常有限的，但是并不能就此而否定其限定作用。在这一问题上，有学者认为以此作为衡量证据资格的标准，对于限定法庭调查的证据范围几乎毫无作用。笔者以为此观点欠科学。因为一方面限定作用的有限性并不意味着对上述规定限定作用的否定。我们毕竟还应该看到正是通过对证据法定概念和种类的规定，才使我们的刑事证明活动建立在与案件有关联并符合法定种类的证据(材料)上，而不至于将一些同案件毫不相干或不符合法定种类的证据材料纳入到庭审中来；另一方面，对进入庭审的证据材料范围的限定主要是通过排除性规则来实现的，这在国外的刑事诉讼理论和立法上都得到了充分的体现，而寄希望于通过基础性规则来限定法庭调查的证据范围是不现实的。
（三)在我国刑事诉讼立法和相关司法解释对证据资格和证明力等问题的规定中，诸如非法获得的言词证据应当予以排除，书证、物证应当出示原件、原物以及对证人资格的规定等，在一定程度上保证了进入庭审程序的证据材料的真实性，进而还在一定程度上使诉讼结果的公正性得到了保障
比如以非法手段获得的言词证据应予排除这一规则而言，之所以要将这些证据材料排除在证据之外、不能作为定案的依据，主要基于两点考虑；一是以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的言词证据是以牺牲犯罪嫌疑人或被告人的基本人权为代价的，为遏制此类行为保护公民权利，就应当禁止使用这些证据；二是以非法手段获取的言词证据非出于陈述人的自由意志，违背了自白任意性法则，虚假陈述的可能性增大，妨害对案件实体真实的查明，所以应当予以排除，以保证对案件事实的认定建立在合法获得的客观的、真实的与案件有联系的证据之上，最大程度地保障诉讼结果的公正。
三、我国现行刑事证据规则立法之检讨
我国的刑事诉讼立法与司法解释对刑事证据规则之规定，尽管有其积极的意义，但不足和缺陷仍是显而易见的。
(一)刑事证据规则的法源过于分散，种类较少，使刑事证据规则缺乏体系性
就目前而言，我国的刑事证据规则散见于《中华人民共和国刑事诉法》、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中，而且就刑事证据规则的数目和内容来看，刑事诉讼立法对刑事诉讼规则的规定并不比相关司法解释的规定有任何优势而言。况且就刑事证据规则的种类而言，我国刑事诉讼立法与相关司法解释所规定的刑事证据规则比较少，如意见规则和自白任意性规则等尚未得到立法的确认。总之，刑事证据规则种类较少，且散见于刑事诉讼立法和相关司法解释中，不但破坏了刑事证据规则体系的完整性，而且也在一定程度上影响了证据规则的司法适用。
(二)就具体规则的内容而言，我国目前的刑事诉讼立法和相关司法解释对刑事证据规则的规定过于简单，缺乏可操作性，致使其适用效果大打折扣
以非法手段获得的言词证据不能作为证据使用这一规则为例，最高法院的司法解释规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据”。在该规则的具体适用过程中，我们将不得不考虑以下问题：其一、以非法手段获得的实物证据能否作为证据使用；其二、以非法手段获得的言词证据不能作为证据使用，但是对于手段违法性问题谁负举证责任：其三、如果‘该规则的适用将不可避免地导致个案处理的不公正，那么应否对其适用设置一些例外性规定。对于上述问题，显然司解释和刑事诉讼立法均没有做出规定，而上述问题不解决将必然以该规则的适用产生一些消极的影响。诸如对第一个问题而言。司法解释的上述规定显然是基于言词证据的特点和突出对人权的保障。但是司法实践中我们难免产生如下疑问：难道以非法手段获得的实物证据就具有适当性?毕竟以非法手段获得实物证据也是以牺牲公民的权利为代价的。这样来看，不当地缩小非法证据排除规则的适用范围，并不能保证该规则的适用效果。而就第二个问题来说，一般情况下言词证据获得手段的违法性问题无疑都是陈述人提出的，但是陈述人在提出该问题后，如果再承担举证责任，显然有失公正。因为在强大的国家侦查、控诉机关面前，陈述人的权利实在是太渺小了。所以从理论上看控方应当承担举证责任。但此时是否就意味着举证责任倒置或者说适用过错推定原则呢?从上述规定来看，显然不是。因为如果适用举证责任倒置或过错推定原则，控方应当证明取证行为的合法性，否则就要承担不利的法律后果，但是上述规定却使用了“查证确实”一词。这样一来就意味着不管谁负举证责任，只要陈述人的主张无法查证或经查证不确实的，仍然可以作为定案的根据。其结果只能是在职权主义观念的影响下基于对客观真实的追求，使得上述规定形同虚设。
法制格言篇7
关键词：人肉搜索；言论自由；隐私权；名誉权
中图分类号：D92文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）32-0158-02
“人肉搜索”最初不过是一种由“猫扑”首创的搜索方式，后来，“人肉搜索”发展为以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认某个人信息的过程。通过对“人肉搜索”的了解，我们可以看到，其实质不过是一种信息检索技术的革新，只是这种检索中更多的是通过网民来获取信息来源，而网民提供信息的过程就是发表言论的过程，是公民言论自由的表现。不过归结种种“人肉搜索”事件，“人肉搜索”中所出现的种种法律问题都与言论自由的度相关。
一、“人肉搜索”行为多是言论自由的体现
（一）言论自由的法律含义
泽卡赖亚・查菲曾在《美国的言论自由》一书中说到我们之所以需要言论自由是因为“第一修正案保护的是两类言论自由的利益，其一是个人利益，人们需要就对于他们的生存及其意义（iflifeistobeworthliving）产生重大影响的事项发表意见；其二是社会利益，寻求真理的最终实现”。[1]在人类社会的发展过程中，特别是在法制的社会中，言论自由权不仅仅是一个公民最基本的权利，是一种私权，在某种程度上来说，它更是代表社会利益的整体性权利。因此，言论自由称为“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，言论自由权往往被称作“第一权利”。
世界各国的宪法和法律都规定了公民的言论自由权，比如法国的《人权宣言》、美国的《宪法修正案》第1条均规定了公民的言论自由权。我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。这些自由，在宪法学上均可称为表现的自由，指的是人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸于外部的精神活动的自由。言论和出版的自由，是表现自由的最基本、最典型的类型。从表现自由的本义来看，广义的言论自由包括以口头表达、文字表达以及借助绘画、摄影、影视等各种手段所实现的表现行为的自由。从内容中看，言论自由所包含的类型极其众多，比如政治言论自由，商业言论自由，学术言论自由，艺术言论自由，宗教言论自由等。
（二）“人肉搜索”是言论自由的表现
李忠在《论言论自由的保护》一文中指出，我们不仅要尊重个人发表与我们一致意见的自由，而且要尊重个人发表与我们不同甚至为我们憎恶的意见的自由。其实，自从有了民主法治以来，任何一个享有法律权利的国家公民，都有宪法所赋予的言论自由权，而“人肉搜索”不过是公民利用网络发表自己的意见、看法，发表自己言论的一种方式，而网络表达在信息化社会的今天，已经和传统意义上的言论表达具有相同层面的意义，在很多时候，网络表达还能更真实地反映出表达者的真实想法，从这一点来看，网络表达已经是一种最大众公众意见表达的方式，为了保护公民的表达自由权，在法律允许的前提下，应给予最大限度的保护和宽容。而“人肉搜索”作为网络表达的一种基本形式，虽然有时看起来似乎极为激烈甚至咄咄逼人，但是，很多时候，它在客观上能够对不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。对许多违法犯罪行为也能起到协助侦破、打击违法犯罪的作用，网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上，进行评判，如果是适当合理的，且不违背法律的相关规定，将有利于公共利益的实现和社会正义的维护。因此，“人肉搜索”在很大程度上，就是一种公民行使监督权、批评权的体现，是言论自由表达的体现，无可厚非。
二、言论自由过度在人肉搜索中的表现
（一）言论自由具有限度
任何形式的法律自由只是相对的自由，而不是绝对的毫无限制的，因为任何法律的权利都是一柄双刃剑，滥用都会导致严重的后果。“言论自由是有条件的，它的性质是在言论自由权的基础上产生出来的。言论自由以人对他的思想负有义务为基础。如果一个人不负担起这个对得起他的良心的义务，如果他反而运用言论自由去煽动仇恨、诽谤、说谎，如果他故意利用言论自由来玷污真理的源泉，那么他就没有要求言论自由的权利。只有在他负起相应的道德义务时，他才有道德权利”，不过，1998年6月7日，以色列最高法院院长阿哈龙・巴拉克在希伯来大学荣誉博士授位仪式上的发表讲演说道：“过去，人们相信，依靠多数人的自律自制，就足以保证基本价值得到尊重。然而，在纳粹统治以后，人们得到的经验教训是，‘对于多数人的权力，必须要有严格而正式的限制。‘不做’（itisnotdone）的概念需要一个明确的表达，那就是‘不许做’（itisforbidden）’”[2]。言论自由也不例外，仅凭借内心的道德力量来限制无限度的使用言论自由，以避免会因挑衅性、诽谤性语言而破坏人与人之间的和谐关系，会因任意的侮辱、谩骂行为使社会公共秩序，损害他人的合法权益，却是并不可行的。也正因为如此，各国的法律在规定言论自由的同时，都进行了相应的限制，这种限制以他人的权利和名誉、国家安全或公共秩序、公共卫生或道德为前提，不得任意越界，否则将承担相应的法律后果，而在“人肉搜索”中，由于网络言论的匿名性、广泛性、全球性等特点决定了对网络言论自由的限制更为困难，言论自由也更容易被滥用，从而可能造成更为严重的危害结果。更需要进行相应的法律限制。
（二）言论自由过度行为在“人肉搜索”中的表现
就我国发生的“人肉搜索”事件来看，这些“人肉搜索”中所体现的言论自由一般为相关个人信息和使用个人信息两类，但由于言论自由过度发展成为侵权行为。
1.个人信息侵犯隐私权
子选手隐私权一词最早发端于1890年，当时将隐私权描述为“独处的权利”（therighttobeletalone）。就笔者来看，隐私必然与个人信息相关，一般来说个人信息可以划分为两类：一类是与人格尊严等无关的信息，比如姓名、电话号码、家庭住址、工作单位等。这些信息尽管都具有个人属性，但都与人格尊严没有任何直接关系。这些信息主要用来帮助主体本身完成社会交往，也是社会与之发生联系不可或缺的信息。一般情况下，这些资料的谈论或者获取并不会引起对人隐私权的侵犯。而在“人肉搜索”中出于社会公德考虑以及舆论监督的需要进行适当的公布并不会造成侵犯隐私权的后果。另一类是与人格尊严密切相关的信息。如、恋爱史、性生活、生理缺陷等，这些信息与人格尊严紧密相关，一旦公布或者被他人知悉，就会造成当事人的人格尊严和精神损害，这必然侵犯隐私权。
当然隐私权的保护和言论自由本身就是两个相冲突的话题，要保证两者的平衡则必须做到在“人肉搜索”中个人信息时既要保障言论自由，又同时保障公民的隐私权。不同的人所涉及的隐私权的广度也是不尽相同的。比如说一般的公民，其所实施的行为也不违公德和法律规定，那么这种人员的隐私权需要保护的范围相对来说应该就是最大的。除了和人格相关的各种信息必然是其必然保护的隐私权。同时其他的一些个人信息，比如其住址，电话等由于公布可能会导致其私人生活受到影响乃至破坏，也必须严格加以保护。而对于官员或者公众人物等进行的“人肉搜索”，他们的诸多利益都与公众有关，如官员与职务相关的隐私，公众人物与公众利益相关的隐私则不能象普通公民一样受到保护。至于那些明显违背道德或法律的普通公民，将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及和此事相关的信息公布在网上，进行评判，监督，应该都是合理的，这有利于公共利益的实现和社会正义的维护，有利于公民对国家机关和工作人民的监督[3]。
2.滥用个人信息侵犯公民名誉权
人的名誉是指具有人格尊严的名声，是人格的重要内容，受法律的保护。名誉权是指公民和法人对其自身属性和价值所获得的社会评价，享有保持和维护的权利。《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
一般来说，在使用“人肉搜索”中的个人信息主要在于准确确定对象，对其相关的人和事进行评价。然而，在“人肉搜索”中，由于网络言论的匿名性和隐蔽性，网友往往偏听则信，对所了解的信息不进行核实，确认，便任意转载，结果导致很多严重后果，侵犯公民名誉权。主要表现为：一是被有心人士利用，对“人肉搜索”对象无中生有，捏造虚假事实，通过提起批判引起众多网民的关注再加以恶评，构成对名誉主体的诽谤。二被所谓的“正义人士”利用，歪曲理解或者片面强调、使用所获得个人信息。有些网民甚至于直接利用第二手信息再进行所谓的强调或者断章取义，进行所谓的网络评判并引发大家讨论，从而造成信息进一步的失实和更多的错误性评论，导致对搜索对象进行无限制的谩骂、威胁、侮辱、构成对名誉主体的侮辱。三是更有甚者用“人肉搜索”的各种信息在现实生活中对搜索对象进行骚扰、对其住宅安宁进行破坏，对其家人和同事等进行批评甚至进行谩骂。这些行为中前两种严重地侵犯了公民的名誉权。至于最后一种已经超出言论自由讨论的范畴，是更复杂的侵权了[4]。
总之，“人肉搜索”中所体现的言论自由不过是公民的言论自由权在网络世界的自然延伸。然而孟子早已指出“徒法不足以自行”。正如张千帆老师在《宪法学导论》一书中写到的“作为人所制定的规则或规范，法律本身并没有实施自己的力量。要成为真正有效的制度，法律规则必须依靠法治文化。”[5]人肉搜索要获得真正的言论自由还有很漫长的路要走，我们需要做的是尽可能地为其提供朝向良性发展的有利环境和必要空间。
参考文献：
[1][美]小哈里・卡尔文.美国的言论自由[m].李忠，韩君，译.北京：生活・读书・新知三联书店，2009：47.
[2][美]安东尼・刘易斯.言论的边界[m].徐爽，译.北京：法律出版社，2010：12.
[3]刘长秋.法律介入道德：基础、限度与对策[J].东方法学，2012，（1）：113.
法制格言篇8
一、常州方言中“家”的语法化过程
最初,“家”在常州方言中只用于构成简单名词,第一种是表示本义的住所,如“家庭”“国家”“我家”等;另一种是表示敬称,如“老人家”。“家”在这些简单名词中都读[ku]。
后来,“家”字开始用于“名词1+家+名词2”的格式中,这种格式用于地名的很多,通常情况是:“名词1”表示“姓氏”,“名词2”表示“村寨”等,包括“村、寨、田、营、坡、沟、湾、桥、坟、弄”等,就形成了“姓氏+家+村寨”格式。常州地名多以此格式命名,如“王家村”“丁家寨”“李家田”“刘家庄”“黄家桥”“曹家沟”“杨家弄”等等。另外还有以这些地名为基础产生的扩展地名,如“王家村墓地”“刘家庄花园”“杨家弄菜场”等等。这些地名中的“家”在语义上还具有明显的“家庭”“家族”的意思,因此语音上老派口语中都说[ku]。但近代年轻人读书时,由于受到普通话影响产生了文读形式[t?ia],于是偏向书面表达的“家庭”“家境”等词语中的“家”字在口语中逐渐演变成了[t?ia],造成了方言中的文白异读现象。
当“名词1+家+名词2”中的“名词1”不表示姓氏而表示“人称代词/亲属称谓/专有人名”,“名词2”不表示“村寨”等,而表示“亲属称谓”时,就形成了“人称代词/亲属称谓/专有人名+家+亲属称谓”的格式。例如“我家妈妈”“你家妹妹”“他家哥哥”“大伯家儿子”“表哥家媳妇”“张三家老婆”“李红家先生”等等。这些结构中的“家”,在语音上都读[ku],不读[t?ia];而在语义上却发生了明显变化,它们可以直接解释为“的”,其语法意义相当于吕叔湘先生所说的“领格”,当然它们同时还带有“家庭”的语义,因此可以进行双重分析。由此可以看出,语法化了的语词多少还保留着原来实词的一些特点。由于以上提到的结构在常州方言中使用十分频繁,同时也处在动态变化中,语义表达的重点也在不断地移动,所以仔细分析后的结果是:表示“家庭”意义的名词“家”逐渐语法化为表示“的”的意义的结构助词“家”。
当“亲属称谓+家+亲属称谓”格式中充当中心语的第二个“亲属称谓”被名词“家”替换时,“名词1+家+名词2”就变成“人称代词/亲属称谓/专有人名+家+家”的格式。例如“我家家”“你家家”“姨夫家家”“李四家家”“王大爷家家”等等。这种格式就只能进行一种分析了:每个例子中的第一个“家”,语音上读[ku],语义上已经完全表示“的”;而每个例子中的第二个“家”,语音上仍然是读[ku],但语义上则表示“居所”或抽象的“家庭”。所以,“我家家”只能说成是[?oukuku],而不能说成[?out?iat?ia]、[?out?iaku]或[?oukut?ia],意思是“我的家”。这些结构中的“家”,已经完成了名词“家”语法化为结构助词“家”的过程。
这里还有一种值得注意的现象。当“人称代词/亲属称谓/专有人名+家+家”的句式中的“家”只出现一个时,这个“家”情况有点特殊:如果“名词1”是人称代词的单数形式,那么剩下的这个“家”读[ku];如果“名词2”是人称代词的复数形式,那么剩下的“家”读[t?ia]。但是,无论其语音形式如何不同,它们的语义都固指“居所”或抽象的“家庭”。例如:
(1)我家[ku]=我们家[t?ia]
(2)你家[ku]=你们家[t?ia]
(3)他家[ku]=他们家[t?ia]
综上所述,常州方言中“家”的语法化具有很强的语境限制,这种变化只发生在非常局部的语境——“名词1+家+名词2”的格式中。名词“家”语法化为结构助词经历了以下三个阶段:
1.“姓氏+家+村寨”
2.“人称代词/亲属称谓/专有人名+家+亲属称谓”
3.“人称代词/亲属称谓/专有人名+家+家”
第一阶段中的“家”,还明显具有“居所”或抽象的“家庭”的语义;第二阶段中的“家”可以分析为“居所”或抽象的“家庭”,也可以分析为结构助词“的”;而到了第三阶段中的“家”就只能分析为结构助词“的”了。二、常州方言中结构助词“家”对前后语词的语义限制我们把结构助词“家”出现的语法格式记作“名词1+家+名词2”,这个“家”的语义相当于“的”,于是“我家家”和“我的家”出现了共存的现象。但是“家”不能代替“的”,只是在很小的语境中与“的”共存。也就是说,使用“名词1+家+名词2”这一格式时,存在很多的限制,包括对“名词1”的限制,对“名词2”的限制,以及对整个格式的限制。
1.“名词1+家+名词2”对“名词1”的语义限制
常州方言中的“名词1”只能是人称代词、专有人物称谓名词或亲属(包括准亲属)人物称谓名词。由人称代词充当的,如“我家舅舅”“她家哥哥”等;由专有名词称谓的名词充当的,如“小王家妹妹”“小刚家老婆”“保姆家儿子”等等。要注意,其中“保姆家儿子”中的“保姆”必须是有定的,是“保姆”中具体的某一个“保姆”,实际上是指“这个保姆家儿子”或者“那个保姆家儿子”:总之,是谈话双方共同默认的特指的对象。还有由亲属人物称谓的名词充当的,如“李大爷家小孩”“王大妈家女儿”等。值得注意的是,无生命的事物不能充当“名词1”,不能说“自行车家轮子”“学校家老师”“商店家顾客”等;人以外的动物也不能充当“名词1”,不能说“兔子家尾巴”“猫家爪子”等;且“名词1”不能使用复数形式,不能说“他们家妈妈”“孩子们家玩具”等。
2.“名词1+家+名词2”对“名词2”的语义限制
对“名词2”的语义限制比对“名词1”的语义限制更加严格。“名词2”只能是表示亲属(准亲属)人物称谓和专有人物称谓的名词,连用于“名词1”的人称代词也不能使用。不能说“你家车子”“他家电视”“我家他”等。但如果中间加上“的”则是可以的,如“你家的车子”“他家的电视”“我家的他”等;不过这些结构中的“家”还是“居所”或“家庭”的意思,并未语法化为结构助词。
3.“名词1+家+名词2”对“名词1”和“名词2”的语义关系的限制
法制格言篇9
最高法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称《证据规则》）第五十三条第二款规定：“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”从这个意义上说，本案法院让不满8岁儿童作证有法可依。民法通则规定的则是限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，而没有赋予无民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。从这个意义上说，最高法院的《证据规则》显然是把民事活动中进行与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的作证行为的人的范围作了突破，由限制民事行为能力人扩大到无民事行为能力人。但这条规定很笼统，怎样判断待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应却没有具体规定，以致在司法实践中主观随意性很大。
笔者认为，应从以下几个方面对儿童作证问题全面理解：
一、关于赋予儿童作证资格的必要性
我国民事诉讼法第七十条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”据此，证人资格只有一个要求，能正确表达意志即可。法律对何为“不能正确表达意志”没有明确的规定。一般认为，正确表达意志的能力包括以下三项内容：
1.准确感知、记录和回忆有关事实印象的能力。
2.理解有关问题并清楚表达的能力。
3.对说实话的义务及作证后果的识别能力。
因此，对证人的适格上，主要要求证人有感知、记录、回忆、表述以及理解说实话义务的最低限度能力。儿童证人资格属于证明能力问题，而儿童证言可信性则属证明力的问题。一些案件中，儿童确实经历了案件的过程，甚至是案件信息的最主要接受者，他们的所见所闻成为查明真相的关键因素（如本案）。一概排除儿童作证显然不妥。
从历史发展来看，各国法律对证人在适格上的限制越来越少，从强调证人的年龄、精神状态、利益关系、品格等因素对证人适格性的影响，转移为强调这些因素对证人证言证明力的影响，以保证法庭能最大可能地获取有助于事实发现的信息。我国关于证人适格性的规定也逐步与许多国家的做法趋于一致。新出台的《证据规则》将司法实践中普遍感到困惑的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的作证资格作了明确规定：只要待证事实与年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，就可以作为证人。
二、关于儿童作证资格的限制
从历史发展和立法上看，虽然对证人资格的限制越来越少，但并非没有任何限制。儿童作证仍然要求其年龄、智力或精神健康状态与待证事实相适应，才可以作为证人。一些大陆法国家如意大利、西班牙等，也认为年龄因素构成证人资格上的障碍。如西班牙在立法上就限制对14岁以下未成年人的作证资格。
对于儿童证人的证人资格，相对于普通的证人（即具有完全民事行为能力人）应有所区别。按民事诉讼法第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”“不能正确表达意志的人，不能作证。”从程序角度看，对于普通证人，应当假定每个人都有作证的适格性，非有相反证据，不得排除该证人。而对于儿童这样限制民事行为能力人，特别是无民事行为能力人，就不能像对待普通证人那样假定他们都具有作证的适格性。因为儿童正处于生长发育期，身体没有完全定型，在心理上表现为智力尚未成型，理解能力和言语表达能力相对较差，社会经验匮乏，情绪不太稳定等，特别是较年幼的儿童，相对来说看问题简单，思维缺乏理性，言行易受外界影响，甚至混淆想像和现实，还可能受到别人的干扰。他们的证言相对于完全民事行为能力人所作的证言可信度要低得多。因此，有必要对儿童证人作证加以限制。首先，对证人资格即具不具备作证能力进行审查，只有当待证事实与年龄、智力、精神健康状况相适应的儿童才可以作为证人。然后，法官在特定案件审理过程中根据案情的复杂程度，被证明对象对认识能力的要求程度，以及未成年人的认识、辨别、表达事物的能力以及心理发育状况等具体因素一并加以考虑，综合判断，决定对儿童证言是否采纳。
如果对儿童作证与普通证人作证不加以区别，不建立儿童证人（包括无民事行为能力、限制民事行为能力的精神病人）的适格性审查机制，势必会造成让2岁、3岁这样很显然不具备作证能力的儿童也到法庭作证的状况。
法制格言篇10
【关键词】证人证言；裁判理由；证据能力；自由裁量
证人证言是我国民事诉讼法规定的八种法定证据之一，在我国民事证据体系中占有重要位置。证人证言作为诉讼中最常见的一种言词证据，从本质上说，证人证言是客观世界发生的事实在人们头脑中形成的映像，再由证人通过语言表述出来的一种信息[1]，虽然可以直接反映和还原案件情况，但相对于物证、书证等实物证据，其主观性、易变性、不可替代性等特征，又决定了审判实践中认定的复杂化。如何增强证人证言的可采性，使之做出合理合法的认定，对案件的公正审判起着举足轻重的作用。
一、证据学和心理学视角下证人证言的特点
证人证言是指证人就所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述[2]。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第72条第一款规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第119条和120条还规定了证人签署保证书如实作证的义务。但实际上证人证言受到主客观因素影响较大，并不能保证证人提供的证言都是可靠和可信的。从证据学角度看，证人在案件中扮演的特定角色决定了证人证言不可替代，从心理学角度看，证人证言是证人心理活动过程、心理状态和个性心理特征的综合反映，具有较强的主观性，容易发生变化。
（一）证人证言的不可替代性
证人身份的形成是由客观因素所决定的，不能由其他人任意地指定或替换。证人的不可替代性自然派生出证言的不可替代性。在一个特定案件中，了解案件情况的证人总是特定的，证人与案件关联的客观事实不可分开，哪怕将自己所知的全部信息“全盘托出”，反映的案件情况也可能不那么全面。再加上，行为主体的不确定性，这些信息是否能够全部输出，也实难定论。我国证人出庭率普遍不高，据最高院统计，全国刑事诉讼一审案件中证人出庭率不足10%，二审出庭率不足5%[3]。证人拒绝出庭作证已经成为一个不争的事实，这也加剧了证言的稀缺性，进而引发了“买证”、“威胁、恐吓”等非法方法取证行为。因此，证人证言常常成为定案的关键证据。
（二）证人证言具有主观性
我国诉讼法规定，证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。裁判者根据证人提供的证言只能抽丝剥茧构建出“案件事实”，但这种案件事实只是证人的主观表述，其中不乏伪证和错证的存在。伪证是证人在诉讼过程中故意作虚假证言，主观上有明确的陷害或者包庇他人的目的。错证是证人在作证过程中非故意地作出与事实有出入和不相符的证言，这一般源于感知误差、记忆误差、表述误差[4]。这两种不真实的证人证言区别就在于动机的差别。但不管怎样，任何一种证言都是经过人脑加工处理后的一种“意见”，证人通过语言将过去发生的事件以自己希望的式态再现在法官面前[5]，人人都有可能产生证词失真的现象。既然如此，司法人员在对待证人证言时，必须明确证言的主观性这个特点，对证人证言的使用去伪存真，做出真实可靠的判断。
（三）证人证言容易发生变化
证人证言的主观性不可避免的造就了证言的不稳定性或易变化性。德国著名心理学家艾宾浩斯提出了著名的“遗忘曲线”，揭示了人类的记忆规律，记忆在短时间内，遗忘的速度比较快。经过一段时间后，遗忘速度会比较缓慢。具体到案件中，证人的记忆会随着诉讼进程的不断推进而减少，案件处理花费的时间越多，对证人记忆的“损坏”就越大，因此在不少案件中，证人前后证言不一，甚至难以对有关情况作出清晰系统陈述的现象也愈明显。此外，证人证言还要受到宣传和舆论、司法机关人员的暗示、当事人的恐吓和威胁等外界因素的影响和干扰而发生扭曲。
二、审判实践中证人证言认定的困惑——基于裁判理由的分析
在司法实践中，法官对证人证言该类证据的采信较少，运用不充分，这似乎与证人证言的天然弱性有关。在中国裁判文书网，以“证人证言”为关键字，“民事案由”为案由条件进行筛选，共检索出532435份裁判文书。笔者对其中公开的文书进行任意的抽取，尽管抽取的案件不能精确反映当前证人证言认定的全貌，但通过部分案件中对证人证言的甄别和采信情况足以剖析出我国司法实践中证人证言认定采信的难点所在。笔者发现证人证言不被采信的裁判理由主要集中于以下几种：
（一）不符合证人的主体资格
只有具备证人资格的人才有权在诉讼中作证，其证言才能够在诉讼中发挥证明作用[6]。我国古代法律中对证人资格早有规定，唐律中明确规定“旬八十以上，十岁以下及笃疾者”，“皆不得令其为证”[7]，表明从年龄角度对证人资格有所限制。我国诉讼法规定，只要是了解案件情况，能够辨别是非，正确表达意思的人都可以成为证人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人只要能做出符合其年龄、智力状况或者精神健康状况的证言，都可以成为诉讼中的证人。笔者检索的相关判决中也有如下表述，“付某某作为证人出庭作证，但并不能与正常人交流，也不清楚表达其意思，亦不能证明付某某提交的书面证明系其所写……证人付某某在庭审中无法清楚表达其意思，故本院对署名为付某某的书面证明不予采信”①。“何某某、纪某某二人虽然是未成年人，但二人心智发育均正常，证言的内容并非是二人无法理解的事实，而是二人目击的事实，对于这样简单的事实，二人完全能够说清。两人的证言具有可信度，本院予以采信。”②值得注意的是，我国实务中主张的证人范围是接近于大陆法系国家的规定，仅指向有关公安司法机关陈述的第三人[8]，不包括审判官、检察官、当事人、被告人等。不少的判决中也直接排除了本案当事人、诉讼人作证的可能性，如“询问人杨某某已经作为本案的被告出庭，不具备证人资格，不能作为证人出庭作证”③。
（二）存在利害关系
我国现行的立法并没有当然地排除与当事人有利害关系的证人证言，只是在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中有所体现：与当事人有利害关系的证人证言，其证明力要低于其他证人证言，也不能单独作为认定案件事实的依据。笔者在随机抽取的裁判文书中发现，基本上排除证人证言无一例外最主要的裁判理由就是与当事人有利害关系。例如韩某与梁某民间借贷纠纷一案中，法院裁判理由部分如下“两位证人书面证言，因证人与被告之间存在朋友关系，且无其他证据和合理的理由佐证其相应的事实，本院对证人证言的证明效力不予确认。”④再如朱某某返还原物纠纷案中，判决也有类似表述“证人是原告母亲，与原告有利害关系，证明力较弱，且被告不予认可，故本院对此证言不予采信。”⑤
（三）证人证言系孤证，无其他证据相佐证或与其他证据相矛盾
孤证不能定案是指“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断。”[9]“孤证不能定案”这一规则具体体现在我国《民诉法》以及《证据规定》中，核心在于证据间的相互印证。我国民事诉讼较刑事诉讼，证明标准低，采用优势证据规则，因此，像证人证言这种极具主观性和易变性的证据在定案中尤为谨慎。正如德国学者所言“证人是最经常的证据并且除了询问当事人外，是最差的证据。”[10]裁判理由中也经常充斥着“该证人证言系孤证，证明的事实与被告所述相互矛盾，故本院对被告提供的证人证言不予认定”⑥，“证人证言系孤证，证人之间无法相互印证……”⑦。
（四）证人证言的形式和来源不符合法律规定
证人证言既可以是口头陈述，也可以是书面证词。不管是何种形式的证人证言，都必须符合法律的规定。证人证言的来源是指证人曾亲自感知事实的发生，或是道听途说转述他人对事实的陈述。前者是自己亲身经历，证言更可靠，后者仅是转述，在证言传递的过程中会发生信息的遗失、篡改或添加，在交叉询问时往往是“空话连篇”、“言过其实”甚至“不知所云”，这都极大降低了证言的可靠性。英美法系也以传闻证据规则将其排除，而我国尚未确立传闻证据规则，民事裁判中更多的是以“与待证事实无关”或者“孤证不能定案”将其排除。例如在一份离婚判决中有这样的表述“……证人与原告是很要好的朋友关系，证人所述都是听原告说的，并非亲眼所见……该证人证言系单一证据，无其它证据佐证，对其余证言不认可。”⑧另外，违法获取的证人证言也不能作为认定案件事实的依据，在民事领域中主要体现当事人指使、威胁、引诱证人做伪证。长沙市天心区人民法院在处理一起民间借贷纠纷中，就发现证人邓某某在庭审中作出了与客观事实不符的陈述，违反了证人出庭作证的相关法律规定，对该证言不予采信，并处1000元的罚款9。
（五）证人未出庭作证，且证词前后矛盾
证人出庭作证是整个证人制度的核心，也是审判程序中最重要的一环。对于本应该出庭而拒不出庭的证人，各国立法都规定了相应的制裁措施。美国《联邦民事诉讼规则》规定证人不出庭作证且没有正当理由的，将被以藐视法庭罪定罪[11]。英国《民事诉讼规则》中也规定无正当理由证人拒绝作证的，会判处“藐视法庭罪”，并处罚款1000英镑[12]。德国《民事诉讼法》规定，对拒绝作证的证人可以处罚款甚至拘留[13]。我国立法并未规定证人强制出庭义务，对于无正当理由拒不出庭的证人没有任何惩罚措施。证人不出庭，法庭及当事人就无法对其进行交叉询问，特别是在多份书面证词前后矛盾时，证言的真伪就无法甄别。裁判文书中也不少看见“……本院认为，因证人未出庭作证，且与二被告提交的证人证言前后矛盾，本院对该证据不予采信。”10“证据一、三因证人未出庭作证，不能作为定案依据，证据四，证人未出庭作证，原告对债务不知情，不能作为定案依据。”11等表述将其排除。
三、法官在证人证言认定中的自由裁量
法官作为民事审判活动中证据的认定主体，其自由裁量权无疑对证人证言的认定起决定作用。
（一）法官在证人证言证据能力上的自由裁量
证据能力问题涉及证人提供的证言能否被法官在审判中采纳。在大陆法系证据法律制度中习惯称之为“证据资格”，英美证据法律制度中概括为“可采性”。一般来说，这种证据能力问题仅仅解决或者确定某种证据是否可以在诉讼或者其他证明活动中采纳。我国关于证据能力的标准主要从真实性、关联性和合法性三个方面进行评价。证据的真实性，是指证据在形式上或者表面上是真实的，对于伪造或虚假的证据就要予以排除。但证人证言很难像一般书证那样，可以通过鉴定来辨真伪。至于证言实质内容的可靠程度则由法官依据证明力来判断。证据的关联性是指证据必须与待证事实之间具有一定的联系。在司法实践中，证据的关联性判断本身就没有一个具体、明确的标准。正如华尔兹教授所指出的“相关性实际上是一个难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述……法官有时对证据有一种感觉、一种直觉的反应，其基础是他们的经验、常识等[14]。对关联性进行判断所基于的逻辑规则和经验法则实则就是法官个人的认知和判断，这其中必然依托于自由裁量权。例如在王某某不当得利纠纷案件中，对证人刘某某的出庭陈述“我是上诉人的妹妹，2014年8月23日，我去赶集在路上遇到上诉人，然后听说王某出事了，上诉人将钥匙交给了王某的妻子。”法官就认定该证人证言与本案争议的事实无关，不予采信12。证据的合法性是指证据必须在主体、形式和程序方法上符合法律的规定。我国确立了非法证据排除规则，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的事实。具体而言，法官对合法性的判断有两种不同的尺度，一是客观标准，以法律的禁止性规定为准；二是主观标准，法官根据个案情况自由裁量是否侵害了他人合法权益[15]。我们可以来看这样一段判决表述“本院认为……针对张某某等主张郭某某所提供证人证言录音证据系经过剪辑且并非真实声音，亦未经他人同意录音系非法证据。对此，首先张某某等并未针对该录音证据提出真伪及完整性鉴定，故本院对该意见不予采纳。其次，对于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗方法形成或者获取的证据，不得作为认定事实的证据。虽然本案所涉录音证据未经被录音人许可，但并未严重侵害被录音人的合法权益，亦未违反法律禁止性规定及公序良俗原则，且因录音证据取证方法不当对被录音人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，采信该录音证据亦能够最大限度发现真实，故涉案录音证据不应作为非法证据排除。”13不难看出，我国民事法律及司法解释对证据能力的限制规定较少，法官在证据能力上的自由裁量权较大，如果没有相关规则的限制，很有可能导致法官对证人证言认定出现“仁者见仁智者见智”的现象。
（二）法官在证人证言证明力上的自由裁量
证据在其分量，而不在其数量[16]。如果说证据能力是一个纯粹的法律问题，那么证明力显然是一个事实问题，证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人智慧的阶段[17]。《证据规定》吸收和借鉴了现代自由心证的合理因素，要求法官既要遵守法律规定和法定程序，又要依据自己的良知、理性、道德和经验对证据证明力有无及大小独立作出判断。但证据证明力向来没有一个绝对、固定而统一的标准，法官一般从可靠性和关联性来评价，其实质也是发挥自由裁量来具体掌握。主要问题在于，我国没有确立大陆法系的直接言词模式，证人证言属于言词证据，其本身就要求证人必须亲自到法庭提供证言，正所谓“基于直接审理主义之理论，未经参与审理之推事既未就证据为直接调查，无从发生正确之心证，自不得就该证据之证明力为自由之判断。”[18]随着大量不出庭证人陈述转化为书面证词进入诉讼程序中，内容是否发生失真不得而知，法官依其“本心”对证人证言证明力所作的自由判断，极有可能建立在错误基础之上，进而演变成打着“自由心证”幌子的“枉法裁判”。笔者检索的裁判文书中不乏有对于不出庭的证人所提供的证言证明力的判断，法官一般只能调查询问原（被）告，然后结合原（被）告双方是否提供相关证据予以佐证，如果没有证据予以佐证，则以“该证人证言证明力低，且原（被）告未能提供其他相关证据予以佐证，不足以证明原（被）告的观点，故本院对该证人证言不予采信。”来结尾。另外，证人的品格好坏、与当事人的利害关系等因素也会一定程度影响法官对证明力的认定。有人曾在法官中就证人的不良品格或劣迹前科以及与当事人有亲友关系是否影响其证言的可靠性这两个问题展开调查，结果发现50%以上的法官都认为有的情况下会影响，认为不会影响的分别仅占7%和2%[19]。从关联性看，证据与案件事实关联性越强，证据的证明价值越高，但往往关联性标准十分不具体，还是要由法官的逻辑和一般经验来评价。由此不难看出，相较于证据能力的判断，法官对证人证言证明力进行判断时，行使自由裁量权更加不可避免，只是在程度和范围有所差异。
四、规范证人证言认定的合理路径
（一）以传闻证据规则弥补证据能力缺陷
传闻证据规则是英美法系最重要的证据规则，凡是非由陈述者本人在诉讼中提供的言词证据都不能被采纳[20]。传闻证据包括两种形式：（1）亲自感知案件事实的证人是在法庭以外所作的书面证言；（2）他人在法庭上转述证人的陈述。排除传闻证据的主要理由有：第一，证言的亲历者不出庭，对其证言的感知、记忆、形成过程、陈述的心理表现等情况无法审查，不利于判断证言的真实性。第二，转述的证言不具有亲历性，不能真实反映案件情况，交叉询问受限，法院无法获得可靠的心证。我国目前证人作证的情况却是：证人普遍以各种“正当理由”不亲自出庭作证而代以用书面证词，也没有什么证据能力规则对此加以限制。虽然《民诉解释》确立了非法证据排除规则，但是仅仅能够排除少量的以非法方法获取的传闻证据，而大量以合法方式取得的传闻证据依然畅通无阻地进入庭审，非法证据排除规则在传闻证据的证据能力上的限制作用甚微。即使确实存在以非法方法或者侵害他人合法权益而获取证人证言，是能否用非法证据排除规则将其排除，这恐怕还要看法官如何裁断。毕竟在我国证人出庭作证难的背景下，有证人证言总比没有证人证言来得好，法官不能够、不愿意排除的情况比比皆是。因此，为了有效解决这一现象，我国应当确立传闻规则。当然，并不是所有的传闻证据都来得那么不可靠，在一些特殊情况下产生的传闻证据对证明案件事实不可或缺时，也有其使用的必要性和正当性空间。若一律将其排除，则可能也不利于发现个案的真实情况。笔者认为可以参照英美法系传闻规则的“可信性”和“必要性”的例外限制标准，对《民诉解释》中“证人不能出庭的理由”进行明确而具体的规定。原则上，传闻证据在具体的适用过程中一律排除，只有证人在死亡、患病、因自然灾害等不可抗力或意外事件等客观原因无法传唤或出庭时，法院才可允许其提交书面证词。当然经过当事人双方同意采纳的传闻证据也具有证据能力，前提是法官不认为当事人出具的传闻证据不具有合法性，而以非法证据排除之。因此，建立传闻证据模式的证据能力规则可以适当地减少法官不受限制地采纳传闻证据，弥补非法证据排除规则的不足，倒逼证人亲自出庭作证，对解决当前作证难的问题具有重要的现实意义。
（二）以品格证据检验证人证言可信性
品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或者品格特征的证据[21]，主要包括前科劣迹、名声和评价。我们都知道关于证人证言探讨最多的问题之一就是其可信性，一般而言，品格好的人，如实提供证言的可能性更大，反之则小。但事实上，无法否认的是，在民事领域中，一个诚实守信的人也有可能提供虚伪的证言，爱撒谎人也有说真话的可能性。换句话说，证人的品格证据无法直接证明证人证言为假，但通过品格证据来增强或削弱证人证言的可信性还是比较合理。尽管当前民事诉讼立法上未有品格证据的规定，但司法实践中却已有其身影。例如离婚类型案件中，家暴、虐待、遗弃家庭成员、、吸毒等恶习均属于品格证据的范畴，这些证据不仅会影响当事人陈述的真伪，而且还会成为认定夫妻双方感情破裂的依据。重庆首例短信性骚扰案件中就直接涉及了被告人品格证据。被告为证明自己品行良好，向法庭提供了学校对被告的年度考核意见、考核材料。原告也提供当地教委调查报告中一位女教师的作证，证明被告对其曾经进行过性骚扰。这份证言其实就是关于被告在性方面十分典型的不良品格证据。再观同类型的武汉女教师性骚扰案中，原告同样提供了一份被告被所在学校给予的处分，处分中明确写明“与个别教师交往过程中言谈举止过于随便，由玩笑不当发展到行为举止不当，有损教师的形象”，这份证据也是证明被告行为不端的品格证据。并且法院最终采信了这份证据，判决原告胜诉。虽然实践中不少案件都是涉及当事人品格证据的采信，但是我们不难引申出，对于证人证言的品格证据同样具有可操作性，具体而言：（1）证人所犯罪与所陈述的证言内容无关的，只能表明证人对法律行为规范的不尊重，可能也有撒谎的动机；（2）证人曾经犯伪证罪或者曾经因虚假陈述被制裁的，说明更具有说谎话的倾向；（3）证人一向的社会道德评价可以在某些程度上反映证人是否如实作证的可能。虽然证人的品格证据具有一定的倾向性，但是其积极意义是不言而喻的，无论从我国民事诉讼法基本原则诚实信用原则，还是司法改革要求作证前签署保证书，都不约而同强调证人如实作证的重要性。因此，我们有必要确立品格证据的适用规则，具体言之，采纳证人的品格证据要依个案情况具体判断，但大前提就是能够纳入法官评价范围的品格证据仅限于和证人证言真实性关联性相关的证据，其证明力的大小还需要法官根据法律规定和经验规则进行充分的内心推理后做出裁量。
（三）以法官推理约束自由裁量权
在优先证据规则下，证人证言的客观性往往不如物证和书证，正因为这样，在其他证据存在缺失或缺陷的情况下，才更能体现证人证言证据的价值。法官在其自由裁量的权限内，依据证据规则，利用专业素养，对证言证据进行分析判断，并展开法律推理。法律推理不仅仅是法律方法论的问题，更是司法正义实现的问题，确切地说，法官裁判案件离不开合理的、缜密的法律推理，无论是形式推理，还是实质推理，在司法实践中都获得较为普遍的运用，例如就大陆法系而言，在整个裁判过程，法官主要运用的推理便是演绎推理，在证人证言证据的甄别和确信过程中，同样离不开法官进行必要而合理的实质推理。证人证言证据认定中实质推理的运用，主要是立足法官造法、自由裁量的自主性的发挥，强调法律目的或价值的实现，以“追求司法审判结果的正当性或可接受性”[22]。由于证言主要基于证人记忆，而记忆具有模糊、主观意化和失真的特点，需要严格地审查、运用形式推理和实质推理相结合来验证证言的可信性。在证人证言证据的判断过程中，法律推理的运用必不可少，根据证人的直接言词，既要依据证据规则进行针对法律规范的形式推理，又需要切实把握证人证言证据的特性，充分发挥法官的自由裁量对证人证言展开实质推理，这样不仅符合法律规范的要求，而且也能实现法官在实现司法正义以及确信证人证据过程中的灵活性。实质推理的运用，更能符合人们要求法律确定性、稳定性和可预测性的心理，确保证人证言证据的真实性、关联性和可信性。比如，证人声称，夜晚十分清楚地看到某某殴打某某，那么法官就要分析，案件发生时的天气情况，是否有月光，光线如何，证人与案发地点的距离，还要运用一些光学原理和心理学的知识，判断证人的证言是否符合事实，是否是主观臆断或想象，然后确立其证言是否可信。整个推理过程是在法定的证据规则之下，法官的自由裁量权限之内，依据公正正义的职业素养、理性敏感的专业优势进行法律推理。在围绕证人证言证据认定的法律推理中，一方面我们应当相信法官，赋予法官充足的空间，对证言进行自由裁量；另一方面为了规范法官的自由心证，统一法律的适用，我们需要明确法官进行自由裁量时所应考虑的可能因素：第一，证人性格是否正直、诚实；第二，证人就陈述事项的观察能力、记忆能力和表达能力；第三，证人有无偏见、利益和其他动机；第四，陈述是否前后一致；第五，证人的表情、语速、口吻。
【参考文献】
[1]何家弘.证人制度研究[m].北京：人民法院出版社，2004：17-18.
[2]常怡主编.民事诉讼法学（第三版）[m].北京：中国政法大学出版，2013:188.
[3]毛立军.证人出庭率低症结何在？[n].人民政协报，2007-7-31.
[4]参见何家弘、刘品新.证据法学（第四版）[m].北京：法律出版社，2011：166-167.
[5]彭真军、郑斌峰.试论增强证人证言客观性和采信力的几项措施[J]，甘肃政法学院学报，2000，（4）：11-12.
[6]刘锐.从《民事诉讼证据的若干规定》谈证人证言的认证[a].第二届证据理论与科学国际研讨会论文集(上卷)[C]，2009:314。
[7]转引自王晓文.我国民事诉讼证人证言制度重构设想[D].北京：中国政法大学，2003:3。
[8]樊崇义等著.刑事证据法原理与适用[m].北京：中国人民公安大学出版社，2001:158。
[9]陈瑞华.理想与现实—从实证的角度看中国的刑事审判方式改革[a].北京大学法学院.刑事法制的理念建构[C].北京:法律出版社，2002:416。[10]
[德]奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法(27版)[m].周翠译，北京：法律出版社，2003：287。
[11]白绿铉、卞建林译:美国联邦民事诉讼规则[m]，北京：中国法制出版社，2000：82。
[13]谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法[m].北京：法律出版社，1984：120。
[14][美]乔恩.R.华尔兹著.刑事证据大全[m].何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社，1993：64-65。
[15]张榕.事实认定中的法官自由裁量权[J].西北政法大学学报，2009，（4）：76。
[16]孙笑侠编译.西方法彦精选——法、权利和司法[m].北京：法律出版社，2005：118。
[17]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索[m].北京：北京大学出版社，2006：74。
[18]陈朴生著.刑事证据法[m].台湾三民书局，1979：574-575。
[19]参见何家弘.证据学论坛（第二卷）[C].北京：中国检察出版社，2001：482-483.
[20]宋维彬.论证人庭前陈述的证据能力[J].东南大学学报，2017，（3）：61。
[21]王以真.外国刑事诉讼法学[m].北京:北京大学出版社，1990:230。