法律概念论文篇1
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。一、法律价值的概念作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去，但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆，也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当，但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系，不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明：其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如，公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用，可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词，在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holderforvalue"〔6〕，而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"valueoflaw"〔7〕。复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、"法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legalvalues"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legalvalues"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legalvalues"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。二、法律价值的特点法律价值的属性主要表现在四个方面：一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德，直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间，不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。三、法律价值与利益在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张，都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。"〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕四、法律价值论与法律现象论法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释：〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》，陕西人民出版社1992年版，第449页。〔2〕同上书，第451页。〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第94页。〔4〕乔克裕、黎晓平：《法律价值论》，中国政法大学出版社1991年版，第40页。〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。〔6〕参见HenryCampbellBlack,m.a.,Black’sLawDictionary,westpublishingCompany,1979,p1391.及Davidm.walker,theoxfordCompaniontoLaw,oxfordUniversitypress,1980,p1270～1271.〔7〕ValerieKerruish,Jurisprudenceasideology,Routledge,1991,p1、p198.〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》，中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。〔9〕〔美〕马丁·p·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第140～141页。〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。
法律概念论文篇2
「关键词事实问题法律问题权力分立行政裁量不确定法律概念判断余地
一、问题的提出及其意义
我国《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。同样，《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定，由此可见，法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查，不仅是对行政诉讼的要求，更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是，由于诉讼功能的不同，刑事诉讼用来惩罚犯罪，民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷，而根据《行政诉讼法》第5条，行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查，导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。一个最显著的区别在于，作为行政诉讼审查对象的具体行政行为，是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的，而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，因此法院对具体行政行为合法性的审查，也就是对行政机关适用法的过程的审查，它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实，它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法，[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审，并看作上诉审，亦是该道理。相反，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都不涉及二次适用的问题，法官根据自己的职权独立调查事实，适用法律。因此，行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审，那么相应地，行政机关适用法律的过程就是初审，传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式：（1）复审主义，此种模式认为上诉审与初审无关，上诉审法院从头重新审理案件。（2）继审主义，此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理，而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料，提出新的攻击和防御。（3）限制继审主义，鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权，必然将事实审理的重点移至上诉审，削弱初审的作用，造成诉讼拖延，故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理，而不采纳继审主义中的更新资料权，所以这是彻底的初审中心主义。（4）事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义，都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当，而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提，上诉审法官认为初审判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时，法官就不直接接触案件进行调查，而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问，就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此，各国上诉审模式的不同，必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义，故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大，这种做法的好处是便于查清事实真相，但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶，也极大地浪费了司法资源，造成了诉讼的拖延。反观美国，由于在上诉审中倾向于事后审查制，上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑，而仅对其法律问题享有绝对审查权，故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然，仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性，理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系，如何协调二者的关系，是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论，行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式，但在宪法地位上，司法权并不比行政权有更高的优势，而是平等之关系。所以，法院对行政行为的审查是有限的，这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查，即受案范围的问题，另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查，并不能侵入到与合法无关的合理性领域，同时，即使在合法性审查中，法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重，当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比，行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动，[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受法的支配，可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外，还要考虑其所追求的目的，亦即行政目的，因为行政是追求利益的作用。但是法官适用法律，却没有利益的考虑，法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然，法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器，法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么，但是其所要发现的仅止于“法”，不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面，行政远比司法紧密，也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位，超然地行使其权限。因此，对法律问题而言，司法机关是最后一道防线，其它的国家机关虽然也要正确地适用法律，但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以，行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现，但两者并非一种鱼死网破的对抗，在统一的体制下，更多是一种分工与协作，既要保证司法“说最后一句话”的权力，也要尊重行政的自和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题，并进而实行不同程度和标准的审查，正是这种诉求的反映。
二、如何区分事实问题和法律问题
所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说，现实的案件中，事实问题与法律问题的界限非常模糊，难以区分。为了有效地进行这种区分，就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解，一般认为，行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，均是严格遵照法律三段论的结果，即：
tR（符合t构成要件者将产生R法律效果）
S＝t（案件事实S符合t构成要件）
SR（案件事实S产生R法律效果）
台湾学者将其再分解为四个步骤：[vi][⑥]（1）确定法律事实；（2）法律构成要件之解释及确定；[2][2]（3）涵摄；（4）确定法律效果。[3][3]笔者认为，鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律，因此，在（1）、（2）之间还应有一个选择应适用之法律的步骤，由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程，除第一步确定法律事实外，其余均属于法律问题。对应具体行政行为的作出过程，司法机关的合法性审查相应为：（1）审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。（2）审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律（狭义）是否存在冲突。（3）审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。（4）涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。（5）审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性。
三、如何审查事实问题和法律问题
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述，司法机关在审查事实问题上应该自制，防止对行政权的侵犯。因此，其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准，一般而言，英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准，对民事案件采优势证据标准，要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼，英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低，但高于优势证据标准。对此，笔者认为，事实审查中尊重行政权是相对的，因为行政诉讼的首要价值是保障人权，所以，须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度，其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准，对其他行政行为，应采实质证据标准，而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为，证明标准相应更低。
法律问题表现为：（1）作出行政行为所依据的法律的合法性。（2）适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小，将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为，法律对其构成要件和法律效果都有明确规定，因此，行政机关只能严格依法为之，因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为，由于法律本身的不明确性，甚至立法机关特意授予其裁量权，而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论，首先将裁量限于具体行政行为的裁量，其次将裁量行为分为法规裁量（羁束裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为。法规裁量是判断何者为法的裁量，除法律明文外，也要受法原则的拘束，从而存在由法所指定的客观基准，如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量，此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题，而不生违法的问题。由此，羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为，而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下，传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准，日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的，当法律条文明确规定了要件时，即使是不确定的概念，其解释也是法规裁量，应该看作是法律问题，当法律条文没有规定要件，或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时，行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为，这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为，裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在，只要法律没有特别的规定，侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量，赋予国民权益的行为是自由裁量。但是，传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判，认为将产生以下的问题：（1）忽略了行政立法中的行政裁量问题；（2）对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视；（3）非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要；（4）将裁量权逾越与滥用视为违法，导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化，并逐渐失去意义。因此，日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法，裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域，仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要：（1）政治的、政策的考量；（2）专门的、技术的考量。超级秘书网
日本学界的该种争论在德国学界也有体现，称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念，传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分，应视为裁量的一种，法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后，德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问，认为凡涉及概念的解释问题，应属于认定或判断，只有认定对错之问题，并无裁量之多种选择的问题，因此，裁量仅限于法效果的决定领域，行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查，这等于在实际上否定了要件裁量说。但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在，认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在，主要包括：（1）高度属人性及专业性。（2）策略性考量之行为。（3）计划行政。（4）环境法及经济法上之预估与风险评定。（5）其它政策性之决定。[5][5]但是，基于现代行政诉讼保障人权之理念，德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨，认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程，应属法院实质审查之范围。而有关判断决定，则属专业性判断，在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在，仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权，仍要接受法院的实质审查。于此，判断余地理论已大大限缩，不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变，可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知，对羁束行为可以实行合法性审查标准，那么，对于裁量行为，司法审查又如何渗透？各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家，其合理性标准可总结为：（1）不适当之动机与目的；（2）考虑不相关之因素；（3）未考虑相关之因素；（4）非理性；（5）荒谬；（6）恶意；（7）不诚实；（8）恣意；（9）刚愎；（10）反复；（11）过分；（12）禁反言之违反；（13）忽视公共政策；（14）法律期待之违反；（15）违反比例原则；（16）法律解释错误。[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用，其中又可细分为：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。[viii][⑧]德国、日本的标准为：（1）逾越裁量；（2）滥用裁量；（3）怠于裁量。由上观之，各国标准表面上有繁简之分，但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别，毋宁与各国不同之法律体系有关，英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故，德、日虽简，但实际上多通过一般之法律原则来判断，如平等原则和比例原则，而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出，各国通过合理性标准来控制裁量行为，在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是，权力分立价值并非在此全部抛弃，法院固然可以否认裁量权的合法性，但法院仍只能以撤销判决为之，并发回行政机关另为正确的裁量，法院不适合自行取代行政机关作出决定，除非该个案的法律关系，已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时，这时法院才可以代替决定，此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色，究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查，并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为，对于不确定法律概念，可采判断余地理论，以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题，但鉴于我国立法权之单一格局，仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查，一些学者提出的以法律原则为建构，辅之以程序审查的建议较为可取，比如（1）实体性，包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等；（2）程序性，包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
参考文献：
法律概念论文篇3
国际投资法，作为调整国家间资本流转的各种法律制度和法律规则的总称，主要是指管辖外国私人直接投资的各种法律制度。正如上讲所述，所谓外国私人直接投资，通常是指一国的自然人或法人所拥有的公司、企业或其它经济组织在其它国家从事的一种直接投资活动。由于董事会是公司企业的主要领导机构，东道国政府对外国投资的监督和控制，很重要的一个方面，就是通过其法律对董事会制度的具体规定来实现的。因此，了解董事会制度的基本概念和法律规定，对于从事国际直接投资具有重要的意义。本文就董事会的概念，西方国家对董事会制度的基本法律规定以及我国关于董事会制度的法律规定和实践简述如下。一、董事会的定义什么叫董事会?按传统的法律观念，所谓董事会是指管理公司事务的领导机构。它通常是由公司的投资者(股东)选举产生。董事会的主要成员一般由公司的内部成员出任，有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者(股东)委托对外代表公司，对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。对于董事会的概念，有必要强调如下几点：第一，公司董事会是公司的主要领导机构，但不是最高权力机构。根据各国公司法的规定，公司的最高权力机构是投资者会议，或叫股东大会。因为投资者〔股东)是公司的拥有者，而董事会则是由股东大会选举产生而组建的决策机构，它是受股东大会的委托而行使管理和领导职能的。此外，董事会所通过重大的公司决策，如股息分配计划，长远发展规划，年度报告均需得到股东大会的批准方能生效。如果说投资者会议(股东大会)是最高权力机关，那么董事会则是公司的领导枢纽，它是投资者(股东〕具休行使管理职能的一个集体领导班子。第二，在联邦德国、法国、意大利等西欧国家还存在着一种双重董事会制度，所谓双重的意思，就是在股东大会的下面不仅设有董事会，而且还设有监察委员会。其中，监察委员会有权监督董事会。公司的监察委员会由股东大会选举产生，对股东大会负责并报告工作。监察委员会一般由股东和一定数量的雇员代表组成。董事会则在其监督检查下进行工作。监察委员会除对董事会的决定有权提出异议外，还有权调查公司的业务和财务状况，检查公司的帐簿、业务表册和公司其它工作文件。此外，它可以列席董事会并对公司各级领导干部提出罢免和处分的建议。有的西欧国家公司法，如法国公司法规定，公司可以根据其章程确定该公司应采取双重董事会制度还是单个董事会制度。目前，在法国的大多数股份有限公司采取的是单个董事会制度。但个别国家，如联邦德国的股份有限公司法规定，股份有限公司必须设立监察委员会，而本文中所指的董事会制度，不是指双重董事会制度，不包括监察委员会的法律概念，这是需要说明的。第三，这里还要指出的是，不要把董事会和董事会会议混同起来，它们是两个概念。董事会是一个组织机构，英文名称是boardofdirectors，而董事会会议是指由董事会召开的会议，英文一是themeetingofboardofdirectors。它们有不同的内涵。本文要介绍的是董事会，而不仅仅是董事会会议。董事会制度产生于西方国家。其客观原因是:首先，虽然公司的最高权力机构是股东大会。但由于股东人数十分浩大，尤其是大型的股份有限公司，一般的股东人数都在万人以上。由这么庞大的股东队伍来领导公司业务显然是不可思议的，另外，股东人数众多，其成份必然复杂。现在，股东从幼儿园的儿童，到老人院中的老人，年龄，文化水平参差不齐。根本无法实施对公司的有效管理，最后，数目庞大、成份复杂的股东队伍的绝大多数进行投资的目的是不劳而获，坐享其成，而对劳神费力地进行管理毫无兴趣。相反，他们需要有一批数量少，有能力，有责任心的人代表公司利益行使管理。因此，公司中产生一个独立的管理机构，势在必然。股份有限公司的绝大多数股东(公司的拥有者)与公司的管理班子是分离的。因此，董事会的产生，这是现代经济发展的一个必然产物。公司法最基本的特点就是赋于公司以法人资格。而董事会则是该法人组织的领导和管理机构。二、西方国家公司法关于董事会制度的主要规定董事会制度的规定，在各国公司法中，占有重要的地位。就西方国家公司法对董事会制度的基本规定分别介绍如下：(一)，董事会的组成和结构董事会，作为公司的一个集体领导班子，是由股东大会上选举产生的董事具体组成的。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人。西方国家公司法规定，法人可以充当公司黄事，但必须指定一名有行为能力的自然人作为其人。1.关干董事人数公司法对董事人数的规定，在各国以及同一国家的不同类型的公司，不尽相同。立法者在这个问题上的出发点，是基于如何使董事会更有效地领导和管理公司的业务。董事人数太少，容易独裁，不民主，危害股东利益;董事人数太多，机构拥肿，不易形成决议，办事效率低。因此各国公司法对这个问题的规定弹性都较大。一般只规定最低人数，具体人数留待各公司章程或内部细则自行确定。如在美国，大多数州的公司法规定董事会人数至少为3人，(但少数州，如特拉华州也有规定可以一人的)，西欧各国情况也基本上一样，如西德、法国和比利时等国的公司普遍规定，凡股份有限公司董事会的人数一般都在3人以上。我国中外合营企业法实施条例第34条规定，董事会成员不得少于三人，说明与各国在这方面的规定基本相同。各国对董事会成员都没有最高额的限制，但在实际上，美国跨国公司董事会的成员一般都在35人左右;而中外合营企业的董事会成员数通常都在7-9人之间。2.关于董事的资格对于当选董事的资格，各国公司法都有规定。从形式上看，对于董事资格的限制总的来说是不多的，它主要集中在董事的国籍、居住地、年龄、资格股等方面。各国对上述问题的规定是各不相同的。在这方面，英国公司法的规定具有一定的典型性。在英国公司法中，当选董事必须符合下列条件:①当选的董事不得在法院有“破产”的未结案。如果某人被法院宣布为“破产者”，又未清偿其债务，但仍作为公司的董事参加公司管理工作，即被视为触犯刑律，②凡因在管理公司中严重失职、进行欺骗性贸易、伪造帐目，向政府工商部门虚报损益表而在法院具有前科者，五年内不得当选任何公司的董事，③凡年满70岁的老人，不得当选为股份有限公司及其子公司的董事，否则，得经过特定的手续，即由股东大会通过正式的特殊决定。另外，美国不少州规定当选董事的最小年龄得在21岁以上，④凡当选的董事必须握有一些最低数额的公司股份作为其担任董事的资格股，英国公司法的这一规定的经济考虑主要在于，确保董事在公司的成功中获得看得见的物质利益，这样可以直接刺激他们在为公司服务过程中能主动地贡献出其最大的聪明才智和能力，另外，把该股份作为担任公司董事职务的一种质押品，如果董事玩忽职守，违反法令和股东大会的决议，从而给公司业务带来损失，其资格股就自然作为对公司的直接赔偿。要说明的是，有些国家，如美国，目前已把资格股仅仅看作一种象征性的投资。法律上并无具体要求。3.关于董事的任期西方国家公司法对于董事会的任期几乎设有强制性条款。任期的长短一般都由公司章程和内部细规予以规定。根根各国的实践，董事一般任期为三年左右。但中外合营企业的董事任期，在我国的合营企业法中规定为四年，这是与西方国家公司法的一大区别。在有些西方国家，尤其如美国的各州公司法，在决定董事任期问题上，其公司法往往还有董事的分组(classificationofdirectors)的规定。所谓董事的分组，就是指从公司的第一届董事会开始，把整个董事会成员分成若干个人数相等的组。如某公司董事会共有董事15人，则把它分成人数相等的三个组，每组5人了。然后把它们分别称作甲、乙、丙三个组，并规定甲组内镇个董事的任期为一年，乙组董事的任期为二年，而丙组成员为三年。这样，在他们当选一年以后的第一次股东年会上，甲组的五名董事都因任期已满而免职，同时选举产生新的五名人员组成甲′组，但在该次年会上由于乙组和丙组的人员任期都未满，因而可以继续留任；在之后第二年的股东年会上，乙组成员因期满而被免职，又选出新的五名组成乙′组，同样，在以后第三年的股东年会上，丙组在年会上被丙′组所取代。但从第四年起，则甲′、乙′丙′三组人员，尽管每年都要改掉五人，但实际上每个董事的任期都达三年。这种规定的优点就在于;在董事会总人数保持不变的情况下，每年可以变动三分之一的成员，既保持了董事会的相对稳定性和公司政策的连续性，又可以使公司在不断吸收新成员、排除旧成员的过程中始终保持董事会应有的朝气和开拓力。此外，公司法一般规定董事可以连选连任，但由于公司法通常规定了公司董事的最高年龄限制，因此，出现终身董事的现象实为稀少。
法律概念论文篇4
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonpandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeinesLandrechtfuerdiepreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，taetikeit，arbeit，Gewerbe，Berufergebnis，abschlusseinermitGeldverbundenen，taetigkeit，Handel，absartz，Verkaufen，aufgabe，auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden（intervivos，生前行为），“vontodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”[21]可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。
三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamteprivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（espritsystématique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]
理性主义法学派的观念和基本方法
德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientiageneralis）必须随着一般性特征（characteristicageneralis）才能够发展起来。[28]
莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”[29]在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。
沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。[30]维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：
对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[31]
维阿克尔进一步总结到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学方法不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的影响，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。[32]沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲科学的“体系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨发展的几何学方法。[33]
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begri）。
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begriffsjurisprudenz）的世纪。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalenBegriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。
法律概念论文篇5
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessofLegalResearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
[31]转引自张军：《经济学是这样成为经验科学的》，载《经济观察报》书评增刊，2004年10月18日。
法律概念论文篇6
在比较法上，对行为及其制度的价值存在争议。本文从法学的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的、背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonpandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）
关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《罗马法体系》第三卷将法律行为进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeinesLandrechtfuerdiepreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，taetikeit，arbeit，Gewerbe，Berufergebnis，abschlusseinermitGeldverbundenen，taetigkeit，Handel，absartz，Verkaufen，aufgabe，auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
法律概念论文篇7
关键词：物理；概念；规律；感性认识；探究
中图分类号：G633.7 文献标识码：a
文章编号：1003-949X(2009)-11-0092-01
高中物理知识中最重要的最基本的内容是物理概念和物理规律。教好物理概念和物理规律，让学生的认知能力在概念形成、规律掌握的过程中得到充分发展，是物理教学的重要任务。
物理概念和物理规律的教学，一般要经过以下四个环节：引入物理概念和规律、建立物理概念和规律、探讨物理概念和规律和运用物理概念和规律。现就这四个方面加以阐述：
一、引入物理概念和规律
该环节的核心是创设物理环境，提供感陛认识。概念和规律的基础是感性认识，化抽象为具体。只有对具体的物理现象及其特性进行概括，并对物理现象的变化规律及概念之问的本质联系进行研究归纳，才能形成物理规律。教学中应该在一开始就给学生提供丰富的感性认识。常用的方法有：运用多媒体技术展示模拟案例，利用实验来展示有关的物理现象和过程、利用直观教具、利用学生已有的生活经验以及学生已有的知识基础等。
为形成概念、掌握规律而选用的事例和实验事实，必须是包括主要类型的、本质联系明显的、与日常观念矛盾突出的典型事例。例如选修3-1“电动势”一节电动势的概念教学，可引入非静电力对电荷做功类比抽水机把水抽到水塔的现象。
二、建立物理概念和规律
物理概念和规律是人脑对物理现象和过程等感性材料进行科学抽象的产物。在获得感性认识的基础上，提出问题，引导学生进行分析、综合、概括，排除次要因素，抓住主要因素，找出一系列所观察到的现象的共性、本质属性，才能使学生正确地形成概念、掌握规律。例如，在进行必修“牛顿第一定律”教学时，可以通过演示实验和大量日常生活中所接触到的现象的感性材料进行思维加工，使学生认识“物体不受其它物体作用，将保持原有的运动状态”这一本质。但是这一本质却被许多表象所掩盖着，如当“外力”停止作用时，原来运动的物体便停止；力的作用是维持物体运动的原因等。因此教师必须有意识地引导学生突出本质，摒弃表象，才能顺利建立牛顿第一定律。
三、探讨物理概念和规律
教学实践证明，学生只有理解了知识，才能很好地掌握知识。因此，在物理概念和规律建立以后，还必须引导学生对概念和规律进行讨论，加以深化认识。一般要从以下四个方面进行讨论：一是讨论其物理意义，二是讨论其适用范围和条件，三是讨论有关概念和规律间的关系，四是讨论其在生活中的应用。在讨论过程中，应当注意针对学生在理解和运用中容易出现的问题，以便使学生获得比较正确的理解。例如选修3-1“库仑定律”“闭合电路的欧姆定律”的探究过程，通过分组实验得出规律，加以讨论最终得出正确的结论。
四、运用物理概念和规律
法律概念论文篇8
一、引言
法理学对于刚刚入门的初学者而言,极易产生困惑。法理学不像其他部门法学(比如民法、刑法等,甚至一些边缘性的交叉学科,如犯罪心理学、法医学等)那样,它们都有一个比较明晰的知识边界,而法理学却像一个大大的筐,似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性,法理学话语的抽象性,让许多人对它产生了困惑,法理学到底有没有用。
学者们通过多年的论论文联盟证,大都普遍认为法理学渗透于法律实践中,同时法律实践也离不开法理学。既然如此,我们需要再进一步思考,法官、法律判决是否需要法理学?在我国,还有诸多人认为,法官只要掌握法律条文就可以审判案件了,他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用,没有法理学参与其中。那么,我不禁有一种疑问,当法官在审理案件时,碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候,他们应该如何处理,仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。
二、不确定概念的涵义
法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,是多少具有弹性的表达方式,在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程,它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变,如果将法律像数学那样公式化的话,那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”,在框架之内,司法机关还有继续发展的空间[2]。
这种不确定概念的存在,一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展,为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间,在某个意义上,可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实,与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此,如果没有这些不确定概念的存在,法律将是一潭死水,就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点,这些概念的存在就会导致一个严重的问题,如《民法通则》第59条:下列民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围,法官应如何适用此规范,使其具体化呢?若找不到具体化的方法,案件的裁判会变得异常的困难,法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时,单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力,如果只是简单的适用法律条文,那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以,我们还是需要从法理学的角度入手,运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。
三、将不确定概念具体化的技巧——法律解释
不确定概念大致可以分为两类,一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律,系法律学的开端,并为其基础”,[4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。
解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误,同样,法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件,我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的,制定法都不可能是完善的。一方面,法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面,为了尽量避免制定法的局限性,立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言,以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因,大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。
(一)文义解释
所谓文义解释,是按照法律规范的语词和文法进行的解释,即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。
提起专业术语,人们经常会产生畏惧感,认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性,但也都源自生活,只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以,当我们面对一个词汇时,它可能在我们的日常生活中是一种含义,比如“善意”一词,日常生活中我们理解为好心、好意,但在法律规范中,它就被解释为“不知情”,对于这类具有多义性的词汇,我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。
文义解释在法律解释中有着优先的地位,但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手,解决的只是简单问题,对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。
(二)合宪性解释
宪法是我国的根本大法,它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔,宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的,这一规则是我们常用的规则,但是,在解决不确定概念具体化问题的时候,此规则明显不能发挥太大的作用,因为,不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能,而不是审核其的合宪性与否。因此,我们应当考虑,当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候,怎样用上位阶的法律规范对其进行解释,使其能够合理的适用于个案当中,这才是合宪性解释的真正含义。
不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性,如果法官不能准确把握判断的尺度,这些不确定概念就形同虚设,完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效,而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此,法官在法律判决过程中,应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。
例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”,哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,从这一条规定出发来考虑,夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念,但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的,便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑,便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。
(三)“两个效果的统一”
“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现,强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以,在案件审理过程中,既不能教条的适用法律,也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。
在解决不确定概念的过程中,社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念,单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下,将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面,随着社会的变迁,我们的价值判断标准也在随着不断的变化,我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面,我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通,这需要视个案而定,这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路,具体怎么解决,还要看法官在这种思路的引导下如何操作。
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例如,众所周知的李丽云事件,怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危,被丈夫送到北京某医院进行治疗,由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字,院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定,得出“如果家属不签字,不得进行手术”的决定,后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上,但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下,其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的,但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况,不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释,而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下,孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的,其实只要考虑到这一社会效果,我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”,因为只有采取这样的价值判断标准,才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时,由于院方不敢承担责任,死扣法律字眼,将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾,很明显院方在处理这件事的时候,将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益,这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式,死扣法律条文,割裂法律效果和社会效果之间的联系,将无法实现法律的公平与正义。
法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用,它使得法官找到一条解决不确定概念的途径,本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手,解决不确定概念在个案中的适用问题。当然,在司法实践过程中,除了法律解释方法之外,还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化,比如,漏洞填补等等。但是无论采取什么方法,终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。
法律概念论文篇9
在我国当前正在进行着的被称作“社会主义市场经济”的体制变革进程中，建立和完善民商法的任务也许还不能理解为仅仅是适应当下经济活动或交易实践的需要提供某些法律承认和法律保护，或者是适应现行经济政策的要求提供某些可替代（或辅佐）行政管理的法律约束或法律调控。如果我们承认未来中国民商法应当在这场伟大的历史变革中扮演更为积极的角色，那么我们就不能不从市场经济社会的价值理念、基本制度构架和标准操作规范等角度，去考量这类法律部门的文化特性及发展路向。这也许是一个相当大的话题。这里，我想集中讨论其中的一个侧面，那就是法的思维方式与学术风格问题。在这个问题上，我的基本观点可以概括为一句话：超越概念法学。
一、概念法学及其对中国的影响
从当代国际比较法的角度看，我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。
德国法系和法国法系是大陆法系的两个主要支系（另一个支系是斯堪的纳维亚法系或称北欧法系），它们又被称作法典法系。它们的共同特点是注重概念和法典的内在逻辑体系。这就是所谓理性主义精神。理性主义是近代文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴运动的共同精神。
就罗马法复兴和近性主义法学思想而论，以下几个要点是重要的：（1）个人主义和自由主义，即以个人的法律人格和权利、自由为法律的价值中心；（2）法律的统一性，以及与此相关的法律稳定性；（3）法律的概括性和逻辑性。在这些要点背后，存在着两个基本的信念：第一，法律现象的守恒性，它使人们相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律价值的单一性，它使人们相信，现行法律秩序所维系的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法性。总的来说，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的规范体系，以确保自由主义的法秩序能够普遍、稳定和永久地存续下去。
与此相适应的理性主义法律思维方法，是一种以概念为中心的方法。在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。
这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。在本世纪前半期，以民法总则为代表的德国民法典模式及其概念法学曾经风靡一时。我国法制现代化发端于清末法律改革，继之以民国创制六法，当时正值德国法如日中天，故深受其影响。新中国的法学，在一定程度上继受前期法制现代化成果的同时，更受前苏联的影响。而以1922年苏联民法典为代表的前苏联民法又是以德国和瑞士的民法典为蓝本制定的，尽管它的制定贯彻着与西方法系完全不同的价值和目标。
前苏联的法学，从法学风格上讲，仍然是概念法学。但是，不同的是，它所采用的概念体系是由一套以意识形态教条为中心的独特概念和推理构成的，而且，这种概念体系的功利目标从根本上说不是以个人自由为价值理念的民事秩序，而是以阶级为价值理念的统治秩序。所以，在这套概念体系中，真正居于中心地位的不是（由法律现象归纳的）法学概念，而是（由意识形态衍生的）政治概念。
“”以后，中国法学复兴，其法学资料和方法又首先取自前苏联、日本和中国台湾，以及西欧的法典，以后才逐渐引进其他法系的成果。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。
在这里，我们不能不提到那场起于70年代末，几乎持续于整个80年代的民法经济法论战。在这场论战中，以“商品关系说”为代表的民法学派与以“纵横统一说”为代表的经济法学派，进行了旷日持久且影响深远的论争。现在，可以较清楚地看出，这场论战实质上是社会的体制转轨和文化转型给中国法学带来的一次阵痛。论战的实质，从经济体制上讲，是市场经济与计划经济之争；从文化范型上讲，是权利本位与权力本位（个人本位与国家本位）之争。现在，这场论战已经以纵横统一说的失势而告一段落，但都远未完结。就民法方面讲，自我总结的任务亦很繁重。因为，在这场论战中，民法学的学术建设在很大程度上是围绕着“求生存”（而不是“求发展”）的目标。而在求生存的过程中，他们不仅在价值层面上较多地依靠了本学科在概念和逻辑方面的传统优势。因此，民法学在论战中不仅未能实现本学科理论上的中的创新与发展，而且在一定程度上束缚了自身的这种发展。
二、当代概念法学面临的挑战
从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。而英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。
要说判例法系和法典法系的区别，最根本之点，还在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。总的来说，判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。目前，在法、德等法典法系国家，原来的法典不仅历经修改、昔日尊容难驻，而且因不敷应用，不得不求助于日益增多的单行法规。而这些单行法规的具体性和操作性，同概念法学的那种抽象、缜密的学究气，显得格格不入。
与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于“解决方案”“（solution）。基于”个别案件的公平正义“的立场，人们要求不同的案件（或曰，不同的事实背景）必须有不同的解决方案。判例法的操作方法，就是从以往的相同案件的判例中找出其中的解决方案，然后联系本案的背景和焦点，依据公平正义的价值理念，确定本案的解决方案。如果法官认为昔日的解决方案同今日的价值理念不相符合，则不妨创立新的解决方案。如果法官遇到某种前所未有的事实背景，认为需要为之提供一个解决方案，那么他们不妨建立一种新的案由。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。此外，判例法要求法官在制作判决时充分阐述理由，故一份判决书往往无异于一本洋洋大观的学术著作。于是，法官成了职业的法学家，领导着法学研究的潮流。
法典法系和概念法学的困惑有一个根本原因，就是前现代社会向后现代社会的转变，冲破了法律价值单一性的桎梏，从而使那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流。
在西方，前现代社会价值单一的一个明显例子，就是在社会经济领域片面追求效率价值（即财富增长的极大化）和个人权利自由价值，而无视社会公平和社会整体和谐的价值。二次世界大战以后，尤其是60、70年代以后，价值多元的局面开始出现。其主要表现是，一方面，通过社会化改良运动，树立社会公平和社会整体和谐的价值权威，将不同的利益集团、利益要求和价值取向置于一种兼容并包的文化框架中加以调和；另一方面，以宽容和对话的精神，寻求主流价值同各种非主流价值之间的和平共存，使各种不同的社会意志能够平等地参与到利益与共的文明建设中来。
在东方，包括我们中国，多元价值并存取代单一价值主宰，也正在形成为不可逆转的历史趋势。这种趋势使我们不能不认真考虑法律制度的观念更新、结构更新和思维方法更新。
判例法在过去的实践中确实表现出它在实现价值并存和利益调和方面的某些优越性。但是，我们并不能由此而简单地断定21世纪将是判例法征服世界之世纪。由于判例法的操作系统依赖着一只庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。
介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系，或称北欧法系。北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规（acts）为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规（acts）为根据，以规则（rule）为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法，就是北欧法系的基本特色。目前，在判例法系和法典法系的国家，单行法规也正在发挥着越来越引人注目的作用。单行法规的制定，既无需拘泥固有的概念和逻辑体系，也不受先例的约束，而主要是根据有关的法律政策（legalpolicy），即立法者对某一领域某些社会关系或社会问题的一般方针和对策。例如，瑞典的货物买卖法，是按照维护交易自由和提高交易效率的政策制定的；而它的消费买卖法，则贯穿着保护消费者和维护交易公平的政策。而这样的区别，在德国、法国的民法典里，则无法体现出来。
这种以规则为中心的实用主义法规体系，对于现代社会关系的变易性和价值多元性，也有着较强的适应能力。而且，比起判例法系来，这种体系有着更大的可移植性。实际上，我国自改革开放以来，经济领域的立法大都是单行法规。这些法规在制定和适用中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。
三、中国民法要超越概念法学
自本世纪初以来，中国的法制现代化始终处于法文化冲突的困扰之中，追随德国法系的中国民法，由于受概念法学的束缚，长期以来一直被禁锢在法学家的课堂上和书本里，尚未真正地成为广大民众手中的工具。学者们尽可以批评中国文化的落后的民众的愚昧，但缺乏文化土壤和民众支持的立法毕竟不能说是高明的。因为法律是为全社会制定的，是用以满足社会的实际需要的，它们不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。当年黑格尔曾批评孔夫子的哲学缺乏思辨，只能算作一种常识道德。如果孔夫子当时还在，他一定会对这种德国式的精神贵族的傲慢反唇相讥。中华民族有自己的浩然之气。知天命、顺自然，从自身文化体验中获得的人生哲理，哪怕带有某种直观地或者经验的色彩，也丝毫不逊于那些故弄玄虚的形而上学和自寻烦恼的概念游戏。所以，中国民法要尊重中国的民族性，顺应中国的民情。
中国民法是中国法制现代化的一支重要方面军。在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人的权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一下原因。我们要首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的。其次要打破的一个神话，就是中国人缺乏接受现代法治的文化基因。如果我们知道当代西方学者们是如何嘲讽、抱怨甚至声讨那给他们带来许多烦恼的概念法学，如果我们知道中国传统文化在发达国家的有识之士中赢得了怎样的崇敬和推崇，我们就不会把超越概念法学看成是愚昧，也不会把尊重本国文化看成是保守。当然，笔者并不反对制定我国的民法典，也不否定概念法学的学术贡献。所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。而这种束缚在很大程度上要归因于我们自己的某种心理障碍或者认识缺陷。也就是说，我们需要一种更加博大包容的文化情怀，以及更加广阔的文化视野和更加高雅的文化品味，以便在包括本民族在内的全人类的文明成果基础上，发挥中华民族素来具备的文化综合能力和文化创造能力。超越概念法学，从根本上说，就是要超越法律现象守恒性和法律价值单一性的观点，以适应当代社会生活变易性和价值多元性的趋势。
超越概念法学，从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规。
超越概念法学，从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。超越概念法学，从法学思维方法上说，就是要摆脱单纯概念中心的模式，吸收判例法系解决方案中心和北欧法系规则中心的某些有益经验，同时以兼收并蓄的态度吸取各个法系的优秀成果，借以开阔思路，繁荣创作。
法律概念论文篇10
法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，是哈特《法律的概念》(theConceptofLaw)开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。在论证的结构上，本部分首先介绍ScottJ.Shapiro关于law、thelaw和law的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后记(postscript)中所隐含的区分，以此来总结法律是什么?这个提问方式或概念分析指的是什么。下一部分再讨论德沃金语义学之刺的论证及法律实证主义的回应，主要是哈特的回应。这两部分内容是紧密联系在一起的，分别讨论概念分析是什么和不是什么。首先从《法律的概念》开始讨论关于law的各种用法的微妙含义。
二、概念分析与语词分析:对德沃金语义学之刺的回应
BrianBix认为，概念性定义(conceptualdefinitions)瑐瑥可以指向三个不同的对象:(1)追踪并解释语言用法(linguisticusage);(2)发现一个概念的重要性(significance)，而这个重要性隐藏在我们关于用法的实践与制度中;(3)概念性定义也能够强加一个道德的标准，而这个标准有可能也基于我们的用法。瑐瑦第一种仅仅是探寻语词的意义;第二种主要涉及到对实践的总结与判断，在道德上至少是有可能(或意图)中立的;而第三种则对道德判断是开放的。BrianBix指出，概念分析与用法相连，但是这个联系是松散的。尽管如此，但是也会导致混淆，即认为讨论法律是什么?就是探寻语言的用法，这就是德沃金语义学之刺的论证。这个论证实际上就是认为，实证主义把whatislaw?与whatisthelaw?等同起来，而德沃金认为这样是行不通的，它无法解释并解决法律中的理论分歧。瑐瑧德沃金的看法是对的，但实证主义提出过这样的主张吗?
(一)德沃金语义学之刺的论证
德沃金为论述的需要而建构了一种他所批评的靶子，即法律的单纯事实观点(theplain-factviewoflaw)，他把其描述为:法律只是依赖于单纯历史事实(plainhistoricalfact)的事物，关于法律的唯一明智的分歧是关于法律机构在过去实际上所做之决定的经验分歧(empiricaldisagree-ment)，而我称之为理论分歧(theoreticaldisagreement)的东西被认为是虚幻的，且最好被理解为关于法律应当是什么而非关于法律是什么的看法。德沃金还认为，他在《法律帝国》中所举的四个样本案例似乎构成了单纯事实观点的反例:在这些案件中的论证似乎是关于法律的，而非关于道德或忠诚或修补(notmoralityorfidelityorrepair)。因此我们必须提出关于单纯事实观点的如下挑战:为什么这一观点坚持[理论分歧的]出现(appearance)在此仅是一种幻觉呢?某些法律哲学家提出了一个令人惊异的回答。他们认为，关于法律根据(thegroundsoflaw)的理论分歧必定是一种托词，因为正是法律这个语词的意义(theverymeaningofthewordlaw)使得法律依赖于某些特定的标准，而且他们还认为，拒绝或挑战这一标准的任何法律人都将是在自相矛盾地胡言乱语。在德沃金看来，他提出的关于法律的理论分歧也是关于法律是什么的争论，而非关于道德、忠诚或修补的争论。
他基本上是在提出一种新的概念框架在对法律进行解释，但引起争议的并不在此，而是在这段引文的最后他对法律的语义学理论所做的一种概括。德沃金在语词的意义(themeaningoftheword)、标准(criteria)、共享规则(thesharedrules)和单纯历史事实之间建立了关联，这四者构成了对德沃金意义上之法律语义学理论的完整说明。标准提供了语词的意义，我们共享的规则设定了这些标准，而这些规则(在上述那些法律哲学家看来)又是和单纯历史事实联系的一起的。对于这些规则和标准，我们也许会有分歧，也许并不能完全意识到它们的存在，但这些都不影响一个共同的预设，即我们确实共享着关于语词之用法的标准。对于这种法律的语义学理论，德沃金做了这样的概括:某些哲学家坚持认为，法律人都遵循着判断法律命题的某些特定的语言标准(certainlinguisticcriteriaforjudgingpropositionsoflaw)，他们也许是在无意中提出了确认这些标准的理论。德沃金把这些理论统称为法律的语义学理论，在他的概括中，似乎法律的语义学理论的标志是判断法命题的语言标准。
结语
在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的这本书可以视为一个描述社会学的尝试(anessayindescriptivesociology);并指出，这是因为就语词而探究其意义的做法是错误的，诸多类型的社会情形或社会关系之间的重要区分，通过检视相关表述的标准用法和这些表述依赖于通常未言明的一个社会语境的方式，就能得以澄清。这段表述带有明显的语言哲学色彩，提出了一个引起很大争议的主张，即他的研究既是描述社会学的，又是概念分析的。