国际私法立法论文篇1
[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。
（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。
同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。
总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
国际私法立法论文篇2
关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向
在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。
在人类跨入新世纪及中国即将进入wto的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照wto的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。
一、当代中国国际私法立法的特点
现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：
第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。
国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”（theoryofCharacteristicperformance），并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。
第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。
我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。
第三，国内立法体系多层次。
中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。
第四，法律渊源多元化。
在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。
第五，国际私法的立廓已初步形成。
经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。
二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足
尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。
第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。
法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年，由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年，基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域，在二十年的时间里，中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。
从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议，但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万，其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。
从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。
值得一提的是，中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程，这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧，历时七年，五易其稿，终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式，分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章，共166条，对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定，并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会，相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。
第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。
长期以来，我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承，而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法，却遗漏了遗嘱继承的准据法，从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。
第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。
由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：
其一，冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》（试行）第五编中就有了系统的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定，1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文，且长期以来一直不作补充、修订。
其二，总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分（即各类涉外民、商事关系的法律适用）相对来说较为完整，而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定，就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。
其三，成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款，而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款，而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）对于该部分的解释却包括了18个条文。
其四，国内立法与国际公约失衡。如前所述，中国国际私法的国内立法已初具轮廓，但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来，中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约.
第四，同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。
有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲，在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑：
其一，上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中，且该条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系？而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时，能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置？更有甚者，《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定，按照上述广义的概括主义的观点，国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围，这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置？
其二，我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙，都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定，在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件，如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。
其三，纵观世界各国宪法，大都对国际法与国内法的关系作出明确规定，而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制，我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序，但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定，因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入wto后，对wto规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全单照收，我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用wto规则，建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。
第五，立法内容残缺不全，严重滞后。
长期以来，我国有关立法部门立法不作为的现象严重，随着改革开放全方位、深层次地推进，对外经济贸易和人员往来不断增多，我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，现行国际私法的规定相形见绌，除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外，有关保险、信托、、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白，一些新型商事、海事，特别是与internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。
第六，法律条文过于笼统，立法技术粗糙，法律规范不周延的现象比比皆是。
由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导，加之我国国际私法立法经验有限，立法人员不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技术粗糙，国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。
其一，有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”首先，纵观各国国际私法，有关人的行为能力大都以适用本国法作为一般原则，定居国法律只是补充原则。该条文只规定了补充原则，而丢掉了一般原则，不免有本末倒置之嫌；其次，该条文对于外国人在中国领域内所作的民事行为以及无国籍人的民事行为能力未作规定；最后，该条文只规定了行为能力的准据法，而遗漏了人的权利能力的准据法。
其二，有关物权的法律适用。《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”对于不动产所在地法适用于不动产的哪些具体领域，则不作具体列举。对于动产的法律适用，《民法通则》似乎视而不见。
其三，有关涉外结婚与离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，该条文无法适用于同样属于涉外婚姻关系范畴的中国公民双方在国外的结婚与离婚以及国籍相同或不同的外国人双方在中国的结婚与离婚。
其四，有关涉外继承的法律适用。《继承法》第36条第1款规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该条款貌似严谨，但仍然没有穷尽所有的涉外继承关系，无法适用于同样属于涉外继承关系的侨居国外的中国公民继承中国境内中国公民的遗产。《民法通则》第149条虽然用“遗产的法定继承”一词涵盖了所有的涉外继承关系，但不知有意还是无意未对遗产的遗嘱继承作出相应的规定。
其五，有关国际惯例的适用。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源，但是，我国法律与司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从我国国际私法的具体规定来看，只有《民法通则》、《合同法》中的冲突规范规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。而我国前后两部《民事诉讼法》却未对国际惯例的适用作出规定。据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例？难怪有的学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中是否不存在“国际惯例”，或者即使存在，我国立法也不允许适用。
第七，过多地依赖司法解释。
在我国司法实践中，最高人民法院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释，称为司法解释，只要这种司法解释不违反宪法和法律，对下级法院具有法律约束力。在我国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑，一方面，它能够有效地弥补我国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端：
其一，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性。
其二，过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框框内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，当作为司法解释母本的法律被废止时，作为衍生的司法解释是否仍然保持其效力，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外经济合同法》时，出现了最高人民法院1987年的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效的非正常现象。该司法解释被最高人民法院废止，而新的司法解释尚未对有关冲突法规定作出解释时，又出现了法律适用的“真空”现象。
其三，司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。
其四，司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的，这类文件并不经过翻译，正式对外国当事人公开。鉴于我国现阶段以司法解释作为审理案件主要法律依据，这一做法显然有违wto倡导的透明度原则，同时也使外国当事人处于不利的诉讼地位。
第八，现行国际私法规范具有明显的属地主义倾向。
我国现行国际私法的立法基本上是在计划经济的体制下建立起来的，不少规定带有明显的计划经济的痕迹，集中表现为浓厚的法律属地主义倾向。
其一，以单边冲突规范规定一些涉外合同必须无条件适用中国法。这与绝大多数国家的立法不相吻合。
其二，在市场经济体制下，契约自由、意思自治等原则应得到更广阔的空间，但我国立法及有关司法解释对于意思自治原则适用的方式、范围、时间等作了较多限制性的规定。
其三，在现行的国际私法体系中，程序法的规范占据三分之二，大大超过了冲突法的规范。究其原因，无疑是法律属地主义作祟，因为审理涉外民、商事案件只适用法院地的程序法，而适用冲突法有可能导致适用外国实体法的结果。
由此可见，按照wto规则以及市场经济的要求和发展规律重塑中国国际私法已成为当前我国法制建设紧迫而艰巨的任务。
三、世纪之交中国国际私法立法的走向
中国国际私法的立法在步履蹒跚地走完二十世纪后十五年的曲折道路后，迈入了充满希冀的二十一世纪。新的历史条件为我国国际私法立法的发展提供了良好的契机：
其一，影响深远的全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍，对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中，国际民商事关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视，以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合，调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。与此同时，全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家，在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色，但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇，顺应时代潮流，构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。
其二，以internet为标志的高新技术正以前所未有的速度跨入新世纪，并成为影响人类生活的主导因素，对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域，internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击，传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代，internet正在不断地渗入社会生活的各个领域，而我国这方面的立法尚未起步，除个别不完整的实体法外，无任是冲突法还是程序法，都处在无法可依的状态。鉴于涉及internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题，国外的立法也刚刚起步，历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇，我们没有理由再一次落伍。
其三，诞生于计划经济体制下的我国现有的国际私法制度的种种缺陷在社会主义市场经济体制下已暴露无遗，随着我国加入wto，中国的经济将完全融入世界经济，我国国内市场将与国际市场全面衔接，wto规则作为典型的市场经济行为准则将在我国取得优先适用的效力。如何建立与社会主义市场经济相适应的并与wto规则兼容的国际私法制度既是我国充分享受wto所赋予的各项权利的法律保证，同时也是我国加入wto必须承担的法律义务。
其四，世纪之交的中国正在孕育着一场深刻的法律变革，这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先，从中央到地方，各级立法、司法、行政机关正在按照wto的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释，使之与wto规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定，但必将逐步扩大到冲突法领域；其次，在计划经济体制下运行了十五年之久的我国《民法通则》即将完成历史使命，我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题，并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后，中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。
面向二十一世纪，中国国际私法应究竟应采取什么样的立法取向，这是学界近年来争论热烈的一个问题。其中，“特色论”与“趋同论”已成为最具代表性的两种思潮。“特色论”强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国的特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来，尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所“蕴含的中国法律精神”。“趋同论”则认为在国际经济技术合作与交流不断扩大，不同法律文化相互传播的的当今社会，应该追随世界各国法律趋同化的发展趋势，并将之作为衡量国际私法制度是是否完善、健全的标准之一。国内的一些学者对于殚精竭虑地创造所谓“中国特色”持否定的态度，提出应大胆地借鉴西方国家先进的立法经验，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善中国的国际私法。我国著名国际私法学家李双元教授在论证其提出的国际私法趋同化的理论时也一再强调在引进国外或国际社会先进的法律制度时必须符合中国的国情。这种在借鉴国际社会一般做法的同时兼顾中国特色的“两点论”代表了中国国际私法学界的主流。
笔者认为，在推动中国国际私法立法的进程中应以上述“两点论”作为基本的立法取向，使中国的国际私法具有以下特性：
第一，科学性和规律性。
完善中国国际私法应把立法的科学性放在首位，实现立法观念的科学化，从根本上纠正“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”等错误的立法指导思想，根除立法缺乏规划、随意立法、法律法规不周延等现象。应在认真总结我国国际私法立法经验的基础上积极探索和把握各国国际私法立法的科学性、合理性和规律性，将立法的科学性贯穿于中国国际私法立法的各个环节，以科学的立法学理论作为立法预测、立法规划的依据，并且在立法体系、立法技术、法规名称、法律术语、法的技术性结构等方面做到科学的统一。
第二，系统性与完整性。
鉴于现有国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾非常突出，完善中国国际私法立法应将解决这一矛盾作为突破口。为此，必须坚持立法的系统性和完整性，将建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法制度作为首要目标，以编织一张“疏而不漏”的法网，确保各个领域的涉外民、商事法律关系有法可依。在这方面立法上最大的难点是如何确定我国国际私法的立法形式。由于分散立法是导致现行国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，采用法典化的立法形式无疑是消除这一症结最有效的手段。一些学者提出中国国际私法立法分两步走的设想：第一步是以《民法通则》第八章为基础，对现有国际私法规范作必要的修改、补充，制定单行的法律适用法；第二步是待条件成熟时制定完备的国际私法典。笔者认为，在中国《民法典》已经着手制定，特别是《中国国际私法示范法》已经正式问世的情况下，制定完整的中国国际私法法典的条件已基本成熟，我们应该牢牢抓住时代赋予我们的机遇，追随国际私法法典化的世界潮流，把制定中国国际私法典的工作列入议事日程。
第三，时代性与超前性。
新的历史时期国际私法所调整的涉外民、商事法律关系正在发生着令人注目的变化，中国国际私法的立法应反映时代特征，具有足够的超前性。当然，立法超前并不是闭门造车，凭空杜撰，而是注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性，及时捕捉国际民、商事法律关系变化的各种信息，预见和把握这种变化的发展趋势，通过必要的立法来引导国际民、商事法律关系的正确发展。如果立法只是被动地、机械地反映现有的法律关系，缺乏必要的超前性，必然出现动辄修改法律的现象，损害法律的稳定性，严肃性和权威性。
第四，先进性与兼容性。
在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验。与此同时，必须注重立法的兼容性，确保中国国际私法的立法与wto规则以及国际通行的做法并行不悖。在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，我们完全有条件实现中国国际私法立法跨越式的发展。
第五，稳定性与规范性。
鉴于我国在国际私法领域过分依赖司法解释的弊端日渐显现，直接影响了法律适用的稳定性，在完善中国国际私法立法的进程中，亟需完善有关司法解释的对象、主体、权限范围、内容、争议解决等方面的法律制度，突出成文法的权威性，注重规范性的法律规定在国际私法体系中的地位。对现行的有关司法解释应作必要的清理，对于一些行之有效、内容相对稳定、成熟的司法解释，可以通过立法程序将之转化为立法。
注释：
[1]公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏义》解释说：“化外人谓蕃夷之国别立长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其他国家同一时期的法律中未曾出现。
[2]有关中国国际私法的立法沿革参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年出版，第38－39页。
[3]参见洪莉萍《中国国际私法研究》，华东师范大学出版社1996年初版，第146－147页。
[4]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118－120页；徐冬根、薛凡所著《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年出版，第110－112页。
[5]黄进所著《国际私法学》（2000年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2000年出版，第10－11页。
[6]有关国际私法范围争议的焦点是国际私法的规范中是否应包括直接调整涉外民事法律关系的实体法规范，这一问题学界众说纷纭，可大体归为三种学说：第一种为限制主义，又称“小国际私法”，主张国际私法规范仅限于解决法律冲突的冲突规范；第二种为一般概括主义，又称“中国际私法”，主张国际私法规范主要包括解决法律冲突的冲突规范和避免法律冲突的统一实体法规范；第三种为广义的概括主义，又称“大国际私法”，主张国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范以及国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范。
[7]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第一版，第302－304页。
[8]韩德培教授将国际私法描绘成一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵包括冲突法、统一实体法以及国内法中直接适用于涉外民事法律关系的实体法。两翼之一是国籍及外国人民事法律地位的制度，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼及仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决与裁决承认与执行的规范。
[9]参见李双元主编《中国国际私法通论》，法律出版社1996年出版；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999年出版。
[10]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79－80页。
[11]一些学者认为，根据特殊法的效力优于普通法的原则，《继承法》的规定应优先适用；另一些学者认为，根据新法优于旧法的原则，《民法通则》的规定优先适用。
[12]参见黄进所著《中国国际私法》，三联书店（香港）有限公司1997年出版，第43页。
[13]一元论分为国际法优先说和国内法优先说两大派；二元论则持国际法与国内法对等说或互不隶属说。，
[14]参见陈寒枫等《国际条约与国内法的关系及中国的实践》一文，载于《政法论坛》2000年第2期，第120－121页。
[15]参见最高人民法院副院长万鄂湘《wto规则在我国法院的适用问题》一文，载于《国际商报》2000年11月19日。
[16]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年出版，第127－130页。
[17]参见董皓所著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第368页。
[18]参见郭玉军《把握21世纪国际私法的发展趋势》一文，载于《法学研究》1999年第3期，第140－142页。
[19]引自吕岩峰《论中国国际私法的立法取向》一文，载中国人民大学复印报刊资料《国际法学》1997年第1期，第27页。
国际私法立法论文篇3
[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。
（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的主权和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家主权原则决定的。基于主权原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于主权原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领风骚，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。
同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。
总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
国际私法立法论文篇4
[关键词]国际私法规范性质
一、性质的争论
国际法私法性质的归属一直存在争论。主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。
二、国际私法性质各种观点及分析
国际法说,将国际私法的地位提升至和国际公法相并列,两者共同属于最广义的国际法,提出“人类共同体”,“国家共同体”的观念,主张实现冲突规范的国际统一。论点有:国际私法调整的关系已经超出一国范围而有国际性;国际条约和国际惯例已经成为国际私法的重要渊源,并占有越来越大的比重;国际私法的作用和国际公法一样在于划分国家之间的效力范围。
国内法说,认为每个国家都有制定本国的国际私法的权利,各国国际私法只是本国国内法的一个分支,断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。论点有:国际私法调整的是非者的民法关系;国际私法的主要渊源是国内法;国际私法上的争议一般由一国法院处理;国际私法规范的制定和适用,都取决于一国的自身的意志。
我赞同者这一看法认为国际私法的性质国内法,但并不认为国际私法处理非的社会关系就毫无国际性可言。国际私法的国际性是一种从本国角度的涉外性,这一特性说明跨国的私人民法关系和纯国内的私人民事关系是有本质性的差异的。
国际私法二元说的国际私法国际法和国内法结合论认为国际私法同时有国际和国内性,所谓调整的关系既涉及国内,又涉及国际,渊源既有国内立法又有国际条约,既涉及一国的本国利益又涉及其国际关系中的利益。我认为此说反映一定程度的实际,但毕竟国内法的因素在国际私法中占有更重的地位,国际化的因素并不是主导。性质是一种事物区别于其他事物的根本属性。对事物的总体性把握必须认清其性质是其主导的部分,整体把握国际私法这一事物的性质从国际和国内的角度看,国际私法就是国内法的性质为主要因素;以此来看二元论也不能成立。
国际私法二元说的发展论观点认为国际私法的整个发展过程是一个从国内法向国际法转变的过程。在这个漫长的过程中,由最初的国内法的不断增多到出现国际法成分,再到国际法成分的不断增多及至最终过渡到国际法。我认为该观点太过不确定,虽然人的人认知有限但是必要的定性认知还是必须的。发展论虽然给我们提供了一个趋势过程,但这只是其一方的预测,是否可以反问此过程不会再中途发生变化?因此,发展论观点难以成立。
三、认识国际私法性质
国际私法的性质是国际法还是国内法。按照法理学上的分类来说:国际法和国内法划分,主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。国内法是指由国内有立法权的主体制定的,其效力范围一般不超出本国范围的法律,法规和其他规范性法律文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或是国际组织间制定,认可或缔结的确定其相互关系中的权利义务的,并适用于他们之间的法。国际私法的规范主要公认的法律是冲突法,而冲突法是由国内立法机关制定的法律并且其适用也是从本国出发,在认为外国法律是事实的情形下更是如此。国际私法主要规范是由一国的立法机构制定的,争议解决由有关国家的法院和仲裁机构来解决,且国内法院在解决争议时,程序问题一般均适用本国的程序法;以此来看国际私法的国内法性质是明显的。
国际私法规范中的国际统一冲突规范这一类虽带有国际因素的规范实际应是国内法。“在今天,统一冲突法规范虽经海牙国际私法会议等努力通过了一系列的国际条约,但是因参加国有限等原因并没有形成真正意义上的国际法,真正具有强制力约束各国国际私法立法的国际惯例也没有并不存在,像不动产的物权适用物之所在地法这样的冲突规范,即使世界上许多国家都采用,也并不意味着该冲突规范就是国际惯例,如果一个国家在处理涉外民事案件时没有适用该规范,并没有国际法上的责任。”有一类被称为国际统一实体法规范的规范,其性质究竟是否是法律。在这类规范中许多国际贸易方面的统一实体规范,都是任意性规范,只有当事人在合同中选择适用后才对当事人有拘束力。这些规范明显缺乏强制力法律意义上的强制力,因此并不能被理解为法律。因此国际私法范围只包括各国的冲突规范,外国人民事地位的规范和涉外民事程序规范这些国内法意义上的规范,其具有国内法性质。
从国际私法调整的对象角度来看,普遍认为是一种民商事私人间的关系。有观点认为这种产生于国际交往中跨国的国际的关系,完全决定了国际私法的性质。我并不否认此种国际性,但是国际私法,特指实实在在的法律,和国家密不可分的法律,在国际的大环境中主要存在于各国的法律;如果以涉外民商事关系的角度来现实地理解国际私法,则此种关系的调整依据无疑是国内法性质。
四、国际私法性质确定的意义
国际私法性质的确定有着重要意义。首先国际私法规范的主体部分是冲突规范,这是普遍公认的。把统一实体规范排除在国际私法的范围内,有利于国际私法学科的发展,使得国际私法的学科体系真正建立在国内法性质的冲突规范下,发展成较为精密的一个整体。其次在观念上国际私法的国内性,有助认识到,即使在全球化的背景下,现实的国际社会并没有形成真正和国际公法并列的国际私法。理想中的全球共同法终究不是现实的。最后这一论题的认识论意义在于,如果要从宏观上把握事物必须抓住其基本性质,在事物具有决然矛盾的属性的时候更要抓住其主要部分因为事物认知方面的二元论往往会导向不可知论。
五、总体结论
综合来看国际私法的性质是国内法,虽然在调整对象,规范内容等方面他有一定的国际因素或称涉外因素,但这不能改变国际私法的国内法性质。从总体上把握国际私法的性质只能是其国内法性质。
参考文献:
[1]叶乃峰.在事实与法律之间――析国际商事惯例的法律性质.商业现代化,2006.2.
[2]金明.国际私法性质的法理学浅析.社会科学,2007,(8).
国际私法立法论文篇5
论文关键词国际私法法律趋同化冲突规范
一、引言
笔者认为罗马帝国时期万民法虽然作为国内法出现，但仍是国际私法的最早雏形。罗马帝国万民法开始创立，首先出现了现在所说的“法律冲突”、“法律选择”问题。第二阶段，第一第二次世界大战，国家以主动还是被动的姿态打开国门走向世界，开始参与和融入世界交流与合作的大潮之中。十四世纪的经济交流不断发展，政治、文化交流不断碰撞，国际私法应运而生。
国际私法学从学说法到制定法，国际私法之父巴托鲁斯的法则区别说以自然法为中心，提出一些普遍适用原则。从而使得国际私法普遍的效力问题成为国际私法趋同化的种子；随后格老秀斯的主权与平等原则、胡伯的三原则等都在一定程度上推动了国际私法的发展和国际私法趋同化的发展；萨维尼的“法律关系本座说”提出寻找涉外民商关系的本身性质的“本座”的法律，既尊重国家之间的主权，又通过适用外国法能充分保障有关国家和当事人的根本利益，他的观点对整个国际私法学史都有很深刻的影响。他将利益的概念引入国际私法，此后国际社会更大程度上接受本座说。孟西尼倡导通过国际会议来统一国际冲突法，使得缔结条约成为国际私法趋同化的重要代表之一；十九世纪后期，比较法学派的出现和发展使得国际私法学的发展速度加快，国际私法涉及的领域深度加深，从而也在一定意义上促进和推动着国际私法趋同化的发展。
本文主要想通过寻找国际私法趋同化的原因，以及对其发展历程和现今表现的粗略分析，对比中国国内有关国际私法立法现状，找出中国在国际私法立法方面既存问题，并致力提供解决的方法。
二、国际私法的趋同化浅析
国际私法的趋同化是指不同国家的法律随着国际间交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，从而接近于一致的现象。除了私法外，各国在国内立法实践中也相互效仿。
（一）国际私法趋同产生原因
国际私法趋同化的根本原因是经济发展。随着世界经济不断的发展，各国间经济交流日益频繁，与此同时，各国间不同的法律规范阻碍了经济便捷、快速发展，所以有关于经济贸易交往领域的法律被期待做出改变。
国家间的政治交往也推动着国际私法趋同化的发展。法律是上层建筑，既受到经济基础的推动，又受到经济发展水平的制约。除此之外，其他上层建筑的社会意识形态的接近和交流也会对趋同化产生重要影响。当今社会国家间交流尤其是政治交流日益频繁，必然影响到价值观的碰撞，因此法律趋同化也借力产生与发展。
随着文化交流层次水平的逐渐加深，尤其是不同的法域和不同法律的国家之间的文化交流逐步加深，使得各国在不同程度上开始对比研究涉及国际和国家法律的问题，并且在立法过程中相互借鉴与效仿，在法律适用中寻求一致的解决方法。
国际私法处理对象是国际问题，其对象的国际性使得国际私法趋同变得具有了必然性。国际民商事关系处理过程中要求各方综合考虑，尽量避免冲突。因此各国通过缔结条约或者公约来协调国际冲突，国际条约既表示各国基本立场一致又在各自国内立法转化过程中表现出法律的趋同。
（二）国际私法趋同化的表现
国际私法的趋同化大致表现在以下三个方面：冲突规范的“软化”处理，涉外民事法律寻求统一和各国立法模式逐渐趋同。
传统冲突法强调一致性，难以适应社会不断发展变化的需要。因此，一个国要想在法律选择问题上取得突破，以求得明确性和灵活性之间的平衡，有一种途径就是对传统型客观规范进行“软化”处理，例如采用“分割”方法对相同类案件中的不同争议规定设置补充性连接点等。
其次，各国在涉外民事法律问题的选择问题和法律适用上都更加侧重于对当事人的利益的保护。国际社会对当事人属人法的适用更加普遍；重要的一点还有“物之所在地法”原则成为了各国普遍采用但又各具特色的原则，例如美国除了有些州的民法还保留有从1865年意大利民法典中借鉴的“动产随人”的原则外，其他各州都采用了“物之所在地法”；又如我国1986年《民法通则》中就规定了“不动产所有权适用不动产所在地法”等。通过对各国的相关问题的法律分析可见，物之所在法已经成为了世界各国国际私法中普遍承认和应用的原则。
近年，各国都主动地相继抛弃了早先的立法模式——分散模式，而朝着集中化发展。主要表现在民法典中专章专节的方式进行集中立法、做出专门性的法律法规。并且在法典结构上抛弃了过去的只解决法律适用问题的单一做法，而是集法律选择，法律承认（主要是承认外国判决），法院管辖及判决执行等于一身，更充实和完善了法典体系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各国对条约、公约的国内转化也是国际私法趋同的一大推力和重要表现之一。
三、中国和国际私法
（一）中国国际私法的立法现状和问题
中国国际私法最早出现在民国后期。1918年8月5日北洋政府颁布了《法律适用条例》，一直沿用到新中国建国初期。但是，《法律适用条例》更多涉及的是法律选择问题，并简单的全部以国籍为连接点，缺乏灵活性和明确性。新中国成立后，由于种种原因国际私法立法工作未能被重视，立法工作长期停滞不前。改革开放以后，国际私法有了前所未有的巨大发展，但是不能不看到在诸多领域仍然存在着许多问题，我国的研究工作依然处于较低水平。
首先，导致国际私法立法出现不足的原因是因为缺乏科学的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。
其次，我国冲突规范的数量有所增长，但是质量不高。主要问题是冲突规范不全面，如财产法方面主要规定了不动产的适用而未明确规定动产的法律选择规范；有些冲突规范已经不适应当代处理问题选择；有些冲突规范与现行法律法规相抵触；有些法律规范和司法解释不和谐等。而导致这些缺点和不足的原因是缺乏应有的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。
最后，在2010年之前中国采取分散式立法形式，主要以《民法通则》第八章规范为主。但很多新制定的法律和民法通则有冲突，或者产生重复立法的问题，给司法过程造成重大的并不必要的麻烦，所以产生大量的司法解释代替立法，立法和司法解释的冲突和矛盾，可见我国的现行立法模式落后于时代。
（二）中国国际私法立法完善的必要性
中国早已不是改革开放之前的综合国力薄弱，法律体系极不完善的模样，现今中国以经济综合实力世界第二和外贸出口大国的实力向世界昭示着其勃勃活力，中国必须以完善的法律保障制度期待更深层次更广范围的国际交流与合作。
完善国际私法立法工作是我国坚持发展中国特色法律体系的需要。要坚持完善中国特色社会法律体系，就必须综合考虑各种社会问题。尤其是世界经济交流频繁的社会现状下必须深入完善国际私法立法和适用制度；完善国际私法立法工作是发展经济的必然要求。
完善国际私法立法是解决我国立法遗留问题的重要途径。我国此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通则》、《合同法》等不同法律部门之中的，在2011年4月1日《涉外法律关系适用法》颁布实施之后，产生了关于新法实施旧法是否当然失效，是否废止的问题讨论。并且，两者间的关系是否有先后顺序，以及法律清理工作都处在讨论之中，所以只能通过更加完备的立法理念和立法模式来解决立法遗留问题，推动国际私法立法的完善之路；完善国际私法立法是当代司法发展的必然选择。
（三）关于中国私法完善的建议
我国现行国际私法仍存在诸多问题是我国国际私法研究和立法工作完善的重大推力。要让国际私法与当前我国的市场经济体制相适应，与中国特色法制体系相适应，笔者认为要做到以下几点。
首先，在立法过程中学习先进的立法理念。立法者要尽量地制定出能充分保障各方当事人利益的法律，尽可能的制定既能指定外国法律也能指定内国法律体系的开放式冲突规则。所以要求我国立法者在国际私法立法过程中更多的和外国立法者以及国际私法学者进行交流，充分地借鉴世界范围内国际私法立法成功的理念和经验，用以完善和充实中国国际私法，从而形成中国国际私法特有的理论体系和理念。
其次，不断发展和完善立法技术。要求立法者在立法过程中一定要面向世界，遵从国际私法趋同化的趋势，全面分析我国现当代社会问题和国际问题，总结经验技术，发展和完善有中国法律特色的国际私法立法技术，不断改革和发展立法方式，用先进的立法方式武装我国国际私法，赋予其先进性和生命力。
再者，要处理好国际条约和国际公约的国内立法转换和适用问题。综合考虑条约和公约在国内立法中进行转换或直接立法对我国造成或可能造成的影响，处理好转化问题和保留问题，使我国国际私法成为综合性法律适用规范。
国际私法立法论文篇6
论文关键词：国际私法国内法国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。www.lw881.com如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
国际私法立法论文篇7
一、国际私法教学本土化的必要性
本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践，与我国国际私法教学特点和改革需要相结合，使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求，也是教学改革的需要。
(一)教学本土化是国际私法本土性的必然要求
不同国家的法具有不同的法的特质，从法的意识到法的制度，无不打上民族的烙印，呈现内在联系的各种鲜明的个性，法律必然是民族精神的体现，它依赖并根植于民族的共同意识，这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性，作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强，但作为调整国家涉外民事关系的部门法，其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展，经历从昔日的封闭、保守到开放、包容;从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认，我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学，一项有生命力的法律制度，必须来源于社会实践，又服务于社会实践，并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上，体现我国的法律传统和法律文化，这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容，改变脱离本土的理论和制度灌输，讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合，发展中国特色国际私法理论，注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握，使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化，才能有利于我国国际私法理论和实践的发展，更好地体现国际私法的本土性，促进涉外民事关系的发展。
(二)本土化是国际私法教学改革的需要
教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》，提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应，把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养，熟谙国际法和国内法，还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展，也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后，我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多，对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系，解决国际民商事法律冲突的法律，其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要，国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才，即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规，具有发现问题和分析问题的科学研究能力，能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养，为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年，在国际私法教学改革趋势下，有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中，还有的学者借鉴国外教学模式提出3D教学模式问题教学模式等，但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情，即所采用的教学模式要本土化。只有这样，才符合国际私法教学改革真正目的，也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。
二、国际私法教学本土化存在的问题
(一)教学内容缺少中国特色
教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要，因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品，无论是学科体系，还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展，但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展，很少探讨中国国际私法理论的发展和完善;探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。
1.国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际
需要。教材是教学内容的载体，是发挥实际作用的教学内容，教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响，从新中国成立到改革开放之前，国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本，教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后，受国际私法统一化和欧美学者观点的影响，国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度，还增加国际统一实体法部分，而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多，显得过于庞杂，而且从教学的实际需要角度缺乏科学性，无法在有限的课时里完成。另外，教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分，仍以外国立法、外国学者理论为主，对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少，基本处于介绍层面，缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施，涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的，没有进一步的解释和说明，使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感，也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。
2.教学内容缺乏对我国实践的关注
国际私法是理论性和实践性都很强的学科，抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系，而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务，只规定应适用何国法律，必须结合具体案情，才能知道权利义务内容，只有借助案例，才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的，法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程，法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的，法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了，必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚，在设置国际私法课程时，我们并没有太多的国际私法实践，教学中没有太多的中国案例支撑，加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的，许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主，少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善，既为我国审理涉外民事案件提供法律依据，也丰富涉外司法审判实践，但受传统思维的影响，教学内容对我国实践的关注仍然不够。
(二)教学模式和教学方法与本土融合不够
教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序，是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育，追求整齐划一，注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响，强调师道尊严，师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心，学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式，适应法律人才培养的需要，学者们提出一些改革教学模式的设想，如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验，目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识，转变为以学生为中心，培养学生解决问题和自主学习能力。但是，国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例，该模式的本质是以学生为中心，由学生根据个人的实际情况安排学习，教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想，这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式，即便转变教育理念，也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况，很难真正解决国际私法教学中存在的问题。
教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够，教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入，国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法，采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用，也取得比较好的教学效果。但总体来说，这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用，但不一定适合我国实际情况，或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如，诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所，使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法，在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用，先不说师资力量、学生知识背景等影响因素，单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持，是很难发挥作用的。
三、促进国际私法教学本土化的建议
(一)明确国际私法教学目的
教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用，其发挥积极作用的前提条件是有合理性，并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点，对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化，就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求，涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律，并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为，国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说，依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例，从法律适用法理论、立法和司法实践等方面，使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用，对国际民事交往中产生的问题，能够正确地分析、解决和应对。
(二)完善本土化教学内容设计
1.调整教材体系和内容。目前，大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大，内容多，不适应教学的实际需要，存在本土化不足问题。笔者认为，应按照教学内容本土化要求整合教材体系，不宜单独设置国际统一实体法部分，这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲，是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权，只有确定具有管辖权之后，才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上，可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》，按照一般民事案件受理和审理的程序，将国际私法教材体系分为五个部分，即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。
《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则，已经使我国具有较为完善的国际私法体系，司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长，经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况，关注中国国际私法理论的发展。当然，这方面还需要学者们努力，不断创新，提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例，还应有来源于中国的案例。运用本土案例，有助于增加学生对国际私法的感性认识，有利于提高学习兴趣，更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。
2.在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容，还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长，在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步，在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面，还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中，使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。
(三)加强教学模式和教学方法与本土的融合
教学模式是基于一定教学理论而建立起的较为稳定的教学活动的框架和程序。作为结构框架，国际私法教学模式要从宏观上把握教学活动整体及各要素之间内部关系和功能，作为活动程序，则应具有有序性和可操作性。作为教学活动的基本结构，每个教师在教学中都会按照一定的教学模式进行教学，不同的是是否科学合理。现代教学模式发展趋势是由单一教学模式向多样化教学模式发展，由以教为主向重学为主的教学模式发展。我国国际私法传统单一的、只重教的模式已经不适应法学教育发展的需要，为此，一些高校借鉴国外的经验进行尝试。笔者认为，借鉴很有必要，但有两个方面需要注意:一是不能忽略法律文化背景、教育制度以及教育资源、条件等方面的差异。法律是有民族性的，法学教育也同样带有民族烙印，教学模式的选择要考虑我国的文化背景和制度传统，否则就会由于盲目而流于形式。二是不能片面否定传统教学模式。传统的以教师和课堂为中心的教学模式，是由我国的法律渊源、法律思维方式等诸多因素决定的。我国是以成文法为主的国家，需要教师通过课堂释义法律内容、原则及条文的含义，学生只有理解和掌握这些系统知识，才能形成运用法律解决问题的能力。笔者认为，考虑到我国现有的法律资源、条件和制度传统，国际私法教学模式应以教师和课堂为主，以其他教学模式为补充。教__师通过课堂讲授国际私法理论和制度，但不是传统的仅以教师为主体，而是将教师和学生共同作为教学主体。这种双主体教学模式强调让学生也参与到课堂教学中，通过一定方式调动学生主观能动性。例如，在分析案例时，可以先让学生发表观点，然后由教师点评;或者由学生阐述对法条的理解，由教师加以纠正和指导。在基本教学模式基础上，根据实际情况和教学内容，可以采取其他教学模式作为补充。例如，可以针对国际私法热点问题或有争议问题采取讨论、对话、辩论模式，在这种模式下，学生成为课堂教学的中心，教师只起到引导和组织作用。这样既保证学生对国际私法知识的系统掌握，又能利用有限资源锻炼能力。
国际私法立法论文篇8
(一)起步与建立阶段(1949一1965年)在这一历史时期，中国涉外民事关系较少，涉外民事案件更少。国际私法的国内立法步子比较慢，只有外国人民事法律地位的规范和程序方面的规范，没有法律适用方面的规范。国际私法作为一门理论学科虽已建立，但当时主要模仿前苏联的模式。这一阶段的发展联系中国的实践较少，存在着简单化，没有中国特色。究其原因:第一，中国的对内对外政策的便然。新中国建立前夕，‘提出了新中国将要实行的对内和对外政策:1.“另起炉灶”，即同旧中国的对内对外政策彻底决裂;2.“一边倒”，即倒向社会主义一边，当时主要是倒向前苏联一边;3.“扫打干净屋子再请客”，即注重国内事务，清除帝国主义的残余势力。第二，美国为首的西方国家企图扼杀新中国的结果。为了把新中国置于死地，政治上美国对新中国采取遏制和孤立政策。经济上对新中国实行全面的封锁和禁运。军事上对新中国实行军事包围和武装威胁。此外，当时新中国专门研究国际私法的人比较少，而国内问题众多，国际私法并不是急需解决的问题，研究不够充分。
(二)停滞与夭折阶段(1966一1976年)这一期间，国际私法无论在立法还是理论研究上都是空白，连刚刚建立起来的国际私法都全部夭折了。其原因:第一，法律虚无主义的影响。由于极左路线的干扰，国际私法作为适用外国法的一个法律部门受到了强烈的冲击。第二，中国的外交步入了低谷。60年代，国际形势发生了巨大的变化，中国承受了美、苏两个超级帝国的双重压力，涉外民事关系相当少。第三，中国的对外贸易停滞不前，这在一定程度上减少了当时的涉外民商事关系。
(三)恢复与深入阶段(1977一2000年)从1977年起，在二十余年的时间里，无论在立法上，还是理论研究上，中国国际私法都取得了令人瞩目的成绩。1979年十一届三中全会后，中国陆续地颁布了一系列民商事法律，形成了一个以宪法为指导，法律(狭义)为主体，条例为辅，大量的司法解释为补充的四层次的法律体系。中国政府在国际私法领域的国际立法与协作方面也开展了许多工作，取得长足的发展。与此同时，在韩德培先生倡导下，国际私法学的研究逐步得到了重视并走向了繁荣。这段时间国际私法之所以发展得如此之迅速，是因为:第一，对外开放政策的确立。党的十一届三中全会制定了对外开放的政策，并且确定为一项长期不变的32基本国策。对外交往的迅速增加，必然产生大量的涉外民商事法律关系，也必然产生大量的涉外案件。这就客观上要求中国不仅要加速立法，而且理论研究要深人。党的“十四大”明确指出了要在中国建立社会主义市场经济体制的雄伟目标。市场经济是一种法制经济，就必须完善和健全中国的国际私法。第
二，独立自主的外交政策。中国真诚地希望在和平共处五项原则的基础上，同一切国家友好相处，互惠互利，共同发展。从70年代起，中国的外交开创了新的局面，中国同西方国家的关系得到普遍改善。中国在世界上朋友越来越多，同世界各国的交往也越来越频繁，涉外民事法律关系成倍的增长。随着中英、中葡关系的正常化，中国认为解决香港、澳门的时机已经到来，于是中国提出了“一国两制”的新构想，根据这一构想，中国顺利地收回了香港和澳门，中国从此出现了区际法律冲突问题。
二、努力奋进的现在
(一)成就与问题经过二十几年发展，国际私法取得了可喜的成绩。在国际私法立法上，条文越来越多，几乎涵盖了国际私法的所有领域。在国际私法理论上，学者的研究不断深人。但是，我国国际私法仍然是法制建设中的一个相当薄弱的环节，和我国刑法、民法等相比，严重滞后;和美国、瑞士等国相比，严重落伍。主要存在以下问题:
第一，立法指导思想方面。立法指导思想保守，思想解放不够，受计划经济体制和属地主义的影响明显，产生了法律制定宜粗不宜细的立法思想。
第二，立法模式方面。我国国际私法在立法模式上，仍然比较落后。目前仍然主要采用分散的立法形式，基本上是根据立法或司法部门感到什么是最需要或认为条件成熟按块块模式进行立法。
第三，立法内容方面。我国国际私法除《民法通则》的规定外，还散见于几个不同层次的法律法规之中，造成了立法上的许多不必要的重复，法规之间相矛盾的现象。
第四，立法技术方面。中国国际私法立法技术上，尚不成熟，许多规定只点到为止，或仅规定某一方面，缺乏应有完善性、可操作性。
第五，理论研究方面。中国目前很少有人形成自己完整的国际私法理论，国际私法的某些基本问题没有深人下去，国际私法学的研究方法还比较落后，没有运用新的科学技术和新方法，国际私法的研究人员和发达国家相比较仍是极少的，国际私法的资料仍然相当缺乏，没有做到资源共享。与国内的民商法、刑法等学科相比国家在国际私法学的理论研究的资金投人还是比较少的。
(二)挑战与机遇在二十一世纪，中国国际私法的发展面临着许多挑战，而这些挑战同时又给国际私法的进一步发展创造了难得的机遇:第一，新科学技术革命对国际私法的挑战。internet是全球计算机信息和通讯资源的综合体，由此形成的“网络空间”是指为人们提供各种信息活动的场所，是相对独立的非物理空间。其具有虚拟性、全球性、管理的非中心化、知识产权和电子商务三大领域。internet的产生与发展对国际私法现有的连接点、法律选择方法、准据法、管辖权、国际民事诉讼送达、取证等制度形成了强有力的挑战。第二，全球化对国际私法的挑战。在国际私法领域里，有学者提出了国际私法趋同化问题。国际私法的趋同化对传统国际私法产生了四个主要方面的挑战:
1.国际私法的性质。
2.国际私法的功能。
3.国际私法的范围。
4.传统的国际私法的有关基本制度。
三、充满希望的未来中国国际私法未来的发展趋势，是我们每一位国际私法学者所关心的问题，而其发展必须是建立在当今的法律、经济与政治基础之上的。
(一)基础与困难良好的外部环境和极佳的内部环境为中国的国际私法的发展提供了很好的基础。但是，我们必须看到中国国际私法的发展存在两大障碍:国内立法上的不够重视和理论研究缺乏特色。
(二)完善与发展既然良好的国际国内环境，为中国国际私法的长足发展提供了广阔空间，那么，我们必须努力做到如下几点:
第一，法典化是中国国际私法完善的标志。
第二，普法教育是中国国际私法完善的基础。
国际私法立法论文篇9
关键词国际私法法律趋同化冲突规范
作者简介：沈淑琦，西北政法大学国际法学院2012级本科生。
一、引言
笔者认为罗马帝国时期万民法虽然作为国内法出现，但仍是国际私法的最早雏形。罗马帝国万民法开始创立，首先出现了现在所说的“法律冲突”、“法律选择”问题。第二阶段，第一第二次世界大战，国家以主动还是被动的姿态打开国门走向世界，开始参与和融入世界交流与合作的大潮之中。十四世纪的经济交流不断发展，政治、文化交流不断碰撞，国际私法应运而生。
国际私法学从学说法到制定法，国际私法之父巴托鲁斯的法则区别说以自然法为中心，提出一些普遍适用原则。从而使得国际私法普遍的效力问题成为国际私法趋同化的种子；随后格老秀斯的主权与平等原则、胡伯的三原则等都在一定程度上推动了国际私法的发展和国际私法趋同化的发展；萨维尼的“法律关系本座说”提出寻找涉外民商关系的本身性质的“本座”的法律，既尊重国家之间的主权，又通过适用外国法能充分保障有关国家和当事人的根本利益，他的观点对整个国际私法学史都有很深刻的影响。他将利益的概念引入国际私法，此后国际社会更大程度上接受本座说。孟西尼倡导通过国际会议来统一国际冲突法，使得缔结条约成为国际私法趋同化的重要代表之一；十九世纪后期，比较法学派的出现和发展使得国际私法学的发展速度加快，国际私法涉及的领域深度加深，从而也在一定意义上促进和推动着国际私法趋同化的发展。
本文主要想通过寻找国际私法趋同化的原因，以及对其发展历程和现今表现的粗略分析，对比中国国内有关国际私法立法现状，找出中国在国际私法立法方面既存问题，并致力提供解决的方法。
二、国际私法的趋同化浅析
国际私法的趋同化是指不同国家的法律随着国际间交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，从而接近于一致的现象。除了私法外，各国在国内立法实践中也相互效仿。
（一）国际私法趋同产生原因
国际私法趋同化的根本原因是经济发展。随着世界经济不断的发展，各国间经济交流日益频繁，与此同时，各国间不同的法律规范阻碍了经济便捷、快速发展，所以有关于经济贸易交往领域的法律被期待做出改变。
国家间的政治交往也推动着国际私法趋同化的发展。法律是上层建筑，既受到经济基础的推动，又受到经济发展水平的制约。除此之外，其他上层建筑的社会意识形态的接近和交流也会对趋同化产生重要影响。当今社会国家间交流尤其是政治交流日益频繁，必然影响到价值观的碰撞，因此法律趋同化也借力产生与发展。
随着文化交流层次水平的逐渐加深，尤其是不同的法域和不同法律的国家之间的文化交流逐步加深，使得各国在不同程度上开始对比研究涉及国际和国家法律的问题，并且在立法过程中相互借鉴与效仿，在法律适用中寻求一致的解决方法。
国际私法处理对象是国际问题，其对象的国际性使得国际私法趋同变得具有了必然性。国际民商事关系处理过程中要求各方综合考虑，尽量避免冲突。因此各国通过缔结条约或者公约来协调国际冲突，国际条约既表示各国基本立场一致又在各自国内立法转化过程中表现出法律的趋同。
（二）国际私法趋同化的表现
国际私法的趋同化大致表现在以下三个方面：冲突规范的“软化”处理，涉外民事法律寻求统一和各国立法模式逐渐趋同。
传统冲突法强调一致性，难以适应社会不断发展变化的需要。因此，一个国要想在法律选择问题上取得突破，以求得明确性和灵活性之间的平衡，有一种途径就是对传统型客观规范进行“软化”处理，例如采用“分割”方法对相同类案件中的不同争议规定设置补充性连接点等。
其次，各国在涉外民事法律问题的选择问题和法律适用上都更加侧重于对当事人的利益的保护。国际社会对当事人属人法的适用更加普遍；重要的一点还有“物之所在地法”原则成为了各国普遍采用但又各具特色的原则，例如美国除了有些州的民法还保留有从1865年意大利民法典中借鉴的“动产随人”的原则外，其他各州都采用了“物之所在地法”；又如我国1986年《民法通则》中就规定了“不动产所有权适用不动产所在地法”等。通过对各国的相关问题的法律分析可见，物之所在法已经成为了世界各国国际私法中普遍承认和应用的原则。
近年，各国都主动地相继抛弃了早先的立法模式――分散模式，而朝着集中化发展。主要表现在民法典中专章专节的方式进行集中立法、做出专门性的法律法规。并且在法典结构上抛弃了过去的只解决法律适用问题的单一做法，而是集法律选择，法律承认（主要是承认外国判决），法院管辖及判决执行等于一身，更充实和完善了法典体系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各国对条约、公约的国内转化也是国际私法趋同的一大推力和重要表现之一。
三、中国和国际私法
（一）中国国际私法的立法现状和问题
中国国际私法最早出现在民国后期。1918年8月5日北洋政府颁布了《法律适用条例》，一直沿用到新中国建国初期。但是，《法律适用条例》更多涉及的是法律选择问题，并简单的全部以国籍为连接点，缺乏灵活性和明确性。新中国成立后，由于种种原因国际私法立法工作未能被重视，立法工作长期停滞不前。改革开放以后，国际私法有了前所未有的巨大发展，但是不能不看到在诸多领域仍然存在着许多问题，我国的研究工作依然处于较低水平。
首先，导致国际私法立法出现不足的原因是因为缺乏科学的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。其次，我国冲突规范的数量有所增长，但是质量不高。主要问题是冲突规范不全面，如财产法方面主要规定了不动产的适用而未明确规定动产的法律选择规范；有些冲突规范已经不适应当代处理问题选择；有些冲突规范与现行法律法规相抵触；有些法律规范和司法解释不和谐等。而导致这些缺点和不足的原因是缺乏应有的、一以贯之的现代化立法技术，没有正确地统筹立法工作和法律结构。
最后，在2010年之前中国采取分散式立法形式，主要以《民法通则》第八章规范为主。但很多新制定的法律和民法通则有冲突，或者产生重复立法的问题，给司法过程造成重大的并不必要的麻烦，所以产生大量的司法解释代替立法，立法和司法解释的冲突和矛盾，可见我国的现行立法模式落后于时代。
（二）中国国际私法立法完善的必要性
中国早已不是改革开放之前的综合国力薄弱，法律体系极不完善的模样，现今中国以经济综合实力世界第二和外贸出口大国的实力向世界昭示着其勃勃活力，中国必须以完善的法律保障制度期待更深层次更广范围的国际交流与合作。
完善国际私法立法工作是我国坚持发展中国特色法律体系的需要。要坚持完善中国特色社会法律体系，就必须综合考虑各种社会问题。尤其是世界经济交流频繁的社会现状下必须深入完善国际私法立法和适用制度；完善国际私法立法工作是发展经济的必然要求。
完善国际私法立法是解决我国立法遗留问题的重要途径。我国此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通则》、《合同法》等不同法律部门之中的，在2011年4月1日《涉外法律关系适用法》颁布实施之后，产生了关于新法实施旧法是否当然失效，是否废止的问题讨论。并且，两者间的关系是否有先后顺序，以及法律清理工作都处在讨论之中，所以只能通过更加完备的立法理念和立法模式来解决立法遗留问题，推动国际私法立法的完善之路；完善国际私法立法是当代司法发展的必然选择。
（三）关于中国私法完善的建议
我国现行国际私法仍存在诸多问题是我国国际私法研究和立法工作完善的重大推力。要让国际私法与当前我国的市场经济体制相适应，与中国特色法制体系相适应，笔者认为要做到以下几点。
首先，在立法过程中学习先进的立法理念。立法者要尽量地制定出能充分保障各方当事人利益的法律，尽可能的制定既能指定外国法律也能指定内国法律体系的开放式冲突规则。所以要求我国立法者在国际私法立法过程中更多的和外国立法者以及国际私法学者进行交流，充分地借鉴世界范围内国际私法立法成功的理念和经验，用以完善和充实中国国际私法，从而形成中国国际私法特有的理论体系和理念。
其次，不断发展和完善立法技术。要求立法者在立法过程中一定要面向世界，遵从国际私法趋同化的趋势，全面分析我国现当代社会问题和国际问题，总结经验技术，发展和完善有中国法律特色的国际私法立法技术，不断改革和发展立法方式，用先进的立法方式武装我国国际私法，赋予其先进性和生命力。
再者，要处理好国际条约和国际公约的国内立法转换和适用问题。综合考虑条约和公约在国内立法中进行转换或直接立法对我国造成或可能造成的影响，处理好转化问题和保留问题，使我国国际私法成为综合性法律适用规范。
国际私法立法论文篇10
关键字：判例国际私法
判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（autenV.auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。
（二）判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：
1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。
2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。
3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经加入wto，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。
司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。
（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程
虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭主权国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。
一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5
在我国现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。
（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法
通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。
现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例阐明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。
二、建立我国国际私法判例制度的现实基础
（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴
判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8
19世纪以后，大陆法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例的作用，而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进wto主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度，对于踏入wto门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。
（二）《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。
不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。
（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。
现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。
不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。
三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议
（一）判例在国际私法中的地位
笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。
（二）制定判例的主体
有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《最高人民法院公报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，理由有以下两点：
1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，最高人民法院汇集了众多优秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。
2、再看其他大陆法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家，建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些国家的机构设置，结合我国实际，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司制定国际私法判例的职责。
（三）制定判例的程序
地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向最高人民法院请示批复的案件，如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见，制定出判例。判例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。
另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时提供参考。
此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。
（四）判例的形式
判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内外公开发行。
在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例制度毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早日建立国际私法判例制度。
郝芸
1郝芸，女，（1978-），重庆市人，西南政法大学2000级国际法研究生
参考文献：
1李双元.国际私法（冲突法篇）[m].武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.
2韩德培.国际私法新论[m].武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.
3参见林燕平.对我国国际私法司法解释现象的法理分析[J].法学.2000，5：27.
4李双元.中国与国际私法统一化进程（修订版）[m].武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.
5参见4,390.
6余先予.冲突法[m].上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.
7同上.
8参见袁泉.荷兰国际私法研究[m].北京：法律出版社，2000，8：11-12.
9参见沈宗灵.现代西方法理学[m].北京：北京大学出版社，2000，11：129.