法律思维篇1
《法律方法与法律思维》是由华南理工大学法学院主办的法学类连续出版物，由葛洪义教授任主编，每年一辑，目前已出版5辑，分别是《法律方法与法律思维·第1辑》（中国政法大学出版社，2002年8月出版）、《法律方法与法律思维·第2辑》（中国政法大学出版社，2003年10月出版）、《法律方法与法律思维·第3辑》（中国政法大学出版社，2005年10月出版）、《法律方法与法律思维·第4辑》（法律出版社，2007年4月出版）、《法律方法与法律思维·第5辑》（法律出版社，2008年11月出版）。
《法律方法与法律思维》是关于法律方法与法律思维的最新研究成果的集成，由国内著名法理学家葛洪义教授偕同这一领域内理论界与实务界的权威人士共同倾力打造而成。《法律方法与法律思维》由“主题研讨”、“论文”、“译文”、“书评与随笔”、“会议综述”五个部分组成，其中涉及法律规范、法律技术、法律哲学、司法工作中的法律方法、法律话语、国外最新理论研究成果以及相关书评等内容，具有极强的针对性，内容丰富，与我国目前追求法治、以法律方法解决社会问题、构建和谐社会的方针相契合。
法律思维篇2
关键词:法律解释;司法裁判;思维方法
中图分类号:D90文献标识码:a文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01
1法律解释的重要性与必要性
法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:
(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;
(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;
(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。
总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。
2法律解释的思维方法
关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:
(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。
(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。
(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。
(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。
(5)目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出,目的是整个法律的创造者,法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,受目的的支配,与自然法则以因果关系为基础,有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的,然后以此为出发点来解释法律,从而方能得其要领。人类是有意识的产物,故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性,司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致,需要法官尽量探求立法者的立法目的,并根据该目的来解释和适用法律,从而保证法律秩序的稳定。因此,目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是,法官对法律的探求是一种有思考的服从,而不是盲从依据立法目的来解读法律,因为随着条件的变化,法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律,而且在于通过解释法律的含义来发展法律,使其适应时展的需要。
法律思维篇3
关键词法律思维法律谈判法学教育诊所式法学教育案例教学法
中图分类号：G642文献标识码：a
1作为法学教育目标的法律思维
法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：（1）法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念；（2）当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准；（3）法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。①另一方面则在于法学教育自身的定位。法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②
从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：（1）两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。（2）两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。（3）两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。（4）就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程；美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。
但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。
2法律谈判能力的价值与意义
谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。
一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。从法律谈判的纠纷解决结果上看，有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。
另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：（1）知识结构；（2）谈判经验；（3）超脱的地位；（4）灵活的战术；（5）身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。
从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。
3法律谈判能力的培养与训练
虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。谈判能力也是法律思维能力的重要环节。将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。
从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。课堂是培养法律思维方式的主战场。课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation的形式，也可以采用辩论的形式。在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。
具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。同时必须具有较强的适应社会能力。适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。
总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。
注释
①陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）：68-69.
②王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002（6）：42.
③陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008（2）：155.
④孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报（教育科学版），2008（8）：114.
⑤裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）：93.
法律思维篇4
什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入wto的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。
正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。
经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
第三种思维方式是道德思维。如果一个人选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。比如一个极端的例子，十月革命夺取政权后面临问题，世界大战打不打，列宁主张不打，与德国签约。托若斯基是道德思维，不同意签字，认为列宁是卖国行为。列宁是政治思维。后来不签字，大战，俄国节节败退，最后签约，这是有名的布列斯特条约。列宁在这冒风险，十月革命一旦失败，他会被认为卖国贼。当然这个例子比较极端，列宁是政治家，把政治因素第一位。
第四，是法律思维，如果一个人掌握公共权利，来处理公共问题时，采用法律思维，合法性成为首先要考虑的问题。
法律思维就是合法性思考，以合法性为前提，在法治社会中才会真正体现，在人治社会不会体现。法院裁判案件完全按法律思维也不行。因为这不仅是法律问题，还涉及道德，政治等。对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维。所谓基准性思维，就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。为何对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维呢，因为社会公众到法院来打官司，是把问题作为法律问题提出的。法律思维有六条基本规则，回答五种关系和一条线索。五种关系：第一种是合法性和客观性的关系，合法性和客观性矛盾时要排序，看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三，形式合理和实质合理的关系。第四，普遍正义和个案正义的关系，如果发生矛盾如何处理。第五，理由和结论的关系。一案有好多结论，如何选择最佳结论。还有一条线索，即法律思维应当以什么作为思考问题的线索。下面我们来逐条讨论。
第一条规则：合法性优先于客观性。什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。裁判结论按法律的思维方式能推出来。客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。最理想是裁判结论既合法又客观，但很难在所有个案做到这点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。我的裁判结论合法又客观，能做到这点靠很多偶然性因素，如果遇到矛盾，牺牲客观性，不能让裁判结论与法律逻辑矛盾。多年我们强调实事求是原则，这是不对的。这是司法浪漫主义，其特点就是，目的良好，但把哲学道德原则简单搬到司法领域，居然提出法院让人民满意的错误口号，违反司法规律。首先法院只为特定人民服务，人民在未进入司法程序之前，不能为他们服务。这是司法被动性特点。法院通过减损一部分人利益，来增进另一部分人利益。法院追求的目标不是人民满意，而是应该经得起人民的信任。人民不满意，但却信任法院，法院不是讨好老百姓。法院应被允许作出不被公众欢迎的判决。把实事求是绝对化，不好，天底下没有绝对的原则。在认知领域，实事求是一个有效的原则，一旦离开了认知领域，实事求是原则就不一定有效，必须反实事求是。如它的第一点要求是未查明真相，不能下结论。第二点要求是无条件尊重客观事实，只要查明真相，你下的结论就必须与真相一致。第三点，不能以虚拟的事实为依据下结论。第四点，真相未查明，认识活动不能停止。
但法庭上能否用呢？审判有四条与实事求是相反的规则：第一，无论真相是否查明，都要即时下结论。因为现代司法的目的是法院在任何情况下都要有能力公平有效解决社会纠纷。这是司法
目的。现代司法要求法院真相能查明，要公平有效解决纠纷，未查明，也要公平有效解决纠纷。司法目的不是查明真相，而是公平有效解决纠纷。
第二，有条件尊重客观事实。法庭是合法才有效，没按正当程序做出结论，可能得不到法庭承认。什么叫司法权，司法权是在法律上认定事实，并作出终局结论的权利。注意，司法权的最大特点是在法律上认定事实，而不是就事实认定事实。如果就事实认定事实，那任何能证明有罪的证据都应该承认啊，怎么能给予排除作无罪判决呢？对此，美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实，不是像科学家那样就事实认定实事。法律思维是合法性思维，我站在合法性角度来审查一切，合法性是至高无上的上帝，任何人都必须匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度来审查一切，审查时如果客观事实像登飞机没过安检门一样，过不去了，那我就不承认，现代司法实际上给法官一种特权，即可以不尊重客观事实的特权。什么情况下不尊重呢，当客观事实经不起合法性审查的时候。这显然违反实事求是，但这时候必须违反实事求是，那才叫公正。如果你迎合了实事求是，那就违反了法律的逻辑。而法官只有一个上帝必须服从，这个上帝就是合法性，合法性高于一切，其他的东西要不要服从是有条件的，合法性要不要服从是无条件的。也就说其他的东西该不该服从得看合法性的脸色，合法性让法官服从就得服从，合法性告诉法官该实事求是了，你就实事求是。合法性告诉你，你别实事求是，客观事实你也别承认，那我们就不实事求是。这就是法律思维的特点。
现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论，而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。这是现代司法的特点。可以这样说，现代司法同古代司法的一个重要的区别就是，古代司法高度的依赖于客观事实，客观事实搞不清楚，它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。当然，现代司法也不是不重视客观事实，但是它已经发展出一套技术，这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠纷，甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了，不去调查。越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。所以发展到今天，虚拟事实已经成为一种重要的司法技术，以至于现代社会的任何一个法院，任何一个合议庭，在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术，来公平有效的解决纠纷。这种虚拟事实的技术，最主要的就是两种：第一种叫法律推定，法律推定实际上是一种虚拟事实技术。在这我要附带的说一句，有好多学者，经常把两个概念混为一谈。什么概念呢，就是法律推定与事实推定。有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。什么就事实推定啊？很简单，事实推定是从已知实事中推论出未知事实，事实推定是发现客观事实的一种技术。法律推定呢是虚拟事实的技术，两个完全不一样。事实推定，在司法过程中我们经常使用，但是它不是司法里面特有的，在生活的任何领域都有事实推定，连幼儿园三岁的小孩都会。比如一个小孩，他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来，他远远看见家里灯亮着，他会说：“爸爸会来了。”这就是事实推定，从灯亮这直接推定他爸爸回来了。那么法律推定呢，则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术，不是发现客观事实的技术。什么是就法律推定？法律推定就是不问客观事实是否存在，在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。换句话说不管这事有没有，不管小孩他爸爸回没回家，法律上直接就规定他爸爸回家了。
这种法律推定呢，又分为两类，一类叫做可以证伪的法律推定，也叫允许反驳的法律推定，允许抗辩的法律推定。这种推定不管事实在客观上有没有，我先假定他已经有或已经没有，同时允许一方权利人用客观事实来对抗，允许证伪，允许反驳。比如说刑事审判中的无罪推定就是典型的允许证伪的法律推定。什么是无罪推定呢？无罪推定就是不管一个人（比如说被为杀人犯）杀没杀人，犯没犯罪，在法院做出生效的有罪判决之前在法律上就视他为无罪，但这个硬性的规定允许证伪，要不允许证伪就坏了，谁也不能被判有罪了！检察官在法律上履行的职责就是用客观事实证伪这个无罪推定，证伪这个虚拟的事实，因为这个虚拟的事实既可能是真的也可能是假的，法院对他做出生效判决之前他就一定无罪吗，不一定，可能有罪也可能无罪。虚拟实事既可能真也可能假，检察官就是要用客观事实来证明它是假的，什么时候他把无罪推定证伪了，法院就毫不犹豫的根据客观事实做出一个有罪判决，但是假如证伪不了无罪推定，法官就不再根据客观事实下结论而是根据虚拟的事实下结论，甚至在人没出生没杀人之前早就虚拟了，他是无罪的。真无罪吗，不是，是法律的虚拟。如果你证伪不了这个法律的推定，法官就必须以虚拟的事实而不是客观事实作结论。这时候法官（法院）实际上就冒风险。什么风险呢？你作出了无罪判决实际上你放纵了罪犯。肖扬院长去年在人大做报告提到过去的五年我们做无罪判决的刑事被告人好像四万多个。比上一个五年翻了一番还多。这说明什么呢？说明被我们放纵的罪犯的概率大小。警察和检察官也不是吃白饭的，这里面会有大量的犯罪分子，没法要求以客观的事实来判决，做不到，这时恰恰需要以虚拟事实来判无罪，这就是公正。给你用客观事实来证伪推定的机会，你证伪不了，我就这能以虚拟的事实做判决，尽管这虚拟事实可能是真也可能是假，这就是公正，现代意义上的司法公正。民事审判也一样。我们知道民事审判有过错推定。过错推定也是虚拟，有过错才承担责任，没过错就不承担责任，但现在法律虚拟了，不管你客观上有没有过错，我先虚拟你有过错，然后让你有权用客观事实来证伪。你证伪了，我根据客观事实，按你没过错不承担责任；你要证伪不了，尽管在客观上你很可能是冤枉的，没过错，但我仍然按虚拟的你有过错来判你承担责任。
还有一种法律推定是我们审理每一个案件都要使用的。这就是举证责任。举证责任的实质是一个法律推定。什么推定？任何人一旦在法庭上负有证明责任来证明它所主张的事项的时候，如果它不能证明它主张的事项，那么该事项在法律上就被推定为不存在。为什么可以判那些有理无据的人败诉，而且还很公平，符合司法公正呢？就是因为法律上有举证虚拟的事实，所以它实质上是一个法律推定。今天，你在这个位置上是不利的，由于有理无据败了官司，按照虚拟的事实让你败诉了。明天要是另一个人在这个位置上照样判他败诉，一视同仁，这就是公正，现代意义上的司法公正。其最基本的含义就是用同样的标准来对待同样的人。
还有一种不许证伪的法律推定，这种法律推定如果按照教条主义的哲学家，强调事实求是必须什么时候都得遵守的更不可理解。这种法律推定呢，不管这事发没发生，在法律上先虚拟它已经发生和没发生，且一旦作出是虚拟的事实之后不允许用客观事实来对抗。即使它是假的，也比真的有效。我们新合同法
里买卖合同中有质量合格推定，就是原则上不许证伪的推定。标的物一旦交付，买受人应该在合同约定的质量异议期内就质量问题提出异议，怠于提出异议的，期满之后视为质量合格。这就是一个推定，虚拟的事实。当然这个推定只是原则上不许证伪，在你能证明供货方故意欺诈的情况下，可以证伪。这是第一类虚拟事实技术叫法律推定。
第二类虚拟事实的技术叫法律拟制，它与不允许证伪的推定很像，其相同点是法律一旦虚拟了某种事实存在或不存在就不再允许任何人用客观事实来对抗。以至于有些学者认为法律拟制和不允许证伪的推定是一回事。其实不是，法律拟制是legalfiction，拟制的英文愿意就是杜撰，瞎编乱造，胡说八道，法律拟制就是法律睁着眼睛说瞎话，也就是把那些客观上不可能发生的事杜撰或者几乎不可能发生的事在法律上认为已经发生而且不许人家用客观事实来反驳。法律推定的事是有发生可能的，比如说质量合格推定，客观上可能合格也可能不合格。法律拟制越基层法院越熟悉，如公告送达即拟制送达，其实公告送达1000个公告有999个当事人都不知悉，但公告一旦期满，就视为他们知道。
现代社会要求一旦发生纠纷，真相能查明，应公平有效解决，真相不能查明，也要做有效了结，这样社会才不会崩溃，这就是拟制存在的根据，它与事实求是原则是相左的，认为实事求是到处的可以用的是教条主义的理解。如果按照司法浪漫主义的意见把法律中所有的虚拟事实的技术都取消，所有的推定，拟制，举证责任都取消，像包公那样不察明客观事实誓不罢休，什么时候客观事实查明了，矛盾解决了，现代司法马上陷入瘫痪。司法浪漫主义者的目的确实很好，但是完全违反现代司法的规律。
现代司法还有第四条规则，与事实求是第四个基本要求又是有相反的性质。实事求是，第四条基本要求是说事实尚未查明，认识活动就不能停止。现代司法的规则是基于某些法律上的理由，在很多情况下必须立即停止，司法调查活动必须立即停止或者应当受到严格的限制。这有很大的相反。超期羁押有很多就是为了实事求是查明真相造成的，真相未查明，侦查活动未停止。实事求是是有条件的，在合理的使用范围内才是好的，出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事，那么现代司法的规则就是基于某些重大的法律上的理由，认识活动，司法调查活动或者受到限制或者必须停止。这种法律上的理由很多，但概括起来最重要的有三大理由，它会构成司法调查活动或查明真相活动的限制。第一个理由就是法定期限的限制。在刑事案件中强制措施是一种查明真相的手段，但受法定期限的限制，一旦到了期限就不能继续搞了，再往下走，再想实事求是，那就是犯罪。在法治国家，超期羁押，我觉得应该以非法拘禁罪来追究批准超期羁押的人。公安局长决定的，公安局长应该进监狱，这才叫公平。法院院长，政法委书记决定的同样让他们进监狱，把一个人关20年了，搞不清楚还想再去关，还用实事求是来辩解。这能行么？严重的违反法治！民事案件也是一样啊，我们现在搞举证期限，什么意思啊？查明真相要受到时间限制，不能无限地查！一年查不清查两年，两年查不清查三年，不行！现代社会不能允许这种查明真相的方式。所以法定期限是个限制。第二大理由就是既判力的限制。既判力是一个很古老的概念，古罗马法上就有了，有好多翻译方式，我个人比较欣赏的方式就叫做司法已决事项。什么意思呢？这个事情司法已决，就是已作了最后的处理，谁也不许再处理！司法已决是对抗任何想重新引起纠纷的人的一个最好的理由。司法既判力也是一个法律推定，而且其本质是原则上不许证伪的法律推定。其推定就是司法已决事项应当被视为真理。这种既判力的最大好处就是能够有效的解决纠纷，司法目的即公平地有效地解决纠纷。若虽然公平了，但官了民不了，还继续闹，那就是纠纷没解决。我们现代中国的司法体制最大的一个漏洞就是没有既判力。连最高法院的生效判决都可以改来改去，那还有啥既判力呢？我说点极端的话，在中国任何一个案件都没有司法已决。十年前的案件，如果你找到一个得力的大领导还可能翻过来，说极端一点就是我们的所有判决实际上都没真正生效。虽然口头生效了，但不算数。这样就导致你不能给社会公众提供一些绝对值得他们信赖的东西。司法既判力就好了，我拿到法院的司法判决了，我绝对可以信赖，我相信我脚下的大地不会颤动，我可以以具有既判力的判决为原点来规划我所有的人生。中国老百姓为什么短期行为啊，我觉得这短期行为是合理的。因为你没有给他提供哪些让他相信可以不变的东西。连法院判决都靠不住，生效了也可以改，就没有什么可以相信的了。这种体制实际上是鼓励上访的体制。当然，在法官素质不高，司法体制不合理的情况下，你也不能一下子就有既判力，那更完了。现代好多法院的案子判得确实很荒唐。不给当事人一个说理得地方社会承受不了。但是在一个合理的体制下，必须有既判力制约着，一旦判决生效，这个事实就不能再查了，也不能再改了。当然也有例外，没有绝对的东西嘛。那既判力呢，一般就两个重要的例外：一个是程序不公正，你这个裁判不是按照正当程序作出的，那可以再重新审理，查明真相。比如说，你能证明再这个案件判决作出之前对方跟法官一起吃过饭，那这程序被污染了，也就是流水线被污染了，因此你判决这个产品的质量就值得怀疑。一旦程序上违法，就可以不受既判力的限制。重新去调查事实，重新审理。这是一个理由。实体上的错误一般只有一种情况，就是在刑事案件中无罪的人被判有罪了，除此之外就不可以了。所以既判力原则与实事求是原则是有不同要求的，禁止去查明真相。第三个大理由就是当事人合法权利的限制。有时候你要查明真相就可能不公平的伤害了一个当事人的合法权利，这个时候法律就会禁止去查明真相。查明真相并不总是好事，有时候可能坏事。新婚姻法公布之后，有这一个案件：一个丈夫怀疑他太太对他不忠，和别人通奸。依据是他有两个女儿，大的12岁，小的7岁，大女儿非常像他，一看就是他的孩子，小女儿怎么看怎么不像他，更让他闹心的是像某人，某个熟悉的人。于是就怀疑他太太和别人通奸生下小女儿。太太说离就离吧，丈夫说按新婚姻法你有过错，你对婚姻不忠而有过错，因此家庭财产，你应不分或者少分。关于财产分割达不成一致诉到法院。丈夫受多年教条主义地理解实事求是的影响，要求实事求是查明真相，搞亲子鉴定。那能不能搞亲子鉴定？这么重要的问题我们的婚姻法没规定，至少也应规定个原则吧？早在200年前的法国
民法典就给解决类似的争议留下足够的考虑，那时没有亲子鉴定，但规定了一个法律推定，即婚姻关系存续期间妻所生的子女推定为夫所生的子女，这条法律推定也是原则上不许证伪的。只有特殊情况下才允许证伪，不管他在客观上是不是你的孩子，反正他就是你的孩子。新婚姻法一出来，中华大地上响起一片声，我怎么看怎么不像现代文明。立法者也不能追求让人民什么都满意，为啥，老百姓有好多逾越的要求你都让他满意了，这社会就不能进步了。
以上是法律思维的第一条基本规则，合法性优先于客观性。下面我们讨论第二条基本规则，程序公正优先于实体公正。程序公正与实体公正都是合法性的一个部分，程序公正即程序合法，实体公正即实体合法。当然这有个前提，你得假定你的程序法和实体法都是制定的良好得法律。用亚理士多德得话说：什么叫法治，法律得到普遍遵守，同时法律本身又是制定良好的。假如你的法律制定本身就不公正，这个问题就没法讨论了。我们现在只能假定我们的程序法很公正。实体法也很合理公正。这种情况下就会出现一个问题：在审判过程当中，程序法有程序法的标准和要求，实体法有实体法的标准和要求，那么这两种合法性发生矛盾了，该么办？法律思维是合法性的思考，但合法性或法律逻辑并不是单一的，程序法有程序法的逻辑，实体法有实体法的逻辑，这两种逻辑发生矛盾了怎么办？这又类似于刚才我们讨论的合法性和客观性的关系。程序法和实体法能统一起来，把案件既做到程序合法，又做到实体合法，是偶然的，要靠我们的努力和各种因素的帮忙才能实现。但作为一个司法制度，从宏观上说必然会有一些案件，出现两种合法性之间的矛盾，换句话说，程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾，那怎么办？这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正，宁肯让你的判决实体上不公正也不能让你的判决程序上不公正。
目前关于程序公正于实体公正的关系国内有三种观点：第一种观点叫实体公正优先说，即认为两者真发生不可得兼的矛盾时，应当牺牲程序保实体。这种观点实际上是人治主义思维方式的表现，包青天办案的特点就是这样，这种观点目前占主体地位。在法院系统内，恐怕有相当多的领导和法官是主张实体公正优先说的。在法院外部的大众中和领导干部阶层中实体公正优先说更占主导地位，因为几千年搞人治的传统就是这样的。第二种观点就是程序公正优先说。这是法治主义的一个必然的表现，但目前不占主导地位，不过在法院内部的影响已经越来越大了。这里当然有个优先到什么程度的问题。实体公正优先说很少人主张实体公正绝对优先，程序公正优先说也没有人主张程序绝对优先，而是相对优先。我个人主张以程序公正优先为原则，以实体公正优先为例外。还有第三种观点，叫并重说，即实体公正和程序公正并重，都应当实现，不应当认为的区分谁更重要，谁更不重要。并重说对不对呢？肯定不对！错不错呢？肯定不错！有这种观点吗，既不对也不错？有啊，废话就是既不对也不错！就像过去农村的接生婆在最后无计可施时，问丈夫。保大人还是保孩子？丈夫说：并重！这不是废话是什么？能并重谁不知到并重啊！用西方现代分析哲学的话，这种话和理论连错误都够不上，那不是废话是什么？故此种观点不值得讨论。两者不矛盾时，当然要并重，这时还区分谁重要谁不重要，那是别有用心。而发生矛盾时再说并重确实没意义，可供讨论的只能是两种选择，或者实体公正优先或者程序公正优先，当然优先到什么程度，这可以讨论。是以实体公正优先为原则还是以程序公正为原则？我个人认为，在法治社会，应该以程序公正优先为原则，在特殊情况下，也允许牺牲一下程序公正，以挽救实体公正。
为什么法治社会会要求程序公正优先呢？这有点违反人们的常识。好多人提出疑问，程序是为了啥啊？程序公正不是为了更好的实现实体公正么？把实体公正给扔了不就是把目的给扔了，留个手段有什么用啊？好多人这样提问题。这是常识，但实践证明，常识往往是不可靠的。科学的进步就在于经常地突破常识。，爱因斯坦地相对论，哥白尼的日心说明显地违反常识啊。许多常识经过理性地分析会发现是错的。为什么程序公正应该被排在更高的位阶？这个问题太复杂，一时半会儿说不清楚。我们时间有限，这里就通过一个案例来分析一下，以期能在短时间把最基本的道理说清楚。这是一个行政案件，就是发生在90年中期的四川省加绛县的打假案。四川省加绛县有一家企业假冒伪劣，当时正是全民族对假冒伪劣人人喊打的时候，该企业冒天下之大不韪搞假冒伪劣，非法使用他人商标。当地的技术监督局接到群众举报就去打假。到那儿一查，抓个现行，真是非法使用他人商标，证据确凿。按实体法的标准，该不该打啊？该打你打吧，就把该企业给打了，作了既不畸轻也不畸重的处罚，完全符合实体法的要求和标准。但打完假之后，造假者把他告上法庭，理由就是程序问题。按照我国当时及现行的法律规定，商标侵权的处罚权由工商部门处理，技术监督局无权处罚。这是一个越权的处罚，违反程序。当然按照行政法的一种理论，越权处罚属于行政实体行为不是程序。但按照整个法律大理论这肯定是个程序问题。诉到法院后，合议庭经过合议认为应当判政府败诉。还没判呢，县人大就对法院实行个案监督，据说把院长叫去像开批斗会一样，质问院长，程序不是为实体服务的么？实体上对不对啊？造没造假啊？造假啊！该不该打？该打！按实体法的标准打得重不重？不重！那你们怎么想判打假者败诉呢？你们的立场站哪儿去了，他是造假者，你们和造假者站在一起？！你看看人大的那种质问，你会发现这是一个典型的道德思维。人大把这个问题当成道德问题了，她问你的立场站哪儿去了，造假者是坏蛋，打假者是好人，现在呢，你的立场站哪儿去了？这是道德思维，道德思维首先分好人和坏人。现代法治社会不能这样考虑问题，按法治的要求，雷锋和周扒皮在法律上没区别的。法律面前人人平等嘛！同样的行为同样的对待。马克思说过，在法律上我是不存在的，存在的只是我的行为。意思就是说不管我是当官的还是老百姓，好人还是坏人，我的行为合法就保护，不合法就取缔。这就叫法律面前人人平等！为什么中国法律思维不能完全发挥作用呢？连法律面前人人平等这个原则真正接受的人都没有多少！一到关键时刻，人大都先分好人和坏人，好人在法律面前才人人平等，坏人就不和他平等。那是革命思维。法院院长不能跟人大对抗，但觉得按人大的意见办不合适，就逐级请示上级法院，一直请示到最高法院，最高法做了个批复，按这个批复越权处罚应该无效，这就应该判政府败诉。这个批复发下去后，发生了一个戏剧性的变化，焦点访谈介入了并作了一个倾向性的报告和评论，题目为“打假者居然走上被告席”，同样抓住实体问题不放。这样一来，最高院的有关负责同志就把这个批复撤回来了。后来媒体的人总结，认为媒体主张的是社会正义，法院主张的是法律正义，法律正义是为社会正义服务的。这是不合逻辑的。社会正义首先是社会基本制度的正义。基本制度正
义都不存在的话，社会正义如果存在也只能在夹缝中徘徊。而制度正义首先存在于法律制度的正义。因此人大与媒体主张的正义实际上是一种丛林正义，梁山好汉式的正义，与司法正义这种实现社会正义的方式格格不入，不受任何程序的限制。实际上是一种革命的思维。这种做法走到极端既不是搞法治也不是搞人治，而是乱治！司法公正是一种不完美的公正，是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。许多人要求实体正义高于程序正义主要是没走出两个误区：一是程序是为实体服务的，因此就应当服从实体。其错误在于把服务等同于服从。我们的政府都是为群众服务的，那在发生意见不一时，我们的政府就得服从群众？这岂不是群众？回到。其实政府为群众服务，但绝大多数情况下，群众得服从政府，服从政府的管理。所以实体法与程序法的关系，非常类似于群众与政府的关系。程序公正具有一种管理的功能，是管理实体正义的，实体正义要服从管理。第二个误区是，好多人认为在实体公正与程序公正之间仅仅存在一种服务与被服务的关系。实际上，程序公正至少还有个价值，那就是吸收不满。有些人可能对判决实体不满，但只要判决是通过公正的程序作出的，就可以吸收不满。其实程序与实体之间有个重要的关系是限制与被限制的关系，限制实体公正走向极端。不能错误的认为我的判决实体上越公正越好，实体公正是有条件。程序公正就是通过限制以丛林正义的方式去实现实体正义。不能为了实现实体正义而不惜毁灭世界！当然，我们这里谈的优先规则都是一般而言，都有例外。比如米兰达警告是典型的程序正义优先的例子，但当与公共安全发生冲突时，可以例外，这是有判例支持的。
第三条规则是形式合理性优先于实质合理性。形式合理性与实质合理性的概念只能意会，没法下定义。因为是非定义性概念，如同时间一样，只能理解不能定义。那怎么理解呢？举个例子来理解吧，这印证了人类的理性是有限的。韦伯曾解释，形式合理性的特点是可以计量的合理性，其最典型的代表是数学和几何学，可以精确的计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理，能推导出来。实质合理性就是合常理，很多不能推导，只能靠直觉。在司法领域合法理应优先于合常理，在立法领域则相反。首先应制定一个正义的法律，把群众的常理转化为可以计量的法理，到了司法领域只能严格适用法理。
第四条规则，普遍正义优先于个案正义，法律是普遍的规则，但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看，就事论事，普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说，普遍正义就是类似案件类似处理，同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时，应该让普遍正义优先于个体正义，因为这样法院才有公信力，才能即使判得让当事人不满意，社会依然秩序井然。当然这是理想状态而言，在美国也不能完全做到，亿万富翁的事与流浪汉的事在法律上能完全一样？但能大致做到。我们能不能大致做到不同的人有不同的判断。我们的法院面临的尴尬事即不能让老百姓满意，又不能让老百姓信任！
第五条规则，是理由优先于结论。司法的重点是找理由而不是找结论。当然其条件是法官的职业化程度非常高而且是在一般案件中。如果是疑难案件会不一样。疑案案件的思维方式类似做数学题，非疑难案件的思维方式类似做几何题，做数学题的特点是思维过程没结束，不知到结论是什么，做几何体则思维过程没结束之前就知道结论是什么，你找出理由来论证，选择最有说服力的理由来论证。做法官必须有反思的能力，能对思考进行怀疑性思考，随时准备放弃自己的观点，不能像检察官，律师那样的攻击，防御思维。法官不要忠于结论，而要忠于理由。
最后一条规则要讲一下，法律思维的逻辑线索，这应该是法律思维中最重要的规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索，换句话说，权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题，你就可能作出一个不正确的判决。可以说，法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题，合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为，利益，请求，期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性，这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱，应举例子才能说清，这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈，即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈，甚至认为判决越符合道德越好，这是人治时代的思维，不是现代法治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事，不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事，否则比法还大。法官要讲道德，但是有限制的，过分就不好，有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的，实体法有实体法的逻辑，程序法有程序法的逻辑，公法有公法的逻辑，私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论，但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析，线索要是中断了，就不能前进了，否则就掉进陷阱了。第四种错误是，在遗漏了某项相关权利义务的情况下，过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理，不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。
以上就是法律思维的六条规则。归根到底一下午就是说一件事，即什么是合法性思考，或合法性思考意味着什么。我觉得至少合法性思考至少意味着要遵守这六条规则。最后我想再次强调我的观点不一定成熟，同时即使他是正确的观点也不意味着它在如何情况下都可以不折不扣的遵循。中外民商裁判网版权所有
法律思维篇5
关于法律思维,法学界学者们有各种各样的界定。其中最具代表性的是郑成良教授的定义,他认为,法律思维就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,其中法律逻辑包括法律的规范、原则和精神【1】。该定义准确地反映了法律思维的主要特征。
二、培养法律思维的重要性
高晋康指出:“在各法律素养中,法律思维方式最具有决定性作用,只有它才使得法律人具有非法律人不具备的独特性。法律知识是法律思维方式运行的硬件系统;解决争议等法律职业技能是法律思维方式的外化和实际运用……。总之,一切其他法律职业素养对一个人是否是法律人都不起决定性的作用,只有法律思维方式才是法律人不可或缺的素养。”【2】如此看来,培养和帮助学生养成法律的思维方式是至关重要的,也是法学教育应该追求的。
(一)法律思维的缺失会导致“理论与实践脱钩”现象的出现。
在我国目前法学教育的实践中,学校和教师都是比较注重法律知识、法学理论的传授和灌输,其主要方式在于对法学基本概念进行解释、对法学基本理论进行阐述以及对各类法条进行理解,而未将法律思维融入教学中。考试时也是围绕法律知识的记忆、法律知识的理解和法律知识的运用而展开,考试只不过是对学生知识记忆程度的检测。这样就造成了学生在学习过程中处于接受知识的被动方,他们以记住老师所讲授的法律知识为学习目标,老师课堂教学成为单方面灌输法律知识的过程。可见,法学教育忽略了对学生法律思维的自觉培养。其结果就是大多数学生走出校门后,面对实际法律问题和具体案件却不知道如何着手。比如他们在面对行政案件、民事案件、刑事案件,不同类的案件分别有怎样不同的处理程序,何时能查阅卷宗、如何进行调查取证、怎样运用证据支持自己的观点等这些看似简单的问题面前显得束手无策。可见,只注重知识传授的法学教育会造成学生法律思维的缺失,直接导致了理论与实践相脱钩的现象。
(二)法律思维的缺失会制约解决问题的能力。
法学教育的目标是培养学生分析、解决法律问题的能力。如今,在法学教育层面虽然有实践教学环节,但是其真实性临场发挥性有待商榷。比如模拟法庭通常是使用虚拟或既存的案件材料作为分析基础,学生很难得到法律思维的充分训练。因为学生以己知的或虚拟的案件材料为基础,撰写模拟法庭脚本,事实或证据均事先确定,甚至在“开庭”时各方每讲的一句话都是事先写好,彩排好的【3】。这样,模拟法庭就不可能遇到真实案件的审理过程中会出现的许多未知因素。现有的模拟法庭更多的具有“表演”的性质,这就达不到培养法律思维方式的目的,无法真正提升学生解决问题的能力。当学生面对真实案例的时候,由于法律思维的缺失,他解决现实的法律问题时就会无从下手,茫然无措。
三、培养法律思维的途径
(一)学习法律知识。
相关的法律知识是法律思维得以发生的基础,是培养法律思维方式的前提。一个人如果对法律知识、法律立法精神、法律基本价值准则一无所知,那么他不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括两部分内容即法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识,这对于法律思维方式的养成很重要。了解法律、法规的具体规定,才能知道哪些行为是法律禁止的,哪些是法律允许的;了解法律的原理、原则,才能理解法律为什么禁止某种行为,为什么允许某种行为,才能理解这些行为的意义和法律后果,这样才能更好地领会法律精神,养成法律思维,并运用法律思维思考和处理各种法律问题。
(二)掌握法律方法。
法律方法是指站在维护法治的立场上,根据法律知识分析、解决法律问题的方法【4】。法律方法是法律思维的基本要素,法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。由此可见,法律思维与法律方法紧密关联。我们要培养法律思维方式,必须掌握法律方法。法律方法有很多种,有法律发现的方法、法律解释的方法、法律推理的方法、价值衡量的方法、填补法律漏洞的方法、法律论证的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。我们掌握了法律方法以后,就知道自己在实施某种法律行为时,先做什么、后做什么以及怎样做,就能了解、把握和遵循各种法定程序。
法律思维篇6
通过对南昌几所本科院校的法学生进行访谈、问卷调查发现，我国很多法学院学生并没有真正吸收和深刻领悟法律背后的精神，即使一些学习成绩好的学生也不过只是应试的“得分王”。作为推进中国法制进程的后备军，应当加强法律思维能力的培训，做一名新时代的法学生。那么什么是法律思维？所谓法律思维主要是指根据法律的思维，即用法律原则、规范、概念、理念和方法，作为思考问题的出发点，思考事实的法律意义。季卫东在《法律职业的定位》一文中概括了法律人的思维特点有“一切依法办事的卫道精神”“、‘兼听则明’的长处”“、以三段论推理为基础”三个方面。具备此思维特征的人才能称之为法律人。法律人的思维特性可概括为：
1.逻辑性思维，法律思维是一种独特的逻辑推理形式。刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪，在这个转化过程中，法律设置了许多障碍，目的是限制国家将公民从事实上有罪转化为法律上有罪，这是一种法制的逻辑。法官永远给人们留下逻辑严谨的深刻印象：其阐述表达应当有根有据；其思考结果必须无懈可击；其言谈决不恣意、激情，在未经深思熟虑之前，宁愿保持缄默。林肯根据案发当时月光特征、证人与被告人之间的距离和各自的方位、被告人的面容变化等因素的逻辑联系原告证人的作证，为被告人作无罪辩护，进一步印证了法律人的逻辑思维是法律人的思维定式，而用逻辑思维把握法律事实与法律适用的关系有利于确保其更加合理科学。
2.平衡思维，在法律事务中，最大程度地运用法律的标准并不是为了自己获得最大的利益，而是要做到平衡双方价值，任何利益都有一个限定，否则会物极必反，不利于社会的和谐、稳定，从而也会影响法治的建设。
3.重程序思维，法谚有云：法律是最低道德的法律。要做到社会的公正，就必须中立自己的立场，重视程序，以事实为依据，以法律为准绳。诚然，纯粹的客观性只能在理想状态下存在，但要最大限度地克服主观因素对法律思维过程的影响。
4.法律信仰，在法律的制度安排与架构下，我们能获得安定、尊重和利益，作为法学生也要时刻将法律作为自己的座右铭、警世钟，就像救死扶伤是医生的天职、共产党人忠诚共产党宣言一样。只有这样才能创造更加完美的法律制度，有效地推进中国法制进程。
二、法律思维的培植
1.重视法理学的学习，法理学是整个学科的基础理论，其所研究的直接对象是有关一般法律特别是本国法律的基本概念、原理和知识。人们的法律意识、民主观念的水平与其所具备的法律素养息息相关，而法制素养高者将能切实地把法律的理论应用到社会主义民主法制上。
2.适当改变法学院的培养模式，实行“一化二改”。以南昌某高校法学院的培养目标为例，其目标是：培养适应社会主义民主与法制建设和社会发展需要，德、智、体全面发展，基础扎实、实践能力强、具有团队协作和创新精神，系统掌握法学的基本知识和理论，熟悉我国法律和党的相关政策，能在政府部门、司法机关、律师事务所、企业及高校中从事法律工作的高素质的复合型和应用型高级人才。但通过访谈，只有少数人具备这一能力，其中一个主要原因就是有些训练法律实务的方法没有得到很好的贯彻，例如“模拟法庭”很少让学生进行相关的训练，不仅造成了资源浪费，而且也不利于能力的提升。当前，很多法学本科生毕业之后大多都不是从事法务相关工作，而是去各类公司企业任职、自主经商、进入新闻传媒界，几乎遍及所有的行业。法学院因其有欠缺的教育模式培养更多的不是专业人才而是培养了一批批具有法律意识的公民。因此，改变培养模式势在必行。我认为应该做到以下几点：（1）职业方向化。虽然律师、法官以及高校教师都处于法学共同体之下，但其中也有些许差别，例如律师是行使辩护权或者一方做诉讼人，而法官是审判者，具有审判权，是国家公职人员，两者的思维方式不同，法官是站在公正的角度思维的，而律师是站在自己当事人的角度思维的，前者作为正义的审判者应当是正义优先、客观内敛的，而律师更需要的是学会权衡价值，因此可以因材施教，培养多元化的法律心态。（2）改变课程设置。据了解，很多学生认为现在的公共课偏多，对一些随着时展而逐渐受重视领域的相关法律却没有及时跟进，比如电子商务法等。思维方法的培养离不开氛围与所接受课程的熏陶，只有长期受法制观念的“浸泡”才能产出较高端的法学人才。（3）采用多种教学方式，改变重理论轻实务的现状。目前一些法学院为了提高司考通过率，将教学的重点转移到与司法考试密切相关的课程上，相对忽视法律职业道德和法律信仰的内在培养，也忽视了法律实践操作技能的训练，将一门应用科学沦为“单纯的应试教育”。
3.培养公民文化。著名学者李慎之断言中国与西方最大的的差距体现在公民文化。众所周知，现今西方的法治进程与我国国情相比有较大差别，而这离不开公民文化的形成。所谓公民文化是指“：公民文化是建立在市场经济和民主政治基础上的现代文化，它标志着人由自在的自然状态走向自由的自觉状态，它的特点是主张自由选择、自主创造和自我负责，力求以理性取代外在强制。”要做到重权利意识，因为对自我的完善与提高不给予足够的重视，就会对自己的利益有不正确的定位从而使法制建设缺乏原动力，没有自觉形成铺设法制道路的“施工匠”与维护者。
法律思维篇7
【关键词】法律思维；法学家；法律人；法治
中图分类号：D92文献标识码a文章编号1006-0278（2013）06-105-01
一、法学家的思维和法律人的思维
对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。
什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。
法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”
综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”
二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较
无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。
对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。
三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响
法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用马克思主义的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。
参考文献：
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[3]张卫平.法学家是什么[n].检查日报，2008-1-4.
法律思维篇8
【关键词】高等教育高职大学生法律思维方式法治
【中图分类号】G647【文献标识码】a【文章编号】1674－4810（2012）19－0053－02
依法治国，建设社会主义法治国家，是我国社会主义法制建设的价值目标和发展方向，更是我国的治国方略。如何推进我国法治化进程，真正做到依法治国，最为关键的是提高作为依法治国主体的公民之法律素质，形成以体现法治为主要价值的思维习惯和思维定式。对于专门从事高等职业技术教育的高职院校而言，在大学生群体进入职业社会之前，如何利用教育的优势，提高其相应的法律素质及法律思维能力，以顺应时代的要求，也就成为学校目前理应承担的基本任务之一。
一法律思维方式的界定
法律思维方式，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析和解决法律问题的习惯与取向。按照法律思维的主体不同，可分为广义和狭义两种。广义的法律思维方式是社会大众的法律思维方式，其思维主体为遵从法律行为规范的一般社会成员，它表现为社会大众的一种法律意识，它透露的是人们未经专门职业训练的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。狭义的法律思维方式是法律人的思维方式，其思维主体为法律人，表现为法律职业共同体所共同具有的思维定式和思维模式的总和。不同于一般的社会大众，法律人需经由专门的法学教育和法律职业训练才能成就，他们分享着共同的知识背景、法言法语、思维方式、法律信仰和法律技能，他们对法律问题的分析和判断比普通人更为深刻和熟练。
二培养高职大学生（以下简称高职生）法律思维方式的必要性分析
“法治实质上是一种思维方式。”从这个意义上讲，强调法律思维培养的重要性是显而易见的。目前，我国在校大学生约2600万，其中，高职生有近一半，也许有人要说，高职生毕业后一般不会从事法律工作，所以他们无须、甚至也不能养成法律思维方式。毋庸置疑，培养大学生的法律思维方式是法学教育的重要目标，高度专业化的法律思维方式的养成，离不开长期法律专业知识的学习和大量的法律实务的训练。对于高职生而言，我们不能希冀通过法制教育培养出高度专业化的法律思维方式，但培养出社会大众的一种法律思维方式是可行的，也是非常必要的。
1．培养高职生法律思维方式是推进依法治国进程的需要
法律的生命力在于实施，中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，对有法必依、执法必严、违法必究提出了更为突出、更加紧迫的要求。社会主义法治国家的建立不仅要有完备的法律体系、健全的司法体制、完善的权力制约和监督机制，更需要社会主义法律思维方式能够深入人心。2011年一位美籍华人大律师在扬州接受我国记者采访时说过，美国是一个法治国家，但真正做到用法律思维方式来思考、分析和解决涉法性问题的美国人也不会超过30%。在我国这个数值可能只有百分之几，即使是法律人，由于受到各种因素的影响，也很难做到。有鉴于此，大学生在校期间经过几年的相对系统性法制学习，形成一定的法律思维方式，走上社会，起到一定的“蝴蝶效应”，才能使法治得以实现。反之，即使制定了非常完备的法律制度，就连大学生都不能养成良好的法律思维方式，做不到法律思维优先，还是用道德的、经济的、政治的思维方式去优先思考、解决涉法性问题，法治只能永远是可望而不可即的。可见，通过培养大学生的法律思维方式，带动社会主体形成良好的法律思维，才能真正做到有法必依、执法必严、违法必究。从这个意义上讲，高职生的法治观念如何，能否按法律思维方式思考、分析和解决涉法性问题，将关系到我们依法治国、建设社会主义法治国家的进程。“依法治国必须学会法律思维”。
2．培养高职生法律思维方式是提高学生法律思维能力的需要
高职生通过法律知识的学习能够在以下几个方面加强能力的提高。第一，法律知识的掌握。即明确理解、掌握现行法律制度的体系、相关法的基本内容，特别是法律所赋予我们的权利及要求我们应履行的义务。第二，法律思维的能力。掌握法律思维的特点，遵循法律逻辑，以法律价值取向为指导、以合理的推理、论证为基础，解释、适用法律的能力。第三，解决争议的能力。即依据法律规定，合理预见事物发展规律、预防争议的发生于先，处理已发生争议于后，建立一个公平和谐的社会秩序。
法律思维篇9
关键词：大学生；法律思维；培养；塑造
当前时代，大学生单单只掌握一点基础法律知识是不够的，还需要拥有法律思维，大学生只有拥有了法律思维，才能更好地适应当前社会，才能为和谐社会的构建贡献出自己的力量。而培养大学生法律思维是一项复杂的工程，所以思考如何培养与塑造大学生的法律思维具有十分重要的意义。
1培养与塑造大学生法律思维的意义
1.1法律思维是现代人人格构成要素之一
随着时代的发展，尤其是第二次世界大战之后，世界人民对法律的理解有了本质的改变。过去阶段，很多人认为法律是国家用来限制自身行为的工具，而现阶段，人们才逐渐意识到法律是用来保护自身利益及人身安全的武器。现代人的生活从某种意义来说已经转变为法律生活，所有行为都基于遵守法律的基础之上。而法律思维是思维方式的一种，它是以法律的视角，并结合法律的原理及规律，来思考并解决法律问题。当大学生在今后的生活工作中面临法律问题时，可以采取法律的武器来保护自身利益。虽然现代人在面对法律问题时，可以聘请律师或咨询相关法律工作者帮助自身维护合法权益，但由于该方面的活动需要付出一定代价，并且有些法律问题发生之后，事后的维权工作无法将损失彻底弥补回来。所以，培养与塑造大学生法律思维，提高大学生的解决法律问题的能力，可避免大学生受到不必要的权益侵害及利益损失[1]。
1.2提高大学生对法治社会的适应能力
现代法治社会背景下，大学生知法、懂法并在工作生活中积极贯彻落实法律，是国家赋予的最基础的权力责任与义务。当前法制时代也是经济快速发展的时代，现代化建设的中坚力量和后备力量是还处于大学生涯的学生，大学生必须充分了解现代化建设的需求，明确自身和社会发展及其他社会群体之间的关系。而这一切都是建立在法律的框架之中，所以培养与塑造大学生法律思维可有效提高大学生对法治社会的适应能力。过去阶段，很多大学生由于没有树立法律思维，不知法、不懂法，使其逐渐走上违法犯罪的道路。如2013年发生的复旦大学投毒案，犯罪嫌疑人林某就是因为不懂法律和存在侥幸心理，导致其做出极其恶劣的犯罪行为，该行为不仅降低自己的前途断送，并且付出了生命的代价，还给受害人及受害人的家庭带来沉重的伤害。总之，但凡是大学生犯罪，其根源在于他们对法律并没有充分的认知，缺乏法律思维。而培养与塑造大学生的法律思维，可有效提高大学生对法律的认知，避免其走上违法道路，减少大学生犯罪事件，保护大学生健康、稳定的成长[2]。
1.3是社会发展的必然需要
当今我国社会发展的主要旋律是站在和谐稳定的基础之上不断提高经济水平，而不管是建设和谐稳定社会还是经济水平的提高，都需要大学生具备良好的法律思维。经济方面，培养与塑造大学生的法律思维，可有效降低大学生就业之后发生的各类经济纠纷，避免大学生的利益受到不法分子的侵害，而建立和谐稳定社会方面，同时，大学生是社会主体之一，每位大学生都需要在和谐稳定社会的构建中做出一点贡献。大学生要遵守法律法规，不违法犯罪，对生活中不良现象和行为要积极抵制，维护好校园秩序。而培养与塑造大学生法律思维，可提高学生思想道德水平，使其在校园生活和今后的社会生活中善于用法律来作为自身行为的标准规范，所以，培养与塑造大学生的法律思维可有效推进我国和谐稳定社会构建进程[3]。
2培养与塑造大学生法律思维的方法
2.1改革校园管理模式
过去阶段，虽然我国高校采用了制度化的校园管理，积极贯彻了依法治校的理念。但在此过程中，并没有处理好学校、制度以及大学生三方之间的管理。大学生认为学生制定的规则制度适用于限制自身行为的，产生了较为严重的抵触心理。并且，高校并没有把校园制度和国家法律相互结合，使学生并不能准确认识到校园制度和国家法律之间的联系，使校园管理没有起到培养与塑造学生法律思维的作用。而改革校园管理模式可有效培养大学生的法律思维。具体可从以下几点出发：（1）高校领导及相关管理者要不断建立依法治校的理念，在校园管理中贯彻落实相关法律，构建以法律为基础的管理体系框架，并在校园生活中发挥带头作用。（2）完善校园规章制度，一是教学方面，二是学生校园生活方面。不断纠正大学生对规章制度的认知，提高大学生对规章制度的认可程度，并在校园生活中积极采用规章制度来维护自身权益。（3）建立良好的校园环境，把依法治校纳入高校文化建设内容中，为学生法律思维的培养提供良好的外部条件[4]。
2.2重视《思想道德修养与法律基础》教学
在进入大学生生涯之后，大学生摄取法律知识很大一部分是来源于《思想道德修养与法律基础》（以下简称《基础》）课程教学。而培养与塑造学生的法律思维，首先需要加强学生对法律知识的掌握程度。过去阶段中，很多高校不太重视《基础》课程教学，体现在师资力量及其他资源的配置，使得《基础》课程教学并没有发挥实质作用。想要做好《基础》课程教学，可以从以下几点出发：（1）把《基础》课程分到必修课中，并提高《基础》课程的学时，提高学校对《基础》课程教学的重视程度，避免其他课程占用《基础》课程课时。（2）明确《基础》课程教学目标，改善过去以培养学生职业道德及就业能力的狭义目标思想，结合大学生法律思维的培养与塑造来优化《基础》课程教学内容。（3）加强师资力量的建设，培养一支专业《基础》课程教学教师，从而提高教学效率和质量。（4）改善教学观念，建立以学生为主体的课堂教学模式，提高学生学习《基础》课程的积极性，化被动为主动。总之，想要做好《基础》课程教学，还需要一个漫长及复杂的实践过程，教育工作者在实践过程中应该及时发现其中存在的问题，并加以改善，不断提高高校《基础》课程教学质量[5]。
2.3加强对学生的思想道德教育
思想道德和法律思维往往是相互联系的，因为国家法律的建立是站在社会主流思想意识形态的基础之上，所以提高学生的思想道德水平，对培养学生的法律思维有着重要的促进作用。高校应该不断开展思想道德教育工作，建立系统的、全面的思想道德教育体系，采用现代先进的教学方法来提高思想道德的教育质量。在高校开展思想道德教育过程中，应该结合法律来展开相关工作，让学生认识到法律和思想道德之间存在的关系，并在思想道德教育中不断提高学生的法律素养，培养塑造学生的法律思维。
2.4积极开展实践活动
法律思维的培养与塑造单单依靠理论知识的教学是不够的，还必须结合实践活动，从而提高大学生的实践能力，使大学生能够熟练运用法律思维来解决生活中的法律问题。在开展实践教学中，教学内容不可过去抽象、笼统，应该从生活实际出发，以生活中极容易发生的事作为出发点来展开实践教学。在实践教学过程中，应该要求学生多看、多想、多做，而非一味的听教师进行讲解。如开展立法讨论活动，提高大学生对立法原理的掌握，还可开展司法审判的旁听活动等[6]。总之，只有开展实践教学，才能提高学生法律知识和法律思维的实践运用能力。
3总结
随着社会的进步，法律思维已然成为现代人人格构成的基本要素之一，在法治社会下，培养与塑造大学生的法律思维可有效提高学生对社会的适应能力，并促进我国和谐社会的建设。而培养学生法律思维是一项系统的工作，高校应该改革校园管理模式，并重视起《基础》课程教学及思想道德教育，积极开展实践活动，从而提高学生的法律素养，帮助学生建立起以法律思维为导向的行为模式，并不断促进大学生健康成长。
参考文献
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[6]王毓南.培养大学生法律思维方式的途径[J].长春理工大学学报：社会科学版，2011，24（8）：110-112.
法律思维篇10
企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异，在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中，域外法先进的法理念导入我国，正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”,已不仅仅是惩治的代名词，而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则，发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵，与企业管理制度相结合，在企业管理中渗入法律思维，能更好的实现企业规范化管理目标。
传统企业管理主流理论-泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维，缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维，在价值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性，直接导向企业管理目标的及时应变。
（一）法律思维以减少企业法律风险为价值取向
市场经济有一个重要的潜规则，即机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。另外，企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题，企业如果一味过度强调控制或者回避风险，可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。
（二）法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则
法律的重要作用之一是警示，其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育，帮助企业提高责任意识，防患于未然。现代企业管理中，法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。
（三）法律思维以制度和规范的流程为战略重点
现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。
法律思维在现代企业管理中的应用表现
法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理，其应用集中表现在四个方面：
（一）规则性思维下恪守规范
法律思维是一种规则性思维，“法律是使人们服从规则治理的事业”,以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式，强调三段论推理的逻辑是合乎情理的，对决定理由进行说明和论证，推出法定结论，这种结论出自理性，具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。
现代企业管理中，会面临各种利益冲突，规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后，引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。
（二）平衡性思维下倡导平等
法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间，还是个体与个体之间的纠纷和冲突，法律包容主体间的利害冲突，尽可能将冲突和平解决，一旦发生特殊争议，则交由权威的法庭解决，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。通常，平等包括结果意义上的平等和机会意义上的平等，企业管理中，由于各部门、各员工个体职责、能力存在较大差异，不可能有所谓结果意义上的平等，企业管理强调机会平等的积极意义。从管理实效上强调机会意义的平等，意味着企业为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。在客观条件存在差异情况下，平衡企业各部门与员工差异带来的机会不均等，调动企业部门和员工个体的积极性，使其相互配合，达到机会平等的理想状态，衡量企业管理的成功度也应是在这一互动过程中的综合评价。
（三）程序性思维下维护秩序
法律思维是一种程序性思维，法律程序是实现公正的重要手段，是法律内部生命力的表现。程序性思维表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。
现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。程序是实践内容的前提，规范的程序下，即使管理结论未必让人信服，也具有很大的可接受性，程序性思维引导企业如何管理，拟定的管理方案如何实施等。随着社会环境和企业自身条件的变化，企业管理可能会出现局部性调整，尤其经济变革或者转型时期，企业与社会环境联系越加紧密，现代企业组织结构日趋复杂，信息传递日趋迅速，市场竞争日趋激烈，企业管理面临着越来越多复杂而矛盾的问题，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”,此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。
（四）基准性思维下果断决策
法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”,强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。
现代企业管理中，基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。基准性思维以既定标准为决定依据，以此判断并保障特定管理关系的稳定性、管理行为可预见性、管理发展进程连续性，保障企业管理决策明确化、公正化和稳定化，避免模糊、随意、不确定和不稳定决策的产生。
结论