法律思维及其内涵篇1
内容提要:犯罪构成符合性判断包括涵摄和等置两种不尽相同的思维模式。在犯罪构成要件含义明确的案件中，凭借经验就可以判断出事实要件是否符合对应的构成要件，这是涵摄的思维模式；但在构成要件含义不明确的案件中，必须通过比较事实要件与构成要件的典型事实是否具有法律意义的同一性来判断事实要件是否符合对应的构成要件，这是等置的思维模式。
一、引言
刑事裁判可以分为定罪和量刑两个相对独立的环节。其中，“定罪是法律规范与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认……定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。”[1]行为事实与犯罪构成之间的符合性判断是定罪活动的核心。对犯罪构成符合性判断方法的研究属于刑事司法方法论的范畴。目前，国内刑法学界对刑事司法判断方法的研究兴趣日隆，学者们主要是从刑法解释的路径展开研究的。但是，选择什么样的解释方法、各种解释方法的关系以及如何运用这些解释方法，在很大程度上依赖于进行判断的思维模式。模式相当于库恩在科学哲学中引起革命的“范式”，库恩说：“一个范式就是一个公认的模型或模式。”[2]德国学者波塞尔对库恩范式的意义作了这样的阐述：“范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。”[3]在犯罪构成符合性判断中，判断的思维模式也同样具有决定进行判断的着眼点、如何提出问题以及如何选择回答问题的方法的作用。
二、犯罪构成符合性判断的思维模式之一：涵摄
在犯罪构成符合性判断中，判断者一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一边面对的是具体的案件事实，犯罪构成符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下。在法学方法论中，一般称这样的思维过程为涵摄(Subsumption)①。“涵摄”原本是一个逻辑学概念，是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演。“从事这种推论首先必须定义这两个概念，然后确定上位概念的全部要素在下位概念中全部重现。”[4]比如，“鸽子”这个概念可以涵摄于“鸟”这个概念之下，因为所有定义“鸟”的必要且充分的要素，在“鸽子”的概念中一一重现。在制定国家法律的过程中，人们一直梦想着法律裁判过程能和逻辑涵摄一样，通过纯粹形式的概念计算和比对就可以实现规范对事实的涵摄。这样一方面可以最大程度地限制法官的自由裁量权，另一方面也可以最大限度地保证人们的预测可能性，保障其自由与权利。我国台湾学者黄茂荣根据逻辑涵摄的思维模式，把法律涵摄的思维过程分为以下三个步骤：“(1)被涵摄之构成要件或其延伸，即其构成要件要素，或所内涵的特征，必须被完全地列举；(2)拟被涵摄之法律事实必须具备系争构成要件及其要素之一切特征；(3)当(1)和(2)皆成立时，始能通过涵摄认定该法律实为该构成要件所指称的法律事实。”[5]可以表示如下：
t(构成要件)的全部要素ml、m2、m3被完全地列举，S(行为事实)具有ml、m2、m3等要素，因此，S是t所指称的法律事实，即S符合t。
犯罪构成符合性判断大致也都会遵循上述的思维步骤。首先，判断者需要分解具体罪名的犯罪构成，列举其具体的构成要件。在刑法中，具体的犯罪构成是由诸多要件所组成的，比如故意杀人罪的犯罪构成就由杀人的主体、杀人的行为、杀人的故意等要件组成。在进行涵摄时，这些要件也体现为具体的法律概念，如故意杀人罪的构成至少可以分解成“故意”和“杀人”两个概念；其次，要提取案件事实中和犯罪构成要件相对应的要件，例如，在故意杀人案件中，“开枪”等具体行为就是和故意杀人罪中的“杀人”要件相对应的要件；最后，判断被提取的案件事实要件是否分别和犯罪构成的各个要件相吻合，比如，在抢劫案件中，要判断具体的“殴打”、“捆绑”等行为特征是否符合“暴力”的含义。如果案件事实的各个要件分别符合犯罪构成的各个要件，那么案件事实就可以归类于犯罪构成之下，涵摄即告结束。
可见，涵摄模式揭示了犯罪构成符合性判断的基本思维步骤，提供了判断者在规范与事实之间寻找对应关系的基本思维方法。但是，深入分析会发现，涵摄模式实际上仅仅是犯罪构成符合性判断的基本思维结构，在此思维结构内还可能会运行着其他更加复杂的判断过程。如上所述，涵摄过程可以分为三个步骤，其中的第三个步骤是具有决定性意义的，因为案件事实能够被涵摄于犯罪构成之下最终要以案件事实的个别要件符合犯罪构成的各个要件为前提，“法律适用的重心，并不在于最终将具体案件涵摄于特定法条之下，而在于就案件事实的个别部分是否符合法定构成要件中的各种要素所作的判断。”[6]当构成要件的含义相对事实要件而言明确时，判断要件之间是否符合相对容易。比如，当某人用枪射击他人脑袋时，我们很容易就判断出那是杀人罪中的“杀人”行为；当某人将他人打倒并夺走其财物时，我们也很容易判断出那是抢劫罪中的“抢劫”行为。在这种情况下，构成要件与事实要件相互对应，它们之间的关联性经过了无数次的实践检验和理论提炼，人们对它们之间的归属关系具有广泛的共识，判断者凭借经验即可直接完成构成要件对事实要件的涵摄。然而，刑法规范的含义并不总是明确的。罪刑法定原则基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性，但刑法的明确性却不可能是绝对的。哈特曾经说过，任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点发生适用上的问题而表现出不确定，即具有所谓的“空缺结构”(opentexture)的特征。边界上的不明确是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价[7]。法的不明确是由语言本身的“空缺结构”所必然导致。在刑法中，除了像“暴力”、“威胁”、“猥亵”、“淫秽”、“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等明显的模糊性、抽象性概念之外，即使是表面看上去明确的概念，当和具体案件相结合时，也可能会变得不再那么明确。刑法概念的含义相对于事实要件而言不够明确，意味着事实与规范之间不对称，缺乏经验、共识基础上的关联性，判断者就不能再只凭借经验而容易地实现涵摄，而是需要借助其他更加有效的判断方法。
通过以上的分析可见，犯罪构成符合性判断在大致思维步骤上是一个涵摄过程，涵摄模式揭示了犯罪构成符合性判断的总体思维结构。在此思维结构之下，事实要件与构成要件之间相互符合是涵摄顺利完成的关键。当刑法概念含义明确时，要件之间的符合性判断很容易，那是一种基于经验的逻辑涵摄过程；但当刑法概念含义不明确时，判断者就难以依靠经验进行涵摄，而是注定要诉诸其他的思维方法。
三、犯罪构成符合性判断的思维模式之二：等置
构成要件的含义相对事实要件不够明确，缺乏共识基础上的对应关系时，判断者难以凭借经验完成涵摄，那么，法官究竟该如何判断要件之间的符合性呢？其具体的思维方法是什么呢？刑法概念不明确，意味着它不能提供犯罪构成要件的确切含义。但是，它至少会勾勒出一些指导性的典型事实，法律概念本身就是立法者对社会上发生的众多相似典型案件进行抽象而形成的。这些典型事实是我们理解和把握法律概念之基本特征与意义的重要工具。我们可以借助这些典型事实来描绘法律概念的基本轮廓，把握法律概念的基本特征与意义②。同时，它们也是判断新的案件事实是否符合相应的法律概念的重要标准。这些典型事实和法律概念之间的归属关系已得到无数次司法实践和生活经验的检验，它们处于法律概念意义域的核心地带，代表着该概念的法律价值和意义，一般来说，和典型事实具有法律意义上之充分相似的案件就可以被纳入该概念的范畴之内。因此，在判断缺乏清晰对应关系的事实要件和刑法概念之间的符合性时，可以把事实要件和该刑法概念的典型事实进行比较，如果事实要件和典型事实充分相似，就基本可以把事实要件归属于该刑法概念。下面举一则真实案例予以说明。
在“李宁组织同性卖淫案”中，被告人李宁以营利为目的，先后伙同刘某、冷某等人在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带到多处地方从事同性卖淫活动。本案的犯罪构成符合性判断遇到的主要问题是，男性向同性提供性服务是否属于“卖淫”。在中国人的通常观念中，“卖淫”一般是指异性之间的性交易尤其是指女性向男性提供性服务③，而本案则是男性向同性提供性服务，是否属于卖淫不无疑问。所以，组织同性卖淫的行为是否构成组织卖淫罪，关键在于如何解释“卖淫”，也就是说，卖淫是否包括同性之间的性交易。法官最后认定被告人构成组织卖淫罪，其裁判理由是：刑法所规定的卖淫的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考虑的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神④。
在此案中，由于男性向同性提供性服务是近年来才出现并进入法律视野的行为，人们对这种行为是否属于“卖淫”还没有取得普遍共识，“卖淫”这一从前专指男女之间性交易的概念现在能否包括同性间的性交易行为，需要法官来作出判断。分析法官的裁判理由可以看到，法官借助卖淫的典型情形——男女之间的性交易——作为指导形象来体现卖淫的基本含义，而后再把“男性向同性提供性服务”行为与这种典型情形进行比较，通过比较认为，虽然“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”行为之间存在男性与女性、同性与异性的区别，但两者都是从事性交易的行为，相对于刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神来说，两者充分相似，没有本质区别，应当被同等看待。因此，“男性向同性提供性服务”行为属于“卖淫”，组织男性向同性提供性服务的行为构成组织卖淫罪。
可见，法官正是通过把事实要件(男性向同性提供性服务)和卖淫的典型事实(男女之间的性交易)进行比较，判断两者是否具有充分相似性而完成两者之间的符合性判断。在这种比较和判断过程中，法官要区分待决案件和典型事实之间的相同点和不同点，判断从刑法规范目的角度，是两者的相同点重要还是不同点重要，从而决定两者是否具有刑法意义上的充分相似性。如果两者充分相似，案件事实将被与典型事实同等地看待，从而被认为符合相应的法律概念。这样的思维过程已明显不同于逻辑涵摄，而被称为“等置”。德国法学家恩吉施曾经指出：“具体的事实行为被归纳在由法律概念标明的共同的类别中，究竟是基于什么呢？在我看来，答案应当是：它建立在把新的案件与已经确立了类别归属的案件进行等置的基础上。”[8]在恩吉施看来，一个新的行为事实能够被归属某一法律概念，其基础就在于该行为事实能够与那些已经归于该法律概念的旧的案件等置。考夫曼在秉承恩吉施理论的基础上，进一步发展了等置思想，将它上升到法律观层面。考夫曼认为，在法律适用中，“案件与规范是方法过程的‘原材料’，未经加工，它们根本不可以相互归类，因为它们处在不同层面的范畴中。规范属于抽象性-普遍性上定义之应然，具有未终了的诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定形之实然”，因此，“事实行为与规范必须通过一个积极的创立性行为被等置”。等置的基本方法是，“用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件，其方式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明”。等置的基础是，“案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实必须存在意义关系的同一性。”[9]由于规范抽象地概括出典型事实，对规范与事实进行等置，实际还是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置，去发现是否存在意义的同一性。
通过以上的分析可见，在犯罪构成符合性判断中，当构成要件含义不明确时，在得以最终涵摄之前，需要借助等置思维来判定事实要件与构成要件之间的对应关系。冷静反思之后可以发现，无论在司法实践还是理论研讨中，当刑法规范含义不明确导致案件事实与法律概念之间缺乏明确的归属关系时，我们常常需要借助等置思维方法。当我们在判断盐酸是否属于转化抢劫罪中的“凶器”时，会把携带盐酸抢夺的行为和携带手枪抢夺的行为进行比较，考察两者是否具有相同的刑法意义；当我们在判断动物园的狗熊是否是“财物”时，会把它和电视机等其他财物进行比较，判断两者是否具有类似的法律性质，等等。通过等置思维的运用，我们在思维上可以避免因事实与规范之间的巨大差距而导致的符合性判断困难，将案件与规范之间的符合性判断转化为案件与案件之间的类似性判断，变成比较和评价案件事实与法律概念的典型例证在“法的意旨”上是否具有同一性。
最后要指出的是，等置思维对刑法解释具有特殊意义，可以说是一种特殊的刑法解释方法。比如在“李宁组织同性卖淫案”中，法官在对案件事实和典型事实进行等置的过程中，一方面要对照卖淫的典型情形“男女之间的性交易”，考察“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”的类似性，考察它在刑法中的意义和价值，这种考察是一种刑法规范层面上的评价，需要从刑法规范目的的视角进行，自然离不开对规范文义、规范体系、立法原意、客观目的等因素的考量；另一方面要对照“卖淫”的字面含义，考察“男性向同性提供性服务”被纳入“卖淫”一词的可能性。在整个等置过程中，法律解释各方面的因素都被纳入法官的考量之中，并围绕“相似性”的判断而被合理组合。法官通过把“男性向同性提供性服务”和“男女之间的性交易”进行等置而把“男性向同性提供性服务”行为解释进了“卖淫”之中，从而也就完成了对“卖淫”一词的解释。另外，我们在对刑法中所有带“其他”字眼的概括性规定进行解释时，也都会使用等置的思维方法。比如，当法官把“用酒灌醉、用药物麻醉的方法”解释为“抢劫罪”的“其他方法”时，就意味着他把这种情形和“暴力”、“胁迫”进行了类比并肯定它们之间具有充分相似的刑法意义。总之，在刑事裁判中，等置的思维方法可以启迪思维，起到举一反三、触类旁通的作用，从而对阐明刑法规范含义发挥重要作用。
四、结论
行文至此，我们可以作出总结：涵摄模式是犯罪构成符合性判断的基本思维模式，它揭示了犯罪构成符合性判断的基本思维步骤。在涵摄的思维结构内，事实要件与构成要件之间的符合性判断是涵摄得以完成的关键。当刑法概念含义明确时，判断者凭借逻辑涵摄的规则就可以判断出要件之间的符合性，从而实现案件事实对犯罪构成的归属；但当刑法概念的含义不明确时，判断者必须借助刑法概念的典型事实来确定其含义，并通过比较案件事实与典型事实是否具有法律意义的同一性来判断事实要件是否符合对应的构成要件，这是等置的思维模式。尽管在总体结构上等置模式内含于涵摄模式之内，但它在思维方法上明显不同于逻辑涵摄规则，是一种蕴涵着法官主观评价和目的考量的辩证思维过程。
注释：
①我国台湾学者王泽鉴认为，涵摄就是“指将特定案例事实，置于法律规范的要件之下，以获致一定的结论的一种思维过程。”参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第200～201页。
②比如，有教科书如此解释“强制侮辱、猥亵妇女罪”中的“猥亵”一词：“猥亵”是指除奸淫以外的、反自然的性接触，通常表现为对妇女的性敏感区或者强迫妇女对自己的性敏感区抠摸、吸吮等行为(参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第481页)。在这一解释中就是通过一些具体行为的列举来描述出“猥亵”作为一种非法的性接触行为的特征和形象。
③《现代汉语词典》对“卖淫”的解释就是“妇女出卖肉体”。参见《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第913页。
④参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2004年第3集。
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法律思维及其内涵篇2
关键词：法律推理法律论证法律逻辑
中图分类号：D90
文献标识码：a
文章编号：1004-4914（2012）11-017-02
我国法律逻辑的研究领域，从以形式逻辑为主要内容的法律推理，逐步扩展，目前已进入法律推理与法律论证并重的阶段。
一、法律推理的涵义
20世纪70年代末至90年代中，我国司法理论和司法实践界把亚里士多德的经典逻辑三段论作为司法审判中的重要推导工具。即大前提——案件事实；小前提——法律规定；结论——法律适用。这样的一种推导模式，既符合“逻辑是必然得出”的基本属性，又符合“法律适用的一致性和普遍性”的司法原则，鉴于这样的优点，我国逻辑学界和法学界开始把形式逻辑应用于法律领域中，特别是司法裁判实践中应用更为广泛，长此以往便产生了“法律逻辑”这一交叉学科。法律逻辑的内容，亦被局限于法律推理的范畴。
对于“法律推理”一词定义，由于国内外专家学者视角不同，见解不同，故而呈现多种观点，总体来说，主要有以下三种模式：
第一，逻辑推理模式：即认为法律推理是形式逻辑推理在法律上的适用，是抛开思维的内容而只关注思维的形式的推理模式。此种模式被雍绮等我国早期法律逻辑学者认可。
第二，规范推理模式：即认为法律推理就是法律规范推理，此种模式被欧洲大多数学者支持和认可。
第三，法律适用模式：即认为法律推理是法律适用的技巧，是法官、检察官和律师将一般法律规定适用于具体案件，论证判决是否正当的一种工具，是人们做出合理选择的一种理。此种模式不仅被英美等国的学者广泛采用，而且也被我国大多数法学和逻辑学者所接受。我国法学家沈宗灵教授在其主编的《法理学》一书中就写到：法律推理是法律适用过程中一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。
对于以上三种模式，笔者认为，前两种模式涵盖面较窄，不够全面，没有将法律推理的特点反映出来，而且也没有反映英美法学家的原意。相比而言，第三种模式更为适当。体现了法律推理就是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而得出判决结论的思维活动。从这一意义上说，法律推理首先是一种法律适用的活动，另外，它也是从案件事实出发，寻找可利用的法律规范的活动，它是应用法律和创制法律的统一体。
无论哪一种模式，都是以经典亚里士多德逻辑及现代数理等形式逻辑为基础，以“必然得出”为要件。正是由于这些原因，在很长一段时间，国内不论是逻辑学者还是法学学者，都把法律推理等同于法律逻辑。然而，法律逻辑在推理之外，还应当包括更加丰富的涵义。
二、法律推理的局限性
自中世纪以来，西方学者仅仅把法律推理当作一个经典形式逻辑，特别是经费三段论的推理过程。直到近代，当一些社会问题不能简单地运用逻辑的思维方式去解决时，人们开始对形式主义的推理观表示怀疑，学者们开始积极研究形式逻辑推理方式的不足。“逻辑推理模式”中以形式逻辑为主要内容的法律推理的局限性亦日趋显现出来，主要表现在以下三个方面：
（一）形式逻辑的人工语言与法律文本的自然语言之间无法准确对接
形式逻辑中，“思维的形式结构，是由逻辑常项和逻辑变项结合而成的符号系统。”其所使用的人工语言准确、简练、语义单一，而法律语言作为一种自然语言，由于其模糊、抽象、多义，使得法律条文本身很难直接转化成为符号语言并运用于形式逻辑。在丰富的自然语言中，推理和论证会涉及到诸多的语境因素，不易被简单宣示为逻辑上有效或者无效，也不易用单一的标准去应对复杂的法律推理，因此二者之间很难准确对接。
（二）形式逻辑无法识别和反驳“非形式谬误”
所谓非形式谬误，也称“实质谬误”或“歧义谬误”，是指结论不是依据某种推理，而是依据语言、心理等综合因素从前提论证出来的，这种论证形式在逻辑上不成立。比如一民间借贷合同内容为：还欠款1000元。是还（huan）欠款？还是还（hai）欠款？这种情形就会产生歧义，这一歧义谬误就属于非形式谬误，这一谬误涉及到案件事实推理，却无法用形式逻辑进行解决。司法实践中，由于语词、语意、语境的差别以及诉讼当事人情感、思想、陈述事实不同等，导致非形式谬误层出不穷。这些非形式谬误的识别需要运用法律思维解决，这种法律思维既包含对法律的深刻理解，也包含对司法经验和日常生活经验的切身感触。
（三）形式逻辑将内容与形式隔离开来阻碍法律逻辑的发展空间
形式逻辑为了使形式特点表现更为清晰，将其从抽象思维的内容中抽象出来，这无疑对我们把握法律条文或者法律问题的形式和结构有着积极的意义，但这种严格的形式化思维既不利于法律思维中的创新，也不利于对法律本意和法律价值的保护。法律领域许多具有专业性、特殊性的问题，属于非形式问题范畴，需要实质推理予以解决。法律逻辑作为研究法律思维的重要工具，要充分发挥其在法律实践中的作用，就必须在法律问题特别是在法律实践问题中拓宽视角，寻求发挥其实践功能的空间。
首先，法律具有“有限的不确定性”。在对大前提运用形式逻辑推理时，其对相关性、准确性的论证以及论证的评估问题无法解决，这就需要形式逻辑突破视角。否则，法律思维将会受到束缚而难以有所创新，立法和司法将会陷入一种机械和僵硬状态。其次，在具体的案件审理中，形式逻辑的有效判定规则在很多场合无法使用。比如在民事审判领域，证据优势原则是认定案件事实的法定规则。最后，形式逻辑的形式化推理无法涵盖司法过程中的全部推理。比如实质推理，形式逻辑就无法对其进行规范和制约。
三、法律推理向法律论证的演进
20世纪70年代，西方逻辑学界兴起了一场由逻辑学家们发起的运动，即“非形式逻辑运动”。它以批判性思维为特点，致力于研究人们在日常生活中普遍使用的非形式化推理和论证的方法、规则和模式。作为一支独立的哲学分支，非形式逻辑在短短不到40年的时间里，已成为一个十分活跃的研究领域。20世纪90年代末，国内开始有学者将这一思维模式引入法律逻辑研究领域。
（一）非形式逻辑与批判性思维的涵义
1.非形式逻辑的涵义。美国学者拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔提出：“非形式逻辑是逻辑的一个分支，其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序。”他们认为，非形式逻辑之所以称为“非形式”，主要是因为它不依赖于形式逻辑的主要分析工具——逻辑形式，也不依赖于形式逻辑的主要评价功能——有效性。
非形式逻辑所关心的领域是自然语言论证，它分为两部分：（1）日常讨论，如报纸社论上对公共事务的讨论；（2）风格化的讨论，即一定学科的论证、推论和认识论的特定领域的风格，如不同的科学。这种关键的区分不是日常谈论与风格谈论的问题，而是人工语言与自然语言的问题。不管谈论是什么，后者是非形式逻辑的关注焦点。
2.批判性思维的涵义。批判性思维的概念直接来源于美国哲学家杜威的“反省性思维”：能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式，洞悉支持它的理由及其进一步指向的结论。20世纪40年代批判性思维被用于标志美国教育改革的一个主题；20世纪70年代，在美国、英国、加拿大等国教育领域兴起一场轰轰烈烈的“批判性思维运动”；20世纪80年代，批判性思维成为教育改革的焦点；20世纪90年代开始，美国教育各层次都将批判性思维作为教育和教学的基本目标。一个广为接受的、较易理解的批判性思维是“为决定相信什么或做什么而进行的合理的、反省的思维。”《德尔菲报告》中将批判性思维定义为“有目的的、自我调节的判断，它导致的结果是诠释、分析、评估和推论，以及对这种判断基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明”。《德尔菲报告》强调批判性思维的两个维度：批判性思维能力和倾向（或气质）。质疑、问为什么以及勇敢且公正地去寻找每个可能问题的最佳答案，这种一贯的态度正是批判性思维的核心。报告揭示出批判性思维的六种基本能力和七种倾向，六种基本功能指：解释、分析、评估、推论、说明、自校准；七种倾向是：求真、思想开放、分析性、系统性、自信、好奇性、明智。
批判性思维带来了“逻辑的革命”。批判性思维与以往各种逻辑理论一样是研究推理、研究论证的，但它带来了逻辑观念上深刻的革命。第一，从形式转向内容。批判性思维不是对推理、论证进行形式分析，而是大胆地把关注点从推理、论证的形式转向了推理、论证的内容，直接从对各种推理、论证的内容分析中来揭示人们运用推理、论证的规律。第二，将有效降为合理。批判性思维从合理的角度来评价一个推理、论证，比如认识和表达上是否清楚、明白，所做出的判断、解释或说明是否一致、理由或依据是否可靠、可信，理由或依据与结论是否相关，理由或依据以及背景知识等是否充分、是否足以得出结论等。第三，从确定走向不确定。批判性思维打破了形式逻辑“正解答案”的神话，启发、引导人们提出问题，并努力寻求问题的答案，从而形成广阔的思考空间，力求使人们在广泛、深入地思考问题的过程中达到最佳的思维效果。第四，从书斋走向社会。批判性思维与其说是一种理论，更不如说是一种技能。批判性思维分析、研究的对象就是日常推理、论证，它直接面对的就是日常推理、论证丰富多样的思维内容。日常思维、论证是批判性思维生命的源泉，是批判性思维扎根的沃土。
（二）非形式逻辑与批判性思维都关注于论证
非形式逻辑和批判性思维的关注点都在于论证。这种论证不同于形式逻辑中形式化的推演系统，而是依据经验、实际，运用人类自然语言所表述的论证。它们的性质和功能简言之，就是“尊重论证”。这并不意味着现代逻辑研究中的形式论证和实际思维中的非形式论证相互对立，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的突破与超越，不如说非形式逻辑是研究如何把形式逻辑已把握到的逻辑法则更好地运用到实际论证中去。
逻辑方法对司法过程中法律论证的形式分析和评价颇为重要。因为法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需从论述中推导出来，所以说形式逻辑是基础性的。逻辑方法对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。在重构中，必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明晰化。逻辑方法在评价中的重要性还在于，它有助于确定裁决是否从论述中导出。如果一个形式有效的论述是构成证立的基础，那么该裁决即是从该论述中导出。但逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件，但它本身不构成充分条件。
法律论证的逻辑特征是一种“似真论证”，法律意义上的真理、真相、或真实其实只是程序意义上和程序范围内的，即程序中被信息与证据所确认的“真相”。如果说程序提供了一次重塑过去的机会，那么经过程序加工和确认的“真”，才是法律意义上的“真”。法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他所听证和获得关于事实证据而判断决定。法官与其说是追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序条件的当事人的主张和举证，而就重构的事实做出决断。因此法律论证的逻辑特征是似真的，其法律论证的结论具有可废止性。总之，法律论证正当性，除了形式标准以外，还要求一定的实质标准。形式逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。而这就是修辞方法、对话方法等其他方法的用武之地。
总之，以非形式逻辑和批判性思维为核心的法律论证，是对传统法律推理为唯一内容的法律逻辑的必要补充。目前作为一门学科的法律逻辑学，笔者认为可以分为第一层次的法律推理和第二个层次的法律论证两部份。法律推理，以“蕴涵”为特征，强调“必然得出”；法律论证，以“似真性”为特征，强调“说服听众”。第二层次以第一层次为基础，二者共同构成了法律逻辑的两个层次。
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法律思维及其内涵篇3
论文摘要：本文阐述了法律思维的内涵，分析了法律思维对现代企业管理的借鉴意义，并探讨了法律思维在现代企业管理中的应用，包括规则性思维下恪守规范、平衡性思维下倡导平等、程序性思维下维护秩序、基准性思维下果断决策。
法律思维的内涵
法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考；注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。
本文理解的法律思维内涵有四：其一，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义；其二，法律思维是在决策中以法律的规定、原理和精神，透视所遇到的客观情况，作出特有的法律判断和法律推理，是按法律逻辑思考、分析、解决社会问题的思考模式，是受法律意识和操作方法影响的一种认识社会现象的方法；其三，法律思维是根据既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重对法律事件的公正处理；其四，法律思维由专业训练获得，源于法律思想和法律逻辑，表现为思维人意识、观念或态度的自主性，是法律品性对人的思维产生抽象、概括影响而形成的一种思维定势。
法律思维与处理法律关系的考察因素密切有关，表现为重证据、讲事实、守程序。其中，重证据是指法律思维下处理问题时以证据为根据，证据是以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的事实，从查明案件证据和正确运用法律两个关键环节入手；讲事实是指法律思维下以事实来支持所获得的结沦，法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由，这种事实一般是公开的，而且具有一定说服力；守程序是指以法律思维思考与处理问题时，严格执行程序，程序是法律所规定的行为方式和过程，以严明的程序保证处理结果的公正。
法律思维对现代企业管理的意义
企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异，在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中，域外法先进的法理念导入我国，正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”，已不仅仅是惩治的代名词，而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则，发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵，与企业管理制度相结合，在企业管理中渗入法律思维，能更好的实现企业规范化管理目标。
传统企业管理主流理论—泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维，缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维，在价值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性，直接导向企业管理目标的及时应变。
（一）法律思维以减少企业法律风险为价值取向
市场经济有一个重要的潜规则，即机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。另外，企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题，企业如果一味过度强调控制或者回避风险，可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。
（二）法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则
法律的重要作用之一是警示，其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育，帮助企业提高责任意识，防患于未然。现代企业管理中，法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。
（三）法律思维以制度和规范的流程为战略重点
现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。
法律思维在现代企业管理中的应用表现
法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理，其应用集中表现在四个方面：
（一）规则性思维下恪守规范
法律思维是一种规则性思维，“法律是使人们服从规则治理的事业”，以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式，强调三段论推理的逻辑是合乎情理的，对决定理由进行说明和论证，推出法定结论，这种结论出自理性，具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。
现代企业管理中，会面临各种利益冲突，规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后，引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。
（二）平衡性思维下倡导平等
法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间，还是个体与个体之间的纠纷和冲突，法律包容主体间的利害冲突，尽可能将冲突和平解决，一旦发生特殊争议，则交由权威的法庭解决，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。通常，平等包括结果意义上的平等和机会意义上的平等，企业管理中，由于各部门、各员工个体职责、能力存在较大差异，不可能有所谓结果意义上的平等，企业管理强调机会平等的积极意义。从管理实效上强调机会意义的平等，意味着企业为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。在客观条件存在差异情况下，平衡企业各部门与员工差异带来的机会不均等，调动企业部门和员工个体的积极性，使其相互配合，达到机会平等的理想状态，衡量企业管理的成功度也应是在这一互动过程中的综合评价。
（三）程序性思维下维护秩序
法律思维是一种程序性思维，法律程序是实现公正的重要手段，是法律内部生命力的表现。程序性思维表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。
现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。程序是实践内容的前提，规范的程序下，即使管理结论未必让人信服，也具有很大的可接受性，程序性思维引导企业如何管理，拟定的管理方案如何实施等。随着社会环境和企业自身条件的变化，企业管理可能会出现局部性调整，尤其经济变革或者转型时期，企业与社会环境联系越加紧密，现代企业组织结构日趋复杂，信息传递日趋迅速，市场竞争日趋激烈，企业管理面临着越来越多复杂而矛盾的问题，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。
（四）基准性思维下果断决策
法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”，强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。
现代企业管理中，基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。基准性思维以既定标准为决定依据，以此判断并保障特定管理关系的稳定性、管理行为可预见性、管理发展进程连续性，保障企业管理决策明确化、公正化和稳定化，避免模糊、随意、不确定和不稳定决策的产生。
结论
社会转型和法律制度的变迁，使各种法律问题日益突出，现代企业改革和发展的历程中，法律的重要性也越来越凸显，企业管理中兼容法律思维的优异功能，吸收其合理内核，向多元化的方向发展，对企业的发展具有积极意义。企业管理以追求利润为目标，法律思维帮助把目标实现过程做得规范，法律思维应用于企业管理，预示着和谐和利益的统一，效率和公平的均衡，成本和效益的最佳，资源和边际利益的最大化，帮助企业机构设置、岗位职责、流程设计规范。
目前，我国现代企业管理普遍忽视法律思想、法律逻辑的借鉴意义，在法律思维尚未广泛应用于企业管理的情况下，在我国走向市场、走向法治的进程中，企业需要不断提高学习和运用法律的能力，在实践中将法律思维贯彻于企业经营管理的方方面面，贯穿于企业决策、管理、激励、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献
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法律思维及其内涵篇4
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessoflegalresearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessoflegalresearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法律思维及其内涵篇5
［关键词］逻辑；实践；能动作用
［中图分类号］B02［文献标识码］a［文章编号］1672－2426（2012）07－0013－03
实践需要逻辑，逻辑是实践的存在方式。逻辑需要实践，实践是逻辑的本质发展方式。研究逻辑在实践中的能动作用，不仅具有理论意义，而且具有实践价值。
一、逻辑的内涵
逻辑为英语logic的音译。导源于希腊文。本义是思维、思考、理性、说谈等，指人的辩论和说服的能力。随着人类实践和认识能力的发展，逻辑的内涵也在发生变化。现在“逻辑”一词，通常有三种内涵：
第一，逻辑指逻辑学。逻辑学是研究思维的形式和规律的科学。逻辑学探索概念、判断、推理及其相互联系的规律，以帮助人们正确地思维，正确地认识世界和改造世界。随着社会的发展，逻辑学的作用将不断增强。
逻辑学包括形式逻辑、辩证逻辑和数理逻辑。形式逻辑是从实际思维中抽出思维形式作为自己的研究对象，它撇开思维的具体内容，从思维的既成形式结构方面研究概念、判断和推理及它们正确联系的规律和规则。形式逻辑重点研究思维形式的正确性，是为了使人们自觉地掌握思维形式的规律，从而使思维能正确地反映客观现实的内容。人们要正确地使用概念、判断和推理，保证思想的确定性、一贯性和无矛盾性，就必须遵循形式逻辑的有关规律和规则，其中同一律、矛盾律和排中律是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的规律和规则，反映了人们共同的最一般的思维方式。
辩证逻辑是研究辩证思维及其规律的逻辑科学，是一门与认识论和辩证法相统一的逻辑科学。列宁在谈到形式逻辑和辩证逻辑时曾说过：“辩证逻辑则要求我们更进一步。要真正地认识事物，就必须把握住、研究清楚它的一切方面、一切联系和‘中介’。我们永远也不会完全做到这一点，但是，全面性这一要求可以使我们防止犯错误和防止僵化。这是第一。第二，辩证逻辑要求从事物的发展、‘自己运动’（像黑格尔有时所说的）、变化中来考察事物。就玻璃杯来说，这一点不能一下子就很清楚地看出来，但是玻璃杯也并不是一成不变的，特别是玻璃杯的用途，它的使用，它同周围世界的联系，都是在变化着的。第三，必须把人的全部实践——作为真理的标准，也作为事物同人所需要它的那一点的联系的实际确定者——包括到事物的完整的‘定义’中去。第四，辩证逻辑教导说，‘没有抽象的真理，真理总是具体的’——已故的普列汉诺夫常常喜欢按照黑格尔的说法这样说。”［1］列宁明确地指出了辩证逻辑的要求。
恩格斯在谈到辩证逻辑和形式逻辑的区别时曾说过：“辩证逻辑和旧的单纯形式的逻辑相反，不像后者那样只满足于把思维运动的各种形式，即各种不同的判断形式和推理形式列举出来并且毫无联系地并列起来。相反地，辩证逻辑由此及彼地推导出这些形式，不把它们并列起来，而使它们互相从属，从低级形式发展出高级形式。”［2］
辩证逻辑和形式逻辑都是关于思维及其规律的逻辑科学，二者都是作为思维方法、作为保证正确思维的条件而起作用的。但二者是有区别的。形式逻辑是从纯形式的角度来考察人们的思维，重点放在形式化语言的形成规则和变形规律上。辩证逻辑是要求从形式与内容的统一的角度来考察人们的思维，要求对整个认识的历史进程进行综合，进而揭示各种思维形式之间的内在的、本质的、必然的联系，揭示人类思维把握具体真理的逻辑进程，是与认识论和辩证法相统一的逻辑科学。
数理逻辑为用数学方法研究推理和证明等问题的逻辑科学。数理逻辑的主要内容为命题演算、谓词演算和算法理论等。数理逻辑亦称符号逻辑。数理逻辑运用符号把概念和命题表示为公式，把命题间的推理关系表示为公式间的关系，并使推理尽可能转化为公式的推演。由于现代科学技术的发展，结合数学基础问题的研究，形成了递归论、证明论、模型论和集合论等新的逻辑系统和分支。数理逻辑的成果在现代科学技术和现代社会中，得到了广泛的应用。数理逻辑作为基础理论的逻辑科学，被广泛应用于人工智能、自动控制、计算机科学、统计学和战略学等领域。
第二，逻辑指客观的规律性。事物的发展具有客观的规律性。逻辑有时指事物发展的客观的规律性。例如，人们常说的“客观的逻辑”、“事物的逻辑”、“革命的逻辑”、“生活的逻辑”，等等，就是指逻辑的这种内涵。
第三，逻辑指思维的规律。人们的思维要合乎规律，即合乎逻辑。人们通常说讲话、写文章要合乎逻辑，要逻辑性强，就是指讲话、写文章，要合乎思维的规律。
逻辑思维是人类所特有的理性因素。正确的逻辑思维，有助于人们深刻地认识客观世界和主观世界，把握事物的本质和规律，有目的地改造客观世界和主观世界。
二、逻辑与实践的关系
唯心主义认为，逻辑规律是先验的或者是人们任意约定的。辩证唯物主义认为，思维规律虽然只是思维本身的规律，而不是客观事物的规律，但是，思维规律是有客观基础的，它们是客观事物的联系在人们头脑中的反映。
法律思维及其内涵篇6
法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考;注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素;只追求程序中的真，不同于科学中的求真;判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。
本文理解的法律思维内涵有四：其一，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义;其二，法律思维是在决策中以法律的规定、原理和精神，透视所遇到的客观情况，作出特有的法律判断和法律推理，是按法律逻辑思考、分析、解决社会问题的思考模式，是受法律意识和操作方法影响的一种认识社会现象的方法;其三，法律思维是根据既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重对法律事件的公正处理;其四，法律思维由专业训练获得，源于法律思想和法律逻辑，表现为思维人意识、观念或态度的自主性，是法律品性对人的思维产生抽象、概括影响而形成的一种思维定势。
法律思维与处理法律关系的考察因素密切有关，表现为重证据、讲事实、守程序。其中，重证据是指法律思维下处理问题时以证据为根据，证据是以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的事实，从查明案件证据和正确运用法律两个关键环节入手;讲事实是指法律思维下以事实来支持所获得的结沦，法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由，这种事实一般是公开的，而且具有一定说服力;守程序是指以法律思维思考与处理问题时，严格执行程序，程序是法律所规定的行为方式和过程，以严明的程序保证处理结果的公正。
法律思维对现代企业管理的意义
企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异，在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中，域外法先进的法理念导入我国，正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”，已不仅仅是惩治的代名词，而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则，发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵，与企业管理制度相结合，在企业管理中渗入法律思维，能更好的实现企业规范化管理目标。
传统企业管理主流理论—泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维，缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维，在价
值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性，直接导向企业管理目标的及时应变。
(一)法律思维以减少企业法律风险为价值取向
市场经济有一个重要的潜规则，即机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。另外，企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题，企业如果一味过度强调控制或者回避风险，可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。
(二)法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则
法律的重要作用之一是警示，其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育，帮助企业提高责任意识，防患于未然。现代企业管理中，法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。
(三)法律思维以制度和规范的流程为战略重点
现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。
法律思维在现代企业管理中的应用表现
法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理，其应用集中表现在四个方面：
(一)规则性思维下恪守规范
法律思维是一种规则性思维，“法律是使人们服从规则治理的事业”，以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式，强调三段论推理的逻辑是合乎情理的，对决定理由进行说明和论证，推出法定结论，这种结论出自理性，具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。
现代企业管理中，会面临各种利益冲突，规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后，引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企
业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。
(二)平衡性思维下倡导平等
法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间，还是个体与个体之间的纠纷和冲突，法律包容主体间的利害冲突，尽可能将冲突和平解决，一旦发生特殊争议，则交由权威的法庭解决，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。通常，平等包括结果意义上的平等和机会意义上的平等，企业管理中，由于各部门、各员工个体职责、能力存在较大差异，不可能有所谓结果意义上的平等，企业管理强调机会平等的积极意义。从管理实效上强调机会意义的平等，意味着企业为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。在客观条件存在差异情况下，平衡企业各部门与员工差异带来的机会不均等，调动企业部门和员工个体的积极性，使其相互配合，达到机会平等的理想状态，衡量企业管理的成功度也应是在这一互动过程中的综合评价。
(三)程序性思维下维护秩序
法律思维是一种程序性思维，法律程序是实现公正的重要手段，是法律内部生命力的表现。程序性思维表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。
现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。程序是实践内容的前提，规范的程序下，即使管理结论未必让人信服，也具有很大的可接受性，程序性思维引导企业如何管理，拟定的管理方案如何实施等。随着社会环境和企业自身条件的变化，企业管理可能会出现局部性调整，尤其经济变革或者转型时期，企业与社会环境联系越加紧密，现代企业组织结构日趋复杂，信息传递日趋迅速，市场竞争日趋激烈，企业管理面临着越来越多复杂而矛盾的问题，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。
(四)基准性思维下果断决策
法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”，强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。
现代企业管理中，基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考
问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。基准性思维以既定标准为决定依据，以此判断并保障特定管理关系的稳定性、管理行为可预见性、管理发展进程连续性，保障企业管理决策明确化、公正化和稳定化，避免模糊、随意、不确定和不稳定决策的产生。
结论
社会转型和法律制度的变迁，使各种法律问题日益突出，现代企业改革和发展的历程中，法律的重要性也越来越凸显，企业管理中兼容法律思维的优异功能，吸收其合理内核，向多元化的方向发展，对企业的发展具有积极意义。企业管理以追求利润为目标，法律思维帮助把目标实现过程做得规范，法律思维应用于企业管理，预示着和谐和利益的统一，效率和公平的均衡，成本和效益的最佳，资源和边际利益的最大化，帮助企业机构设置、岗位职责、流程设计规范。
目前，我国现代企业管理普遍忽视法律思想、法律逻辑的借鉴意义，在法律思维尚未广泛应用于企业管理的情况下，在我国走向市场、走向法治的进程中，企业需要不断提高学习和运用法律的能力，在实践中将法律思维贯彻于企业经营管理的方方面面，贯穿于企业决策、管理、激励、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
1.恩吉斯.法律思维导论[m].法律出版社，2003
法律思维及其内涵篇7
关键词：法律英语英语翻译文化差异法系差异心理思维差异
法律英语，是以英语为基础，用以表述法律科学概念及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语，它是在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。法律英语特点鲜明，在词汇使用上庄重规范，书面语多，句法结构纷繁复杂，大量使用祈使句、被动语态、综合复杂句以及虚拟语气等。法律英语目前已经成为法律与英语中的一门交叉学科，在社会上日益得到广泛的重视和应用，本文主要对法律英语翻译进行了总结分析，希望能够对法律英语翻译的进一步发展有所帮助。
一、法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
2.词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如party在法律英语中被理解为“当事人”等。
3.文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
二、法律英语翻译
1.法律英语翻译的一般原则
法律英语是一种应用性比较强的语言类型，法律英语翻译一般来说要遵循以下一些基本原则：①词语使用的庄严性。法律英语由于其直接鉴定了双方当事人的权利与义务，所以对用词的准确性要求相当高。这一点是在进行翻译时必须牢记的。②准确性原则。在对法律英语进行翻译时应当表达清楚具体，并尽量摆脱汉语思维习惯的影响，注意两种语言在表达上存在的差异，避免因使用错误的词语而使翻译失去准确性。③精炼性原则。翻译法律英语除了准确外，还应遵循精炼的原则，即用少量的词语传达大量的信息。精炼性原则要求应尽量做到舍繁求简，避免逐词翻译、行文拖沓。④术语一致性原则。为了维护同一概念、内涵或事物在法律上始终同一，以免引起歧义，即使同一词语多次重复，一经选定就必须前后统一等。法律英语的这些翻译原则是我们在进行法律英语翻译时所需要遵循的基本原则。
2.法律英语翻译的基本方法
法律英语翻译是国家间进行交流的一个重要内容，法律英语翻译的目的就是克服客观物质世界存在的民族差异性的障碍，促进国家之间的法律交流。根据笔者多年的学习、观察，法律英语翻译的基本方法主要有：①选择内涵最接近的法律词汇进行翻译。在中西法律文化之间，有些词的含义是不可能完全一致的，但是，在一般的情况下在这两种文化之间会存在内涵最为接近的词汇，这时可以采用而不会导致太大的误读。②创造新的法律词汇。很多的情况之下，译者们在面临一种文化中有而另一种文化中无的事物时，会采用音译的办法，翻译法律英语时也需要进行一种创造性的加工和想象，如罗马法系中的“legalperson”最初被译成“法人”，“dueprocedure”译成“正当程序”等都是一种建设性的创新。③必要的解释。由于中西方诸多法律理念的基本差异，法律英语中有许多的词汇如果直接翻译，就会使它的意义非常不明确，此时，在忠实原文内涵的基础上做一些人为的增减就非常必要。法律英语以上的一些基本翻译方法是我们在进行法律英语翻译中可以采取的一些基本方法。转贴于
三、影响法律英语翻译的因素
1.语言文化差异
英汉两种语言文化背景不一，在行文结构、遣词习惯及句法层面上相去甚远。英语句子重分析，故造句多形合。而汉语句子则重意合，是靠逻辑事理的顺序来实现意合、流动、气韵三位一体的横向铺排的。由于两种语言特征各异，再加之法律语言的措辞要求严谨，故在翻译时往往不能正确遵循各自的语法要求，从而不利于表达。语言文化背景的差异已经得到社会各界广泛的认可和重视。
2.包括法系在内的法律文化差异
王佐良先生认为：“翻译工作者处理的是个别之词，面对的却是两大文化。”法律英语翻译不仅仅是两种语言的对译，恰恰相反，由于法律英语涉猎范围甚广，包括各部门法以及诸多法律边缘学科，故从事法律英语翻译的人士须熟悉中英有关的法律知识，如果缺少相应的法律文化底蕴尤其是一些法制史方面知识的了解，稍有不慎就会谬以千里，造成不完全理解或理解错误。法律文化的差异目前已经引起了社会各界的关注和重视。
3.思维方式差异
中西方由于语言文化习惯、生活习惯和饮食习惯的差异导致他们在逻辑思维方式上同样存在差异，思维方式的差异一方面将影响到其思考、分析问题的方式方法，另一方面也将影响到其理解、翻译语言的方式。因而，可以说，思维方式的差异同样是影响法律英语翻译的重要因素之一。
法律英语是法律与英语相结合而形成的一门应用非常强的学科。法律英语翻译之难就在于翻译的过程要实现法律与英语的双重要求。区别于其他的英语翻译，法律英语由于其准确性要求高，法律知识面要求广，因而法律英语对翻译人员提出了更高的综合素质要求。这既对他们是一个挑战也是一次机遇。希望本文对法律英语翻译的有关知识点的总结和梳理能够对我们认识和把握法律英语翻译，并进而提高法律英语的翻译质量和水平有所帮助。
参考文献
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法律思维及其内涵篇8
关键词法学方法论概念法学诠释学类推
中图分类号:d90文献标识码:a文章编号:1009-0592(2010)01-003-02
一、传统法哲学法学方法论的困境
舒国滢教授在《走出明希豪森困境(代译序)》中指出有两个难题困扰着人类智慧,一个是知识的“确实性”或“正确性”问题,另一个是“休谟问题”(即著名的事实与价值的关系问题)。知识的“确实性”问题涉及到所谓“明希豪森的三重困境”,而休谟问题则涉及事实与价值之间的关系,即二者能否互推的问题。这两个问题涉及到一门学科是否具备科学性。虽然科学的标准问题一直以来有争议:从一种单一的自然科学的模式来衡量一门学科的科学性,到区分人文科学和自然学科各自的科学标准。科学的标准问题在自然学科和人文学科之间一直有争议,但是没有异议的是,作为一门学科它应该具备科学性,即该门学科应该以追求知识的确实性、正确性(真理)为目标;同时作为一门人文学科(尤其是法律)还得处理事实与价值的关系问题,即如何处理事实与价值的关系以保证学科的科学性。因此,法学要保证学科知识的确实性、正确性,同样要应对这两个问题。
最早对这两个问题做出回应的是自然法与实证主义。自然法建构一种内容(什么)客观、确实的法律真理,承认价值也能客观化。而实证主义则认为在内容不可能是客观的,从而追求一种形式(如何)科学,将法学形式化。自然法与实证主义曾经各自在相当长的时间内占据法律哲学与方法论的主流(在某种程度上实证主义甚至在继续占据主流),然而随着哲学、法律哲学、科学的发展,这两种理论变得不再合适。正如考夫曼教授所说:“程序与对象的关系,如何与什么的关系,决定了自然法与实证主义的问题。实证主义认为所有的一切都来自于如何,来自于形式(对它而言,内容都是同样有效的),自然法则相反的认为所有的一切都来自于什么,且独立于如何之外而存在(形式不重要)。”由此自然法自近代以来逐渐淡出法律哲学主流,原因无非在于,人们无法获得“如何”。由此,其客观性问题就最为人所诟病:只要我们还宣称法律是一门科学(无论是严格意义上的科学还是非严格意义上的),我们还在寻求客观性,自然法就永远也无法名正言顺登上法哲学的神坛;相反,实证主义试图将无法获得客观性的内容逐出法哲学视野,建构一种形式法学,在给予法学以科学性、客观性的同时使法律丧失了自身清白的可能性:只要符合客观形式,任何内容都可能是法律,由此导致法律与正义的关联丧失。而这也就注定实证主义重奖失败:法律与正义无关,法律还是法律吗?(也许极端的实证主义者会相信它仍然是法律:为了相信而相信。)
由此,无论选择自然法与实证主义的任何一者,都难获得一个理想的解决方式。然而正如考夫曼所说,自然法与实证主义虽然片面,却各自抓住了一定的真理,无论放弃“如何”,还是放弃“什么”都难解决法律哲学的难题。由此问题思路就变得非常清晰:如何协调自然法与实证主义各自领域的“真理”,即如何使“什么”与“如何”协调起来?而今天法哲学与法律方法领域的主流发展无非就在这个思路下进行:拉德布鲁赫的相对主义方式、法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、批判法学研究,等等。
法哲学领域的问题自然会波及方法论,方法是围绕本体而产生,是为了实现本体的欲求而存在的,所以当自然法和实证主义大行其道时,与之相对应的是以自然法和实证主义为基础的方法论,即以涵摄(演绎)逻辑推理为核心的概念法学式的方法论。当自然法和实证主义的根基发生动摇的时候,以之为基础的方法论自然就变得问题重重,那么如何重塑法学方法论,以何种根基重塑法学方法论,就与法哲学领域的争论一样观点不一。
而在这些理论中,考夫曼教授的法律诠释学方式我个人认为非常有效的解决了自然法与实证主义的难题。相应的,考夫曼教授以法律现实化的过程(或者法律发现过程)作为出发点,通过这个过程的诠释学解读,建立起以类推作为法律的本质,通过类型与事物本质理论的构建,建立起一个诠释学理解下的方法论体系。这样一种体系有效的解决了自然法和实证主义影响下的概念法学式的方法论体系的问题。
二、法学方法论进入诠释学理解的可能性
自从19世纪以来盛行至今日的法学方法论认为“法律适用就是将案件包摄于制定法之下,而这种包摄无非就是最简单且最准确的逻辑推论,亦即根据babara公式的一种三段论法。”考夫曼教授认为这种理论从来也没有实现过,“理论并不会现实消失”,虽然法学界陷入“完满体系的演绎思维”,但是导致的后果是:包摄(涵摄)信条对于法院的很多判决根本无法解释,比如考夫曼教授反复提到的“静坐封锁”案,由此法官在理解法条时有着“先前判断”和“先前理解”,否则,单单根据法条,法官根本不可能做出这种判决,这样考夫曼教授逐渐向一种法律诠释学靠近。然而,问题在于,这种“先前判断”和“先前理解”是如何可能在一种严格科学式的演绎思维中出现的?
在法律实证主义发展的最初阶段,在一种科学(自然科学式)法学的支配下,甚至连法律解释都是不允许的,用孟德斯鸠的话说法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”而已,法官的判决是制定法的精确复写。然而,这是不可能的,正如萨维尼断言:“解释是对法律所传达的东西的重构,不论此种思想是清晰的还是晦暗不明的,只要它能够通过法律表现自身。”由此问题就变成如何在解释不可避免的情况下建构法学的科学性?
问题关键当然在于保证解释的科学性。而萨维尼在这个问题上做出了杰出贡献,配合包摄(涵摄)模式,萨维尼建构了他的解释学。萨维尼区分了解释的四个因素:文法(语文学)解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。这四个要素不是可以依据法官的喜好任意选择适用的(如果是这样的话,解释就无科学性可言),然而,问题在于如何运用这四种解释方式才是一个科学的、客观的解释呢?萨维尼并没有给出一个明确的方向让我们如何运用这四个解释规则,他认为不需要给这四种解释规则确定一个位阶秩序,他在这里说得非常吊诡:这四个规则并不是可以让我们依照自己的喜好任意选择适用的,当我们解释成功时,这四个规则是不同的,相互联接作用的活动。言下之意,当我们解释成功时,我们根本不用可以追求这个四个规则是如何适用的,他们自然会处于完全和谐的状态。这样,通过解释获得的是一个完全客观的法律规则。由此法律发现过程仍然保持了它的客观性,保持了一种以包摄(涵摄)为主的逻辑模式(只有在制定法有漏洞的情况下,才会涉及到法律造法的问题):“法官的判决系在两个严格相互分离的行为中作成的:一方面,是探求事实的任务,在此任务上,法官是在‘一个纯粹客观的气氛中’……免去任何的‘先前判断’……而且必须不混杂主观因素地带着‘真理的欲求’,从过去之中重建这个事实;另一方面……免受所有‘外在影响的干扰’,完全不受政治立场、带着‘正义的欲求’解释地探求一个(或多数)现行的、完备的法律规范的意义。”
就在这个看起来似乎没有任何问题的“科学”方式中,考夫曼教授提出了疑问:法律规范是当为,案件事实是存在,在当为与存在之间进行演绎推理是如何可能的?由此就暴露了法学界一直隐而不现的问题,也就是著名的休谟问题:在事实与价值、当为与存在之间进行推理是如何可能的?我们都知道,自从休谟之后,事实与价值(当为与存在)之间存在巨大鸿沟,在二者之间进行推理根本是不可能的(事实设计的是真假问题,价值涉及的对错、好坏,二者根本无共同之处,也就无推理之可能性)。由此可以得出的当然结论就是:在规范与事实之间进行严格的演绎推理肯定是不可能的。那么一种理性的、逻辑演绎为主导的法学方法论又是如何可能的呢?一种在法学领域经常发生的规范与事实间的推理是怎么进行的?由此只能得出的结论是从来没有真正的规范与事实之间的推理。由此关键问题就变成了在涵摄之前,究竟进行了什么步骤使得涵摄的逻辑推论成为了可能,这样以逻辑涵摄为中心的传统法学方法论就产生了问题:它完全忽视了在涵摄之前的程序的探讨,套用考夫曼教授的话说:“传统法学方法论注意到的只是法律发现过程的最后行为,即包摄,而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。”
由此,当今的方法论要想有所推进,就必须对涵摄之前的程序进行探讨:在涵摄之前到底发生了什么?换一种问法就是:规范与事实(当为与存在)之间要进行推理是否可能?要是可能这种推理是如何进行的。
考夫曼教授首先给出的一个肯定回答是:规范与事实之间从来没有过推理,也不可能有推理。这是休谟早已给出的解答。由此,法律事务中经常进行的将规范与事实联系起来的过程也不是推理,“法学方法的核心不在于一个逻辑推论,而是在于一个比较——很可能是在一个‘案件比较’,这种比较没有规范,也没有规则,没有比较点是不可能的。”在法律实践中也许有逻辑推理发生,但是绝不是在规范与事实之间。考夫曼教授的这个结论是相当惊人的,它至少造成两个后果:第一、传统法学方法论将重心放在演绎过程完全是失重的,法学方法的重点绝不在演绎,而是在演绎之前规范与事实的比较。而这个比较的过程根本没有任何科学性、客观性可言,借用考夫曼教授的话说:“法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较。这种比较、等置,重要的在于比较点,比较的第三者,而这不是一个纯粹认识的行为所能确定,而是一种决断,必须借由权力来作成。”这个发现不仅仅摧毁了传统法学方法论,也导致了第二个严重后果;第二、在法律发现的过程中有一些非理性的因素。这样,将法律全盘理性化的方式在开始就走错了路(无论是法律实证主义还是法律论证理论以及各种理性化的方法论)。这个结论多少是让我们相当沮丧的:如果法律领域根本没有正确性(更遑论唯一正确答案)、确定性可言,某些领域注定要由非理性来掌控,对于这些领域我们不能认识而只能认知,法学方法论还有无科学性可言,我们的方法论还有什么价值,它还能做什么(方法论曾经的目标:正确、确实性、真理已经随着非理性的介入变得遥远)?
对于这些疑惑考夫曼教授给我们的答案是:法律发现的科学性只在于反思其真实的结构。而法学的科学性只在于一种合理分析处处都合理的法律发现过程。由此法学方法论自然就过度到一个诠释学的时代。“理性的考量非理性的事物,诠释学做的就是这样的工作。”编辑整理
法律思维及其内涵篇9
关键词：价值维度；实事求是；思想路线
“实事求是”一词出自《汉书·河间献王传》中史学家班固对河间献王刘德的一句评语：“修学好古，实事求是”。在古代中国用这个词来指“务得事实，每求真是也”的治学态度，后作为一种学风，形成实学思潮，从宋至清延续数百年，对中国古代和近代的学术研究及政治和社会生活产生过长期的重大影响。从湖南岳麓书院的门匾，到清末北洋大学的校训，再到茅盾的小说《子夜》，“实事求是”四个字随处可见。
把“实事求是”作为与主观主义相对立的马克思列宁主义作风而赋予了新的含义。1941年5月19日延安干部会上，在所作报告《改造我们的学习》中指出：“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究。”十一届三中全会后，我们党总结了正反两方面的经验教训，重新恢复和树立起马克思主义实事求是的思想路线，《》中表述为：“党的思想路线是一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理。”这个表述中提到的四句话是一个整体，共同组成了党的思想路线。“实事求是”具有中国风格和中国气派，既简明扼要，又完整准确地表达了一种先进的学风，一种优良的作风，是马克思主义世界观和方法论的集中体现，是思想和邓小平理论的精髓，我们通常用其作为党的思想路线的简称。
无论是作为学风和作风，还是作为世界观和方法论，人们对“实事求是”的理解往往多是从认识论的维度展开的，这的确是其题中应有之义。但作为党的思想路线，仅仅从认识论的维度理解“实事求是”是远远不够的，必须还要从价值论的维度对“实事求是”给予更多关注，要全面准确地把握“实事求是”的完整含义，找到现实世界中不能坚持“实事求是”的原因，进而更好地“实事求是”。
一、“实事求是”的价值内涵
（一）“实事”的价值内涵
马克思主义认为，“实事”就是客观存在着的一切事物，是不以人的意志为转移的，也是可以为人所认识的，其认识论内涵自然就意味着作为人的认识对象的“实事”应该是无穷无尽的。然而，在一定社会历史条件下，只有那些进入主体实践范围的“实事”才是现实的认识对象，而那些超出主体实践范围或被主体实践活动遗漏的“实事”，只能是其潜在的认识对象。除此之外，唯物辩证法还告诉我们，“实事”是普遍联系和永恒运动的，是随着时间、地点和场合的变更而发展变化的。因此，“实事”因其无穷性和变化性而极具复杂性，使得历史上任何现实的个人主体、集团主体都不可能对作为整体的“实事”达到绝对全面的认识。党要想实现马克思主义唯物辩证法所主张的全面地看问题，必然得对“实事”的范围和认识的主体在一定的社会历史条件下作一个明确的界定，而这个界定应该依据什么样的标准呢？这就是“实事求是”思想路线中“实事”的价值内涵。在中国共产党成立后的不同时期里，如大革命时期、抗日战争时期、解放战争时期以及建国后的半个多世纪里，我们党始终以中华民族的核心利益为出发点，以人民群众的根本利益为价值取向，在不同时期所面临的不同的“实事”，既是认识的成果，也是价值选择的结果。例如在社会主义建设和改革开放时期，我们的“实事”“一定要以我国改革开放和现代化建设的实际问题、以我们正在做的事情为中心，着眼于马克思主义理论的运用，着眼于对实际问题的理论思考，着眼于新的实践和新的发展。”
（二）“是”的价值内涵
“是”就是客观事物的内部联系，即规律性，它首先是个认识论命题，因为规律不会自动进入我们的头脑当中，而是隐藏在事物表面现象之后的本质联系，需要主体在感性认识的基础上，通过理性认识的努力才能够把握。我们把对规律的正确认识称为真理。“是”同“实事”一样，貌似完全客观，实则也是有其价值内涵的。人们不是“抽象地无目的地去研究”规律，认识规律的根本目的还是要运用它来解决具体问题，正如所言：“我们要从国内外、省内外、县内外、区内外的实际情况出发，从其中引出固有的而不是臆造的规律性，即找出周围事变的内部联系，作为我们行动的向导。”众所周知，规律是有条件性的，主体合理运用规律的前提就要包括对特定社会历史条件下适合运用哪些规律作出适当的主观判断，而这个判断（“是”）既应包括对可供选用的客观规律的真理性认识（“是1”），也应包括对特定社会历史条件的客观性认识（“是2”），更要包括主体对哪些规律能满足自己需要的价值性认识（“是3”），这就是“是”的价值内涵。例如，曾经指出：“灾难深重的中华民族，一百年来，其优秀人物奋斗牺牲，前仆后继，摸索救国救民的真理，是可歌可泣的。但直到第一次世界大战和俄国十月革命之后，才找到马克思列宁主义这个最好的真理，作为解放我们民族的最好的武器”。由此可见，在眼中，具体的真理是有好坏之分的，之所以作出马克思列宁主义（“是1”）是“最好的真理”（“是”）这样一个具有丰富价值内涵的判断，是因为在当时的社会历史条件（“是2”）下，只有它能够“作为解放我们民族的最好的武器”（“是3”）。
（三）“求”的价值内涵
“求”就是我们去研究，是一个动词，表示主体在自己的实践活动中实现“实事”和“是”的统一，内在地包含着“求”什么、怎么“求”、为谁“求”等问题，因而最具能动性，也就最能体现“实事求是”的价值性。“是为了单纯地学理论而去学理论”，还是为了研究、分析和解决问题而去学习正确的立场、观点和方法；是消极被动“抽象地无目的地去研究”，还是积极主动“从客观存在着的实际事物出发，从其中引出规律，作为我们行动的向导”；是为个人或小集团的狭隘利益而求，还是为最广大人民群众的根本利益而求。这些问题无一不带有强烈的价值色彩，而又相互作用、相互影响，不仅关乎到能不能“实事求是”，而且关乎到愿不愿“实事求是”和敢不敢“实事求是”。
从以上分析可见，“实事求是”的三个组成要素中，每一部分都既含有真理的成分，也含有价值的内涵，而当三个要素构成一个整体，作为我们党的思想路线的简称时，其价值内涵更是得到了彰显。也就是说，“实事求是”的认识论内涵显示了其科学性，而其价值论内涵则显示了无产阶级政党的阶级先进性和伦理道德高尚性。可以说，价值维度的“实事求是”，是作为党的思想路线的本质要求。
二、“实事求是”的价值要求
我们先来看看中国历史上最早获得“实事求是”称号的河间献王对此问题的理解。刘向的《说苑》中曾收入刘德佚文四则，其中一则如下：
河间献王曰：“禹称：‘民无食，则我不能使也，功成而不利于人，则我不能劝也。’故疏河以导之，凿江通于九派，酾五湖而定东海。民亦劳矣，然而不怨苦者，利归于民也。”
此处可以说是刘德借大禹之口，说出了“实事求是”价值要求的最早表达。
中国共产党把“实事求是”作为自己的思想路线，既是对其科学的认识论内涵的自觉坚持，也是对其高尚的价值论内涵的自觉选择；既是对中华民族优良传统的自觉继承，也是对马克思列宁主义基本立场的自觉维护。
（一）“实事求是”思想路线要求人民群众是其价值主体
“实事求是”的价值内涵要求必须首先明确其价值主体。作为党的思想路线的“实事求是”，其价值内涵必然要求党把人民群众作为价值主体。党只有自觉地把人民群众作为“实事求是”的价值主体，才能从人民群众的最大“实事”出发，才能为人民、为国家、为民族而“求”，才能求有利于人民群众的“是”，才是求得其所，才能求得其法。因此，我们党的“实事求是”思想路线必须和“马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”的行动指南统一起来，必须和“人民群众是历史的创造者”的唯物史观联系起来，必须和“全心全意为人民服务”的宗旨贯通起来，必须和“从群众中来，到群众中去”的群众路线结合起来，必须和“三个有利于”标准对应起来，才能区别于历史上任何其他主体，完整体现出马克思主义科学性和价值性的统一，鲜明彰显出无产阶级政党思想路线的阶级先进性，真正实现在“实事求是”价值要求问题上的人民性。
（二）“实事求是”思想路线要求共产党员是其价值客体
“实事求是”的价值内涵还要求必须明确其价值客体。“实事求是”思想路线要求中国共产党要“代表最广大人民的根本利益”，也就是首先要把自己看成是“实事求是”的价值客体，这是我们党的“立党之本”。《·总纲》中明确提出：“党除了工人阶级和最广大人民群众的利益，没有自己特殊的利益。党在任何时候都把群众利益放在第一位，同群众同甘共苦，保持最密切的联系，不允许任何党员脱离群众，凌驾于群众之上。党在自己的工作中实行群众路线，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去，把党的正确主张变为群众的自觉行动。”可见，“实事求是”思想路线的价值内涵要求作为行为主体的中国共产党把人民群众作为价值主体，把自己作为价值客体。自己为价值客体，他人为价值主体，这是一种先进的价值选择；自己要付出不小的成本（认识活动和实践活动的必要成本）、甚至是很大的代价才能做到“实事求是”，这是一种高尚的价值选择。这就要求党员必须树立集体主义价值观念，《》中明确规定：“中国共产党党员必须全心全意为人民服务，不惜牺牲个人的一切，为实现共产主义奋斗终身。”并把“坚持党和人民的利益高于一切，个人利益服从党和人民的利益，吃苦在前，享受在后，克己奉公，多做贡献”列为党员必须履行的义务之一。
（三）“实事求是”思想路线要求辩证地看待主体价值和价值客体的统一
从人民群众的内涵和外延来看，共产党员（除了那些不合格的但暂时还没有被的）本身也包含在广义的人民群众的范围之内，因而实际上党本身也是“实事求是”价值主体的一部分。“立党为公”、“执政为民”是党的执政之基、力量之源，对此，《·总纲》中明确告诫全体党员：“我们党的最大政治优势是密切联系群众、党执政后的最大风险是脱离群众。党风问题、党同人民群众联系问题是关系党生死存亡的问题。”而党是社会主义事业的领导者，用自己的正确主张、方针、政策影响群众、带动群众进行改革开放和社会主义建设，因此，人民群众也是“实事求是”的行为主体和价值客体。党和人民群众在“实事求是”价值利益上的这种高度一致，决定了“实事求是”在价值要求上先进性和广泛性的辩证统一，价值主体和价值客体的辩证统一。
三、“实事求是”的价值影响
（一）价值观念对“实事求是”的影响
行为主体的价值观念对其能否坚持“实事求是”有着非常强大的影响力量，决定其愿不愿“实事求是”、敢不敢“实事求是”，制约其能不能“实事求是”。
只有树立了集体主义价值观念的行为主体，才能自愿地遵守“实事求是”思想路线的价值要求，心甘情愿地全心全意为人民服务；才能心系群众，服务人民；才能情为民所系，权为民所用；才能愿意“实事求是”；也才能不怕“丢位子”，不怕“掉帽子”，不怕“挨板子”，甚至不惜牺牲个人的一切；才能在任何情况下，尤其是在所谓的“逆淘汰”环境中敢于“实事求是”。这种价值观念甚至可以帮助主体克服巨大的困难，在一定程序上弥补其认识水平上的不足，有助于其能够“实事求是”。这样的人即使没能做到“实事求是”，往往是“有心无力”，最多就是“好心办错事”，也就是说，并不是因为态度上的“不愿”或“不敢”，而往往是因为水平上的“不能”，或者说不是价值观念的问题，而是认识能力的问题。
如果没有集体主义的价值观念，行为主体是不会主动放弃、更不用说牺牲自己的半点利益而去做任何利他却有可能损己的“傻事”的。这种人没能坚持“实事求是”，有可能是因为种种原因而“不敢”；如果没有外部环境的不利因素，不涉及到“敢不敢”的问题，那就只剩下“愿不愿”和“能不能”的问题了。有些人即使有“实事求是”的能力（主要指认识能力），不存在能不能“实事求是”的问题，也“不愿意”自觉地“实事求是”（做好事），甚至有可能会把“实事求是”进行庸俗化解释（片面地把自己作为价值主体，为了追求一己私利甚至不惜损害他人利益，声称这是对自己的“实事求是”），从而去“理直气壮做坏事”。豆腐渣工程、形象工程、政绩工程等弄虚作假现象与其说是主观主义的流毒，倒不如说是极端个人主义的恶果，与其说是行为主体水平上的不能“实事求是”，倒不如说是态度上的不愿“实事求是”，与其说是客观上不理解“实事求是”，倒不如说是主观上故意曲解“实事求是”。
（二）利益因素对“实事求是”的影响
价值问题的核心是利益问题，价值观念的核心是如何处理利益关系的问题。共产党员也是社会主义市场经济中的利益主体，也有自己的个人利益。共产党员追求个人利益的途径或手段的正当与否，对其能否坚持“实事求是”有着重大的影响。《》中明确指出：“除了法律和政策规定范围内的个人利益和工作职权以外，所有共产党员都不得谋求任何私利和特权。”这就是说，一方面既要承认党员有属于自己的正当利益，另一方面，还要求党员必须用党纪国法规范自己的获利行为。因为党自从执政以来，是社会主义事业的领导核心，掌握着国家和社会的许多重要权力和资源，如果能坚持“实事求是”，对人民、对国家、对党就是好事，如果党员干部利用职权来为个人或小集团谋私利，对人民、对国家、对党自身就都是灾难。对此，党必须有高度的警惕和得力的应对措施。首先，对党员要把好入口关，从源头上保证党员是愿意“实事求是”的，坚决避免那些冲着升官发财而来的人混入党内，这种动机不纯的人往往形象不好，但却“混得不错”；其次，要加强对党员干部的思想政治教育，加强党性教育，使之树立与党员身份相符的价值观念，坚定党员愿意和敢于“实事求是”的决心；再次，要以民主、法制和创新等手段保障那些敢于坚持“实事求是”的党员干部的合法权益，努力营造政治上“良币驱逐劣币”的有利于“实事求是”的制度环境，也可以适当运用利益杠杆建立“实事求是”（尤其是在所谓的“逆淘汰”环境中仍敢于“实事求是”）的激励机制和正当权益补偿机制（可以是奖金等直接形式，也可以是免税等间接形式），从而激励党员愿意和敢于“实事求是”；最后，要解决好党员干部的出口关，对于那些经批评教育等帮助手段仍长期不能坚持“实事求是”或在重大问题上没能坚持“实事求是”的党员干部，要有切实的惩罚机制，让那些党性不纯、压根就不愿“实事求是”的党员在党内没有藏身之地。
法律思维及其内涵篇10
化学课程标准指出：“从定性到定量，体现了化学学科发展的趋势。”同时，课程标准的五个一级主题都蕴含着定量认识要求，强调从定量角度认识物质的组成与结构、性质及其变化，从而认识物质世界的变化规律。帮助初中学生建立起初步的化学定量观，学会从定量的视角思考、审视物质世界的变化规律，不仅是化学学科发展的必然，也是初中化学教学的需要。
不过，从初中化学教学实践来看，初中学生并未达成应有的化学定量认识水平，忽视从定量?角认识物质及其变化内涵与价值。造成这一现象的原因在于不少教师对化学定量观的内涵及其价值认识不足，将化学定量要求当作事实性知识或化学基本技能来教学，导致学生死记硬背相关概念、生搬硬套化学计算格式。为此，有必要探索促进学生定量认识水平发展的教学思路，指导教师超越事实性、技能性的化学定量教学、帮助学生建构定量观。
1促进学生定量观建构的教学设计模型
1.1定量观的内涵
涉及定量观内涵界定的文献很少，而且学者们提出不同的表述。如韩丹丹、靳莹指出，物质及其变化是以定量形式存在和发生的，表达化学物质量的各物理量存在定量关系，事物的量变若超出一定范围将可能引发质变[1]。杨雨花认为物质以一定“量”的形式存在，化学反应按定量关系进行，量变质变遵循一定的规律，化学实验应定量控制，化学有专属的定量方法[2]。不难发现，学者们是立足于化学学科特点与学科体系来阐述定量观的内涵。这些论述对初中学生化学定量观的培育有一定指导意义，但因其概括程度高而缺失可操作性。因此，有必要根据初中化学课程要求进一步界定，以利于在初中化学教学中实践。
立足于定量观是方法类化学基本观念的认识[3]及初中阶段化学课程要求，本文将初中学生应具备的化学定量观的内涵概括为：（1）物质及其物质变化存在一定“量”的关系。即纯净物的组成以固定“量”的形式存在，混合物的组成以某种“量”的形式存在，化学反应按一定“量”的关系进行；（2）物质及其变化的定量关系有其定量思想方法。具体包括科学计量思想、“宏-微-符”表征思想、整体个体关系思想、量变质变思想、模型认知方法、实验的定量控制与定量研究方法等。
1.2促进学生定量观建构的教学设计模型
化学基本观念的形成是学生在积极主动的探究活动中，深刻理解和掌握有关的化学知识和核心概念的基础上，在对知识的理解、应用中不断反思概括提炼而成的[4]。化学定量观建构也遵循这样的认知规律，即要经历知识、思想方法、观念螺旋上升的认知过程。根据这一认识，提出基于问题解决促进学生定量观建构的教学设计模型（如图1）。
该模型主要分为三阶段：阶段一包括问题情境和发现问题环节，旨在激活定量认知。教学设计时，所创设的问题情境应包含有价值的化学定量问题，并能驱动学生展开强烈的、基于定量分析的学习活动；阶段二包括分析问题、解决问题、总结规律三个环节，促进学生建构并内化定量认知。该教学阶段强调通过“问题连续体”，促进学生开展持续的定量分析，建构起与问题情境密切相关的化学定量表征、发展化学定量认识，建立起处理化学问题的定量认识方式；阶段三则发展定量认知，即将建立起来的化学定量认识思维迁移到新的问题情境中，通过解决问题发展完善定量认识并形成较为稳固的化学认识方式，从而建立起化学定量观。
这一教学设计模型将知识与认知过程两个维度紧密结合起来进行教学设计，引导学生并通过定量问题解决来建构定量知识、发展定量认知；注重结合具体的问题情境，经历发现问题、分析问题、解决问题、总结规律、迁移应用等过程，把知识的学习由记忆转变为发现，经过知识的打开、内化与外显的过程，从而解构反映物质组成与结构、性质与变化等的化学符号、化学概念和理论知识的定量内涵，帮助学生厘清定量的成因、建构定量认识物质世界的思路方法。由于教学过程强调从知识理解中提炼形成定量观的内涵和在定量观统领下的知识迁移应用，强调将知识、知识生成的途径与方法和化学观念有机结合起来，因而很好地促进初中学生的定量观建构。
2促进学生定量观建构的实践
促进学生定量观建构教学设计模型指导的教学设计，其操作流程如图2。其中，后两个步骤是定量观教学设计模型运用，即首先通过创设问题情境，引发学生的探索欲；接着设计开放性的问题，引导学生展开定量观察，发现问题。其次设计“问题连续体”，要求学生进行定量分析并及时提炼相关定量思想方法。再次组织学生探讨表征方法，形成定量表征。然后引导学生提炼形成定量观念。最后设计针对性的定量问题，引导学生对定量认识进行反思评价深化。
下面结合沪教版九年级化学“纯净物中元素之间的质量关系”来加以分析。
2.1本课蕴含的定量观认识基本要求
课程标准提出“能根据化学式对物质组成进行简单计算、能看懂某些商品标签上标示的组成元素及其含量”的学习要求。教材编著者重点设置了“活动与探究”栏目，帮助学生认识纯净物中元素之间的质量关系。教学处理时，重点应帮助学生从宏观物质、元素、微观分子、原子四者联系的思维角度厘清内容链接（如图3），解构化合物的定比定律，使学生从知识与思维层面深入理解“纯净物中元素之间的质量关系”内容系统的逻辑关系，及其定量观的相关内涵。
基于课程标准的教学要求、相关链接内容和学生的认知线索，本课教学需要学生达成化学定量方面的如下认知：（1）纯净物都有固定的组成，可用化学式表示。其蕴含着“纯净物的组成以固定‘量’的形式存在”；（2）物质、构成物质的微粒与符号之间蕴含着“宏观-微观-符号”三重表征定量思想和“模型认知”定量方法；（3）纯净物与元素、元素与元素之间存在固定“量”的关系，蕴含着“整体个体关系”和“科学计量”定量思想。
2.2促进学生定量认知的教学设计
根据前述定量观教学设计模型，结合本课时的教学目标，为促进学生建立起对纯净物中元素之间质量关系的认识，建立起相应的定量研究化学事物的思想方法，本课教学过程及期望达成的定量认知如图4所示。
2.2.1创设问题情境
科学家发现并已证明纯净物都有固定的组成，遵守定比定律（它的组成元素的质量都有一定比例关系），那么纯净物中元素之间质量比例关系是怎样的？
设计意图：创设史实情境，让学生进一步理解“纯净物的组成以固定‘量’的形式存在”，并产生探究“纯净物与各元素之间‘量’的关系”的兴趣。
2.2.2展开定量观察
过渡：教师出示一杯36g的水。
问题1：通过观察、思考，从这杯质量为36g的H2o中，你能说出哪些信息？
设计意图：引导学生展开定量观察。根据教学内容，引导学生从定量视角，独立或经过启发发现有价值的定量问题，并能较清晰地表达所发现的问题。
2.2.3进行定量分析
问题2：从微观角度来看，水是由一定数目的水分子集聚而成的。请思考：①1个水分子中的氢、氧原子的个数比是多少？氢、氧原子的质量比是多少？其中氢原子的质量分数是多少？（质量分数用百分数表示）②2个水分子、10个水分子、1万个水分子中氢、氧原子的质量比是多少？其中氢原子的质量分数是多少？③这杯水中水分子的氢、氧原子的质量比是多少？氢、氧原子的质量分数各是多少？
设计意图：依据学生的认知思维线索进行定量分析，引导学生从符号到微观、从个体到整体、个体与个体角度进行定量分析，认识物质的微观定量组成，形成“整体个体关系”、“科学计量”、“宏-微-符”表征定量思想和“模型认知”定量方法。
问题3：从宏微联系角度来看，元素是一类原子的总称，元素质量等于该元素原子质量的总和，水由氢、氧元素组成，H2o中氢、氧元素的质量比是多少？H2o中氢、氧元素的质量分数各是多少？（组成物质的某元素的质量在物质总质量中所占的百分含量称为某元素的质量分数）
设计意图：引导学生从“宏-微-符”联系角度进行定量分析，认识物质的宏观定量组成，形成“宏-微-符”定量思想。
2.2.4形成定量表征，提炼定量思想
问题4：纯净物中元素之间的固定质量关系有两种表示方法，一种是元素质量比，一种是元素质量分数，如何用计算公式来表征？学习“纯净物中元素之间的质量关系”运用了哪些定量思想方法？
设计意图：通过学生讨论，形成纯净物中元素?m成的定量表征方法，并提炼形成相关的定量观念。
2.2.5实践定量观念
问题5：纯净物都有固定的组成，36g水中含有多少克氢，多少克氧？
设计意图：通过设计问题，学生实践定量观念，初步反思评价相关定量观的内涵，了解学生的定量认知情况。
问题6：教材第86页“活动与探究”：①尿素[Co（nH3）2]中原子的个数比是多少？碳元素与氮元素的质量比是多少？氮元素的质量分数是多少？②现有100g尿素，氮元素质量是多少？③测得某一尿素样品中氮元素的质量分数为43.5%，该尿素样品是纯净物还是混合物？
设计意图：依据学生的认知思维线索设计评价性问题，引导学生实践定量观念，促进学生进一步反思评价定量认识，了解定量表示物质组成在工农业生产和日常生活中的价值。
问题7：在H2o和H2o2两种化合物中，与等质量氢元素相结合的氧元素的质量比是多少？
设计意图：设计“宏-微-符”转化的定量问题，突破相关定量思想方法建构的难点。
3总结与反思