工程变更法律依据篇1
一、变更义务主体的概念及在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
（一）变更义务主体的概念
变更义务主体是指在民事执行程序中，作为生效法律文书所确认的具有给付义务的主体既被执行人，因某些原因丧失民事权利能力和行为能力，法律文书所确定的需要执行的义务依法由其权利义务承受人履行，这种变更是随着民事实体权利、义务的转移而发生的，是诉讼权利义务承担在执行程序中的体现。
（二）在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至83条就变更与追加被执行人做了规定。依照此文，变更执行义务主体有如下的情形：
1、被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
5、被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
6、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
二、变更义务主体审查决定权的行使和处理方式问题
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条规定，依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至274条及本规定裁定变更或追加执行主体的，由执行法院的执行机构办理。笔者认为，虽然根据民诉法的规定，人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，无论经过何种审判程序，最终都是由原第一审人民法院执行。但规定审查决定是否变更义务主体一律由执行法院的执行机构办理，是有一定弊端的。
第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第四十一条规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项”。可见执行机构的职责是当当事人不主动履行法定义务时，法院依据生效的法律文书，采取法律措施，使法律文书确定的内容得以实现。而审判庭的职责为通过当事人的诉讼活动，依据法律规定，确认当事人间的法律关系，作出判决、裁定和调解书，以保护当事人的合法权利。审判庭所作出的判决、裁定和调解书就是执行程序赖以开始的依据。
第二，审判和执行是两种不同的程序，审判工作由审判人员进行，执行工作由执行人员进行，审判是依据事实和法律对当事人间的法律关系予以确认，解决的是当事人是否承担法律责任的问题；执行是对审判结果的实现，它不审查当事人间的法律关系、当事人是否应当承担法律责任。而变更被执行人就涉及到当事人间的法律关系，由执行机构来审查决定法律关系，不符合审执分立的原则。审执分立不但是组织机构的分立，更重要的是职权的分立。因为变更义务主体不单单是个程序问题，它涉及到实体权利义务关系审查问题，不能用执行权代替裁判权。
第三，根据相关的法律规定，作为人民法院执行依据的是具有给付内容的生效的法律文书，这些作为人民法院执行依据的法律文书，主要是指人民法院的制作的判决书、裁定书和调解书，也包括仲裁机关的裁决书和公证机关的赋予强制执行效力的债权文书，以及人民法院制作的发生法律效力的支付令、承认和执行外国法院判决的裁定。由于这些法律文书是由不同机构，不同级别的法院作出的，人民法院内部有关业务庭室还有职责分工，所以在执行过程中，一旦需要变更义务主体，就应当由最终作出处理的人民法院来决定。
那么，怎样规定变更义务主体审查决定权和处理方式更为科学一点呢？以下是笔者的几点建议。
（一）变更执行义务主体审查决定权总的处理原则
笔者认为，总的处理原则是，作为执行依据的法律文书是由哪个部门作出的，哪个部门就有权审查决定是否变更，其他部门则无权决定。如果法律文书是人民法院作出的，由于我国诉讼法律规定有一审、二审、审判监督等程序，因此，就要根据一审、二审、再审、提审等不同情况，具体来分析确定。发生法律效力的法律文书最终是由哪一级法院作出的，变更义务主体的审查决定权就属于哪一级法院。根据这一观点，仲裁机关的裁决书是否变更义务主体由原仲裁机关决定；公证机关赋予强制执行效力的债权文书，是否变更义务主体由原公证机关决定，人民法院均无权决定是否变更，不得在执行过程中依职权直接予以变更。人民法院制作的法律文书，仅经一审就发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令，执行过程中，由原审人民法院审查决定是否变更义务主体；经过二审作出的判决书、裁定书、调解书，由二审法院审查是否变更义务主体；上级法院提审的或自行再审作出的判决书、裁定书、调解书，由上级法院审查是否变更义务主体。最高人民法院作出的法律文书，只有它自己有权审查决定是否变更义务主体这是不言而喻的。
（二）变更义务主体的提起和处理方式
1、变更义务主体的提起
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人”。此条款虽规定了可以变更被执行人，但没有明确由谁提出变更的请求。有人认为，按目前的法律规定，只要出现了法定的变更执行义务人的事由，法院可以依照职权来变更被执行主体，而不一定必须由申请执行人提出申请，也就是变更被执行主体可由申请执行人提出，也可由法院依照职权提出。而目前的做法，基本都是由异议人提出，不告不理，这就需要法律上予以确定，以便更好的保护当事人的合法权益。
2、变更义务主体的处理方式
笔者认为，在执行中一旦需要变更义务主体时，应根据执行所依据的生效法律文书作出机关的不同，采取不同的方式，作出相应的处理：
（1）作为执行依据的生效法律文书，如果是一审人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令等，无论是申请执行的还是审理该案的审判人员移送执行的，一旦发生需要变更义务主体的问题，在目前审执分离的情况下均应由执行人员向原审判庭提出意见，由原审判庭依法审查并以本院的名义作出书面裁定。
（2）如果法院的生效法律文书是经上级法院终审制作的，负责执行的法院应当提出书面意见，报经上级人民法院审查并作出书面裁定。
（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第121条规定：“受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。”根据该规定，如果是委托外地人民法院代为执行的，一旦需要变更义务主体，受委托法院应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出书面裁定，受托法院可暂缓执行，但不得自行变更义务主体。
（4）执行的法律文书是仲裁机关或公证机关制作的，认为应当变更义务主体，由受理执行案件的人民法院执行庭组成合议庭审查，并报经院长批准后裁定中止执行，裁定书送达仲裁机构或者公证机关及申请人，并告知申请人可以向仲裁机关、公正机关申请变更义务主体。变更后，申请人可以申请人民法院恢复执行。
三、变更义务主体的裁定能否上诉问题
我国民事诉讼法第140条规定可以提起上诉的裁定只有三种：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回的裁定。而对于其他裁定包括变更义务主体的裁定，既然没有规定可以上诉，那么就可以理解为不允许上诉，实践中也恰恰是这样做的。笔者认为，变更义务主体不单单是程序上的问题，而是涉及到民事实体权利义务的问题。这种规定不能确实有效的保证被变更的当事人的合法权利，缺少执行救济的措施。
（一）规定变更义务主体的裁定不允许上诉存在的缺陷
首先，执行申请人与被执行人（不包括被变更和追加的执行人），是经过诉讼程序、仲裁程序及其他法定程序后延续至执行程序中的。与诉讼阶段中的原、被告（包括其他法定程序中的当事人）具有可比性。而被变更后的义务主体没有参加诉讼，因此实体审查程序上享有的权利，如管辖权异议、债务是否存在等实体问题，失去了抗辩权。
其次，变更前的义务主体在诉讼程序中是享有上诉权的，而变更义务主体的裁定不允许提起上诉，实际上是剥夺了变更后主体应享有的上诉权，这对变更后的义务主体不仅是不公平的，而且容易发生侵犯公民、法人合法权益的情况。此外，我国实行二审终审制，对执行中的裁定不服不能上诉，侵害了当事人的权益。
再者，执行的目的是实现确定的利益，而不再是确定法律关系的主体。因此执行当事人相比诉讼当事人（或其他法定程序当事人）在程序权利上、义务享有上，没有必要再赋予当事人与执行无关的程序权利、义务。如果拒不履行义务，或被追究刑事责任，或承受法律以其他方式给予的强制制裁。由于被变更的执行义务主体没有参加前面的法定程序，与被执行人同样处在被执行的范围中，即使在变更义务主体确有不当的情况下，同样不能靠自己的意思表示，摆脱掉被强制执行的命运。这对变更后的义务主体同样也是不公平的。
最后，民事裁定本身不再具有确认实体权利、义务范围的功能，是对已被裁决确定的权利、义务的直接操作，没有超出原裁决的意志。而被变更的义务主体在法院以裁定变更为被执行人的时候，依靠的是一份没有经过实体审查、程序抗辩的具有准判决书功能的民事裁定，其被法院以裁定的形式强制变更为义务主体后，他的地位和被执行的当事人是不平等的。在缺少相应的程序权利保障被变更为义务主体，不能充分享有诉讼权利的情况下，履行义务同样也是不安全的。
（二）补救措施
司法实践中，变更义务主体确有不当的情况，执行生效的法律文书时某些公民法人或者其他组织本不应当承担的义务被强加在头上，无处申辩，错误的裁定得不到及时的纠正，违法的执行行为得不到有效地监督和制止，不应有的损失得不到及时的避免，这都有损于法律的尊严和公正。一旦因变更义务主体错误而导致履行错误，执行回转又无法弥补财产损失，很有可能导致国家赔偿。因此，笔者建议应从以下两个方面进行补救：
1、赋予变更义务主体复议权
当事人对变更义务主体的裁定不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次。经复议发现裁定确有错误的，应当按照审判监督程序处理；申请复议无理的，应当通知驳回。这在目前法律规定变更义务主体的裁定不允许上诉的情况下，不失为一种权宜之计。但复议权和上诉权有着本质的区别，复议不能从根本上有效监督和制止违法变更义务主体的行为及随意否定案外人对执行标的提出权利主张的行为，仍不能从根本上解决它的弊端。
2、允许对变更义务主体的裁定提出上诉
工程变更法律依据篇2
[关键词]政府投资工程审计法律程序
一、引言
近年来，由于国家建设的飞速发展，政府投资项目的数量与数额也随之日益增长，政府投资项目审计已经成为审计机关的重要内容。在当前的政府投资项目审计实践中，由于审计机关常常将除建设单位以外的施工、监理、设计等所有参建单位（以施工单位为主体）列为单独的被审计对象，使得审计人员必须向所有对象履行发送审计通知书、报告征求意见书以及审计报告与审计决定等程序，而某些大型政府投资项目所涉的参建单位常多达几十家甚至上百家，这就使得审计人员不得不沉溺于繁琐的程序事项，不仅在很大程度上影响了审计的效率，而且还常常影响审计的质量与水平。在当前的司法实践中，因政府投资审计程序不规范、不统一问题而涉诉的审计机关，其败诉的机率也是相当高的。因此，如何在坚持依法审计的前提下，尽可能的简化政府投资项目审计的法律程序，显得更加刻不容缓。
笔者拟运用法学与审计学的基本原理，结合南京市政府投资审计的实践，就政府投资项目审计程序的简化问题谈一些粗浅的认识，乞请大家批评指正。
二、政府投资项目审计法律关系分析
（一）政府投资项目审计的一般法律关系
一般而言，政府投资项目审计中涉及三方法律主体与两种法律关系。其中，三方主体包括：审计方、建设方和以施工方为主体的所有参与工程建设的单位（以施工方为例）；两种法律关系包括（如图1所示）：
（1）审计方与建设方之间关系属于行政法律关系，审计方即为行政主体，而建设方即为行政相对人，适用国家审计法规。因而，审计机关所作的审计结论或审计决定，仅对作为行政相对人的建设方产生拘束力。如果建设方不能依法接受审计，就应当承担《审计法》、《行政处罚法》上的行政法律责任。
（2）建设方与施工方之间属于民事法律关系，建设方即为民事主体一方，而施工方则为民事主体另一方。双方各自依照建设合同的约定享有权利与承担义务。因而，建设方一般应当按照合同约定的工程款的数额支付给施工方，否则应当承担《合同法》、《民法通则》上的违约法律责任。
由图1可知，由于审计方与施工方一般没有直接的法律关系，虽然根据审计法规的规定，审计方可以直接对施工方进行审计，但在审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致时，建设方支付给施工方的工程款应以合同约定为准。这是由于施工方多数是通过招投标的竞争方式获得的建设项目，其与建设方所签订的建设合同受《合同法》等国家民事法律的保护。在目前所能收集到的司法案例中，法院几乎都不主张以审计所认定的工程价款（即政府的行政行为）来否定原建设合同中的价格条款（即民间的市场行为）。
图1政府投资项目审计一般法律关系图
审计方（审计机关）
审计行政法律关系
建设方（被审计单位/民事主体）施工方（民事主体）
民事合同法律关系
（二）变化后的政府投资项目审计法律关系
鉴于此，在政府投资项目审计实践中，当出现审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致时，为了使得施工方也认同审计认定的工程款数额，根据《审计法实施条例》第21条第2款的规定，审计机关常常将各施工方视为单独的被审计单位，即审计过程中像对待建设方一样向施工方发送通知书、审计决定等，从而使得法律关系发生了重大变化（如图2所示）。
在变化后的政府投资项目审计法律关系中，涉及三种法律关系：两个行政法律关系与一个民事法律关系。与图1相比，增加了审计方与施工方之间的行政法律关系，施工方也成为独立的被审计单位。
图2政府投资项目审计法律关系变化图
审计方（审计机关）
审计行政法律关系之一审计行政法律关系之二
建设方（被审计单位/民事主体）施工方（被审计单位/民事主体）
民事合同法律关系
对于变化后的关系，最大的好处就是把一般游离于行政关系之外的施工方也纳入进来，即增加了图2中的“审计行政法律关系之二”。这样，只要审计机关对施工方认真履行了法定程序（例如依法送达通知书、审计决定等），作为单独被审计单位的施工方一般不得不认同被审计所核减的工程款。当然，即便如此，由于政府投资项目审计时间还不长，国家立法还不够健全，使得审计风险不可能完全得以化解。例如，《合同法》上有“合同双方当事人应当按照合同约定的价款支付”的规定，但与其具有同等法律等级效力的《审计法》上却没有国家建设工程的合同价款“应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”的规定。这就不能避免仍会有个别施工方因不服审计决定中核减的工程款，而提起复议或诉讼的可能。最高人民法院的司法解释（[2001]民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因而，审计人员在政府投资项目审计中，应有足够的风险意识和必要的心理准备。
另一方面，变化后关系的最大弊端在于程序的繁琐，在《审计机关审计项目质量控制办法》（审计署6号令）出台后尤甚。从近年来的审计实践来看，如果政府投资项目审计项目涉及的施工方只有几家或十几家，审计人员尚能从容应对，但一些大型政府投资项目所涉施工方就多达几十家甚至上百家，这客观上就使得工程审计人员无法完全依法定程序泰然处之。
三、简化政府投资项目审计程序问题的法律对策
（一）经审计后由建设方与施工方变更价格条款
此种解决方式要求，在审计核减行为结束时，由建设方按照《合同法》（而不是《审计法》）的规定，与施工方补充合同条款，补充的条款仅需类似写明：“建设方与施工方协商一致同意，该工程的价款以审计机关所最后认定的ⅹⅹ万元为准”，双方签字盖章后即可。该补签的合同条款具体形式，可简化为类似《工程造价审核单》的固定格式，交原合同双方当事人签字盖章。以表格形式出现的《工程造价审核单》的内容主要包括：工程名称、建设单位名称、施工单位名称、送审金额、增减金额与最后核定金额等，当然应明确“建设单位与施工单位协商一致同意，双方按照审计机关所最后核定金额进行结算”。
此种情况下，适用的法律关系仍属一般政府投资项目审计程序（上述图1），即审计机关不与施工方直接发生法律关系。因为，施工方一旦书面同意并认可审计机关审核建设合同的工程价款，一般可以视为其已实际认同原建设合同所定的工程量或工程款有所细化或调整。根据我国《合同法》关于合同变更的规定，原合同双方当事人在合同订立并履行后又重新细化或约定了新合同条款的，应按变更后合同履行。此外，对于核减工程款的，由于审计人员有确凿证据的，加之又是施工方自行同意核减的，审计决定认定的价款和合同的价款也趋于一致，建设方按照审计决定支付价款时施工方一般也不会再有异议,这实际上已经避免了未来纠纷的发生。
这样，现行普遍的做法（上述图2）就可被简化为（上述图1）：（1）仅需向建设方发送审计通知书，通知书上写明可延伸至相关的施工方，并将该通知书抄送给实际接受审计的施工方。（2）在对施工方审计结束时，审计人员将作为补签合同条款的《工程造价审核单》交有核减的施工方签字盖章，之后再交由建设方签字盖章。需要说明的是，此环节对在法律上防范审计风险至关重要。（3）仅需向建设方发送审计报告征求意见稿，可不再征求相关施工方意见。（4）仅需向建设方发送正式审计报告与审计决定，也可将审计决定抄送给涉及到有核减工程款的施工方。
此外，对于实践中可能出现的极个别拒不在补充合同条款上签字的施工方，可以根据审计署《政府投资项目审计管理办法》第7条的规定单独补发审计通知书，与该个别施工方之间形成审计行政法律关系（上述图2），在审计职权范围内进行处理处罚。情节较为严重，超越审计机关职权的，可根据审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局共同的《建设项目审计处理暂行规定》（审投发[1996]105号）及其他法律法规的规定，由相关职能部门加以处理。
（二）通过合同解决并上升为法律法规层面
此种解决方式要求，修改现行《审计法》等审计法律法规，增加规定以明确“若审计机关对本建设项目进行审计的，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”。但在国家法律层面，尚需依赖于审计法在未来的修改。目前比较现实的做法是，有地方人大结合地方审计实际，先作一些有益的立法探索。如汕头市人大于2005年4月29日通过的《汕头经济特区审计监督条例》第22条就规定：“政府投资项目的建设方在与施工方签订承发包合同时，应当在合同中约定如审计机关对本建设项目进行审计，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据。”这样，即使审计机关仅按照一般政府投资项目审计程序（上述图1），不向施工方送达通知书、审计决定等，由于该《条例》的地方性法规的地位，施工方一般也不得不认同审计结论所认定的工程价款。此种方式虽然能一劳永逸地解决问题，但通过较为繁琐的立法程序才能得以完成。
参考文献
[1]王世成、曲炜:“我国政府投资项目审计的行政法学思考”，载《审计研究》2007年第6期。
[2]郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理（第2版）》，中国人民大学出版社2001年7月版。
[3]耿建新、宋常主编：《审计学（第四版）》，中国人民大学出版社2007年2月版。
工程变更法律依据篇3
一、依法治国势能与依法履职动能
（一）全面依法治国的战略高度与时代宏大使命
全面依法治国是全面建成小康社会、加快推进社会主义现代化的重要保证。金融作为经济活水，正如指出：金融活、经济活；金融稳、经济稳。金融“活”与“稳”进而走向服务实体经济的“强”尤其需要在法制框架内以法治思维激活与发展。在这样的政治站位和历史高点下，法律事务作为法治央行核心工作承担与以往不同的使命和责任。法律事务工作贯彻全面依法治国的思维更要凸显人民银行履职的权威性、严肃性和专业性。
（二）依法履职的现实需要
依法履职是人民银行在合规履职基础上提升工作水平，贯彻法律法规，进一步推促科学化、精细化履职的现实需要。依法履职与依法行政是当前改革进程中人民银行工作制度化、规范化、程序化的重要保障。做好法律事务是贯彻执行《中国人民银行法》在国务院领导下，落实“货币政策+宏观审慎政策”双支柱金融调控框架，防范和化解金融风险，维护金融稳定的坚强基石。
（三）法律法规约束力增强
在当前金融法律框架内，大量法律法规出台规范具体行政行为。如：《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》、《政府信息公开条例》、《中国人民银行执法检查程序规定》等。法律法规对行政权力行使及具体行政行为约束力增强，对行政执法行为程序要求越来越严格，并开始附带审查抽象行政行为——规范性文件附带审查，拓展实体性要求。人民银行履职每一个细节应该是程序性要求的结晶和实体公平正义的直观体现。
（四）内部监督力度加大
人民银行出台《中国人民银行依法行政审计方案》通过对人民银行分支机构履行行政许可、执法检查、行政处罚和信息公开等职责情况进行审计，对行政执法合法性、规范性和效果性进行评价，促进人民银行依法行政能力和依法履职水平提高。在内部审计强监督下，纪检部门通过风险监督管理系统，将日常行政执法纳入纪检监察范围，更加侧重行政执法中遵纪守法、执行八项规定，反对“四风”等要求。内审、纪检已经对法律事务工作形成全流程监督管理。
（五）行政相对人法律意识增强
得益于五年普法规划的贯彻实施，全社会法律意识全面提升。人民银行与金融机构在市场中除了监管与被监管的关系外，更多时候反应出行政主体与行政相对人的博弈关系。被动接受行政行为已经不是金融机构主流选择。金融机构懂得通过法律手段与人民银行进行互动，争取自身权益最大化，监管难度与法律风险逐年增大。近年来法律事务报表上反映出分支行涉诉案件逐渐增多、依法维权投诉案例增多，法律事务工作需要站上履职前沿阵地不再固守一隅。
二、基层法律事务工作不协调、不同步的现实困境
（一）非主流的边缘化倾向
基层人民银行法律事务工作尚未成为保障、指导全行性工作开展的核心关口。在风险敞口较大的县支行法律事务只是设在金融管理部的一个岗位，与货币信贷、金融稳定、调查统计、征信管理等主要工作相比经常被忽略。法律事务岗位工作不是工作主流和重点，没有其他职能工作的标配：缺乏配套职权、岗位流程不清晰，工作虚化严重。在金融消费权益保护职能上线与法律事务工作结合后情况有所好转，但依旧没有体现法律事务“执法成律、建规立制、开道护航”的功能作用，倒是金融维权与金融知识宣传成为日常延伸性工作。法律事务在县支行被非主流化，并逐步退缩为边缘化职能。依法行政大背景蓝图更多是由纪检、审计来完成，法律着色还不深刻，渲染不给力，法治主色调还需加强。
（二）法治意识不到位，管理不足
在各种学习与培训下，基层人民银行主要领导尤其是一把手法治意识依旧不到位。一方面是因为法治思维养成是长期过程，缺乏法律基础知识，在素养方面提升会更为缓慢。每年培训学习多是条文解读，实际案例支撑不多，震撼性不强，学习只是点到为止走过场；另一方面，基层法律风险虽大，但法律是道德底线社会化，部分领导觉得违法比较遥远，远不如追查问责来得刀刀切肤，痛感十足。法律规范、指引作用，更多时候只是参考意见，不如党规党纪一般给人压力和责任。管理上缺失传导到具体操作岗位，有时会出现只知规章制度，不知法律的情况。部分操作岗人员法治意识与程序性思维双重缺失，在行政执法过程中欠缺程序链条保护和周严考量，痕迹管理不到位，潜藏风险隐患。
（三）岗位设置与工作流程系统化不足
法律事务岗位职能并未集中整合，而是散见于各种文件，如：《中国人民银行法律事务工作规定》、《关于执行法律事务工作规定有关事项的通知》、《法律事务工作和金融消費权益保护工作考核办法（试行）》等等。这些规章制度制定有先后顺序，对法律事务工作要求不一，虽一定程度明确岗位工作，但存在缺乏清晰的工作流程，权责不对等，具体工作要求过于模糊，在常规性工作上界定不足等问题。法律事务工作整体并未有组织、有系统地嵌套进基层人民银行履职全过程，太过零碎。在实际操作中事前审核过于形式化、事中监督缺乏依据与配套职权，等到事后补救已经为时已晚，局面难堪。
（四）专业人员缺乏
法律事务工作需要专业人员，至少要满足三个条件：一是具备基础法律素养，要有高度法律敏感性，有法律为先的惯性思维；二是对基层人民银行各项业务工作较为熟悉，知晓法律风险分布；三是相对丰富的法律知识储备，有一定处理法律问题的能力。鉴于大部分基层人民银行法律事务岗位都是兼职，基本上都无法满足上述条件。人民银行人员录用在近几年在专业选择倾向上偏重于操作类专业人才如：会计；系统架构转型人才储备如：计算机；数据分析人才如：统计等，法律专业招录相对较少。加之地方政府和事业单位对法律人才渴求与人民银行形成明显人力资源竞争，一线法律事务专业人员缺失状况已经很明显。
三、全面推进法治央行建设，提升法律事务履职效能
（一）以学习提升法律综合素质
1.要加强领导干部法律知识教育。建议采用普法教育模式，通过目前司法部外网学习平台开展考核学习，并不定期提供学习考试成绩。同时，应定期组织“以案说法”的培训学习，加大法制培训教育覆盖范围向基层人民银行倾斜。
2.提升法律事务岗位门槛。要求法律事务岗位人员应进行岗前培训和考试，考试后方可上岗。在日常学习中要加大法律事务岗位学习要求，按照不同优先级开展学习：先学习专业领域规范性文件，再学习通用领域最新法律法规，最后则以巩固方式学习基础法律知识。建议为所有法律事务岗位人员配发中国法制出版社的《法律工作手册》及开通如北大法宝类的多权限用户，进一步拓展学习深度。
3.人民銀行与司法部门形成实践联动。应在较高层级协调司法部门，一方面加大司法部门到人民银行开展讲座培训，剖析案例；另一方面应打通必要实践通道，在法律法规允许范围内组织人员通过现场、录像等方式接触庭审过程，深度感知法律工作实际，避免过多纸上谈兵的学习。
（二）转变理念，重塑工作模式
1.培养法律先行理念，完善法律先导机制。要贯彻依法行政思维，在执行上级文件，出台实施方案过程中在会议研究环节要有法律事务人员参与并提出法律意见。在规范性文件之前，法律事务人员应对文件政策效应进行法律风险评估。法律审核前置应成为基层央行开展行政执法的首要标配。法律事务人员应提前判断风险，适时界入，尤其是要对行政许可、行政处罚、金融维权等重点环节进行全程把关。各级领导干部应重视法律先导作用，主动激活法律事务工作效能，积极为中心工作保驾护航。
2.建立法治思维统领工作模式。一是要在履职依据把控上，行权依据要变“红头文件”为“法律规范”，先外后内，法律法规高于内部规章制度。二是要依法行政，履行职责要变“权责不清”为“职权法定”，必须梳理权力清单并进行公示，强化外部监督对行政权力管控和约束。三是要在注重程序规范，行政决策要变“拍脑袋定”为“按程序办”，尤其要在民主集中基础上贯彻法律为先的宗旨，把法律放在首位。四是要权衡主动履职范围，管理服务要变“为民做主”为“让民作主”，要在履职过程中充分体现人民性，为民服务，而不是越俎代庖。五是规范行政执法，权力行使要变“自由裁量”为“规范运行”，坚决避免该罚不罚、同案异罚、双罚制不到位、证据瑕疵、程序瑕疵等问题。六是加大履职透明度，信息公开要变“封闭神秘”为“公开透明”，要主动承担政府信息公开职责，在合法审核、保密审查前提下，积极主动公开。七是切实落实法治央行建设纲要，法治建设要变“花拳绣腿”为“真抓实干”，要把《法治央行建设实施方案（2016～2020年）》的每一项工作抓细、抓实、抓真。
3.强化责任追究机制。要制定与行政职责相对应的考核机制，从目标考核、党风廉政建设、内部审计三条线出发，确定主要负责人是履行推进法治建设第一责任人。一是要将法治建设成效纳入年终目标考核指标体系，提升权重。基层人民银行应将法治工作作为重点工作，加强对依法行政的贯彻落实，定期召开依法行政会议或听取本行依法行政工作报告，及时开展依法行政检查、依法行政评议，并适时开展案卷评审工作，提升工作质量。二是要在党风廉政建设责任中将依法治国、依法行政纳入责任体系，纪检监察部门定期检查落实情况。三是要加大依法行政审计监督，要把依法行政审计内容作为履职审计和离任审计重点之一，加大对追责力度。四是要完善纠错问责机制，健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序，切实在责任追究上凸显法治精神。
（三）加大人才储备与培养
1.人员招录专业配比适当增加。法律事务部门应积极争取党委和人事部门支持，在每年人员招录过程中，适当增加法律专业人员配额，提前储备法律专业人才。在基层人民银行则要积极鼓励职工通过各种方式，提升法律专业水平。
2.加大对现有公职律师的后续培养。目前人民银行已经按照《中国人民银行公职律师试点工作方案》开展公职律师评定，应在评定基础上加大后续培养教育，定期或不定期组织集中或脱产式的专业技能培训，真正建立一支有理论、懂操作、能应诉的队伍。
3.在经费和岗位条件上适当倾斜。《中国人民银行法律顾问和公职律师管理暂行办法》正在征求意见，建议内容设置上适当提升法律事务部门和人员的层级地位，赋予相对独立性。在经费硬件保障上，积极争取会计财务部门支持能够参照纪检、内审等岗位，适当给予经费与待遇，提升法律事务岗位吸引力，激发更充沛的工作热情和动力。
工程变更法律依据篇4
第二条本办法所称的行政执法“公示”，是指按照国家法律、法规、规章授予的职权，对所办理的涉及管理对象切身利益的行政执法事项，通过一定方式将办事依据、办事制度、办事程序和办事结果向社会公开的制度。
第三条下列事项应当向社会或管理对象公示：
（一）律师管理工作
（1）律师事务所设立、注销的依据、条件、初审程序；
（2）律师执业证颁发的依据、条件、初审程序；
（3）律师事务所、律师执业证年检注册的依据、条件、初审程序；
（4）律师、律师事务所奖惩规定；
（5）律师工作收费依据及标准；
（6）对律师事务所和执业人员举报、控告的途径、方法和处理结果；
（7）依法须公示的其他事项。
（二）公证管理工作
（1）公证机构负责人推选条件、核准程序和上报结果；
（2）公证员、公证机构奖惩规定；
（3）公证工作收费依据及标准；
（4）对公证处和公证员举报、控告的方法、途径；
（5）依法须公示的其他事项。
（三）基层法律服务管理工作
（1）基层法律服务工作者执业资格考试、资格授予的依据、条件、初审程序；
（2）法律服务工作者执业证发放的依据、条件、初审程序；
（3）基层法津服务所设立的依据、条件、审批程序；
（4）法律服务工作者执业证年度注册的依据、条件、初审程序；
（5）基层法律服务所年度检查的依据、条件、审查程序；
（6）基层法律服务工作者、基层法律服务所奖惩规定；
（7）基层法律服务收费依据及标准；
（8）对基层法律服务所和基层法律服务工作者举报、控告的途径、方法和处理结果；
（9）依法须公示的其他事项。
（四）法律援助工作
（1）法律援助的对象、条件、形式、程序；
（2）法律援助人员的权利和义务；
（3）法律援助受授人的权利和义务；
（4）对法律援助机构和法律援助人员举报、控告的方法、途径；
（5）依法须公示的其他事项。
（五）法制工作
（1）行政处罚程序规定；
（2）行政处罚听证程序规定；
（3）依法须公示的其它事项。
第四条对需要公示的事项，可采取下列方法公示：
（一）公告、通告；
（二）召开专门会议通报或以公文形式通知；
（三）由各类新闻媒体公开报道；
（四）在办公区内将有关制度张榜上墙；
（五）设立公示栏；
（六）依法可采取的其他公示方法。
第五条一般公示的内容由分管负责人审核批准；重要的公示内容由主要负责人批准，或提交（局）长办公会议决定；法制部门应将经批准公示的内容在15日内向社会或管理对象公示。
第六条对公示的事项，有关执法部门、单位应向社会、群众做好咨询解答工作。
工程变更法律依据篇5
关键词:公路工程;工程计量;合同管理
1公路工程计量与合同管理
1．1工程计量。公路施工工程建设中，进行工程计量的原因是工程的承包证往往不能一次性提供工程建设所需的全部资金，而是只能在不同的时间段进行分期垫付，这就要施工方定期对垫付的资金进行统计，从而为工程建设提供科学合理的依据。1．2工程计量的内涵。工程计量指的是根据工程合同的实际要求，采取科学合理的计量方式，对工程承包人员已经建设完成并且经质量检验合格的建设内容进行计量，具体的计量依据以及参照附件见表1。工程计量要求。公路工程项目在进行工程计量是，一定要以工程合同文件作为首要参考的标准，并且针对不同的施工工程以及不同的施工方法进行工程量的计算，在计量完成后需将结果交由工程师审核。此外工程计量还必须根据不同的施工状况选择不同的计量方法，对公路工程项目繁多的计量时，为了减少差漏以及准确无误的完成计量，需要建立计量台账，以便为公路工程项目施工进度以及资金控制提供有效的数据资源。1．3合同管理。高速公路施工工程相关合同常由工程变更、设计补充、拖延工期以及违约索赔等内容所组成，其涵盖面广也决定了合同管理的难度。然而从另一个方面显示了合同管理的重要性，工程制度项目作为一个复杂并且繁琐的过程，相关人员进行操作时，需要进行整体性的考量。对合同管理的内容进行详细分析，主要包括了考公预付款、设备预付款、工程变更以及索赔、材料物价的变动等，下面针对开工预付款以及质量保证金量方面的合同管理进行论述。(1)开工预付款开工预付款指的是在开工前，业主方付给工程承包人员一定的开工资金，开工预付款的资金一般不超过工程总价值的20%，该款项在工程承包人签订合同协议书并且提交开工预付款保函后，监理人在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%价款，在承包人将主要设备运输至施工现场后，再将余下的30%的预付款支付给承包人。施工所需的材料以及机械施工设备根据项目专用的合同条款，列出项目建设所需的主要材料以及设备单据费用的百分比支付。(2)质量保证金在公路工程建设中，监理人从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按照项目专用合同条款数据表中所规定的百分比扣留一定数额的质量保证金，指导扣留的质量保证金的总额达到项目准用合同条款表中所限定的额度为止。质量保证金的存在主要是用来约束承包商的施工行为，保证承包商能够积极履行自身职责，完成相应工程的施工。
2提升公路工程计量及合同管理水平的措施
2．1法律途径。公路工程建设企业的管理制度的建立以及管理活动的运行，要求企业在运营过程中始终坚持手法、依法原则，并且正确运用相关的法律手段来维护公司的权益，并且企业在实际管理中，还应格局相关法律法规的变化不断优化与调整内部的运营以及管理政策，以保障企业运行有法可依。在合同的签订上，要求工程项目的施工团队自觉以相关的法律法规为依据，确保企业的合同签订自觉与相关法律为依托，使最终签订的项目施工合同受到法律的保障。而在无法确定的项目中，也应该及时寻求相关法律法规的帮助，使得签订的合同具有法律约束力，保障合同双方的经济利益。合同的运行也应在法律的约束下进行。合同中所约定的各项条款都是在法律监管下提出的，因此所有的条款都具有还高的法律效应。在合同签订完成后，合同各方都应该严格按照合同中所约定的条款进行相应的建设工作，这是因为任何一个环节出现错误都可能对合同双方或者多方的利益造成损失。所以，想要切实提高合同管理水平，合同签订者就应该明确合同条款，明确合同的具体要求，并要求合同方履行好自己的职责，以便管理好项目。在合同运行过程中，如果存在任何一方违背合同中的款项时，另一方可以利用法律来维护本公司的利益，以保证施工项目的顺利进行。2．2自身管理途径。工程合同不仅涉及到经济方面的内容，而且还关系到施工人员的安全问题，所以合同的签订往往具有较大的风险性，因此在合同签订前应充分了解另一方可能存在的风险因素，以避免合同中存在欺诈以及行骗的行为。所以合同双方的信用应均处于较高的水平，并且合同还要在银行、工商部门以及税务部门等的证明下进行。企业领导应加强对合同管理工作的重视，尤其是合同的签订过程，工程项目各个高层管理人员应保持高度的警觉性，不断优化自身组织建设，以便建立多层次的安全管理网络，进而做到各部门协同管理。此外，施工企业内部还应健全合同管理制度，比如合同管理员岗位制、合同变更制以及合同学习制等。在工程项目施工的一线还应设立合同管理部门，以便在第一时间掌握工程项目施工对合同的履行状况，并且及时掌握合同履行变更的情况，以便第一时间将变更情况反映给上级领导部门，使项目领导人员能够第一时间进行政策的调整。一线合同管理部门要做好下级对上级定期的信息反馈工作，以便使项目工程师能够及时账务工程的实际进展，从而对发现的问题作出合理的决策。工程承包人还应对每次工程的洽谈资料进行整理，以使工程的变动有据可循，工程合同的洽谈流程是工程出现问题时的法律依据，在一定程度上明确了施工各部门的相关责任，减少了责任逃脱以及追究错误事件发生。
作者:温瑾单位:中交二公局第四工程有限公司
参考文献:
［1］陈倩颖．公路工程计量工作中的常见问题及解决对策［J］．交通世界，2016，(Z2):204－205．
工程变更法律依据篇6
【论文摘要】行政行为的性质实质性地影响到了行政案件审理的一系列过程，是行政审判不可回避的前提问题。行政审判实务中，对于工商变更登记的性质存在着激烈的争论和重大的分歧，主要有准法律行为性质的行政行为和行政许可行为两种观点。但是，这两种观点缺乏理论基础和法律依据，是不能成立的。工商变更登记行为应归属于行政确认行为，这一性质的确定对于行政审判具有直接而重大的指导意义。【论文关键词】工商变更登记准法律行为行政许可行政确认行政行为的性质（种类、类型）是行政法学上进行理论思考、体系构建的有效工具。正如拉伦茨所言：“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补充思考形式是类型。”那么，行政行为的性质（种类、类型）对于行政审判有何意义呢？司法实务者为什么也揪住工商登记行为的性质不放呢？一、行政行为性质—不可回避的案件审理前提问题（一）行政行为的性质决定行政案件案由。行政案件案由是行政诉讼案件的名称，反映案件所涉及的行政法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括。最高人民法院2011年1月14日的法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》规定，确定作为此类行政案件案由的基本方法是划分案件的类别，以行政管理范围为“类”，以具体行政行为种类或性质为“别”进行构造。案由的结构应具备行政管理范围和具体行政行为种类两个要素。据此，行政行为性质（种类）的界定就成为确定行政案件案由的重要前提和关键点，对于行政案件案由的准确确定起着决定性的作用。而行政案件案由的准确确定，能够帮助法官对纠纷作出正确的“定性”，有助于法律事实的客观化、类型化，也有利于把握行政法律关系的性质和当事人的争议焦点，便于组织诉讼活动。（二）行政行为的性质决定人民法院的主管范围。行政诉讼受案范围即人民法院的主管范围是人民法院在立案和审理时首先要审查和解决的重要问题，也是自然人和法人成功提起行政诉讼必须具备的法定条件之一，而要对此作出合法、准确的判断，必须正确认定被诉行政行为的性质（种类）。因为，我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》对于受案范围的规定除了以概括的方式确立了其基本界限外，还以明确列举的方式对应当受理和不属于受案范围的行为作出了规定。而且，无论是对受案范围的肯定列举还是否定排除主要都是以行政行为的种类为基础的，即列举的是不同性质和种类的行为。如《行政诉讼法》第11条规定的行政处罚、行政强制措施等，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条第2款规定的行政指导等。由此，行政行为性质（种类）的准确界定就成为判断和认定被诉行为是否属于行政诉讼受案范围的重要前提。（三）行政行为的性质决定法律的选择与适用。众所周知，我国的行政立法除了依据行政管理的具体事项制定相应的专门性法律、法规（如《消防法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《城市规划法》等）之外，还制定了基本性、综合性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》及正在起草的《行政强制法》等。因此，行政机关就某一具体事项作出行政行为时，除了依据专门性法律、法规外，还应遵循和符合前述的基本性、综合性法律的规定和要求，特别是在具体性的法律、法规对有关内容没有作出规定的情况下，行政机关更要依据基本性法律的规定作出行政行为。这也是人民法院审理行政案件时必须审查和裁断的基本问题。而人民法院欲对此问题作出准确的认定，首先必须准确确定被诉行政行为的性质。因为，只有在确定行政行为的性质之后才能确定应当依据和适用哪一个基本性法律，否则，人民法院的裁判在法律适用上定会出现错误。综上，行政行为的性质（种类）已实实在在地影响到了行政案件审理的一系列过程（诸如司法审查的标准、强度及裁判方式的选择等），成为人民法院正确裁判行政案件必须先行解答的问题。二、工商变更登记不属于准法律行为性质的行政行为关于工商变更登记行为的性质，司法实务者新近的观点有两种：一种观点认为工商变更登记有别于行政许可，亦非行政确认，而属于准法律行为性质的行政行为。另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可，并认为已得到行政许可法的确认。对这两种观点，我们均不敢苟同。关于工商变更登记属于准法律行为性质的行政行为的论述理论性较强，涉及行政行为的诸多理论问题，需要全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥。具体理由如下：首先，准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果。“准法律行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念，意指公证、通知、受理等一类行为。然而，在当今的德国行政法学上，一般只有法律行为和事实行为之分，单独的准法律行为概念已不再存在。在法国行政法上，公证、通知、受理行为归属于事实行为的范畴，也不存在准法律行为的概念。在日本，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学者的观点，此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说，这种狭义说曾经是日本行政行为的通说。但如今，由东京大学田中二郎教授倡导，得到京都大学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说已成为日本之通说，也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致。如芝池义一教授认为，行政行为是“指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。”而且，日本最高法院的判例也持最狭义说观点。在我国台湾地区，行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种，狭义说是现今台湾地区行政行为的通说。狭义说对行政行为的界定是：行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为。管欧先生也认为，行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为。[11]综上，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为只是日本、台湾地区传统行政法学的见解，现在都已被新的学说所抛弃和取代。质言之，日本和台湾地区的主流学说和观点早已不再秉持准法律行政行为的概念，即不存在所谓的没有意思表示的行政行为。试图以这些国家和地区落后的和早已被淘汰的理论来分析和解决我国大陆当下行政法实践中的问题显然是把错了脉，开错了方。其次，前述观点的理由之一是：“这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。”[12]这种认识并不准确。其一，“在行政主体作出行政行为时，必然存在一个旨在通过行政权的行使追求法律规定的制度功能实现，即产生行政法上法律效果的意志，该意志即构成行政行为中的意思表示。”[13]其二，即使是日本传统理论中的准法律行为的行政行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识、判断的表示。[14]有关论者在引用上述日本学者的观点时并没有全面的理解和把握。进一步说，工商行政机关对申请材料进行审查、核实与判断的过程就是发挥主观能动性及其主观意志的表达过程，即运用法律这一客观标准对申请材料是否符合法律所规定的种类、数量、形式及其它方面的要求作出认定的过程；工商行政机关对申请变更的事项在审核后予以记载、登记在专门的登记簿上的行为，即作出变更登记的行为本身就是工商行政机关的意思表示。这种意思表示与公安机关通过行政处罚决定书对违法人作出罚款处罚、规划部门通过颁发规划许可证对建设单位的工程建设申请作出许可的意思表示并无任何本质的差别，其区别也许只在于没有一个易于辨识的载体而已。那种所谓的“在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示”的论断是人为地割裂了核实、记载与意思表示的一致过程。再次，前述观点的理由之二是：“这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。”[15]这一理由更是不能成立。其一，所谓的行政行为的效果基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示的命题是一个伪命题。因为，依据行政法原理，任何行政行为都是法律的一种实施，是法律目的和内容在相应领域或事项上的表达和表现，即行政行为是具体化的法律，是将法律的目的和效力作用于具体的事项和对象的桥梁和工具。因此，行政机关无论作出何种行政行为，都只是在表达法律的要求和目的，行政行为的效果当然也只能源于法律的规定，而不是基于行政机关自己的意思表示。其二，工商变更登记的法律效果是对某种法律事实和法律关系的确认和宣示，表现为证权性功能，目的是建立信赖关系和保障交易安全。这种法律效果正是工商行政机关作出变更登记行为所追求的，而不是前述观点持有者所说的与工商行政机关的意思表示没有关系。因为，“行政行为的法律效果是行政主体根据法律规范所作的意思表示所追求的，……。”[16]如此，作为行政行为具体类型之一的工商变更登记行为当然具有上述特点。事实上，某种法律后果是行政机关通过自己的意思表示所追求还是由法律直接规定，仅是学理上区分行政事实行为与行政行为的标准。[17]“工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。”[18]以此作为工商变更登记行为属于准法律行为的理据也是不能成立的。因为，“不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等。这类行政行为就是行政法上的行政事实行为。”[19]而行政事实行为在我国行政法理论上被归入非行政行为的范畴，即不属于行政行为。[20]最后，如果把工商变更登记行为定性为准法律行为，那么在现行行政诉讼法及司法解释的框架下根本无法进行审理。因为现行行政诉讼法律规范是以具体行政行为为构造前提和规范对象的，而未将所谓的准法律行为纳入司法审查范围。[21]既然这样，作者如此煞费苦心地将变更登记行为界定为准行政行为又有何实际意义呢？对解决实际问题又有什么助益呢？也许有人说立法终将修正和完善，问题是作为法律适用机关的人民法院，在法律修订之前怎能明显违背法律的规定去进行裁判呢？这与我国法院的职责、地位和功能都是相背离的。三、工商变更登记不属于行政许可行为《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第12条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。据此，只有企业或者其他组织的设立、登记才属于《行政许可法》所规范的行政许可。具体地说，工商设立登记、注销登记的目的正是创设或消灭法律人格，赋予或剥夺企业和其他组织独立主体资格，即确立或消灭企业和组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，因而工商行政机关作出的设立登记和注销登记属于行政许可行为。反之，如果某项登记不是确立或消灭企业或者其他组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记载，则该项登记不属于行政许可。工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格。由此，工商变更登记不属于行政许可。这一结论可以从国务院法制办公室2011年1月2日作出的《行政许可法疑难问题解答（一）》中得到印证。该解答指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可。”四、工商变更登记属于行政确认行为有论者认为，尽管工商变更登记可以产生确认权利和事实的法律效果，但与行政确认具有技术性和程序性方面的差别，因此工商变更登记不属于行政确认。[22]我们认为，这一观点在把握工商变更登记与行政确认的关系时犯了本末倒置、舍本逐末的错误。理由是：根据行政法原理，行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收等型式化行政行为是依据各自不同的行为目的、法律效果和功能等进行划分和区别的，即行为目的、法律效果和功能是把握它们之间差异的根本，其它诸如程序构造、技术水平、裁量空间、审查方式等形式上的差异都只是细枝末节的部分，不足以成为划分行政行为模式的标准。因此，在判断和确定行政行为的具体种类、类型时，应当主要从行为目的、法律效果和功能等方面人手。行政确认是指行政机关对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为。[23]工商变更登记在行为目的、法律效果和功能等方面与行政确认一致：在行为目的上，行政确认是对与相对人权利义务密切相关的法律关系或法律事实进行甄别、认定，以确定相对人是否享有某种权利及承担何种义务。工商变更登记正是通过对申请人已经变更的事实（如法定代表人的更换）或法律关系（如股权转让）的记载来确定和证明某种权利义务关系的存在；在法律效果上，行政确认使得相对人获得了某一法律事实或法律关系真实性、合法性的有效证明，而通过工商变更登记，申请人已做出的登记事项的变更就得到了行政上的确认，获得了最终的、完整的法律效力；在功能上，行政确认的结果仅仅在于确认或证明某种法律关系或法律事实的存在，并不产生权利授予的法律后果。无论是法律事实还是法律关系的确认，都有一种官方证明和公信的作用。工商变更登记的功能也在于证明登记在特定登记簿册上的法律事实和法律关系经过了官方的审查和确认，因而使公众有理由确信它是真实的。综上，工商变更登记是工商行政机关通过对企业或者其他组织己发生变更的法律事实或法律关系加以审查、记载和确认，从而完成向社会公众进行宣告和公示的一种行政确认行为。需要补充说明的是：行政确认的内容和目的既可以是对已经存在的法律关系、法律事实的记载和认可，也可以是对存在争议或模糊不清的法律关系、法律事实的甄别和明确。由此，那种认为行政确认必须以有争议的或不确定的法律问题存在为前提，只是对处于模糊状态的法律事实、法律关系进行甄别判断并加以确定的观点显然是有失偏颇的。五、余论如前所述，行政行为的性质决定法律的选择与适用。这里的法律适用主体不仅包括行政机关，也包括人民法院。人民法院在审理行政案件、作出裁判时，如果没有准确认定被诉行政行为的性质，就会在法律适用方面出现错误。譬如，在钟满薇不服上海市工商行政管理局浦东新区分局准予股东变更登记一案中，[24]法院认为被告没有依照《行政许可法》第34条、第36条的规定对申请材料是否符合法定条件等实质内容进行全面审查，也未就该申请内容是否直接关系到股东重大利益的巨额股份无偿转让这一重大事项予以核实，因此被告作出核准变更登记适用法律错误。最后，法院依据《行政许可法》第34条第1款、第3款及第36条等规定判决撤销被告作出的准予变更登记决定。我们认为，该份行政判决在适用法律上存在错误。因为，如前文所述，工商变更登记行为属于行政确认行为，而不是行政许可行为，因此工商登记机关在办理工商变更登记、作出变更登记决定时就无法也无需适用和遵循《行政许可法》的规定。既然如此，人民法院在审理工商变更登记行为时，当然不能以《行政许可法》的规定来要求被告，也不能依《行政许可法》的要求来评判被诉工商变更登记行为。前述行政判决直接依据《行政许可法》第34条、第36条的规定来确定被告工商登记机关在办理工商变更登记时应履行审核职责并判决撤销被诉工商变更登记行为。这个现实案例生动而有力地说明了准确判定行政行为性质对于行政审判所具有的重大意义。注释：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。KarlLarenz.methodologyoflaw[m].Chenaie.Beijing:theCommercialpress，337(2003).参见江苏省南京市中级人民法院课题组："公司变更登记司法审查的难点及其解决"，载《法律适用》2008年第12期，第39页。Seetheresearchteamofnanjingintermediatepeople'sCourt.DifficultiesofJudicialReviewofCompanyalterationRegistrationandtheirResolutions[J]．12JournalofLawapplication，39(2008).参见郭海云、袁玮：《论有限责任公司工商登记行政案件的合法性审查》，载《行政执法与行政审判》（总第15集），法律出版社2005年版，第55页；章剑生："行政许可审查标准：形式抑或实质"，载《法商研究》2009年第1期，第99页。SeeGuoHaiyun，Yuanwei.ontheReviewofValidityofadministrativeCasesofindustryandCommerceRegistrationofLimitedLiabilityCompany[C]．administrativeRegulationandJudicialReview（vol.15）．Beijing:Lawpress，55（2005）．ZhangJiansheng.theReviewStandardofadministrativepermission:formalorSubstantive[J].1StuiesinLawandBusiness.99(2009).参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学丛书编辑委员会1990年版，第6-7页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。SeewengYuesheng.administrativeLawandmordencountriesofRuleoflaw[C]．theeditorcommitteeoftheseriesoftaiwanguniversity，6-7（1990).Hartmutmaurer.administrativeJurisprudence[m].translatedbyGaoJiawei.Beijing:Lawpress，391(2000).参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。Seewangmingyang.FrenchadministrativeLaw[m]．Beijing：ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，136（1988).参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第70、71页。SeemaShengan.ontheadministrativeaction[m].Jinan:Shandongpeople'spress，70-71(2008).[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。Seemuroitsutomu.mordenadministrativeLawinJapan[m]．translatedbywuwei.Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，81（1995).参见日本最高法院昭和三十年二月二十四日《民集》第9卷第2号，第217页。最高法院昭和三十六年三月十五日及昭和三十八年六月四日的判例均有同类的解释。姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第344页。SeeJiangmingan.theCourseofForeignadministrativeLaw[m].Beijing:Lawpress，344（1993).参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第74-76页。SeemaShengan.ontheadministrativeaction[m].Jinan:Shandongpeople'spress，74-76(2008).参见张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司19％年版，第557页。SeeZhangJiaxiang.administrativeLaw[m].taibei:SanminBookCo.，Ltd.557（1996).[11]参见管欧：《行政法概要》，三民书局股份有限公司1980年版，第167页。SeeGuanon.outlineofadministrativeLaw[m].taibei:SanminBookCo.，Ltd.167（1980).
工程变更法律依据篇7
【关键词】工商变更登记准法律行为行政许可行政确认
行政行为的性质（种类、类型）是行政法学上进行理论思考、体系构建的有效工具。正如拉伦茨所言：“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补充思考形式是类型。”[1]那么，行政行为的性质（种类、类型）对于行政审判有何意义呢？司法实务者为什么也揪住工商登记行为的性质不放呢？
一、行政行为性质—不可回避的案件审理前提问题
（一）行政行为的性质决定行政案件案由。行政案件案由是行政诉讼案件的名称，反映案件所涉及的行政法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括。最高人民法院2004年1月14日的法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》规定，确定作为此类行政案件案由的基本方法是划分案件的类别，以行政管理范围为“类”，以具体行政行为种类或性质为“别”进行构造。案由的结构应具备行政管理范围和具体行政行为种类两个要素。据此，行政行为性质（种类）的界定就成为确定行政案件案由的重要前提和关键点，对于行政案件案由的准确确定起着决定性的作用。而行政案件案由的准确确定，能够帮助法官对纠纷作出正确的“定性”，有助于法律事实的客观化、类型化，也有利于把握行政法律关系的性质和当事人的争议焦点，便于组织诉讼活动。
（二）行政行为的性质决定人民法院的主管范围。行政诉讼受案范围即人民法院的主管范围是人民法院在立案和审理时首先要审查和解决的重要问题，也是自然人和法人成功提起行政诉讼必须具备的法定条件之一，而要对此作出合法、准确的判断，必须正确认定被诉行政行为的性质（种类）。因为，我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》对于受案范围的规定除了以概括的方式确立了其基本界限外，还以明确列举的方式对应当受理和不属于受案范围的行为作出了规定。而且，无论是对受案范围的肯定列举还是否定排除主要都是以行政行为的种类为基础的，即列举的是不同性质和种类的行为。如《行政诉讼法》第11条规定的行政处罚、行政强制措施等，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条第2款规定的行政指导等。由此，行政行为性质（种类）的准确界定就成为判断和认定被诉行为是否属于行政诉讼受案范围的重要前提。
（三）行政行为的性质决定法律的选择与适用。众所周知，我国的行政立法除了依据行政管理的具体事项制定相应的专门性法律、法规（如《消防法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《城市规划法》等）之外，还制定了基本性、综合性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》及正在起草的《行政强制法》等。因此，行政机关就某一具体事项作出行政行为时，除了依据专门性法律、法规外，还应遵循和符合前述的基本性、综合性法律的规定和要求，特别是在具体性的法律、法规对有关内容没有作出规定的情况下，行政机关更要依据基本性法律的规定作出行政行为。这也是人民法院审理行政案件时必须审查和裁断的基本问题。而人民法院欲对此问题作出准确的认定，首先必须准确确定被诉行政行为的性质。因为，只有在确定行政行为的性质之后才能确定应当依据和适用哪一个基本性法律，否则，人民法院的裁判在法律适用上定会出现错误。
综上，行政行为的性质（种类）已实实在在地影响到了行政案件审理的一系列过程（诸如司法审查的标准、强度及裁判方式的选择等），成为人民法院正确裁判行政案件必须先行解答的问题。
二、工商变更登记不属于准法律行为性质的行政行为
关于工商变更登记行为的性质，司法实务者新近的观点有两种：一种观点认为工商变更登记有别于行政许可，亦非行政确认，而属于准法律行为性质的行政行为。[2]另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可，并认为已得到行政许可法的确认。[3]对这两种观点，我们均不敢苟同。关于工商变更登记属于准法律行为性质的行政行为的论述理论性较强，涉及行政行为的诸多理论问题，需要全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥。具体理由如下：
首先，准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果。“准法律行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念，意指公证、通知、受理等一类行为。然而，在当今的德国行政法学上，一般只有法律行为和事实行为之分，单独的准法律行为概念已不再存在。[4]在法国行政法上，公证、通知、受理行为归属于事实行为的范畴，也不存在准法律行为的概念。[5]在日本，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学者的观点，此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说，这种狭义说曾经是日本行政行为的通说。但如今，由东京大学田中二郎教授倡导，得到京都大学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说已成为日本之通说，也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致。[6]如芝池义一教授认为，行政行为是“指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。”[7]而且，日本最高法院的判例也持最狭义说观点。[8]在我国台湾地区，行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种，狭义说是现今台湾地区行政行为的通说。[9]狭义说对行政行为的界定是：行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为。[10]管欧先生也认为，行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为。[11]
综上，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为只是日本、台湾地区传统行政法学的见解，现在都已被新的学说所抛弃和取代。质言之，日本和台湾地区的主流学说和观点早已不再秉持准法律行政行为的概念，即不存在所谓的没有意思表示的行政行为。试图以这些国家和地区落后的和早已被淘汰的理论来分析和解决我国大陆当下行政法实践中的问题显然是把错了脉，开错了方。
其次，前述观点的理由之一是：“这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。”[12]这种认识并不准确。其一，“在行政主体作出行政行为时，必然存在一个旨在通过行政权的行使追求法律规定的制度功能实现，即产生行政法上法律效果的意志，该意志即构成行政行为中的意思表示。”[13]其二，即使是日本传统理论中的准法律行为的行政行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识、判断的表示。[14]有关论者在引用上述日本学者的观点时并没有全面的理解和把握。进一步说，工商行政机关对申请材料进行审查、核实与判断的过程就是发挥主观能动性及其主观意志的表达过程，即运用法律这一客观标准对申请材料是否符合法律所规定的种类、数量、形式及其它方面的要求作出认定的过程；工商行政机关对申请变更的事项在审核后予以记载、登记在专门的登记簿上的行为，即作出变更登记的行为本身就是工商行政机关的意思表示。这种意思表示与公安机关通过行政处罚决定书对违法人作出罚款处罚、规划部门通过颁发规划许可证对建设单位的工程建设申请作出许可的意思表示并无任何本质的差别，其区别也许只在于没有一个易于辨识的载体而已。那种所谓的“在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示”的论断是人为地割裂了核实、记载与意思表示的一致过程。
再次，前述观点的理由之二是：“这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。”[15]这一理由更是不能成立。其一，所谓的行政行为的效果基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示的命题是一个伪命题。因为，依据行政法原理，任何行政行为都是法律的一种实施，是法律目的和内容在相应领域或事项上的表达和表现，即行政行为是具体化的法律，是将法律的目的和效力作用于具体的事项和对象的桥梁和工具。因此，行政机关无论作出何种行政行为，都只是在表达法律的要求和目的，行政行为的效果当然也只能源于法律的规定，而不是基于行政机关自己的意思表示。其二，工商变更登记的法律效果是对某种法律事实和法律关系的确认和宣示，表现为证权，目的是建立信赖关系和保障交易安全。这种法律效果正是工商行政机关作出变更登记行为所追求的，而不是前述观点持有者所说的与工商行政机关的意思表示没有关系。因为，“行政行为的法律效果是行政主体根据法律规范所作的意思表示所追求的，……。”[16]如此，作为行政行为具体类型之一的工商变更登记行为当然具有上述特点。
事实上，某种法律后果是行政机关通过自己的意思表示所追求还是由法律直接规定，仅是学理上区分行政事实行为与行政行为的标准。[17]“工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。”[18]以此作为工商变更登记行为属于准法律行为的理据也是不能成立的。因为，“不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等。这类行政行为就是行政法上的行政事实行为。”[19]而行政事实行为在我国行政法理论上被归入非行政行为的范畴，即不属于行政行为。[20]
最后，如果把工商变更登记行为定性为准法律行为，那么在现行行政诉讼法及司法解释的框架下根本无法进行审理。因为现行行政诉讼法律规范是以具体行政行为为构造前提和规范对象的，而未将所谓的准法律行为纳入司法审查范围。[21]既然这样，作者如此煞费苦心地将变更登记行为界定为准行政行为又有何实际意义呢？对解决实际问题又有什么助益呢？也许有人说立法终将修正和完善，问题是作为法律适用机关的人民法院，在法律修订之前怎能明显违背法律的规定去进行裁判呢？这与我国法院的职责、地位和功能都是相背离的。
三、工商变更登记不属于行政许可行为
《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第12条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。据此，只有企业或者其他组织的设立、登记才属于《行政许可法》所规范的行政许可。具体地说，工商设立登记、注销登记的目的正是创设或消灭法律人格，赋予或剥夺企业和其他组织独立主体资格，即确立或消灭企业和组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，因而工商行政机关作出的设立登记和注销登记属于行政许可行为。反之，如果某项登记不是确立或消灭企业或者其他组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记载，则该项登记不属于行政许可。工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格。由此，工商变更登记不属于行政许可。这一结论可以从国务院法制办公室2004年1月2日作出的《行政许可法疑难问题解答（一）》中得到印证。该解答指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可。”
四、工商变更登记属于行政确认行为
有论者认为，尽管工商变更登记可以产生确认权利和事实的法律效果，但与行政确认具有技术性和程序性方面的差别，因此工商变更登记不属于行政确认。[22]我们认为，这一观点在把握工商变更登记与行政确认的关系时犯了本末倒置、舍本逐末的错误。理由是：根据行政法原理，行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收等型式化行政行为是依据各自不同的行为目的、法律效果和功能等进行划分和区别的，即行为目的、法律效果和功能是把握它们之间差异的根本，其它诸如程序构造、技术水平、裁量空间、审查方式等形式上的差异都只是细枝末节的部分，不足以成为划分行政行为模式的标准。因此，在判断和确定行政行为的具体种类、类型时，应当主要从行为目的、法律效果和功能等方面人手。
行政确认是指行政机关对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为。[23]工商变更登记在行为目的、法律效果和功能等方面与行政确认一致：在行为目的上，行政确认是对与相对人权利义务密切相关的法律关系或法律事实进行甄别、认定，以确定相对人是否享有某种权利及承担何种义务。工商变更登记正是通过对申请人已经变更的事实（如法定代表人的更换）或法律关系（如股权转让）的记载来确定和证明某种权利义务关系的存在；在法律效果上，行政确认使得相对人获得了某一法律事实或法律关系真实性、合法性的有效证明，而通过工商变更登记，申请人已做出的登记事项的变更就得到了行政上的确认，获得了最终的、完整的法律效力；在功能上，行政确认的结果仅仅在于确认或证明某种法律关系或法律事实的存在，并不产生权利授予的法律后果。无论是法律事实还是法律关系的确认，都有一种官方证明和公信的作用。工商变更登记的功能也在于证明登记在特定登记簿册上的法律事实和法律关系经过了官方的审查和确认，因而使公众有理由确信它是真实的。综上，工商变更登记是工商行政机关通过对企业或者其他组织己发生变更的法律事实或法律关系加以审查、记载和确认，从而完成向社会公众进行宣告和公示的一种行政确认行为。
需要补充说明的是：行政确认的内容和目的既可以是对已经存在的法律关系、法律事实的记载和认可，也可以是对存在争议或模糊不清的法律关系、法律事实的甄别和明确。由此，那种认为行政确认必须以有争议的或不确定的法律问题存在为前提，只是对处于模糊状态的法律事实、法律关系进行甄别判断并加以确定的观点显然是有失偏颇的。
五、余论
如前所述，行政行为的性质决定法律的选择与适用。这里的法律适用主体不仅包括行政机关，也包括人民法院。人民法院在审理行政案件、作出裁判时，如果没有准确认定被诉行政行为的性质，就会在法律适用方面出现错误。譬如，在钟满薇不服上海市工商行政管理局浦东新区分局准予股东变更登记一案中，[24]法院认为被告没有依照《行政许可法》第34条、第36条的规定对申请材料是否符合法定条件等实质内容进行全面审查，也未就该申请内容是否直接关系到股东重大利益的巨额股份无偿转让这一重大事项予以核实，因此被告作出核准变更登记适用法律错误。最后，法院依据《行政许可法》第34条第1款、第3款及第36条等规定判决撤销被告作出的准予变更登记决定。我们认为，该份行政判决在适用法律上存在错误。因为，如前文所述，工商变更登记行为属于行政确认行为，而不是行政许可行为，因此工商登记机关在办理工商变更登记、作出变更登记决定时就无法也无需适用和遵循《行政许可法》的规定。既然如此，人民法院在审理工商变更登记行为时，当然不能以《行政许可法》的规定来要求被告，也不能依《行政许可法》的要求来评判被诉工商变更登记行为。前述行政判决直接依据《行政许可法》第34条、第36条的规定来确定被告工商登记机关在办理工商变更登记时应履行审核职责并判决撤销被诉工商变更登记行为。这个现实案例生动而有力地说明了准确判定行政行为性质对于行政审判所具有的重大意义。注释：
[1][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。karllarenz.methodologyoflaw[m].chenaie.beijing:thecommercialpress,337(2003).
[2]参见江苏省南京市中级人民法院课题组："公司变更登记司法审查的难点及其解决"，载《法律适用》2008年第12期，第39页。seetheresearchteamofnanjingintermediatepeople'scourt.difficultiesofjudicialreviewofcompanyalterationregistrationandtheirresolutions[j]．12journaloflawapplication,39(2008).
[3]参见郭海云、袁玮：《论有限责任公司工商登记行政案件的合法性审查》，载《行政执法与行政审判》（总第15集），法律出版社2005年版，第55页；章剑生："行政许可审查标准：形式抑或实质"，载《法商研究》2009年第1期，第99页。seeguohaiyun,yuanwei.onthereviewofvalidityofadministrativecasesofindustryandcommerceregistrationoflimitedliabilitycompany[c]．administrativeregulationandjudicialreview（vol.15）．beijing:lawpress,55（2005）．zhangjiansheng.thereviewstandardofadministrativepermission:formalorsubstantive[j].1stuiesinlawandbusiness.99(2009).
工程变更法律依据篇8
本文作者：黄杰宋娟红工作单位：北京市房山区人民检察院
辩护律师介入对职务犯罪侦查的影响
（一）口供中心主义面临挑战首先，律师可自由会见嫌疑人，不限次数、不被监听，使嫌疑人更加了解相关的法律知识，在实体上提升对所涉嫌犯罪的认识。其次，律师的程序性辩护使犯罪嫌疑人的程序意识增强，给侦查机关侦查活动的合法性提出更高要求。再有，职务犯罪的嫌疑人本身素质较高，心理素质也较强，再加上律师的专业帮助，进一步消除了犯罪嫌疑人的恐惧情绪，提高了防御意识。总之，辩护律师介入侦查后增大了犯罪嫌疑人抗审的可能性，翻供的情形会不断出现，必将影响案件的顺利查处。如北京市某检察院对律师会见后犯罪嫌疑人翻供的比率进行调查，律师介入侦查阶段引起翻供的案件，达到翻供案件总数的80%以上。①（二）侦查模式受到挑战辩护律师的介入使职务犯罪侦查活动置于律师的监督之下，调查取证变得公开化、透明化，给长期形成的“重打击、轻保护”的执法理念带来很大冲击。第一，新刑诉法规定了很多证据规则，比如不能强迫自证其罪、非法证据排除等，如果在侦查阶段有不符合法律规定的行为存在，在辩护律师的监督和主张下，所收集到的证据很可能在将来的诉讼活动中作为非法证据予以排除。第二，辩护律师在侦查阶段亦享有调查取证权，可以说自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，律师的调查取证活动与侦查人员处于同步状态，一定程度上降低了侦查机关的取证优势，增加了取证难度。同时，一些过去使用的侦查手段在辩护律师介入后无法使用。比如，职务犯罪侦查部门在实践中形成了办理窝串案的一系列工作机制和工作方法。在现行刑诉法体制下，有关案件的线索、信息都由侦查部门一家掌握，在证据上占有绝对优势地位。而辩护律师介入侦查活动后，法律赋予其更强有力的辩护权利，侦查机关的这种优势局面必然会被打破，甚至出现订立攻守同盟、打草惊蛇等诸多不利情形，给职务犯罪侦查部门办理窝串案带来阻碍。
应对辩护律师介入的对策
（一）转变执法理念，树立两个意识1.树立人权意识。新刑诉法将尊重和保障人权作为基本原则确定下来，意味着在整个刑事诉讼活动中尊重和保障人权是一个永恒的话题，职务犯罪侦查活动也不例外。律师在侦查阶段诉讼地位的明确正是基于这一立法原意。职务犯罪侦查人员应转变“重打击、轻保护”陈旧执法理念，正确树立人权意识，才能适应新形势的要求。具体而言，侦查人员要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，也就是要把犯罪嫌疑人当做平等的诉讼主体来对待，不得作出侮辱、贬低嫌疑人人格的不当行为，禁止刑讯逼供。2.程序意识。自侦部门任何一个程序上的违法都将是授人以柄，成为律师据以攻击的武器。因此要求职务犯罪侦查人员要转变“重实体，轻程序”的执法理念，树立牢固的程序意识，将程序观念贯穿侦查活动始终。大到每一个侦查环节的审批程序，小到每一份笔录的制作，都要做到程序合法，无可挑剔。同时要看到，新刑诉法关于侦查程序的规定更加全面和严格，侦查人员要全面学习、熟练掌握。比如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这一规定明确了侦查机关具有告知的义务，如果没有及时告知将会涉嫌程序违法。（二）积极探索研究，做好两项工作1.搞好案件初查工作。辩护律师介入侦查使犯罪嫌疑人的防御性增强，犯罪嫌疑人口供的稳定性降低，对职务犯罪侦查部门而言只有转变依靠口供、由供到证的侦查模式才能应对新刑诉法的要求。在这种情形下，不遗余力的做好初查工作就显得尤为重要。初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。②初查是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序前一个重要的阶段。初查内容包括案件事实，即是否有犯罪事实的发生和是否需要追究刑事责任，还包括涉案人员的有关情况。初查的成效决定着职务犯罪是否能立案，被初查的当事人是否能得到法律的追究，所侦查的案件是否能够得以突破，决定着查办案件的成败。要降低对口供的依赖，减少翻供给侦查工作带来的不利影响，职务犯罪侦查部门应将工作重心前移，向初查要效率、向初查要证据。在工作思路上，侦查人员应从由供到证的思维方式向由证到供转变，在接触案件、受理审查职务犯罪线索时，就要树立证据的意识和全局的意识，尽可能收集更多的物证、书证和证人证言等证据，为后续的侦查活动奠定基础。在工作流程上，职务犯罪侦查部门应注重总结各种不同案件在初查阶段呈现的规律，探索诸如贪污、贿赂等类型案件在初查阶段应掌握哪方面的证据，哪种类型的证据等等。只有不断在实践中摸索和总结，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高侦查技能。辩护律师的介入给职务犯罪侦查的取证工作带来不小的压力，侦查部门应不断提高侦查技能，以应对新的挑战。第一，转变办案习惯。打破固有的封闭式办案习惯，做好在开放的环境下办案并接受律师监督的准备，着力提高透明条件下的工作能力，以开放的心态和严谨的作风迎接新刑诉法的实施。第二，提高首次讯问质量。按照法律规定，在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师还未介入，因此职务犯罪侦查部门应抓住首次讯问的时机，利用好犯罪嫌疑人被采取强制措施之初慌乱、恐惧的心理，从讯问中得到更多的信息和线索，打好这一时间差。要做好首次讯问，就要求侦查人员认真准备讯问提纲，充分利用初查阶段获取的嫌疑人的特征和弱点，并将之运用到讯问的策略上来，将第一次讯问成效最大化。第三，丰富侦查手段。口供依赖度的降低及取证难度增加都迫切需要侦查人员提高取证能力。新刑诉法首次赋予职务犯罪侦查部门以技术侦查权，侦查部门应依法运用好技侦手段，更好地为突破案件服务。职务犯罪侦查部门应加强对相关专业知识的学习，加强对审计、税务等领域的取证规律研究，不断拓展侦查手段，提高取证能力。（三）改变传统思想，强化一种关系律师以辩护人身份介入职务犯罪侦查最直接的表现可能就是侦查人员与律师的接触会越来越频繁。摒弃传统的抵触律师的思想，强化与辩护律师的关系，增进双方的沟通和交流，充分保障律师的诉讼权利，是职务犯罪侦查部门必须实现的转变。从这个层面上讲，职务犯罪侦查部门不仅要在思想上有所转变，在工作机制中也应有所创新。一方面要做好充分准备接受律师的来访和咨询，包括接待地点的准备、回答律师提问的策略等。另一方面也要学会听取辩护律师的意见。新刑诉法已对此作出明确规定，在实践中侦查机关不仅要严格按照规定执行，避免程序违法，更重要的是应对律师提出的意见进行取舍分析并加以利用，以更好的服务于职务犯罪侦查活动。
工程变更法律依据篇9
【关键词】施工服务；合同变更；处理；思考
工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。为此，本文拟通过一起施工服务合同变更问题的处理，对工程施工合同变更中的有关问题进行讨论，以促进工程施工合同变更管理的规范化。
一、问题提出
2011年12月，甲公司通过邀请招标与乙公司签订《桩基施工检测合同》，合同采取固定单价，暂定合同总价350万元。由于招标范围内的热力管网系统尚未设计完成，因此招标文件未明确此部分工程量，投标人报价也未包括此部分工程量价格。合同履行至2012年6月，热力管网系统设计完成，同时根据现场施工情况，设计单位增加了方桩检测和管桩检测。经初步测算，上述变更新增合同价款280万元。此时，合同变更已不可避免。
由于合同是通过招标方式采办而来，变更合同将导致合同价格与招标价格严重不符，由此引发的直接问题是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议之规定，合同变更缺乏法律依据。但由于合同变更的客观事实确实存在，不变更又无法执行。为此，合同双方陷入两难境地。
二、问题分析
上述问题处理的难点在于合同变更的合法性。为此双方就合同变更进行了专题讨论，并形成了两种处理意见：
一是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，合同变更为法律所禁止，因此应按照合同规定的固定单价，通过工程签证方式对问题进行处理，由合同双方及工程监理单位共同确认实际发生的工程量，实行据实结算。
二是根据甲公司工程签证管理办法，工程签证只适用于合同内容以外，由于施工条件变化及无法预计的情况而导致的施工现场零星工程量的实际变化，其本身不应该也不可能导致工程实际价格与合同价格严重不符，目前变更已超出了零星工程量范畴，工程签证方式已不可用。由于新增工程量为合同范围内工作而非合同以外，同时由于设计变更，需新增合同固定单价，因此只能通过合同变更方式进行处理。
由于工程签证的结果也是导致合同变更，因此上述两种意见本质上并无区别，且都没有解决合同变更的合法性问题。由于招标合同变更不仅要要与合同的实际情况相结合，而且要符合招标法的规定，因此，要在全面分析研究的基础上，重点把握以下问题：
1、对合同实质内容变更禁止性规定的理解问题。
招标法第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标法实施条列第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”据此，所谓实质内容主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
由于目前合同变更已构成对合同价款的调整，因此直观上看，合同变更缺乏法律依据。但从招标合同变更在实务中大量存在的情况看，还要作进一步的分析。因为工程施工合同区别于其他合同的显著特点是建设周期长，涉及的经济法律关系复杂，工程受自然条件和客观因素的影响大，工程实际施工情况相对于计划常常会发生一些变化，因此工程施工合同的变更实际是一种常态化情形。这种情况显然与招标法的规定不一致，但却客观存在，究其原因主要是由于招标法的立法本意和法律相对于现实生活的滞后性和局限性所决定的。
根据《中华人民共和国招标投标法释义》，招标法之所以禁止合同双方对合同实质内容进行变更，主要是防止招标人利用自身强势地位损害中标人利益，最终导致工程质量无法保证；此外，允许招标人与中标人签订与招标文件实质内容不一致的合同，一方面使招标活动失去意义，另一方面也对其他投标人不公平。因此，从立法本意来说，上述禁止性规定是为了维护合同的严肃性和市场平等竞争秩序。
但在合同的履行过程中，有时客观情况变化非常大，往往会出现诸如设计方案变更导致工程量、工程造价变化，物价变化导致工程价款调整等情况，这些都有可能涉及到合同实质性内容的变更，也都可能是合理的，如一味地禁止双方变更合同，只能依法重新组织招标。这样一来，不仅会出现同一工程重复招标的情况，也会使工程成本增加，施工进度收到影响，造成对合同双方的不公平。因此绝对禁止合同实质内容变更，无论是法律上还是经济上均不可行。
工程变更法律依据篇10
关键词：索赔合同证据方案
中图分类号：tU723.1文献标识码：a文章编号：
引言：工程项目索赔通常是指在合同履行过程中，合同当事人一方因非自身原因或对方未能完全履行合同义务而受到经济损失或权益损害时，通过合法程序向对方提出经济赔偿等要求。在工程实践中，要克服习俗，将传统观念转变为工程索赔是一种正当的权利要求的观念，充分认识到工程索赔是工程项目利益相关方之间一项正常的合同管理业务，是一种以法律、合同及事实为依据的、合情合理的行为。因此，加强对工程索赔理论和方法的研究，做好工程索赔工作，是合同当事人，尤其是承包商保护自身正当权益、弥补工程损益、提升项目效益的有效途径和手段。
工程项目的索赔事件，索赔方可以是发包方（或建设方）、承包商或供应商等，本文重点探讨承包商的索赔问题。
1、索赔事件发生的原因
任何工程项目，在其实施过程中，由于各种因素，比如：施工地各种条件、气候条件、施工进度、物价水平以及合同条款、规范、标准和设计文件的变更，必然影响工程项目成本或工期的变化，导致工程索赔事件的发生。工程索赔发生的原因有很多，一般来说，主要有如下几个方面：
⑴、工程项目本身的特点
现代工程项目规模大、工期长、材料价格变化快，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定因素。一般情况下，对于承包商来说，施工过程中部分合同事实发生变更，而合同又必须在工程开工前签订，合同文件不可能对工程施工过程中的所有问题作出准确预见和规定，必然导致索赔事件的发生。
⑵、合同文件方面
工程合同文件众多，因此难免会出现错漏、合同条款不慎密甚至出现自相矛盾的地方，设计文件错误以及合同文件与实际情况不符等情况，从而导致索赔事件的发生。
⑶、项目参与方多
一个工程项目的参与主体，包括发包方、设计方、监理单位、承包商、材料供应商等单位，各参与方的技术、经济关系联系密切又相互影响，只要其中一方发生变化，就会影响到其他参与者，就有可能造成他人的损失或工期延误，引起索赔事件的发生。
⑷、外部环境复杂多变
工程项目建设的外部环境多变，例如：地质条件发生变化、材料及人工费用上涨、国家政策法规的变更等，都有可能在工程实施过程中经常发生，使得施工阶段实际情况与合同约定情况不一致，造成工程成本或建设工期发生变化，从而导致索赔事件。
2、索赔事项
现场实际施工情况与合同约定不符，引起承包商成本增加或权益损害的事项，均为工程索赔事项。在工程实践中，就承包商而言，索赔的主要内容包括费用与工期的补偿。一般来说，工程索赔事项主要有以下几个方面：
⑴、人力不可抗拒的自然因素
施工过程中遇到的自然条件（地下水、地质断层、天然溶洞、沉陷等），与招标文件中的描述不符，增加了施工难度，导致承包商成本增大、工期延长。而这种不利的自然条件，是任何一个富有经验的承包商也不可能完全准确预见的。
⑵、发包方违约或未完全履行合同义务
发包方未按合同约定完全履行合同义务：未按合同约定的时间交付设计图纸资料，或者现场实际施工条件与招标条件不符等。例如，招标文件对工程施工过程中，施工地可提供的外供电作了明确的约定，而在现场实际施工的过程中，外供电远不能达不到招标文件约定的要求，因此承包商增加了自发电量，可向发包方提出补偿自发电量差与价差的索赔。
⑶、因工程变更导致施工方案的改变
由于发包方增加工程内容、修改设计、变更施工方案、提高质量标准等，造成费用增加，承包商可对此提出索赔。例如，因设计标准的提高，结构物由浆砌片（块）石变更为混凝土，模板、支架等措施费用的增加等。
⑷、非承包商原因导致的工期延误
非承包商原因导致的工期延误，发包方一方面应相应延长承包商工期，另一方面应对承包商现场的管理费用、人工机械等费用予以补偿。
⑸、发包方或监理工程师的指令
发包方或监理工程师在工作中指令出现失误或增加了承包商的成本，发包方应承担相应合同规定的赔偿责任。例如，因雨季来临防洪渡汛的需要，发包方指令承包商对河滩挡墙后一定范围内回填，依据合同约定，该回填项目并未包含在挡墙的施工内容内，发包方应给予费用补偿。
⑹、国家政策及法律、法规变更
对于发包方未按照国家政策及法律、法规的变更给予调整合同价款的，承包商可以要求索赔。例如，根据《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》（财企[2006]478号）文件规定，建筑施工企业提取的安全生产费用列入工程造价。该部分费用发包方应足额支付。但索赔时要注意国家政策及法律、法规的适用性及时效性。
3、索赔证据归集
工程索赔的证据是索赔案件成立的证明性文件和资料，是索赔文件的主要组成部分，是工程索赔能否成功的关键。因此，在施工过程中，对可能发生索赔的工程项目，应有针对性的及时收集索赔证据资料，有意识的为索赔文件积累必须的证据材料，并按合同约定及早报告监理工程师。工程索赔证据主要有以下几个方面：
⑴、合同文件
合同文件，主要包括工程合同、招标书、投标书、图纸、技术规范及有关技术资料，含发包方提供的工程地质与水文地质资料等。
⑵、各种往来文件
经发包方批复的施工组织设计、发包方或监理工程师发出的指令书或签认的确认书、承包人上报函及批复资料、会议纪要等，可以证明某一阶段工程进展的情况及与工程索赔有关的事项，对确认工程索赔事项的时间段及相关事实起证据作用。
⑶、施工影像资料
包括工程有关施工部位的照片及录象等。保存完整的工程照片及录象能有效的反映施工期的实际情况，作为工程索赔的支撑性资料。
⑷、施工现场记录
施工现场记录，包括工程各项设计交底、变更图纸、施工指令、施工日志、备忘录等，现场记录还应包括工程图纸下发的日期记录、工程材料和机械设备的采购进场记录、停工或干扰事件影响的日期及恢复施工的日期记录等。
⑸、发包方或监理工程师签证
对于发包方或监理工程师的要求或指令，应及时要求监理工程师给予签认确定，是重要的文字性证据资料。
⑹、国家政策、法规
国家政策、法规的变更，包括国务院有关部委、各级建设行政主管部门公布的调整文件，例如：调整定额，料差、工费及税费调整文件，取费标准变更通知等。
⑺、基本事实
对于无相关合同及法规依据，但又实际发生且给承包商造成损失的事实，首先应要求监理工程师将发生事实给予文字性的确认，然后双方再协商解决的办法，即使最终做出让步放弃该项目的索赔，也是索赔谈判的一个技巧，可以取得相关方理解。
4、索赔方案
工程索赔方案，是索赔方向被索赔方提出索赔的书面文件，以事实、合同及法律法规为依据，以证据资料作支撑，向对方提出索赔的要求和主张。承包商工程索赔方案应包括以下几部分内容：
⑴、综述部分
综述部分，要概要的叙述发生索赔事件的基本情况，说明承包商对该事项所做的努力、所造成的损失及提出索赔的要求。
⑵、论证部分
论证部分，主要说明承包商提出的索赔主张是合理的，是索赔能否成功的基础。其主要内容包括索赔项目的事实情况、合同文件及法律法规依据，并应有具体的条款规定，证明承包商提出索赔要求的合理性。
⑶、费用计算部分
采用分项法，以详细的计算方法和计算公式来说明承包商应该得到的工期或费用的补偿。在补偿费用计算的过程中，要将可能发生费用的方面考虑周全。
⑷、证据部分
证据部分，包括索赔事件所涉及的一切证据资料以及这些资料的说明，是索赔方案的主要组成部分。涉及的证据资料应包括施工过程中所涉及的现场签证、合同文件、法律法规等多方面的资料，同时需注意证据材料的法律效力。
5、结语
工程索赔是一项复杂的、系统性很强的工作，在索赔工作中要充分研究施工图纸、技术规范、招投标文件、合同协议、各项往来性文件及国家政策及法律、法规等，必须“依合同、重证据、讲技巧、有信誉”，才能实实在在地做好这项工作。
工程索赔是合同管理的重要环节，也是项目管理的重要内容，是建设工程各参与方保证自身利益的重要手段，只有把索赔工作处理好，才能切实维护工程参与方，尤其是承包商的合法权益，取得效益最大化。
参考文献：
[1]定士昭.建设工程项目管理.中国建筑工业出版社,2007年.
[2]柯洪.工程造价与计价控制.中国计划出版社,2006年.