西方法律文化的基本特点篇1
论文关键词：法律继承 传统法文化 西方法文化
论文摘要：法律继承是法律发展的题中应有之义。当代中国的法律发展即存在着对我国传统法律文化的继承，又存在着对西方法律文化的吸收与借鉴。怎样在吸收和借鉴处于强势地位的西方法律文化的同时，又注重发扬本民族的法律文化精华，是我国当今法律发展面临的困境。面对此困境，我们只有全面认识传统法文化和西方法文化的优劣，才能为当代中国法律发展找到契机。
一般而言，法律发展的立足点在于现时，即主要讨论当前情况下，法律应以何为目标并如何达致目标的问题。事实上，任何一定点的现时都是前一阶段历史发展的结果，因而，它才能成为通向未来的起点。正如谢晖先生指出的那样，“站在任何一个‘现代’点上的人类，既无以割舍对过去的怀恋，也难以断绝对未来的憧憬。”[1]对于法律发展而言，如果丧失了自我，在全新的基础之上重新建构法律体系和法律制度，就无所谓发展。因此，在理论上，法律继受应该是法律发展的题中应有之义。
法律继承包括纵向的继承和横向的受让两种方式。纵向的法律继承是指在法律发展过程中，汲取本民族历史上形成的文化精华，并以此作为当代法律发展的基础。横向的法律继承是指借鉴、吸收同一时代世界其他民族的优秀文明成果，来促进和完善本国的法律发展。在纵向继承与横向受让的关系中遵循着文化流变的规则，即虽然在不同民族的不同历史时期，对二者有所侧重，但是一般情况下，前者是基础性的、第一位的，后者是对前者的完善和补充。因为就文化流变规律而言，其发展应该是以我为主，同化异质文化。换言之，文化发展是在已有文化基础之上去“化”其他文明的。
法律继受的另外一个特征在于客观性的统一。一个民族在法律发展进程中面临的文化成果是客观的，不以人的主观意志为转移的，即所有传统法律文化和其他民族法律文明成果是既定的，作为某一个特定历史时期的人无法选择其所处的时代，相应地，在内容上只能是对既有法律文明的继受。另一方面，面临前代和其他文明的优秀成果，一个民族可以选择其继受的内容和方向，并在此基础之上制定本民族的法律发展目标和路径，实现本民族的法律发展，为世界法律文明做出本民族的贡献。
一、中国传统法律文化对当代法律发展的影响
近代以来，中国的法律发展总是受到传统法律文化的深刻影响，即使最激进的法律改革也不能完全摆脱它的影响。这正如梁治平先生所云：“……在那些断裂了的历史表象之后，有一些古老的东西，他们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正好表明它在暗地里顽强而有力地支配着我们，表明它在很大程度上成为我们心中最隐秘的情感。”[2]
从清末修律中对封建法律的大量保留，到国民党政府对于军政、训政和宪政的时期划分；从“中学为体、西学为用”的思想支配，到“文革”十年中专制主义和法律虚无主义的盛行，都在很大程度上表现出了与中国传统文化的暗合，如果用历史的眼光去审视这一进程，我们就会发现这绝不是偶然的巧合。这种状况有其历史原因。从历史上看，清末修律是在中西法律文化“际遇”（encounter）的条件下发生的，西方法律文明以武力为条件进入中国，因而效仿西法是一种别无选择的选择。即使最激进的西方法律文化的鼓吹者也是在封建文化熏陶中成长起来的，再加之封建势力的强大，这场修律运动不能导致彻底西化，对封建法文化达成某种妥协也是必然的。另一方面，中国近代以来法律发展的历史条件特殊，法律发展直接以社会重建为目的，这样难免具有急功近利的色彩。要知道西方法律文明作为自然演变的结果，经历了罗马法复兴、启蒙运动和资产阶级革命等阶段数百年的文化准备，而中国的法律发展想在短时期内完成这样一项浩大的社会工程确实显得力不从心。加之中国近代的文化启蒙运动并未完全展开，其所及范围相对狭窄，根本未能推向和深入人民大众，也就没能真正深入到社会生活中去。中国近代以来的法律发展深受传统文化影响而偏离了它的航向，于是有人就把问题归结于传统文化惰性力量过于强大，发出了“我播下的是龙种，而收获的却是跳蚤”（海涅）的感慨。但问题并不像它表现的那样简单，传统文化得到如此深切的认同，它甚至悄悄地左右着最为激烈的反传统者（很多激烈的反传统思想以某一种传统去反对另一种传统，或者说是陷入了以传统去反传统的怪圈），这不正是说明了传统文化的巨大影响力和生命力吗？这正是现代化理论中“传统”与“现代”简单的二分法，并把传统等同于落后的理论在实践中所产生的问题。现代化理论从西方经验出发，试图把各民族发展过程复杂的问题简单化。这种简单的倾向实际上把民族文化传统中具有活力的部分同丧失活力的部分混为一谈，从而在根本上抹杀了非西方文化传统的自我发展与自我更新能力。
何谓“传统”?“传统中的‘传’是人类历史的延伸、延续、承袭。传统中的‘传’是传的精神整体……传统就是人类生活中前后相乘，主导人类文明的文化灵魂与精神整体，是在历史进程中延伸着的思想纲领和生活主题。”[3]传统是一个民族对其生活经验的总和，人们遵循传统并非仅仅由于其方便性，而在于传统具有自身的意义和价值。从时间上看它虽然属于过去，但是它却深刻地影响着现实，并在很大程度上决定着未来。它不仅体现在人们的日常生活中，还深藏于一个民族本性之中。从这一意义上来说，传统与文化是重合的，正是如此，才能解释一个民族如此依赖其文化传统的原因。
对于当代的法律发展而言，我们所确立的发展目标与发展实践都应当与传统有着密切的联系。这既体现着文化发展的连续性，又能使法律发展目标和实践能够切实地深入到社会生活中去，从而避免法律与社会生活的断裂。不顾文化传统的法律发展造成这种断裂，其危害性是很大的。法律始终是“纸上的法律”，而不能真正完全起到调节社会生活的作用。人们在社会生活中大量规避法律的行为，使法律丧失其社会基础，更谈不上信仰法律，这样的实践只能使法治目标离我们越来越远。值得说明的是，这里所指的传统是从民族文化整体而言的，它不仅仅是指法律文化传统。中华法系传承近两千年，影响达到亚洲周边国家，但其固有的缺陷是不能忽视的。中国传统法律文化是建立在自然经济基础之上的，是在封建专制制度下发展而成熟起来的，其中所表现出大量的封建统治阶级的特权思想和愚民政策，表现出来的专制主义、义务本位、礼刑合一、厌讼轻法、等级观念、家族主义、权力崇拜等因素。就历史形态而言，它比西方资本主义法文化滞后了一个时代。因此，中华法系作为一个整体已经没有存在的必要和可能。另一方面，中国传统文化作为一个整体仍然具有鲜活的生命力，是我国当代法律发展的宝贵资源。例如，儒家在总结前代思想精华而提出的“中庸”观念就很好地解决了天人关系问题和人际关系问题，能够成为当代法律发展的一个指导原则。
转贴于
传统的另外一个特征便是时代性。不同历史时期、不同民族所遇到的问题不尽一致，因此，各民族致力于解决现实问题的努力必然要使传统与现实相联系，从而使传统发生一定的变化，这就是传统的自我发展。作为法律发展的传统应当是当代中国文化的实际情况，即前人经过发展留给当代的客观文化状况。当代文化状况与古代或近代相比有了较大的变化，特别是近代中国社会转型以来，社会经济基础和社会结构发生了巨大变化，相应地，文化状况也有了很大改变。1905年正式废除了科举制度，从客观上割断了儒家思想与利益分配制度之间的联系。新文化运动至今，儒家的价值系统受到了自由主义和以马克思主义为指导的社会主义的冲击。模仿西方建立的教育制度和教育体系取代了儒家教育模式，教育的高度发展为当代中国文化注入了科学和民主的思想。商品经济的发展，特别是党的十四大以后社会主义市场经济体系的建立打破了自然经济一统天下的局面，与之相适应的公民权利意识和法律意识大大增强。信息传播的发达初步改变了知识和信息垄断的局面，与之伴随的经济全球化浪潮要求在文化上与世界同步……因此，当代中国的文化状况表征出一种很复杂的态势。一方面，沿袭数千年的传统文化仍然发挥它的作用，但是其作用被限制在一定范围之内；另一方面，经过西方文化近一个半世纪的冲击，当代中国文化至少在制度层面上表现出很大的西方特征，而且随着中国加入世界贸易组织（wto），这种特征还会被继续强化。因此，中国当代的文化状况既不是传统的，也不是西方化的，体现出二元化甚至多元化的混合态势。如果要对之加以概括总结的话，那就是“社会主义初级阶段”。所以，当代法律发展的文化基础就是社会主义初级阶段所具有的全部特点。
二、西方法文化对当代中国法律发展的影响
客观地讲，清朝末年的中西文化的“际遇”为中国法律文化提供了发展契机，特别是在古老的中华法文明行将没落，迫切需要异质文明的冲击以激发其活力的时候，西方法律文明为我们提供了新的理念和新的思维方式，为中国的法律发展开辟了新的道路。但是应该看到，西方法文明毕竟是以武力为后盾，以民族侵略为手段输入中国的，因而注定了在中国接受西方法文化的同时必然伴随着抗争，使中西法文化在交流中伴随着抵触。另一方面，由于中国在近一个半世纪以来的政治动荡，各种社会矛盾尖锐、复杂，这又引发了国人，特别是知识界对传统文化的反思，反思的结果使很大一批人走上了全盘否定中国传统文化的道路。在西方的各种思潮中间寻求医治良方，但是这些方案由于不能立足于中国社会与文化的现实，都相继失败了，这又很容易把方案的失败归罪于中国传统文化势力的强大，转而寻求更激进、更彻底的方案。一个时期，这种激进之风愈演愈烈，达到了不能自抑的程度。在中国法律发展进路问题上也始终存在着两种矛盾的倾向：对西方法文化的敌视和全盘接受。而大部分时期，这看似水火不容的两种态度却复杂地混合在一起，形成了中国法律发展的奇特景象。
毕竟对于法律文明而言，西方法治是目前人类所达到的最高文明水平。它以商品经济为基础，经历了数百年的文化准备，伴随着市场经济的发达而发展起来。它适应市场经济的要求，建立了一整套保障公民的民主、权利、自由和平等的法律制度，高扬理性主义、个人主义和法治主义大旗，对整个世界的法律发展都具有很强的示范作用和辐射作用。特别是在经济全球化的背景下，这种作用将会更加强化。当代中国的法律发展当然不能脱离这种国际背景而独立发展，尤其是西方法律文明中与市场经济建设密切相关的规则、制度，更应该是我们以资借鉴的宝贵资源。但是应该强调指出，学习和借鉴绝不等于法律发展的西方化。法律发展是每一个民族法律文化的自然演进，借鉴世界文明的优秀成果只是一个民族法律发展的一个方面，虽然在当代中国这是很重要的方面，但是由于法律发展受到地域性和文化特性的客观制约，它不可能涵盖中国法律发展的全部。
在世界范围内，法律发展是多元化的发展，这是由于民族文化的客观差异性造成的，忽视了这一点就可能会造成严重的后果。每个民族根据自身的文化特点和民族精神去选择法律发展的进路，构成了世界法律发展中的有机组成部分。同时，这种法律发展又是普适的，其普适性就在于它的多元性。随着社会的发展，每个经济体制和社会发展目标都表现出大致相同的模式，相应地各民族的法律发展目标也都纷纷定位于法治国家。因此，各民族的法律发展在保有其固有传统的、独特的、多元的发展的同时，也面临着与世界法律接轨的问题。在此二者之间，法律发展的多元化是基本特征、是基础。但是，在社会日益开放的情形下，不能仅仅依靠一个民族自足达致法律的发展，它还需要在更高层次上寻求共同因素。但这种共同性并不排斥多元性的法律发展，而是多元法律发展的保障。目前，西方法律文明也遇到了挑战，它们用于应对挑战的因素只能来自于外部文明。所以说，多元的法律发展不仅呈现出了世界法律文明的丰富多彩，而且为多元化的进一步发展开创了道路。
在法律发展多元化的态势之下，当代中国法律发展向西方法律文明学习哪些方面以及怎样学习，构成了另外一个问题，即作为一个法律的后发展国家，如何判断西方法文化中各因素的优劣以及这些因素同西方本土文化是何种关系，是一个很复杂的理论和实践问题。一般说来，对西方法律文明的借鉴既要面向当代中国鲜活的社会实践，又要面向未来的发展。这两者的契合点就在于实现人们普遍价值追求基础之上的社会主义市场经济发展的诉求。当然，这仅只是一个高度抽象的理论原则，在实践中它要复杂得多。
三、结语
中国的法律发展属于“晚发外生”型，即在西方国家已经达到了相当的法治文明的时候，我们才开始艰难的起步，而这种起步又是以外来压力为直接推动力的。因此，中国的法律发展是以西方法治模式为参照系（包括欧美等西方国家的法治模式与苏联的经验），呈现出西方模式。但具有千年历史的中华法系的影响不可能在短时间内消逝，因而中国的法律发展又呈现出注重传统，强调中国文化特殊性的发展模式。这两种模式在中国都具有很大的市场。一方面，西方法治文明所达到的高度已形成了一定的中西间法律文化势差，中国不向西方学习就不能弥补自身法律文化的劣势；另一方面，中国悠久的历史所积淀的文明又抗拒着西方文明的冲击，在现实中，西方法治模式难于在中国文化中扎根，因而得不到广泛的认同。在中国法律发展的实践中，如何解决这一两难进路的选择，我们必须坚持两点：1.学习西方但不模仿西方。西方法治文明是迄今为止人类所达到的最高文明水平，不向西方学习就是把中国的法律发展排除在世界文明大道之外，只能是经验爬行主义。完全照搬西方法治模式不适合中国国情，只能造成法律与现实生活的脱节。2.注重传统但不死守传统。对于中国文化进行具体分析，其中既有促进法律发展的因素，如人际的和谐、浓郁的人文精神、方法论上提倡兼容、注重文化间的对话与交流等，同时又有不适应时展的因素，如宗法观念、刑即是法、权利意识淡漠等。我们必须对中国传统文化进行梳理，从中找到有利于法治建设的精神和文化资源。
参考文献
[1]谢晖.法学范畴的矛盾辨思[m]，济南：山东人民出版社2004.
西方法律文化的基本特点篇2
（一）在世界舞台上，亚洲是以统一体的形态出现的，从历史发展、文化传统与地理环境看，亚洲人生活在统一的亚洲社会环境之中。
当亚洲社会开始发展道路时，人们无法摆脱统一的共同体所带来的思维方式与方法。特别是，西方社会个体性与亚洲社会整体性价值之间冲突，使人们往往在价值与事实之间徘徊。
亚洲法治是亚洲人在长期的社会实践中寻找并创造性地发展的社会规范体系，是亚洲社会形成与发展的必然结果，宪法的出现及其在亚洲社会中的发展是亚洲文明的重要标志。正是亚洲法治的历史和社会功能以及亚洲法治的独特的文化魅力，提供了亚洲社会从传统社会走向现代社会的转变的契机，进而发展成为令人瞩目的、最具活力的经济发展地区。
亚洲社会是以农业自给自足的自然经济为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位，所以，经济发展进程中的共同文化背景从客观上形成了亚洲体系的相似性。
从亚洲宪法发展的历史过程看中，传统文化发挥的影响是不可忽视的。无论是在东亚、南亚还是西亚，文化的共同体意识客观上形成了亚洲作为一个整体共同发展的法律基础。有学者认为，包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展上必不可少的层层阶梯和环节，它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。[3]东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现，反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突中，东亚民族以理智、客观的态度比较了不同文化之间的价值，既吸收西方文化中符合本国国情的因素，又要保留能够促进社会发展的传统文化因素，因而合理地协调了东西法文化之间的价值。
由于亚洲宪法体系赖以生长的历史与文化环境不同，亚洲宪法体系的形成过程因国而异。我们知道，亚洲近代法制的形成过程就是移植与借鉴西方法律制度的“引进”与“加工”的过程。移植西方文化是形成亚洲宪法体系的外部因素。当然，西方文化对东亚法形成的影响并不是通过直接的途径，而是经历了文化价值的比较与选择的复杂的过程。比如，东亚国家属于儒家文化圈，儒家思想文化对于东亚国家合理在法治发展模式与调整其方向产生了重要的文化影响。有的学者认为，分析儒家文化是揭开东亚法现代化奥秘的一把钥匙。就其产生的道德与伦理基础而言，东亚法是在国家与个人价值没有合理分化，法的理念缺乏具体化的法文化背景下形成的，故东亚社会中的法还不能达到脱离伦理要求的完整的自由的规范体系。在西亚，伊斯兰法文化直接影响了伊斯兰国家宪法体系的统一性。1990年7月通过的《开罗伊斯兰世界人权宣言》序言中规定“宣言的重要性在于指导成员国的全部生活”，“重申伊斯兰乌玛在文明和历史中之作用，它是真主所创最佳社会共同体，赋予了人类以普遍与均衡之文明，构建了现世与来世之和谐……”。文化的统一性客观上提供了宪法体系上的共同性。[4]
对亚洲宪法体系的比较研究必然涉及到其背后的共同的文化传统与价值。亚洲社会整体上所表现的统一性与多样性的社会结构，在宪法文化的层面上表现尤为突出。在亚洲社会，宪法不仅仅是一种规范的创制与运用，而且是一种蕴含于特定文化背景，表现人文关怀的文化现象。宪法首先是一种文化现象，这一命题是当代法学界普遍公认的观点。
宪法文化是一个多样化的概念，它反映着特定文化背景下人们对宪法价值的认识与情感，特别是反映一个民传统文化中孕育的宪法的特定价值。在战后西方国家法学中之所以兴起研究法律文化的学术热潮，其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现，探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关亚洲的完整的知识体系，即“要真正理解东方国家的法律制度，必须同时研究东方的传统法律文化，光有法律的比较是不够的，还必须同时进行法律文化的比较。”[5]
在西方，美国学者埃尔曼（H·w·ehrmann）的《比较法律文化》一书可视为研究东方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中认为，法律文化是一整套的价值观念，它涉及法律的性质、法律在社会中的地位、法律制度的组织及应用，法律的制定、适用、完善及其讲授，律师和法官的训练方式和习惯，民众对法律的想法，人们求助于法律的目的，阶级结构与法律制度运用与否之间的关系。这一法律文化的概念所包含的内容是极其广泛的，作者强调法律制度运用过程中的文化背景的意义，同时对中国、日本等东亚国家法律文化特征进行宏观的论述。此后，在西法学者的论述中东方法律文化、东亚法文化在不同程度上发展为比较法律体系，形成与现代世界法文化具有内在联系的文化。
从亚洲各国宪法文化发展的历史看，亚洲宪法文化是一种复合型结构，其形成与存在的基本特点是文化冲突中形成融合，即在不同法文化的冲突中寻求自然和谐与融合。比如，作为共同体的东亚法文化通常包含着如下因素：中国传统法文化、西方法文化、本国固有法文化以及融合中形成的新的法文化形态。在传统东亚法文化的形成过程中，中国传统文化所产生的影响是不可忽视的，它为法文化在东亚的初步形成奠定了重要基础。当然，中国传统法文化在的影响也有一定的局限性，同时也不能代替东亚各国古老文化体系中曾经存在过的传统因素。
当然，亚洲宪法体系的统一性是以亚洲宪法文化的特殊性为基本条件的，没有特殊性价值所谓的文化统一性也就失去了其存在的意义。亚洲的不同地区宪法文化在保持共同体价值的同时，各自保留着能够体现其传统的合理文化，呈现出宪法文化的多样性。当东亚各国面临西方法文化的冲击时，各国所表现的文化心态与接受文化影响的具体内容是不尽相同的。有些国家所采取的态度相对而言是比较开放的，而有些国家则采取了消极和被动的态度。同样的西方法文化影响，就其内容上也有一定的区别。比如，中国宪法文化主要是通过日本被动地接受了德国宪法文化的影响，日本战前接受德国宪法文化的直接影响，而战后又大力移植英美宪法文化；新加坡除受中国法影响外，还受英国宪法文化的影响，宪法文化体系中英国法的色彩比较浓厚。越南宪法文化则主要受法国宪法文化的影响，表现大陆法系的特点。因此，在分析亚洲立宪主义历史与价值时，既需要统一性眼光，同时也要从不同的传统与文化出发揭示各国宪法制度的具体运行过程。
（二）法治既表现为人类追求社会公平正义的理想，同时也是具体的实践过程。
在古老的亚洲大地，实行立宪主义，建立民主的制度需要在不同文化的冲突中选择宪法发展道路。以人治治理国家生活的传统社会结构中不可能出现法治的价值体系，即法律统治并不一定带来法治的良好状态。因此，法治是通过良好法律而实施合理统治的一种治理国家生活的方式或者通过法律的合理运用实施社会控制的思想体系与制度。
由于缺乏实施的社会历史条件，缺乏立宪主义文化传统，传统亚洲社会中自然不能产生实施的系统理论与制度。尽管在亚洲各国政治文化传统或社会结构中包含着一定形式的立宪主义因素，但它毕竟是片段的，没有形成为具有整体性理念的政治道德基础。如在东亚社会，所谓法律体系虽在一定范围内起到实现社会正义的作用，但在儒家政治文化体系下，从制度层面和理论层面上法律体系只作为规范体系发挥有限的作用，未能充分体现宪法应具有的社会正义价值。东亚社会中形成的法治观念是东亚各国在实现法的近代化过程中通过各种不同途径从西方引进的概念。比如，日本法学界一般认为，“法治”概念来自于西方近代。[6]这一点也是东亚国家法学者们的普遍看法。值得注意的是，传统东亚社会中存在过的“法治”一词与现代法治的内涵是不同的。有些东亚国家的学者在分析东亚法治与西方法治时也提出法治概念的历史联系性问题。如韩国古代的法治一词最早出现在汉书地理志中，到了三国时代有关法治的学说也随之产生。但古代法文化与司法中出现的法治只是刑罚的一种表述，以具备完备的法典为标志。中国古代法律文献中出现的“法治”不等于西方近代的法治。法家主张的君主“垂法而治”、“以法治国”等等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。[7]法家所提倡的法治与西方近代资产阶级思想家论述的法治是不同的，不能以东亚国家古典文献中曾出现过的“法治”一词来说明古代法治与近代的历史联系。可以说，传统的东亚社会中只存在法的规范，而不存在也不可能存在完整意义上的近代法治理念与精神。东亚社会中的法治是法的近代化过程中逐步形成的，即在废除人治传统的基础上开始吸收西方法治思想，实现东亚法的近代化。
传统亚洲社会没有完整的法治历史，这是由东亚社会本身的文化与历史条件所决定。但是，不能以这一事实为基础，简单地得出亚洲传统与法治价值完全是无缘的，经过法制的近代化过程，特别是亚洲各国移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之间的冲突中寻求既符合立宪主义普遍性价值，又符合亚洲合理的传统文化的宪法体系。在立宪主义价值的普遍性与特殊性的相互关系中，亚洲人以其政治智慧，丰富了立宪主义实践，建立了富有亚洲特色的立宪主义模式。
源于西方的法治理论可以被东亚社会结构所采纳或借鉴，立宪主义在亚洲社会发展过程中也有可能形成具有自身特色的发展模式。不同类型的法治模式所体现的基本精神是相同的，即人权的尊重与保障，其最高价值是人的尊严和价值的实现，而人本身又生活在不同的文化和传统之中，以不同的体验理解与认识立宪主义的价值。因此，形成文化多样性，尊重不同文化的价值成为立宪主义赖以存在的社会基础。有学者认为，“从现代制度变革的层面上说，亚洲国家的现代制度的生成过程是一个集民族独立与民主建设于一体的过程，这在一定程度上决定了亚洲国家的立宪过程不可能如同西方那样有一个自然长成的过程。”[8]特定的社会背景、悠久的文化传统、强烈的民族主义倾向，使得亚洲立宪主义比其西方立宪主义具有多样性与复杂性。
亚洲立宪主义模式是在西方立宪主义思想与理论的移植与借鉴中形成的，在具体制度的选择上往往以西方为参照系。这是我们不能回避的事实。因为传统的亚洲社会中虽然存在法律制度及其法文化，但没有形成立宪主义的自然与社会条件。在传统的亚洲社会结构下，国家高于社会，个人权利无条件地服从国家权力，由此形成人权价值缺乏保障的国家权力优先与至尊的社会结构。在亚洲宪法的近代化过程中，西方立宪主义所具有的魅力深深地影响了东亚的知识分子们，他们在痛苦的思索中感受到法治理想与制度的作用，以各种形式了解西方，试图引进西方的立宪主义制度。亚洲各国的经济发展与法律改革几乎都经过了法律移植过程，不仅有同一种社会制度国家间的法律移植，也有不同社会制度国家间的法律移植。
从比较宪法的角度看，亚洲是世界上法律移植最频繁、数量最多，而且是移植形式多样化的地区。自然迁移、强行移植、刻意仿效等移植形式存在于亚洲的不同国家实践过程之中。有的学者认为，基本人权的理念和立宪主义思想，是在西洋社会里经长久的历史的涵育，逐渐演进成长而来，一旦移植到东方世界来，因东西方传统思想不同，社会要求有别，加上政治结构的迥异，就形成与原来理念与思想不同的发展。[9]在立宪主义原理的移植方面，亚洲国家的确创造了其他非西方国家值得借鉴的经验。
亚洲立宪主义模式是传统法律文化与现代立宪主义价值的有机统一，体现了法治在亚洲社会中的本土资源。立宪主义精神源于西方社会结构，但立宪主义中包含的某些因素又在亚洲传统结构中曾以不完整的形式存在。当亚洲人引进西方立宪主义原理时，人们所面对的社会背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植过程中，可以寻找其相互结合的传统的因素。牟宗三先生认为，民主和人权保障在中国的建立是以儒家为主流的中国文化传统的“内部的生命”的要求，这种政治上的“现代化”，有助于成就儒家的价值理想。[10]牟宗三先生同时认为，中国传统文化本身，已经包含着民主和人权的种子。在他的哲学体系中，中国文化传统，特别是儒家思想，已经产生和发扬了“理性”的“内容”上的表现（又称为理性的“运用”上的表现，即民主的精神和尊重人权的精神）。[11]总之，立宪主义的道路是在具体国家的不同背景下出现的，立宪主义一旦出现便与特定民族的文化传统结合为一体，表现了其鲜明的民族特色。
亚洲立宪主义之所以在文化的冲突中寻求融合的重要原因之一就是亚洲法律文化具有的同化能力。立宪主义理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化是否具有同化能力是评价移植社会效果的重要标志之一。同化能力主要是指本国的法律文化对他国法律文化的吸收和消化。亚洲法律文化与西方法律文化之间既存在相互的冲突性，同时也有相互的适应性，文化所具有的包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。当然，同化能力并不能自发地发挥作用，它需要实施移植主体的能动作用。主体对移植对象的选择和移植内容的分析、判断是文化之间进行平等交流的基础。从法人类学的角度看，不同民族法文化之间并不存在孰优孰劣之分，体现不同民族法律信念与情感的法律文化应当具有同等的价值，具体宪法制度发展与完善过程不应影响人们对法律文化价值认识的平等观念。
亚洲立宪主义模式在人与制度的相互关系上遵循着独特的原理。在亚洲社会，法的确立与运行过程中人的因素是不可忽视的因素，即法律制度呈现出人间化(person)的特色，实体的合理主义得到长时期的维持。形式的合理主义在亚洲社会中是不够发达的观念，其原因是受到了儒教、伊斯兰教、佛教等宗教文化的深刻影响。这一点上东亚立宪主义显然不同于充满非人间性的西方立宪主义观念。从主体上，法治实际上是众人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主专制或贵族政治[12]）。亚洲社会法治从其主体上看，也是众人之治，体现民主政治，体现现代法的精神。这一点上亚洲法治与国际社会公认的法治观念之间并不存在法治思想原理上的冲突。当法制度的设计与运用者的意志同社会公众的意志之间达到融合与协调时，法治可以保持自身的价值。特别是现代东亚社会中维持这种法治状态是完全可能的。以亚洲文化的价值与传统为基础强调治者的道德水准，使人在法律制度框架内发挥作用是亚洲社会法治的重要特征之一。立宪主义作为治国的原则与价值体系，除其表现的普遍性原则外，其实践过程是多样化的，表现其特殊的运行形态。如从立宪主义实践过程看，东亚社会中合作与团体意识的价值高于竞争本身的价值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的价值得到实现，以个人主义为本位的竞争原理并不像西方社会那样拥有广泛的市场。亚洲社会的集体、合作与“和”的社会意识奠定了亚洲团体主义精神的基础。
近年来出现的非西方法治理论的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各个民族平等地位之上，文化价值的多样化是法治赖以生存与生长的文化背景。现代法治理论与制度是西方社会法治与非西方社会法治实践的升华与总结，并不以西方法治为其惟一的构成要素。在立宪主义发展上，特别是立宪主义发展模式的选择上人们习惯于单纯以西方的标准作为衡量法治的客观尺度与参照系，往往忽视非西方法治的应有价值与理性精神。立宪主义思想与实践最早源于西方社会发展进程中，这是公认的事实，但立宪主义模式＝西方立宪主义的命题是不能成立的，因为西方立宪主义是西方社会文化体系的产物，它并不代表多元化的世界法治实践。正如达维德所指出的那样，欧美法反映在欧洲的历史文化环境中形成的思想方式与生活方式，表达在这个环境中形成的思想观点，认可在这个环境中形成的制度。[13]
亚洲社会的丰富多彩的立宪主义实践是推动亚洲立宪主义发展的内在动力，亚洲立宪主义的发展又在客观上推动世界法治理论的发展。笔者认为，在法文化价值相对主义的影响下，非洲立宪主义模式、拉丁美洲立宪主义模式将会显示其民族性的特色，在世界发展多样化的背景下人们必将关注不同文化背景下生长的立宪主义价值的多样性。
（三）亚洲立宪主义是以亚洲法文化为背景而生长的模式，反映了亚洲社会结构的基本特点与发展需求。
亚洲立宪主义产生与发展过程中始终困扰人们的难题是，如何超越立宪主义工具性价值，寻求具有正当性的立宪主义体制。
由于亚洲立宪主义生长的历史背景的特殊性，人们对立宪主义理论与实践的评价上，容易陷入工具主义的思维模式，往往把立宪主义理解为实现“富国强兵”的手段或工具性意义，忽略立宪主义所包含的价值性。特别是，在经济现代化过程中，立宪主义价值体系的确立是十分重要的一种条件。作为现代化建设的后来者，广大亚洲国家能否走西方社会走过的道路？亚洲国家应借鉴哪些经验？适合亚洲现代化的立宪主义模式是什么？这些都是需要我们思考的问题。从工具性价值走向价值体系是亚洲立宪主义发展的基本目标。近年来，亚洲的经济发展引起了世界各国的广泛瞩目。学者们对亚洲经济发展过程与成果进行了不同程度的分析与研究。在工具性价值的反思与批判中，人们逐步认识到：成功的经济发展应当是经济与立宪主义的一体化，立宪主义所倡导的人权保障与有效的权力控制是经济发展获得成功的重要基础。
立宪主义是不断变化的开放性、动态性结构。随着社会的变迁，亚洲立宪主义所体现的价值也要及时地反映社会发展的需求。经济全球化的背景下亚洲人有必要重新审视立宪主义发展的历史与现实，合理地确定立宪主义在亚洲社会发展中的地位与功能。亚洲宪法改革与发展所面临的课题是多方面的，其中建立亚洲立宪主义共同发价值体系是值得我们关注的现实问题。长期以来，“西方中心主义”的思考方式与研究方法在不同程度上束缚了我们观察世界的视野，对于亚洲历史与现实中曾经出现过的、正在存在着的以及将来发生的许多宪法现象缺乏必要的分析与研究，亚洲立宪主义具有的多样性与开放性没有得到理论解释。正如有学者所指出：我们“自然而然地把中国作为西欧的对照物，而不是并立体系来加以考察，总的以西方近代化过程作为既定指标衡量中国的问题，这就使我们难以看清一些属于我们自身的问题，更难于把握欧洲、亚洲及中国各自的问题”。[14]
回到亚洲社会，在经济全球化背景下思考和分析未来亚洲立宪主义是亚洲学者共同的学术使命。基于立宪主义价值的普遍性，有必要进一步推动亚洲区域法治发展的一体化，以区域合作的形式发挥立宪主义在亚洲社会发展进程中的作用。有些人认为，在法治发展领域，建立亚洲区域一体化的主要障碍是亚洲社会结构的多样性与来自不同历史观的认识，社会结构的多样性又影响法治发展过程的多样性，难以在亚洲寻求共同的法治思想基础与原理。但事实表明，要想在世界舞台上树立亚洲法治的整体形象、适应法治国际化的趋势，必须形成一定形式的区域一体化，以共同性的法治原理调整东亚社会的现实生活与发展进程。实际上，法治的多样性与统一性是并不矛盾的，多样性在一定程度上可以起到补充统一性的作用。在以多样性社会结构为特征的北美形成了北美自由贸易区、多样化的欧洲社会正努力实现以欧盟宪法为共同治理的新模式。在文化与社会结构十分多样化的非洲，以人权保障为核心内容的区域一体化已成为发展非洲法治的重要形式。
因此，我们需要认真研究建立亚洲法学交流合作机制问题，这不仅有利于东亚法治的发展，而且有利于世界法治发展。在亚洲社会，法学交流合作机制的建立涉及理论与制度层面、现实与历史等方面的不同课题，法文化之间的冲突是不可避免的。特别是在公法领域，各国制度之间的差异是比较大的，如何在多元文化的价值体系中，寻求区域性法治发展模式是东亚法学者们需要考虑的现实课题。在保持亚洲立宪主义传统文化的基础上，使亚洲立宪主义实践融入到世界立宪主义发展的整体过程之中，强化亚洲立宪主义实践的国际性，推动亚洲社会的法治化进程。
（四）亚洲立宪主义是充满争议的学术命题，能否把亚洲地区中存在的立宪主义的不同形态概括为整体意义上的“亚洲立宪主义”？这一学术命题本身是需要认真研究的。
在多次国际或国内学术讨论会上，作者听到一些学者对是否存在“亚洲有立宪主义吗”提出疑问，更有学者提出：所谓亚洲立宪主义政治哲学的命题实际上是为权威政治提供合法性基础。对亚洲立宪主义学术命题的各种批评或疑问是可以理解的，很多争论实际上是学术范畴之内的问题。作者认为，长期以来，亚洲地区宪法实践的发展并没有纳入到整个学术视野之内，人们的学术评价往往是以“西方”为参照系的，我们生活在亚洲，却对亚洲社会结构与宪法的存在形式缺乏必要的认识，甚至无法树立亚洲人的主体意识。因此，在宪法世界中关注亚洲地区的宪法实践，在世界宪法学体系中把亚洲宪法学纳入整个宪法学知识体系是十分必要的，否则整个宪法世界和宪法学知识体系的完整性会受到影响。至于如何评价立宪主义在亚洲的实践是一个学术问题，学者之间存在不同的见解是正常的。特别是，近年来随着宪法文化的多样性趋势的发展，有关研究亚洲宪法的成果不断出现，举办了一些与亚洲宪法有关的区域性或国际性会议。但从宪法学发展的总体水平与趋势看，对亚洲宪法的研究仍然是比较薄弱的，缺乏必要的学术关注，与西方宪法相比较，相关的研究成果并不多见。基于这种状况，深入研究亚洲宪法以及立宪主义的理论对推动亚洲法治的发展，加强不同文化传统之间的学术交流具有重要的意义。
作者认为，无论从外国宪法学知识体系的整体性，还是从亚洲各国相互交流与合作的需求看，研究亚洲立宪主义具有重要的理论与实践价值：首先，有利于树立亚洲人的主体意识，以文化相对主义角度反思立宪主义发展历史，确定亚洲立宪主义的历史方位；其次，非西方社会宪法制度与宪法理论的研究是比较宪法学的重要内容，其中亚洲宪法又是我们所研究的重点。立宪主义反映了各个民族的文化传统，它所积累的治理国家的经验与各种规则等因素对于发展中国家的建设具有重要的意义。再次，亚洲立宪主义的研究会产生积极的实践价值。我们知道，建立市场经济体制必然伴随与之相适应的立宪主义，对于中国来说，根据一定原则吸取西方发达国家立宪主义经验固然重要，但从立宪主义产生与发展的文化与现实功能而言，来自于亚洲立宪主义的实践具有更直接的参考价值。因为中国地处东亚，有着近水楼台的先天优势，应认真研究亚洲宪法发展的经验与过程，借鉴其教训与成功的经验。第四，在国际化时代，对外政策与宪法的价值联系越来越紧密，合理的外交政策直接受宪法价值的影响。与亚洲各国建立良好的合作关系，建立和谐的亚洲是我国外交的重要内容。积极而主动的外交政策必须建立在对各国宪法制度加以系统研究的基础上，在这种意义上，宪法学界重视研究亚洲宪法问题，对国家外交政策的合理制定具有重要的意义。
本书的基本结论是：西方立宪主义价值体系反映了西方的文化与经验，虽对世界的发展产生过重要影响，具有重要的借鉴意义，但在世界范围内并不具有普识性价值，不同文化与不同文明可以在平等交流中选择适合自己国家的发展道路。超级秘书网
（五）为了得出上述的结论，作者在本书中具体采取了比较研究、实证研究与宪法社会学研究等方法，并力求在亚洲社会结构的统一性中解释其多样性特点，并在价值与事实中探讨亚洲立宪主义发展模式。
西方法律文化的基本特点篇3
一、中国市场经济法制建设的基本目标
我国学者一般认为，在市场经济条件下，我国法制建设的基本目标是实现法制的现代化；然而，现在的问题是：什么是现代化的法制呢？或者说，什么是现代法制的基本状况的特征呢？这是一个见仁见智、不易回答的问题。因此，为了讨论的方便，必须首先设定一个关于现代法制的评判标准，确立一个参照系统。在此，最为便捷的做法则是通过分析和考察西方现代法制，并且据此进行概括和抽象，从而提出一个关于现代法制的“理想类型”，作为我国现代法制建设的基本目标。
根据马克斯。韦伯的研究，现代法制作为一种原生形态的法制样式，是西方资本主义发展的结果；而资本主义作为一种制度结构，同样是西方文化传统的独特产物〔1〕。据此，我们可以说：所谓法制的现代性特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征。换言之，我们必须首先把握西方现代社会的总体特征，才能理解其法制的现代性特征。
那么，什么是现代社会呢？对此，有的学者从“传统／现代”的两分模式出发，认为现代社会具有与传统社会不同的结构和状况，由此形成一种关于现代性的评判标准，并且以此裁量传统社会。这一分析模式具有割裂传统与现代之嫌，因此并不可取；当然，也有分析上的方便的优点。然而，现代社会的基本特征或评判标准又是什么呢？这是一个充满岐义的观念，学者的看法不尽相同。比较流行的观点（例如美国学者布莱克）认为：所谓现代社会，主要是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化等〔2〕。虽然现代社会包含上述诸多层面，但是，在韦伯眼里，贯穿其中的根本精神则是“形式合理”四个字〔3〕。这是韦伯反复阐明的一个中心问题和基本思想，他的比较宗教社会学的主题就在于此〔4〕。对此，苏国勋先生概括如下：“在韦伯看来，近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理的法律、社会行政管理体制以及合理的社会劳动组织形式-资本主义。”〔5〕
现在，我们可以提出这样的问题：什么是现代法制呢？也许，我们可以得到各种不同的回答或答案；但非常清楚的是，在韦伯看来，现代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四个字。他认为：这种体系严密、形式合理的法律，对于西方来说，是必不可少的，它是罗马法以及受其影响的西方法律的一个重要特征；这样一种法律，除了西方之外，是没有的〔6〕。对于这种形式合理的法律，我们大致可以概括如下：其一，权利和义务应有某种普遍适用，并且可以证实的法律原则支配。其二，这种法律必须具有逻辑清晰、内在一贯的系统构成。其三，这种法律规范具有鲜明的外部特征或外在要素；换言之，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能构成系统的法律规范。其四，这种法律已经祛除了非理性的、神秘的、巫术的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。这，就是韦伯关于现代法制的基本要义。
值得说明的是：首先，韦伯对法律的形式合理的概括，主要是指大陆法系的法制系统结构；具体则是指经过资产阶级革命以后建立起来的法律体系，而英国的判例法制体系似乎与此不同。当然，就英国法制而言，自工业革命以来，由于“遵循先例”原则的确立和司法体制的改革，乃至具体的法律制度的变迁〔8〕，也都是朝着形式合理的方向发展和完善的。其次，韦伯似乎过于强调法律体系的形式合理的特征，而对法律的价值基础则关注不够。笔者以为，根本的原因在于：及至19世纪，于古典自然法学派关于自由、权利、正义和个人主义的基本价值理念已经全面渗于资产阶级革命以后制定的主要法律规则；所以韦伯在此特别强调法制的形式合理，乃是事理之所必然，时势之所必趋势。实际上，这种法制的形式合理，一方面是指法律的体系结构，另一方面则是指司法的“程序”逻辑和法制的严格执行。它的根本目的在于使法律成为一种真正具有可预测性、可计算性的制度秩序，这本身也是西方现代社会“法治”原则得以最终落实的内在要求。再次，无论是法律的形式合理还是价值基础，全都反映了西方资本主义或市场经济的自身规律〔9〕；这一经济的基本精神就是要求“精确地计算”一切〔10〕。与此同时，这一法制的形式合理的特征，还与西方社会历史悠久的理性主义传统密切相关；这种传统经过文艺复兴运动而渐次形成，到了17世纪的迪卡尔那里达到高峰。这一具有“建构”意义的理性主义传统，对于西方现代法制的形成，影响极为深刻〔11〕。最后，现代法制的形式合理，实际上也是法律与宗教禁忌和伦理道德分化的必然结果，从而反映了现代法制与传统法制的根本性区别；因为传统法制往往与宗教禁忌和伦理道德混为一体。需要特别强调的是：尽管法律与伦理之间的区分，是现代法制发展的一个必然结果，也是现代法制形式合理的一种必然反映；但是，过度的发展，足以成为现代法制发展的一种“异化”力量。这，不仅是西方现代法制发展的一个困境，也是韦伯特别感到忧虑的地方。怎样予以补救？不能不引起我们的深思。70年代在美国渐次兴起的批判法学运动，就是在一定程度上对西方以自由主义理念为核心的法制传统的全面挑战〔12〕；后现代法学思潮，也是试图超越西方现代法制传统〔13〕。因此，笔者以为，我们在强调现代法制的形式合理之时，必须充分考虑现代法制的价值关怀和追求，充分认识现代法制建设的丰富内涵。当然，诚如学者所说：我国市场经济条件下的法制建设，是为了获得法制的现代性，而主要不是批判和超越〔14〕；但是，对于现代法制形式合理的“过度”发展，也需保持应有的警惕与反省。
分析至此，我们可以大致给出关于现代法制的基本看法。所谓现代法制，是指法制的形式合理与价值基础的有机统一〔15〕。一方面，现代法制建设必须充分关注诸如自由、权利正义和个人主义等的价值基础，舍此，现代法制将成为一种“非人”法制；另一方面，现代法制的价值基础如果没有形式合理的规则和程序予以保障，那么，现代法制的价值基础也就无法真正落实，法制的效益同样无由产生。但无可讳言的是，这种兼容形式合理和价值关怀的现代法制，实际上只是一种关于现代法制的“理想类型”，是对源于西方的现代法制的概括和抽象。
笔者认为，这一有关现代法制的“理想类型”，大致可以成为我国市场经济法制建设的基本目标。然而，必须指出的是：第一，虽然这一“理想类型”是对西方现代法制的概括和抽象，并且以此作为我国现代法制建设的目标取向，但是，并非意味着我国法制建设的“全盘西化”。与此相关，第二，这一作为我国现代法制建设目标取向的“理想类型”，旨在揭示它的形式合理和价值关怀，它是宏观的目标取向，而非具体法律规则和制度。因为，在具体法律规则和制度方面，我国完全可以根据具体的社会环境和需要，进行独具特色的制度安排，大可不必全盘照搬。
二、我国市场经济法制建设的方法和途径
有关我国现代法制建设的基本目标已经设定，现在的问题是：如何实现这一目标？或者说，采取什么方法途径达成这一目标？这，才是问题的要害和关键所在。
对此问题，我国学者的看法不尽相同，其中比较普遍的观点认为：可以采取法制“移植”的办法达此目的。它的主要理由是：其一，市场经济运行有其“共性”或普遍规律，所以有关的法制可以照搬；其二，西方行之有效的市场经济法制，可以成为我们的范本；其三，法制移植成功的国家可以作为例证，例如日本。这些观点看似有理，但是，深思起来，则不无疑问。对此，笔者予以简要分析如下：
对于第一个论据的批评性分析。笔者认为，就市场经济而言，虽然有其共同的规律可寻，但是，市场经济本身并非一个“自足”的系统；换言之，市场经济作为一种制度结构，它是一个有机联系的整体，有其社会基础和文化精神〔16〕。所以，任何法制都有一个特殊社会的、文化的“语境”，脱离这一“语境”，那么它的含义就会发生变化，所谓“移橘为枳”的典故就是很好的证明。另外，从社会的系统结构来看，经济关系虽然具有非常重要的作用；但是，并非任何时候经济关系都是决定因素。总之，以市场经济的“共性”为依据无法证明法制移植是可行的。
对于第二个论据的批评性分析。从认识论的角度讲，在一个缺乏现代法制背景的社会，移植一套据称是行之有效的市场经济法制，乃是一种理性“建构”主义的结果；这种思维方法与计划经济并无根本不同〔17〕。另外，任何人类行为都是在一定“信息”指导下作出的选择。而现代社会分工和学术分工，一方面使人类知识得以扩展，另一方面也给人类知识交流造成困难。就法制学习而言，由于我们对西方法制认识的“信息”不完备和不对称，我们实际掌握的只是有关知识的一鳞半爪，从而限制我们正确理解和把握西方法制的完整面貌；所以，我们实在无法确认法制移植可行度。如果关注一下我国对于西方法制的研究，可以发现，其基本上局限在法条“文本”层面；而对法制的实际运作、社会基础乃至文化精神，则往往没有通盘研究和把握。在笔者看来，促使每种法制运作起来的背后的“技艺”，会使法条“文本”产生的意义和实际效果大为不同。试想一下，对于厨师来说，尽管材料与佐料一样，但是由于烹调手艺的差异，结果菜肴的色、香、味可能迥然不同。应该承认，法条“文本”的背后既有“道”又有“艺”；这些，仅仅通过移植往往是无法奏效的，也是无法解决的。由此，简单地谈论法制移植，并无多大意义。
对于第三个论据的批评性分析。日本移植西方现代法制的“成功”经验，是我国学者经常引以为据的重要例证，也是日本学者引以自豪的典范〔18〕。但是，就日本法制的实际情况而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社会生活的很小一部分〔19〕；另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。而从接受美学的角度来看，接受本身就是一种“过滤”，它是一种既存传统对接受文化的创造性的解释。由此可见，所谓日本移植西方法制的“成功”经验是令人费解的；或许我们可以问：这是一种什么样的“成功”经验？实际上，从来就没有纯粹的法制移植，有的只是借鉴和吸收，改造和创新〔21〕。而这，需要两种不同法制传统之间的逐渐调适或磨合，也是一种制度的博弈均衡。
总之，只要我们稍稍研究一下西方现代市场经济法制的演进历史，就会发现，它是资本主义“自发扩展秩序”（借用哈耶克的说法）的法制反映。因此，这种法制的行之有效，乃是必然的结果。但是，这无法证明在其他国家（包括我国）同样有效〔22〕。如果一味认定在我国同样有效，则可能导致法制建设上的先验论〔23〕。
除了法制移植的观点以外，近来学者又有所谓“与国际接轨”的说法，可是提出这一构思的学者并无具体、详尽的阐释。应该说，这一观点的提出，在某种程度上讲是为了避免“全盘西化”或“西方中心主义”的嫌疑，也是各国经济、政治交往日趋密切的反应。然而，笔者认为，这一看法有点似是而非。对此，我们可以提出如下问题：当前的国际社会存在一种法制之“轨”吗？它又是一种什么样的国际法制之“轨”呢？实际上，当前国际社会的各种冲突和纠纷，尽管原因多种多样；但是，各国法制的差异肯定是其中之一。再者，就目前的国际法律秩序而言，我们可以借用美国法人类学家霍贝尔的说法，它还是多元杂存的“部落”时代〔24〕。
那么，什么是我国市场经济法制建设的可能途径呢？
首先，我们必须突破对于法制的法律实证主义定性。在我国法学界，人们习惯于从法律实证主义的角度来理解法制；从而把法制局限在国家正式制定的法律范围之内。这种思维方法导致的一个必然结果，就是忽略我国市场经济运作过程中逐渐形成的行为规则以及传统社会的某些有益制度〔25〕；所以，在法学界鲜见有关的民间习惯规范的调查（晚清和民国时期倒是常有）和分析。事实上，在我国市场经济建设的初创时期，某些非正式的经济规则具有极为重要的制度意义，这是现代制度经济学家反复阐明的问题〔26〕。对此，也许学者会提出反驳意见，认为：这些非正式的行为规则（例如习俗、惯例等）具有太多的非理性因素，从而与上文提出的关于现代法制的基本界定-形式合理不相吻合。这，固然不错。但是，现代法制的所谓形式合理，它的根本目的在于提供一种行为“预期”，而非“为形式而形式”的追求。实际上，绝对地、教条地追求法制的形式合理，本身就是一种非理性的观点，甚至法制的过度形式主义，也是一种非理性的东西。在此问题上，辩证思维是非常必要和有益的。非正式的规则，同样可以提供一定程度的行为预期。再者，任何法制的形式合理的获得，均有一个发展过程。所以，我们可以对这些看似非理性的习惯规则予以充分的学理检讨，对其进行规范和界定，使之获得形式合理的特征，从而成为我国现代法制建设的具有生命力的“本土资源”〔27〕。
其次，我们必须正确理解关于法制形成的理论。诚如学者所说：“市场经济的实质是一种人类合作的扩展秩序。”〔28〕这一制度秩序的来源就是人们在日常经济交往过程中逐渐达成的“公共知识”。那么，这种公共知识又是如何形成的呢？汪丁丁先生认为：其一，它是在博弈进行之前的信息交流当中建立起来的某种共识或游戏规则；其二，它是博弈者们从事前存在的一些“习俗”当中学到的；其三，它是由博弈者们所在的文化环境提供的〔29〕。法制作为一种公共知识，同样具有这一特性。正是在这个意义上，我们才能很好地理解恩格斯对法制形成的概括，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便变成了法律。”〔30〕对此，马克思也有类似的看法，他说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”〔31〕虽然恩格斯和马克思讲的是人类社会早期法制的产生法则，但是，也可用于法制的一般发展、变迁规律。这说明，任何法律制度都是逐渐发展、变迁和完善起来的，它本身就是一种传统。历史地看，西方现代资本主义或市场经济法制也是这一过程的产物，它经历了漫长的历史演化〔32〕。值得注意的是，我国学者之所以提出法制移植的观点，部分原因是对现代法制建设的急切心态，所谓“一万年太久，只争朝夕”（语）是也。
最后，我们必须重新思考“成熟一个制定一个”的法制建设途径。在1992年邓小平“南巡”以前，我们对于法制建设的基本方针是强调“成熟一个制定一个”。对此，邓小平也曾经说过：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条……”〔33〕这一特别强调“实践、试验和反思”的关于我国法制建设的基本思路，是与我国“渐进改革”的方案完全一致的；并且，从根本上讲，这一法制建设策略也是与法制发展规律一致的，更是与人类逐步演进的理性认识能力相适应的〔34〕。而自1992年以后，我国法学界出现一股法制建设的“过热”心态，不少学者提出全面移植西方法制，而且主张“超前”立法，意欲一夜之间制定洋洋可观的法制体系，并且以之规范和催育市场经济。这，完全是一种脱离时间和空间“语境”的浪漫想法；也可以说是一种非理性的想法。总之，无论是从法律作为一种“地方性知识”〔35〕，还是法律作为传统演进的产物，还是我国渐进改革模式，抑或是人类有限的理性认识能力出发，所有这一切都告诉我们这样一个事实和道理：在我国迈向现代法制的途程中，“成熟一个制定一个”的稳健扎实的方法与途径，是切实可行的；另外，我们知道，法制建设的根本目的是为了规范人们的行为，而非仅仅为了提供一套形式完善的规则体系。因为我国的现代法制建设，在本质上是我们面对各类生存问题（当然也包括市场经济建设）所作的回应，在此意义上讲，法制在本质上具有滞后性的特证〔36〕；也因为现代法制在本质上就不是按照人类理性可以“生产”出来的“物品”，它是人们在博弈均衡状态下的行为规范〔37〕，笔者以为，通过这样一种渐进的法制建设方法与途径，一方面，可以反思那些逐渐形成的有关市场经济的行为规则；另一方面，可以保证已经制定的法制能够得到实现。（当然，我们并不排除学习和借鉴本文现代法制）。这里，在中国法制的本土资源与西方的现代法制之间，也可通过博弈达成均衡；最后就是在中外法制之间“磨合”。通过这样的方法与途径，所谓具有中国特色的市场经济法制才能成为一个切实可行的预期；或者说，我国将来的法制形态与西方现代法制之间，仅仅是一种“家庭类似”〔38〕。
综上所述，笔者认为：其一，作为现代法制的“理想类型”，可以成为我国现代法制建设的基本目标，但是，必须清楚地认识到，这一法制目标主要是在总体上的预期，用以克服我国传统法制在形式合理与价值关怀方面的缺陷；此外，在具体内容方面，应该充分考虑我国的具体国情，认真利用我国法制的本土资源。其二，在我国目前的现代法制建设进程中，营造一个现代法制赖以生存的市民社会基础也是非常重要的〔39〕；这是因为，一个真正的现代法治社会，仅仅拥有市场经济是远远不够的〔40〕。其三，就法制体系而言，我们可以采取法典、单行法规和判例的体系结构，这里，单行法规和判例的作用应该予以充分的考虑和重视。因为“成熟一个制定一个”的法制建设策略，从根本上讲，有赖于单行法规和判例制度。就此而言，中国的法制建设完全没有必要预先设定一条法典法或判例法的道路；也许，近期当以单行法的道路更为可取。此外，我们可以附以判例法以及“试行法”的方法途径，来形成我国现代法制的规范体系。总之，社会生活的现实，才是最终决定我们究竟采取何种方法途径进行立法定制的内在动因。这，又有待于程序法制的改进和完善〔41〕，与此同时，也有待于司法官员素质的全面提高。
注释：
〔1〕马克斯。韦伯通过他的恢弘阔大的比较宗教社会学（或世界文明比较）研究，最后认定现代意义上的资本主义只能产生于西方社会的结论，根本原因在于其他社会缺乏一种资本主义的宗教伦理精神。参见韦伯著，于晓译：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版。必须注意的是，诚如季登斯所说：“韦伯关心的是现代资本主义在欧洲的最初发展，而不是在其他地方的采用。”转见抗之：《一苇集》，北京三联书店1991年版，第181页。而从现代法制的角度看，韦伯实际上是认为：现代法制是西方文化整体结构的产物，所以具有独特文化意蕴和性格。
〔2〕简要的讨论，参见罗荣渠：《现代化新论-世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第14页；详尽的分析，参见布莱克著，段小光译：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版；其他的有关论著很多，此不枚举。
〔3〕有关这一问题的讨论，参见前引韦伯书的“导论”，第4—19页。
〔4〕韦伯的比较宗教社会学的研究，就是旨在阐明西方社会具有特殊意义的宗教伦理和理性传统，并且以此证明现代资本主义产生的文化根源。简要的评论，参见丁学良：《韦伯的世界文明比较研究导论》，《中国社会科学》1987年第1期。
〔5〕苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第91页；亦见前引韦伯书“导论”。
〔6〕前引韦伯书，第5页。也有学者提出不同的看法，例如，美国哈佛大学法学院霍维茨教授认为：现代化进程可能导致形式法制规范的可预测性的减弱。参见季卫东：《面向二十一世纪的法与社会》，《中国社会科学》1996年第3期。
〔7〕简要的分析，参见前引苏国勋书，第229—232页。
〔8〕例如，对于资本主义经济发展具有至关重要意义的契约法，在英国就是一个逐渐朝着法律“形式合理化”方向发展和完善的非常明显的例证。有关的讨论，参见约翰。伊特韦尔等主编：《新帕儿格雷夫经济学大辞典》第1卷的辞条“CommonLaw”（阿蒂亚著，原译为“习惯法”，法学界一般译为“普通法”），经济科学出版社1992年版，第545—548页。
〔9〕资本主义与市场经济是两个既有联系又有区别的概念，前者不仅内涵更为复杂，而且难以界定。简要的分析，参见德国学者科斯洛夫斯基著，王彤译：《资本主义的伦理学》（第二版序言），中国社会科学出版社1996年版；法国年鉴学派史学大师布罗代尔认为：资本主义与市场经济具有地位和本质的不同。参见费尔南。布罗代尔著，顾良等译：《资本主义论丛》，三联书店1997年版，第3页。笔者在此联用，主要是因为两者在经济活动过程中的基本规则相通这一点；例如，经济行为的“可计算性”和“可预测性”；尤其是法律的“形式合理化”方面。
〔10〕华裔学者黄仁宇指出：“资本主义是一种现代化的社会，它能够将整个的社会以数目字管理。因之社会里的成员，变成了很多能互相更换的零件；更因之社会上的分工合作可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作。”黄仁宇：《放宽历史的视界》，允晨文化实业股份有限公司1988年版，第135—136页。
〔11〕有关的分析参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第168—177页。
〔12〕有关美国批判法学运动的详尽研究，参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战-美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版。
〔13〕有关后现代法学思潮的讲座，国内的文献较少，参见前引季卫东文；另见朱苏力：《后现代思潮号中国法学和法制》，朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。
〔14〕参见前引季卫东文和朱苏力文。
〔15〕关于现代法制中形式合理和价值基础的分析，参见日本学者川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》第二章“市民社会中的法与伦理”，中国政法大学出版社1994年版，第3—49页。
〔16〕韦伯认为：虽然古代世界曾经普遍有过资本主义；但是，这一经济始终没有占据主导地位。参见韦伯著，黄宪起等译：《文明的历史脚步-韦伯文集》，上海三联书店1988年版，第31—32页。另外，韦伯的世界文明比较研究的根本旨趣，就是为了证明资本主义作为一种系统结构，是西方文化的特殊产物。相反，在中国古代，之所以没有产生资本主义，原因就在于缺乏社会基础和文化精神。参见韦伯著，洪天富译：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版。布罗代尔也曾指出：就初级市场组织而言，中国是最为完善的；然而，中国没有产生资本主义；原因在于国家不断阻扰资本主义的发展。参见前引布罗代尔书，第77页、第98页。
〔17〕有关的讨论，参见拙文：《社会主义市场经济的法哲学思考》，李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页。
〔18〕日本学者小岛武司认为：日本是一个典型的法律全面移植的成功例子。参见小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，沈宗灵主编：《比较示学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第52页。
〔19〕参见勒纳。达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第506页。
〔20〕参见多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，《东亚法律。经济。文化国际学术讨论会论文集》，中国大百科全书出版社1993年版，第269页。日本学者棚濑孝雄指出：“日本社会的双重结构实际上导致了一种”没有现代的现代化“，即制度形式上的变化并没有真正引起精神上的变化。其结果是日本缺乏一个统一的价值核心，这种空洞是按照情境需求而临机应变地加以填充的。参见前引季卫东文。
〔21〕参见拙文：《从比较法律文化看法律移植》，《学术研究》1995年第5期。
〔22〕制度经济学家指出：“至少外部制度安排的有关信息受到既定制度的‘过滤’（如习惯的影响）。从更一般的意义上讲，任何制度创新或‘移植’的未来结果，均会由于信息不完备和环境差异而具有程度不同的不确定性。”张宇燕：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第299页。从这个意义上讲，从来就没有什么简单的、单纯的制度移植。或者说，“移植”两字在根本上就是属于用词不当；在这个意义上，笔者认为完全可以放弃法制移植的说法。
〔23〕参见朱苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，前引朱苏力书，第87页。
〔24〕美国法人类学家霍贝尔指出：当今正是世界法律体系形成的时代；但是，它仍然处于“世界范围内的原始法”时代。参见霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第371页。
〔25〕例如，我国近年恢复的典当制度，农村当中逐渐复现的“会”的习惯制度等，都是可以通过现代法学的梳理加以规范化，从而溶入现代法制的。
〔26〕这一方面的文献非常之多，简单的讨论，参见张雄：《习俗与市场-从康芒斯等人对市场习俗的分析谈起》，《中国社会科学》1996年第5期。
〔27〕有关的讨论，参见朱苏力：《变法，法治及本土资源》，前引朱苏力书，第3—22页；在朱苏力的这部著作中的许多地方对此问题均有不同程度的涉及。如果从制度经济学的眼光看，制度变迁和创新往往受到既有制度、传统和文化心理等诸多因素的制约，它有一个“路径依赖”的问题。这一方面的论述，可以参见美国经济学家诺思著，刘守英译：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版。就此而言，任何法制的变迁和创新“都是因地制宜的制度创新”。参见：《经济学理论和“屠龙术”》，《读书》1997年第3期。
〔28〕汪丁丁：《“市场经济”的道德基础》，参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。
〔29〕汪丁丁：《从“交易费用”到博弈均衡》，参见汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，中国社会科学出版社1996年版，第35页。
〔30〕《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539页。
〔31〕《马克思恩格斯选集》第25卷，人民出版社1974年版，第894页。
〔32〕陈方正先生认为，欧洲现代法制的历史源头可以追溯到两河流域苏美尔人的《乌尔纳姆法典》和《利比特。伊斯特法典》，有着4000年的历史。参见陈方正：《法律的革命与革命的法律》，《二十一世纪》（香港）1996年8月号。
〔33〕《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第137页。
〔34〕哈耶克教授认为：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”哈耶克著，刘载锋等译：《不幸的观念》，东方出版社1991年版，第24页。该书对人类理性、制度演进与传统之间的关系，有精辟独到的分析，也可一并参阅。
〔35〕参见克利福德。吉尔慈著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，梁治平编著：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第130页。
〔36〕根据英国历史法学派的代表人物亨利。梅因的说法，法律从根本上是落后于社会生活本身的发展的，他说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”参见梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。我国思想家梁漱溟先生也说：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。这个事实，经济很居重要。社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”参见《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页。又说：“政治制度以及它的详细条目也须”从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。“前引梁漱溟书，第390页。梁漱溟先生的观点虽然有点绝对，但是，他的看法还是有道理的。现代制度经济学家在研究制度问题时，持论也同。张宇燕认为：”制度既是人类应战的结果，同时又是能否成功地迎接进一步的挑战的先决条件。“前引张宇燕书，第17页。还说：”制度是历史进程中人类行为的沉淀物。“前引张宇燕书，第117页。
〔37〕汪丁丁：《制度成本，博弈均衡与知识结构》，前引汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，第35页。
〔38〕“家庭类似”是奥地利哲学家维特根斯坦的一个重要概念。有关的分析，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题-维特根斯坦后期哲学的扩展研究》，广东人民出版社1995年版，第44—63页。其实“理性类型”“与家庭类似”在方法论上也有相通的地方，有关的比较分析，参见同书，第96—115页。
〔39〕有关的讨论，参见拙文：《西方市民社会与现代法制建设及启示》，《政法学刊》1995年第3期。笔者近期又草成长篇论文：《中西比较：市民社会与现代法制的成因-一个历史社会学的解释》（特刊），对此问题有所分析。
西方法律文化的基本特点篇4
【摘要】modeofmodernizationoflegalconsciousness，linkswiththeprocessoftraditionandmodernity，domesticcultureandforeignculture，reflectsthecharacterofparadigm，anditalsomanifestsitselfeverynationalcharacteristicsofmodernizationoflegalconsciousness.what'smore，itisacomprehensiveconception.Bysomestandard，themodesofmodernizationoflegalconsciousnesscanbepided，butofalldifferentcriteria，theyhaveacloserelation.Viewedfromtraditionandmodernity，itcanbepidedintomodesoftraditionaltransformation，ofriftbetweentraditionandmodernityandofreconstructionoflegalconsciousness.Fromtheimpetusofmodernizationoflegalconsciousness，itcanbepidedintothemodesoftheinner，theouterandthemixedofthem.
【关键词】法律意识/现代化/模式legalconsciousness/modernization/mode
【正文】
法律意识现代化之模式是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”[1](p.292)因此，法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。
一、法律意识现代化模式之探讨
关于和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化[2]；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。[3](p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。[4](p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和为代表的共产主义模式。[3](pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式[5](p.67)等等。
我们认为，理性把握和确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：
第一，从意识化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。
第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。
二、法律意识的传统与现代性
传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”[6](p.5)因之，在法律意识现代化的中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。
现代法律意识是以现代商品市场和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以经济和专制为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”[7](p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”[8](pp.572-573)
法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”[9](pp.3-4)根据这一心原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。从民族法律意识发展过程来看，传统法律文化的模式结构是传统法律意识的原始“格局”，由于受到新的社会因素刺激，它首先试图将这些新的因素纳入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成为传统法律文化观念体系的一部分，这就是传统文化的“同化”功能在起作用。但是当现代法律文化观念和意识作为新的刺激因素与原有的传统法律文化体系不相容，乃至相冲突的时候，传统法律文化观念的“格局”的同化功能就失灵了。这时，传统法律文化观念体系的“调节”功能就开始发挥作用，试图通过调节以协调、整合和解决两者之间的冲突。但是，社会意识调节功能的发挥必然导致传统的法律意识体系发生变形，乃至解构。民族心理调节功能发挥作用的过程，就是传统的文化观念因素和新的文化意识因素重新整合的过程，也就是构建新的现代法律意识体系的过程。在这种民族法律文体体系的“同化”和“调节”的过程中，法律意识也就逐步走向现代化。因之，传统的法律文化和法律意识在现代化过程中具有十分重要的意义，它是法律意识现代化的基础和起点，对法律意识现代化之模式具有重要的。
但是，由于各国文化传统的不同，法律意识化的具体条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。
传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统文化观念和法律文化自身的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对法律现象的和思考。从古希腊法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行术语为特征。”[10](pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。
传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。
而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。
三、传统文化与外来法律观念
根据一个国家或民族法律意识化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。
所谓内发型是指本国的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国其先进经验，受异域法律文化的，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：
第一，近代商品在本国前近代社会的产生和是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体和考察了商人怎样在西方的不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。[11](p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。
第二，市民社会与国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。
第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定的合理。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”[2](pp.11-30)
第四，它与利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般的角度提出了化和意识现代化的两个条件。“第一种条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西学传统的关键。
与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：
第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。
第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。
第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。
混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：
第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。
第二，本国内部的化力量是这些国家和地区意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”[3](p.562)如随着法律文化现代化的进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。
第三，在混合型法律意识现代化模式中，西律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。
【】
[1]邓小平文选（第3卷）[m]．
[2]吕世伦，姚建宗．略论法制现代化的概念、模式和类型[a]．法制现代化（第1卷）[C]．南京师范大学出版社，1995．
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西方法律文化的基本特点篇5
【内容提要】法律意识现代化的模式是世界不同国家在法律意识现代化过程中解决传统与现代、本国传统与外来文化影响的关系的过程中所体现出来的范式特征，是法律意识现代化的民族特色问题。它是一个综合性的概念。划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，但各种不同角度的模式划分具有兼容性。从传统与现代性的关系来看，它可以分为传统变异型、传统与现代断裂型、法律意识体系重构型；从法律意识现代化的动力来看，它可以分为内发型、外发型、混合型。【英文摘要】themodeofmodernizationoflegalconsciousness,whichlinkswiththeprocessoftraditionandmodernity,domesticcultureandforeignculture,reflectsthecharacterofparadigm,anditalsomanifestsitselfeverynationalcharacteristicsofmodernizationoflegalconsciousness.what'smore,itisacomprehensiveconception.Bysomestandard,themodesofmodernizationoflegalconsciousnesscanbedivided,butofalldifferentcriteria,theyhaveacloserelation.Viewedfromtraditionandmodernity,itcanbedividedintomodesoftraditionaltransformation,ofriftbetweentraditionandmodernityandofreconstructionoflegalconsciousness.Fromtheimpetusofmodernizationoflegalconsciousness,itcanbedividedintothemodesoftheinner,theouterandthemixedofthem.【关键词】法律意识/现代化/模式legalconsciousness/modernization/mode【正文】法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”(p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。一、法律意识现代化模式之理论探讨关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。(p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。(p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的主义模式。(pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式(p.67)等等。我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。二、法律意识的传统与现代性传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”(p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。现代法律意识是以现代商品市场经济和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”(p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”(pp.572-573)法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”(pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”(pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。三、传统法律文化与外来法律观念根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点：第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。(p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”(pp.11-30)第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点：第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点：第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”(p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。【
西方法律文化的基本特点篇6
［关键词］电影；思维；永生；自律
世界各国的文学作品和电影作品中都有关于永生题材的描写，但每个文化中对于这一题材所描述的具体细节是存在着很大差异的。在这一题材的众多变体作品中，吸血鬼题材的文学作品以及电影作品首先出现在西方国家。吸血鬼在某种程度上，代表着西方文化中的一种永生理论。目前虽然国内的电影领域中已经开始了关于这种题材的模仿，但结果却并不令人满意。毕竟中西方的传统思维理念或者说思想根基是存在着差异的，每种文化当中诞生的具体艺术题材或主题，可以说都是具有特定的精神内涵性的，仅仅是表面的模仿，并不能确切地抓住这一特定题材所包含的具体理念的本质。关于永生的概念，在中西方的电影拍摄作品中各自存在着很好的案例并且体现出了自己文化中对于这一思想的理解。在西方的电影题材中，这一主题的设定主要包括吸血鬼与狼人系列以及魔法系列两大类。我们将在下文分别展开。
一、吸血鬼题材电影的永生理念
西方僵尸（吸血鬼）的题材，可以说是西方文化关于永生理念的一种创造。其主题设定基本上分为两个方面：一是活死人，行动缓慢，思维迟滞；另一类是思维敏捷，动作迅速，以一种人类带有局限性的进化形式存在，然而太阳的能量是其所畏惧的力量。另外，在后一种题材的电影作品中常伴有狼人存在，狼人不怕太阳，但是狼人的不完备性在于变身后“狼”的外表，而这一外表也总是针对性地区别于吸血鬼们始终以“人”的外形出现的形象。换句话说，西方电影作品的永生，至少在吸血鬼题材方面，总是会人为地设定一些结构上或者主角特点以及外形上的遗憾和不完备性，以此来限制与现有生存伦理相悖的这种长生传说。这应该说是体现了一种文学理性，或者说是关于进化自律的思想原则体现。
而在中国，永生的体现，则更多的是一种感性情绪。中国的永生不用通过被咬感染或者其他激烈的过程，确切地说，大部分中国的电影都基本没有出现通过感染而得到永生的生物进化理念。在中国的电影中，自修或者被神所渡，就可以达到永生，而且没有什么限制。中国文化中的永生者虽然有着神界的规范，但是已经变为近神性的永生者还可以通过各种形式来到人间进行生育。这种结构虽然看似比较温和，其实已经违反了自然的发展平衡。
虽然西方有关于神界的电影作品也具有多样性――例如《雷神》，但我们应该看到，西方关于永生的题材是分成两个派别的：神界系列和吸血鬼永生。在这种派别中无论个体的人的先天素质或经验何等完美，但其如果要达到神的永生是相当不容易的，相比较而言吸血鬼只要被咬就可以达到永生的状态。在中国的电影作品中，则完全没有这种生物进化自律原则的体现，中国文化中所认可的永生状态只有一种：永生等于神。也就是说在中国人的文化理想中，永生的状态并不是一种生物学意义上的升华，而是和生物本能相对立的一种神性的体现。而在西方的案例中，我们可以发现，其文化理想中的永生概念是以一种进化的形式出现的，但得到永生的主角一般都具有诸如害怕阳光、不能生育等生理性缺点，而这些因素的设定都是以现实为依据进行的推导。
当然，随着吸血鬼文学的不断发展，也出现个别的以吸血鬼与狼族混合为特点的完美结合，在电影《黑夜传说》中这种案例已经出现，这是一种文学发展到一定程度的必然。但总的趋势并没有改变：以现实科学为依据的限制对于大多数吸血鬼影片是依然奏效的，在这些西方的作品中可以看出在永生的题材中一直存在一种对于其能力的限定，这种限定无论从生理性的缺点还是永生获取的媒介资源的稀缺界定上，可以说都体现了一种人文意识中自觉的自律意识。
二、魔法实施的限制与自律
源于科学，讲究依据与媒介的这种自律表现，同样也体现在关于西方魔法的电影题材中。西方细致而全面描述魔法的作品中，最成功的要算是《哈利・波特》系列了。在西方的理念中都要借助如魔杖、魔戒等媒介进行魔法实现。也可以这样理解：在西方文化中，如果人们要实现某种超自然的能力，就要有某种媒介与限制。这种以现实为依据来平衡文学作品的世界的叙事结构特点，在某种层面上反证了西方人文意识中的自律特点。
而国人则是另一种思维，国人电影的魔法是不需要任何媒介的。如果想实施法术，随手一指便可轻松地实现。并不考虑什么生物进化的自律原则或者现实世界中魔法的实现可能有多大，或者说魔法怎样才能实施。这种对待魔法实现的不同性思维只是中西思想差异的另一个显现点。在这种思想差异的影响下，一些物质性的创造被西方人所重视并在工业时代把这种重视的文化心理外化，出现了很多诸如火车、汽车、飞机等具有物质技术性的新型发明。中国人发明了火药，但西方人却利用这种发明或者物质媒介二次创新，发明出了火枪和大炮，相比之下，中国人一直停留在火药的原始应用和伦理应用的层面上，这些都是中西方思想差异不同所造成的。而西方电影自律性的体现，在文学创作的层面上，这种自律性的结构安排丰富了电影情节，使电影的表现形式多样化，影片的结构从而也变得比较深入细致；在作品欣赏角度层面，这种安排更有利于观众视野，有利于观众把自身对常态生活的经验应用在影片制造的世界观当中，从而加强了观众的代入感，有利于影片在受众层面的影响。
可见，文化习惯的不同导致对待周遭世界的角度和理解也会出现不同，在西方的理性文明的指引下，其对待自然对待科技的心理越加明显。在近现代的文艺作品中，很多西方作家都会有意识地描写一种科幻类的情节，这也可以说是一种理性主义对未来的前瞻性思考，但这些文学作品的架构都建立在科学理性与自律的基础之上，使得受众在欣赏的同时可以用自身的生活经验进行观照，实现了一种真实意义上的审美过程。而中国的文艺作品一方面本身对未来或科幻类的情节描写过少，另一方面，在传统的文化空间中，因不具备自律的文化意识，所以在神怪类作品中往往不具备自律的结构，主角非神即怪，在受众的欣赏层面上形成不了真实的观照，人们只能通过想象的二次创作来体会作者的意图，进而体现出了一种非真实的审美过程。我们比较这二者之间的差异，不仅在文学领域中可以得到很多有益于现代我国文艺创作的经验性知识，而且还可以得到更大层面上的经验。这种西方自律意识的体现，在一定程度上完全是与其社会环境、文化环境以及教育环境相关的，只有从更宏观的角度看待这一问题，才能把握住其产生的历史和现实原因。
三、电影作品的自律与环境
西方电影作品的自律理念，源于很多他们生活的环境。例如西方国家关于法律对商业欺骗惩戒的力度，迫使商家显示出一种表面的“诚实”，商家会出现一种很明显的自律意识。而对比之下，当外国商品的诚实理念来到中国，则会大打折扣。前不久的耐克鞋风波，因为打假者王海的介入，中国消费者才得到所谓诚恳的“道歉”。从这一点上可以看出，什么样的思想环境就会出现什么样的社会现实。西方的思维环境是在一种科普、理性与惩戒的环境中生成的，因此他们的理念就体现为更加理性的、更靠近科学的程度。从另一个角度而言，西方的文艺作品因为更多地借鉴了他们所受到的教育和知识，并不自觉地把自己的知识经验和教育背景，以一种惯性思维的方式加入到自身的作品创作中。这就可以很好地解释了为什么我们所看到的西方关于吸血鬼题材的电影，其永生的机制要受到限制的原因。同样我们也可以理解西方概念的魔法实现是需要媒介才可成立的，而这些情节的出现也就是我们所提到的自律在文艺作品中的一种自觉体现，即以符合现实逻辑的形式展开吸血鬼和魔法实施的电影情节。
这是一种基于物理进化科学依据的自律，是把现实科学的成果进展在文学作品中的应用，从生物发展的角度进行的幻想和逻辑推理的混合体。实际上是体现了一种寻常思维的惯性，即平日生活思想模式的延续。
西方的自律原则，或者说理性精神，只能是在一个阶段的讨论。我们不能说在奥古斯汀前，圣经理论与上帝之间描述的不完备，从而否定西方一贯存在的理性精神。因为任何一种理论都有一定的局限性，其规律的适应性也只在特定范围内有效。在现当代的西方文艺作品中，虽然描写的情节或者设定的历史时期是中古时代或近代历史时期等，抑或如《暮光之城》把时间设定在当代，但所有的故事里体现的自律应该说是西方文艺复兴之后，资产阶级的商业文明体现的科学与理性以及公平自律精神在当代的文学体现，这种现象就可以认定为一种在一个阶段的文艺对社会现实的反映。
而单从西方电影自律性而言，吸血鬼题材以及西方魔法实施的限制，都在一定程度上显示了中西方教育与管理理念的不同，从而造成电影文化的差异，并同时丰富了电影文学作品的内容。这种差异，大可不必去强求统一性。西方电影的自律，可以让我们的欣赏视角转移到在一定范围的限制下对永生和魔法进行想象，而对于中国电影，我们可以完全不必考虑这种限制，这是两种审美角度，大可不必去强求地模仿。中国没有相应的环境，很难拍摄出优秀的西方诸如永生与魔法等题材的特，在这方面《僵尸新战士》可谓是较为典型的反面例证。这种形式上的模仿从而导致的内涵上的空洞，主要原因是缺乏对于西方电影背后自律等因素的了解，因此要想拍摄出更有深意的优秀电影作品，还是应该从精神本身的角度进行研究，而电影形式仅仅是体现一种精神的一个特定层面。
四、结语
从西方电影中的一些吸血鬼或魔法题材等素材中，我们可以分析出其中蕴含的一种贯穿了西方社会文化特点，尤其是文艺复兴之后资产阶级社会长期形成的社会自律意识。这种自律的体现，在文艺作品的结构中体现在了情节的逻辑性的完备以及主角的能力的限制特点，这是这种文艺的自觉，说明了西方社会长期形成的理性精神，并在文艺作品中尤其是在针对理性因素进行反向构架的魔法类作品中，依然可以从深层的角度完整地体现了其所蕴含的对历史和社会积极的力量。我们在观影的同时可以察觉这种西方因素的客观性对我国文化建设的益处，并加以融合，最终实现文化的超越发展。
［参考文献］
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西方法律文化的基本特点篇7
倾注了伯尔曼四十多年心血的《法律与革命》，集其在中世纪早期罗马法和教会原始材料以及在知识传播中的近五十年认真批评性的学术成就，将一个西方法律传统的历史清晰地归纳整理出来了。伯尔曼这部洋洋洒洒70万字（据中译本）的巨著为人们（特别是为正在思考法治问题、探索法治之路的中国人）解读西方法治提供了独特的视角。
一、西方法律传统的特征
伯尔曼的研究分为两个部分：第一部分称为教皇的革命和教会法；第二部分是西方世俗法律制度的形成，即关于西方封建法、庄园法、城市法、商法和王室法的形成。贯穿全部研究的主题是：宗教法是最早的国际性法律体系，它对全部西方法律制度具有根本性的影响。我们循着伯尔曼的思路，先把握他对西方法律传统特征的表述。
（一）西方的界定。伯尔曼在导论部分开宗明义地宣称，他要讲述的是一种被称为“西方的”文明。这种文明发展出了独特的法律制度、价值和概念，并被有意识地相传了数个世纪，由此而开始形成一种传统。何谓“西方”包括西方文化，自然成为《法律与革命》一书首先重点讨论的问题。在伯尔曼看来，西方是不能借助罗盘来找到的。地理上的边界有助于确定它的位置，但这种边界时时变动。西方是具有强烈时间性的文化方面的词。它意指历史的结构和结构化了的历史两个方面。伯尔曼强调，在1050——1150年之前的欧洲和此后的欧洲政治之间存在着根本的断裂。他指出，像欧洲历史的大多数研究者所做的那样，在开始叙述格列高利改革，授职权之争和通常所谓的中世纪盛期或12世纪文艺复兴之前，研究者必须从下列内容开始：凯撒的高卢战争，日尔曼民族对罗马帝国的入侵，法兰克君主制的兴起，查理曼和阿尔弗列德大帝。从而，尽管某些人听起来可能感到奇怪，欧洲的日尔曼民族仍然是前西方的。伯尔曼的结论是：西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。至于西方文化，它的每一种古代成分都经受了与其他文化相结合在一起产生一种世界观。例如，希伯来文化、希腊哲学和罗马法原本不相容，但11世纪后期和12世纪前期的西方都将所有这三者结合在一起，并由此对其中的每一种成分进行了改造。
（二）广义的法律概念。伯尔曼认为，像“西方”这个词一样，“法律的”一词也有其历史。法律曾被定义为“源于制定法和法院的司法判决”的“规则体”。然而，对于囊括西方历史上各个时期全部西方国家法律制度的任何研究和对于不仅关心书本上的法律而且关心实际运作的法律的任何研究来说，这样的定义都过于狭窄，因而遭到了伯尔曼的批评。伯尔曼指出，实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。它包括有时称为“法律过程”的东西。伯尔曼认为，把法律概念界定得过于狭窄有碍于对西方法律传统的产生和西方历史上数次重大革命对这种法律传统的影响的理解以及对这种传统现在所处的困境的理解。因而，他主张一种广义的法律概念。他强调，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理，它还是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有权文据）和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。这一广义的法律概念为伯尔曼分析了西方法律传统的特征提供了行之有效的方法论工具。
（三）西方法律传统的特征。伯尔曼提醒人们注意以下两个主要的事实：第一，从11世纪后期和12世纪起，除以革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉过程被认为不仅仅是一个过程，而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命，如1917年的俄国革命、1789年和1776年的法国革命和美国革命、1640年的英国革命和1517年的德国宗教改革运动，最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击。在伯尔曼看来，虽然欧洲各国的法律制度从16世纪开始变得越来越具有民族国家的色彩而更少全欧洲的色彩，但它们都保留了西方的特征。这些共同的东西就是教皇革命后得以形成的西方的法律传统。伯尔曼指出，欧洲各民族的法律制度中存在许多共同的纽带，都具有某些基本的分类方式。例如，它们全都在立法和司法间保持一种制衡，在司法中，全都在法典法和判例法之间维持一种均衡。它们都明确作了民事法律和刑事法律的划分。它们全都根据行为、故意和过失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪。它们全都把民事之债明确或不明确地划分为契约、不法行为（侵权行为）和不当得利（准契约）。存在着共同的政策和共同的价值。
伯尔曼将西方法律传统的特征概括为以下10个方面：
1、在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。
2、与这种鲜明区分相关联的是以下事实：在西方法律传统中，法律的实施被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。
3、法律职业者都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训。
4、培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。
5、在西方法律传统中，法律被设想成为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个实体，这个实体被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展。
6、法律实体或体系的概念，其活动取决于对法律不断发展特征即它的世世代展能力的信念，这是一种在西方所独有的信念。法律体系只因它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来。
7、法律的发展被认为具有一种内在的逻辑；变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化型式的一部分。法律不仅仅是处在不断发展中，它有其历史，它叙述着一个经历。
8、法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。自12世纪起，所有西方国家，即便处在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想也一直被广泛讲述和经常得到承认。
9、西方法律传统最突出的特征可能是，在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正因为这样，才使得法律的最高权威性成为必要和变得可能。而法律的多元论则根源于基督教教会政治体和世俗政治体的区分。
10、西方法律传统思想于现实、能动性与稳定性以及越超性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系周期性的剧烈冲击。不过，这种法律传统毕竟存活了下来，甚至由这些革命所更新，这种法律传统比作为它组成部分之一的任何一种法律体系都要大。不过，按照伯尔曼的说法，西方法律传统中的10个特征只有4个即前四个仍然构成西方法律的基本特征。
关于前四个特征，伯尔曼指出，罗马法传统具有西方法律传统的上述特征，而当代许多非西方文化则不具有这些特征，11世纪前通行于西欧日耳曼民族中的法律秩序也没有表现出这些特征，他们为西方所独有。而属于西方法律传统的后六个特征在20世纪后半叶特别是在美国全都受到了严重的削弱。某些人相信这种危机甚而在实质上导致了西方法律传统的终结。这里，伯尔曼再次表达了他在《法律与宗教》一书中所流露出来的担忧，“西方人正经历着一场整体性危机……。我们的全部文化似乎正面临着一种彻底崩溃的可能。”伯尔曼的一个一贯观点是，西方法律传统已处于危机之中。而期望通过寻根溯源，探索摆脱危机的途径也是伯尔曼创作的基本动机和动力。对我们而言，伯尔曼对西方法律传统形成机理的分析也许更具启发意义。
二、西方法律传统的生成机理
卓越的法律史学家梅特兰曾经有句名言，“十二世纪是一个法律的世纪。”同样，伯尔曼也将西方法律传统的形成期定位于11世纪末至12世纪末。伯尔曼指出，在11世纪后期和12世纪早期以前的阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成为独特的结构。法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。它还没有从整个社会的母体中“挖掘”出来。只是在11世纪末和12世纪早期及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国的城市和其他世俗政治体中被创立出来。
与泰格、利维突出资产阶级的兴起对西方法律传统形成的作用不同，伯尔曼则强调了教皇革命的意义。他指出，11世纪后期和12世纪早期，专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”，在西欧各国纷纷产生，这种发展的主要动力在于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治。这是一场由教皇格列高利七世在1075年发起的革命。将教皇革命及其所引发的教俗两个方面一系列重大变革视为西方法律传统得以产生、发展的基本因素，是伯尔曼的不同凡响之处，也正是他的独特贡献所在。
伯尔曼指出，1075—1122年的教皇革命是一次跨越民族的革命，是一次在教皇领导下遍及欧洲的为神职人员利益而反对皇室、王室控制以及封建权贵控制的革命。这一革命的后果之一便是促成了教会法的形成，而它的最大贡献就在于导致了教俗两界的分离，由此所释放出的能量和创造力是极其巨大的。事实上，教皇革命以及西欧社会所特有的政教分离对立的二元结构对西方法律传统的形成的确具有至关重要的影响。
在西欧中世纪，自公元六世纪末教皇上升为政治势力以来，教会逐渐成为一支相对独立的社会力量：在经济上，它拥有面积广大的土地（恩格斯曾指出：在中世纪，教会占有土地几乎达整个西欧的三分之一），有独立的税收权（如什一税、初生税等），在政治上，它有着完备的机制，行使着广泛的管辖权，伯尔曼指出，在格列高利七世之后，教会具备了近代国家的大部分特征。它声称是一种独立的、公共的权威。它的首脑教皇有权立法，而且在事实上教皇格列高利的继承者也颁布了稳定连续的一连串法律；有时他们是以自己的权威颁布，有时他们是借助于召集的教会会议颁布的。教会还通过一种行政管理等级制度执行法律、教皇通过这种制度进行统治，就象一个近代君主通过其代表进行统治一样。更进一步说，教会还通过一种司法等级制度解释和适用它的法律。教会行使着作为一个近代国家的立法权、行政权、司法权。教皇势力的扩张与适应民族国家的产生而出现的王权的加强，导致两者的冲突不可避免，有时甚至异常激烈。为了不至于双方在冲突中同归于尽，教皇与王权不得不谋求一定的妥协。诚如伯尔曼所言，暴力既不能使革命的一方获得最后的胜利，也不能使对立的一方获得最后的胜利。教皇革命以新与旧的妥协而告终。如果暴力是助产士，那么法律就是使小孩最终成熟的老师。……最终的解决方案在德国、法国、英格兰和其他地方都是通过艰难的谈判达成的，而在这种谈判中，所有各方都放弃了他们最激进的要求。平衡最终由法律确立起来。我们可以更明确地说，教权与王权的妥协使得双方在社会中，都不能取得绝对的压倒一切的权威。这无疑为法律取得权威性地位创造了契机。教权与王权的对立为法律具有高于政治权威的至高性提供了必要的条件。伯尔曼指出，在西方，虽然直到美国革命时才贡献了“宪政”一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常承认。人们常争辩说，君主可以制定法律，但不能专断地制定，他应受法律约束，除非合法地修改它。
王权与教权的冲突与战争也为近代民主宪政提供了最初的实验场所。例如，在英国《自由大宪章》（1215年）素来被称为英国最早的宪法性文件，而“无地王”约翰（1199-1216年）之所以签署这一限制君主权利的文件，恰恰是为了联合大封建主、骑士和市民阶级利益。在法国，历史上最早的三级会议的召开也是起因于王权为了在对教权的斗争中获得广泛的支持。1296年，教皇卜尼法斯（1294—1303年）公开反对教会向世俗政权纳税，法王腓力四世则针锋相对，禁止金银出口，断绝了教廷从法国得到了财政收入。为了在与教皇的斗争中获取广泛的支持，法王腓力四世在1302年召开了由僧侣、贵族、第三等级市民的代表参加的“三级会议”，从此“三级会议”成为法国政治生活中的一部分。
在伯尔曼看来，教权与王权的对立使政治权威被分成教会政权和世俗政权两个部分，而这又使多种司法管辖权成为可能。在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争正是西文法律传统最突出特征。伯尔曼指出：“十二世纪初至十三世纪末是西文法律传统成形的时代，它有一个特点，即存在着各种不同的，刚刚建立的法律体系，形成多个司法管辖权并存的局面。许多刑事和民事罪行同时为教会法规和世俗政权的法律所涵盖，比如教士干犯的某些罪行，或俗人与教士或教会财产之间的诉讼，以及俗人之间发生民事纠纷，却向教会法庭求助。而在世俗法律制度方面，某些事情是皇室法庭或封建法庭都有权审理的。另外，违反庄园法的农奴如果逃到城市，一年后可以按照城市法获得自由，并豁免庄园法的追诉。生活在多种法律体系的人，事实上获得了额外多的自由。”
不仅如此，多种司法管辖权的存在也促进了法律的系统化、合理化。教会法体系和世俗法体系的格局，转而导致了在教会法律秩序内部各种世俗法律体系的复合体，而更特殊的则是导致了教会法院和世俗法院并存的管辖权。而且，为了保持复合、对抗法律体系间的复杂的平衡，就必须使法律系统化和合理化。这势必在一定程度上塑造了西方的法律传统。
伯尔曼还特别强调，传统西方法有高级的信念，政治权力机构制订的法律必须服膺高级法，否则不具有效力。国家应根据法律建立——第一部斯堪的纳维亚的法律著作就曾以这样的话开头。同时广泛传播的对法律统治的信念在理论上也是支持依法而治。这种信念即是，国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。伯尔曼分析道，首先，这种信念植根于世界本身服从法律的神学俗条；其次，这种信念植根于对每一种权力都施加了实际和理论限制的世俗和宗教权威的二元性；再次，法律至上的信念植根于在每一个王国内部世俗权威的多元性，尤其植根于王室、封建和城市政治体彼此之间存在的辩证紧张关系。这也是教皇革命彻底性的一面。最后，对法律至上的信念在封建等级中上级与下级之间的相互义务关系密切联系，也与承认中央和地方当局之间以及官方和民众的管理机构之间辩证的互动关系相联系。封臣反抗他的领主的权利和农民基于庄园习惯而享有的权利，在发展出可用以对抗专制权力的法律意识过程中是重要的因素。透过伯尔曼的分析，我们可以看到，依法而治的信念，一方面是因为人们普遍相信上帝是高级法的终极创造者，另一方面也是更为重要的一面，即源于多元权威（以王权和教权为主）相互对抗的社会格局。
三、权力制衡与西方法律传统：现实的思考
西方法律传统通常是指起源于古希腊、古罗马、中世纪、文艺复兴、资产阶级革命，一直到当代垄断资本主义的法律传统，其在不同时期，有着不同的内容：如在中世纪尤其是在11世纪后，西方法律传统表现为多元法律体系的形成，世俗法与教会法的二元论，在世俗法内部还形成了管辖权的多元化；在文艺复兴、资产阶级革命中，西方法律传统又增添了一些新的内容，如自然法的理念，公法与私法的划分、分权与制衡、契约自由、法治、政治多元化、人权等；在当代，西方法律传统又发生了很大的变化，具体如个人本位向国家本位的转变、分权原则的动摇、公法与私法的相互渗透以及一些公私混合法律部门的出现。此外，相对于其他法律传统而言，西方法律传统有以下三层含义：一是实行资本主义私有制；二是法的相对独立性，即不受宗教和其他社会团体的干预；三是法治，法在社会整个调整系统中占主导性地位。
西方法律文化的基本特点篇8
关键词：法律文化法治理念法律资源
法治代表人类文明现代化的趋势，是一种不可阻挡的历史潮流。当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国并没有实现西方现代意义上的法治。由于中国与西方在政治体制、经济基础、文化思想等方面的巨大差异，实现西方现代意义的法治难度太大。如果强行推行，将适得其反，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，不但达不到法治的目的，而且将破坏中国现行社会秩序和行为规则及其法律本土资源，必将付出沉重代价。
一、西方法治思想的演进及西方法治思想的精神实质
1．法治思想的起源——古希腊和古罗马时期。法治观念历史上最早始于卢梭变法，到了亚里士多德时已经理论化。公元前353年古希腊哲学大师柏拉图晚年在其《法律国》中明确提出了以法治国，作为一种未来国家理想方案之一。柏拉图的学生亚里士多德在其著述《政治学》中明确主张法治，并对法治的内容进行了较为系统的论述，论述了法治应当包含两层意思：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。既社会全体普遍遵从良法。亚里士多德认为法治的好处在于，它代表理性统治，能够避免人治的兽性因素，避免人的、热忱和私人情感在执政时引起的偏见和腐败，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值。
2．现代以来的法治思想。现代西方法治思想继承了古希腊古罗马的法治思想，又有进一步的发展。现代英国著名法学家威廉韦德从法治的核心是依法行政角度，阐述了现代意义上法治的多层含义：法治的基本或第一层含义：任何事件必须依法进行，将此原则适用于政府时，要求政府当局必须能够证实自己所做的事情是有法律授权的，几乎在一切场合都必须有议会的授权，否则，就是侵权行为，或侵犯了他人的自由。第二层含义：政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三层含义：对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府之外的法官裁决。第四层含义：法律必须平等的对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。
3．西方法治思想的精神实质。纵观历史至今，西方有关法治的概念和学说，从多个角度描述了法治的含义。始终如一的法治精神实质是：在一个政府与个人平等的社会或者国家中，法律具有至高无上的权威，任何人或者政府、组织都在法律之下遵照法律行事，而这个法律是全体民众的意思，是全体民众自由意志相互妥协的结果，代表人类的正义、良知和文明。
二、中国百余年的法治历程
从1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进方式急功近利的迫使中国法律实现现代化，事实已经证明是不可行的。这百余年并不成功的经历，正是由于中西方在政治体制、经济基层、文化思想等方面的巨大差异造成的，特别是法律文化思想方面，与延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以刑为主”等法律文化传统思想相比，西方法治思想的根基尚不够牢靠。
三、中西法律文化思想的差异
中国传统的法律文化是建立在农耕社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在工业社会商品经济基础上的。两者之间存在的差异从清末西方法律文化传入中国后，中西法律文化开始了最为剧烈的冲突。这场法律文化冲突，折射出中西方不同的政治制度、法律观念、社会价值、伦理道德，人治与法治、权利义务等一系列法律文化之间的具大差异。首先，中西方对“法”的理解存在差异。中国古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方则具有悠久的权利文化传统，他们崇尚法律，认为法律是保护人的权利的工具。其次是人治与法治的区别。中国的传统是人治国，古代中国是一个典型的人治社会，其法律文化是以宗法家长制和君主专制为核心的，其社会是建立在宗法制基础上的，其国家立法的原则和司法实践中定罪量刑的尺度是“三纲”。而西方各国，早在古希腊亚里士多德就比较系统的提出了法治理论，并认为最好的国家是法治国家，法律是人民控制并限制公权力的工具。再次是公法与私法的差异。中国古代的法律一开始就是权力而没有权利，是刑、是律、是治人而不是保护人的。因而被统治者只有义务而没有权利，是治人者食人的工具。而在西方，法律一开始就被区分为公法与私法，分别调整不同的社会生活领域。第四是等级名分与正义、平等的差异。中国二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原则。在国内，封建君主赋予封建贵族、官吏和家长以特殊的法律地位，享受各种法定的特权，即所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”。相反，在西方国家，法律面前人人平等的观念则早已深入人心，早已成为西方各国法律的一项基本原则。西方法律以平等、民主、公正为原则，因此法律内容不会以特权、专制和不公为主要特征，这与中华法系中“以礼入法，礼法结合”的内容有明显的区别。
四、中国传统法律文化阻碍现代法治理念推行
1．中国传统的等级制、等级特权思想根深蒂固，使人治在一定范围存在，甚至泛滥。纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。封建等级制，上下尊卑、界限森严，象金字塔似的层层排列。封建等级特权表现在：专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人；封建社会中权利、自由和社会存在的每种形式都表现为一种特权，贵族等级为维护特权而斥责人的自由，剥夺人民的基本权利；封建统治阶级为维护其统治，会用普遍投票的民主原则作为装饰品，甚至也会作某种让步，但不会给予人民以自由和民主。这种封建等级制和等级特权思想与法治国家所要求的平等、民主、权利、自由原则背道而驰，格格不入。
2．中国传统的人治理念是中国法治进程中的极大阻力。以“仁”为核心的儒家思想渗透了整个中国古、近代史。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。这种思想，其不仅用思维置换的方式使我们的思维定式化与较长期的固定化，如传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及。而且，其人性论与天下论的观点更是压抑了中国民主、权利、平等及个人利益意识的形成：儒家学说认为，人之初，性本善；人应该每日三省吾身，以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观则以孝为核心，所谓“百善孝为先”，其主旨在于要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。因此，在儒家思想中，其所关注的是整体性的利益，个体追求则完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义礼治精神输入法律之中，形成了“诸法合体、民刑不分”的高度整体主义法制秩序。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在3．中国传统法律文化带有封闭性，在立法上影响法律移植。中国传统法律在与外界几乎隔绝之下自成体系，即中华法系，它与大陆法系、英美法系不同。由于中华法系封闭性强，当我们进行法律现代化，移植西方法律时阻力较大。一个经历了几千年形成的法律传统在与西方法律文化碰撞时所产生的惯性不是一下能消除的。
综上所述，西方现代意义上的法治在当代中国实现的可能性不大。中国的法治进程是在传统法律文化背景下融入现代西方法律文化的过程，两种法律文化的碰撞，并非以西方法律文化完全取代中国传统法律文化，搞所谓“全盘西化”，但也决非是固守传统文化不变，实行法治，必然要打破传统，融入新观念、新制度，否则，也就无法治可言。全盘移植西方法律，企图一下子实现法律现代化，清末变法证明此路行不通。传统法律文化是一国法制现代化的本土资源。本土资源是任何的一个国家和民族在现代化的过程中都不可忽视的。忽视法律传统和现实的生活规则来构建完全的理想化的法治模式是不可能的。中国政府在改革开放后推进的移植西方法律的法治实践，在中国的城市、农村都受到了很大的挫折：在城市，《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行，而是政府通过行政的方式解决问题——都不是《破产法》意义上的执行；在农村，秋菊的权利通过立法程序制定的移植的法律的并不理会，农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们之外，而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧，以及通过私了来解决他们纠纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面，在国家法的干预下，却成了都“输”的局面，而政府推进的移植法治模式却给他们带来了尴尬。实行法治，移植西方法律是必可不少的环节，但是，我们要坚持中西合璧，取长补短，充分利用中国本土法律资源，发挥传统法律文化的积极作用，克服其消极影响，以利于我们建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。
1999年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过决议，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入了《中华人民共和国宪法》。建设社会主义法治国家，已是中国最根本的治国方略。我们应当发扬传统法律文化思想精髓，注重利用中国本土的资源，从中国实际出发，与西方现代法治思想融合，加强民主监督，孕育出中国式的现代法治思想，逐步建立和完善中国社会主义法治。
参考文献：
[1]亚里士多德．政治学．商务印书馆．1965年版．
西方法律文化的基本特点篇9
[关键词]陕西地区法律教育与研究边缘化危机对策
基金项目：陕西省教育厅专项科研计划项目“20世纪陕西地区的高等法律教育：源流、转型与特点”（09JK254）。
当前陕西地区高等法律教育的问题与挑战
尽管改革开放至今，陕西地区高等法律教育和法学研究在国家的民主与法治建设进程中，蓬勃发展且成果丰富。然而，繁荣背后更应该思考这样一种令人堪忧的现状：与东部地区的高等法律教育和法学研究水平相比，陕西地区仍然存在很多问题，并可能面临某种边缘化的危机。
1.政策变迁带来的教育产品滞销的问题
陕西地区高等法律教育的生源大部分是西北地区群体，为西北地区经济与社会发展培养专业素质过硬的法律人才。但自2002年国家实行国家司法考试以来，加之法学院校招生规模的扩大，法学专业的就业率明显呈下降趋势。该变化的根本原因是：政策变迁导致社会需求转变，但教育产品的质量却无法及时满足新的社会需要。
首先，在2002年之前，国家未实行统一的司法考试，各法律职业并不以经历系统的正规法律教育作为入门条件或任职资格。1995年颁布的《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》只把任职条件规定在3年大专学历即可，相对来说法学本科毕业就很容易从事法律职业。但2002年国家实行统一司法考试之后，陕西地区的司法考试通过率相对较低，很多法学专科或本科毕业生因未通过司法考试而被拒于法律职业门外。其次，大学扩招政策在提升大学入学率、扩大高等教育普及面的同时，却也为就业、教育模式转型等问题带来了挑战。如2000年-2003年陕西地区法学本科和专科的招生数量每年都呈40%的比例增加，但社会需求岗位并没有呈相同比例增长，相反，由于司法考试与法律公职相挂钩，最终导致法律教育产品滞销，法科学生就业形势相对严峻的局势。
2.教育模式和方法相对滞后
长期以来，束缚陕西地区高等法律教育发展的一大症结就是教学模式的相对滞后问题。单向度地教师讲授型、填鸭式法律教育仍旧是主流教学模式。这种状况直接导致了法科学生的适应性不强。而法学本身是一门实践性和技术性很强的社会科学。如何在高等法律教育中体现理论与实践相结合，实现法学专业的学生既具有较高的法学理论素质又能铸就其较为熟练的法律实务操作能力是当前高等法律教育的目标，也是陕西地区高等法律教育所面临着的挑战。从目前的教学模式改革的经验看，“诊所式法律教育”的开展是一种效果显著的探索。然而，目前除西北政法大学展开以诊所式法律教育和“双师制”教学模式为重点的教学模式改革以外，陕西地区的高等法律院系的教学模式改革还相对滞后、有待进一步推进。与此同时，在贸易全球化和投资自由化的世界潮流中，陕西地区的高等法律教育模式还远远没有适应国际性法律人才培养的需求。例如，以杰塞普（Jessup）大赛、亚洲杯国际法模拟法庭竞赛、国际人道法模拟法庭竞赛为代表的国际模拟法庭大赛日渐风靡，而能否参加并且在这些赛事中取得良好成绩，已经成为衡量和检验世界各国高等法律院校的人才培养能力和综合教育实力的重要标准。北京、上海和福建等发达地区的高等法律院校（如中国人民大学法学院、中国政法大学、厦门大学法学院等），都已经向发达国家和地区（如美国、中国香港等）高等法律院校学习，开设国际模拟法庭大赛课程，并制订完善的制度以组建、维持一只高质量的稳定的国际模拟法庭大赛参赛队伍。然而与此相对，到目前为止，陕西地区还没有任何一家高等法律院校开设专门的以建设国际模拟法庭参赛队伍为宗旨的课程，也缺乏相关制度安排来组件和维持这样的队伍。这种状况势必导致陕西地区高等法律教育在人才培养上落后于东部地区。
3.法学院校发展不平衡且学科建设不齐全
陕西地区的高等法律教育发展不平衡主要表现在法学院系的布局和学科建设两方面。
从法学院系的分布上看，陕西地区有18所高等院校设有高等法律教育专业，只有3所不在西安市，其余的都集中于西安市。这种地域分布的不均衡客观上加速了高等法律教育和研究的恶性竞争，并造成教育资源的浪费。同时，陕西素有高教大省之称，但长久以来，陕西高等教育的布局客观上存在着“工强理弱文落后”的现象，在观念和制度上也影响了高等法律教育的发展。另一方面，从学科建设上来看，除了西安政治学院军法系和西安交通大学法学院外，整个陕西地区总体上缺乏呈现一定规模的体系化和结构化的法学博士教育。例如陕西地区具有法学一级学科博士点的仅有西安交通大学法学院一家。而法学博士研究生教育是以学术研究为定位的高等教育的最高阶段，担负着为国家培养高层次的法律人才的重要使命。同时博士又是知识的传播者和重要创造者以及优秀师资和科研人员的后备力量。因此法学博士教育的发展关系到未来法学院、整个法学教育甚至中国法治建设的整体发展。[1]陕西地区体系化和结构化的法学博士教育的缺乏，客观上制约了其法学研究和教育的优化和提升，也是使陕西地区的高等法律教育和研究遭遇边缘化危机的重要原因之一。
陕西地区高校法学研究的边缘化
1.陕西地区法学研究并未真正找到探索研究特色
有学者尖锐地指出：西北地区的法学研究者自身主观能动性不足，还基本没有找到自己的区位特色和比较优势，使西北地区目前的法学研究处于十分尴尬的局面，而且有逐渐边缘化的趋势。[2]主要体现为简单重复北京等发达地区已经研究过的普遍而又重大的学术问题；或者是一种“挂羊头卖狗肉”的“宏大叙事”标签化研究；或者是研究水平总体滞后。[2]换言之，在某种程度上，法学研究缺乏“本土意识问题”的现象是包括陕西在内的西北地区法学研究的一大弊病。而事实上，西北地区并非没有丰富的自身特色的法学研究资源。由于特殊的地域环境、社会和民族宗教历史传统的原因，西北地区有着无与伦比的丰富的法律文化研究资源。西北地区的基层民主法治制度、西北地区公民权利意识及其享有情况、民族或民间习惯法、少数民族保护、新疆建设兵团的法律地位等都是陕西地区法学院系的研究群体可以且能够做到有独创性研究的领域。问题的关键是塑造研究者的“本土问题意识”。而且由于研究精力的有限以及调查机会的减少，使得陕西地区法学教育和研究很多时候是“在盲目地跟随其他地区尤其是所谓发达地区的法学研究中迷失了自我，导致了大量的低层次的重复研究。”[2]
2.陕西地区法学研究成果与相关地区之间的差距
陕西地区法学研究成果与北京、上海等地区相比差距很大，处于明显落后的地位。
（1）六省（市）法学论文数量统计分析
笔者选取了我国具有代表性的13种与法学相关的刊物，并统计了北京、上海、广东、湖北、重庆和陕西六省（市）法学科研人员从2005年至2010年之间在该13种期刊上所发表的学术论文的总量。①从表一中的数据可见，2005年-2010年期间，陕西地区的法学研究论文比北京、上海、广东、湖北和重庆五个地区中的任何一个都要少。②北京地区的法学论文数量是陕西的13.8倍，上海地区是陕西地区的5倍左右，湖北地区是陕西的4.9倍，重庆地区是陕西地区的2.4倍，广东地区的论文数量是陕西地区论文数量的1.7倍。
表一：2005年-2010年六省（市）在13种期刊总数统计（单位：篇）
正如刘星教授所言：“法学期刊是法学研究的一个重要媒介，甚至是其首要媒介，毕竟人们特别注意而且首先注意法学期刊表达出来的‘法学研究’，这种表达有着‘先锋’意义。”因为这两者之间是“合谋关系”，“法学期刊协助着法学研究，而法学研究支撑着法学期刊。”[3]法学期刊中的论文数量层面能够反映法学研究状况，表一中的数据显而易见地说明了陕西地区法学研究边缘化程度很严重。
（2）法学研究的影响力比较
以人大复印资料2009年高等院校法学学科转载量排名的数据为例③，2009年法学学科共被转载全文933篇，其中排名前20名的高校转载法学文章共512篇。
表二：2009年陕西、北京和上海地区高校进入《人大复印资料》法学学科转载前20名情况分析表
表二说明：①进入前20名的高校数量，上海是陕西（或者说整个西北地区）的3倍，北京是陕西的6倍；在前20名高校中，上海地区高校被转载的文章数量是陕西的2.9倍，而北京则是陕西的10.4倍。②从被转载文章量上看，北京在法学研究方面仍然遥遥领先于其他地区；西北地区则最为落后。
化解边缘化危机的对策思考
如前所述，改革开放以来陕西地区的高等法律教育状况和法学研究在不断发展的过程中存在着一些困境和危机，为此，笔者尝试提出化解这些问题和边缘化危机的初步对策：
1.明确高等法律教育目标，革新教学方法
针对法学人才培养不足与人才滞销的问题，可从两方面着手。首先，明确高等法律教育目标。高等法律教育究竟是素质教育还是职业教育，一直是法律教育专家或法律教育者们思索的问题。不同的教育目标就会有不同的法律教育方法和培养模式。20世纪80年代我国普通本科法学教育开始复兴，法学界对普通本科法学教育的培养目标进行了卓有成效的理论研究，形成了两类主要系统型观点：一是法律通才教育培养目标；二是法律职业教育培养目标。陕西地区的高等法律教育培养目标，应该立足本地区的实际情况，放眼全国，以市场需求的法律人才产品为导向，培养出产品适销对路的法律人才，这既体现了法律教育的一般规律，又能有本区特色。其次，加快教学改革，以理论联系实际为指导，创办各种教学实验区，如西北政法大学所开展的“诊所式教育”。该教育模式依托现实的案件纠纷，由教师带领学生参与到纠纷的司法性解决过程中，包括案件分析、诉讼文书的撰写和出庭辩护等。实践证明该教学模式取得了社会效果和教学效果的统一。另外，积极开设国际模拟法庭参赛队伍建设课程，从政策上和制度上鼓励和支持本地区的高等法律院校参加国际模拟法庭大赛，推动陕西地区对于国际性法律人才的培养能力的建设。
2.完善人事机制，推动教育资源的交互式和分享式建设
陕西地区法学教师的流失原因有很多，首先，根本原因在于人事机制不完善。提高师资力量，是实现高等法律教育人才培养目标的根本保障。陕西地区为了稳定和吸引优秀人才，才能够建设一支具有良好业务素质、结构优化、相对稳定的高素质师资力量的队伍。稳定的教师队伍是陕西地区高等法律教育发展的基础，而引进人才是增强陕西地区法学院系活力、合理配置资源、促进师资力量队伍建设的重要措施。既要稳定现有教师队伍，又要引进高素质人才，可以从以下几方面入手：首先是稳定校内人才。不仅要通过人事制度创新，大力营造有利于教师成长和发挥作用的良好工作环境、比较体面的生活环境和宽松的学术环境，而且要大力培养中青年教师，提高其综合素质，应对压力繁重的教学工作，减轻高级职称教师的任务，使校内教师有能力胜任岗位工作。其次是引进高素质人才。教师的流动是知识资本流动特征的反映，也是提高陕西地区法学院系师资力量的重要途径。根据法学院系的岗位需求，创造有利条件，积极稳妥地引进法学紧缺专业骨干教师，同时优化配置资源，合理利用师资力量。最后，推动本地区包括师资力量在内的教育资源的交互式和分享式建设。以西北政法大学为例，该校有十几位教授兼职吉林大学和武汉大学等国内知名大学法学院系的聘任制博士生导师，那么，在陕西地区我们完全可以完善互聘、联聘制度，为陕西地区法学院系的师资队伍注入新生血液，激活公正公平的良性竞争机制。
3.培育法学研究的“本土意识”，提高法学教育和研究水平
首先是研究者自身“本土问题意识”的培养。这种“问题意识”是在对“本土”的法律实践进行观察和反思性批判的基础上所提炼的“问题意识”，其根本目标就是要回应该特定区域的法学理论和法律实践过程中所产生的种种问题。换言之，陕西地区的研究者应当以陕西甚至西北地区的法律实践为基础，形成自身的“本土问题意识”。而之所以要强调培养基于“本土”的问题意识，根本原因在于，在当前的学术研究领域的竞争中，必须发掘并形成自身的比较优势，才能立于不败之地。因此，发现自身的研究区位优势和特色对于法学研究本身而言，是极其重要的。陕西地区法学学术区域的优势就在于其地理区域的特殊性，以及基于这种特殊性所产生的包括法律和政治在内的上层建筑的特殊性。这种特殊性正是值得认真研究的问题所在。而陕西地区的法学研究者对这种特殊性的了解、观察和把握无疑具有巨大优势。倡导西北地区的法学研究者能够有明确的“问题意识”，抛弃“宏大叙事”的作风，从更为微观和实证的角度看待特殊的区域性的法律问题，才会有原创性的，甚至结出意想不到的法学研究硕果。
注释：
①这13种期刊是：《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《法律科学》、《环球法律评论》、《中外法学》、《政法论坛》、《比较法研究》、《法学》、《法学评论》、《法商研究》、《现代法学》和《法制与社会发展》。
②统计发现：所在地区的期刊主要刊载本地的法学论文，比起非本地法学论文，本地法学论文的数量要占绝对多数。如《法学评论》和《法商研究》主要刊载湖北地区的法学论文，《现代法学》和《法律科学》分别刊载重庆地区和陕西地区的法学论文的数量远比其他地区多。
③数据来源：中国人民大学书报资料中心：#i.
参考文献：
[1]沈四宝，袁杜娟.确立正确的法学博士教育培养目标[n].中国教育报，2007-5-22：012.
[2]王勇.关注我们身边的学术资源——边缘化处境中的中国西北地区法学研究及其前景[J].西部法学评论，2008，2：81-97.
西方法律文化的基本特点篇10
内容提要:近年来,对法律全球化与法律本土化的研究成为学术领域的热点问题。本文对法律全球化和法律本土化兼及后现代法学的一般理论背景、主要内容以及学者们围绕该命题进行的激烈而持久的争论作了评述,在此基础上,详细分析了法律全球化与法律本土化理论的实质内涵,对现代法治在“执两用中”的发展前景进行了展望。
近年来,学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多,一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。对此事关法治发展路径和战略性研究方向的重大问题,不可不仔细省察、慎下结论。
一、全球化时代与法律全球化理论
全球化是当代世界的发展潮流与客观趋势,它深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局,其影响所及,对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。与此同时,全球化也还从实践领域向意识、思想领域扩散,成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。当前关于“全球化”(Globalization)的研究已经成为国际社会科学研究领域的一门显学和重要课题。(注:据统计,1984年在世界55个国家出版的1600种杂志中,仅有3篇在标题或摘要中使用了“全球化”一词,而到1994年则变为112篇,增长了37倍。参见Kanter,R.m.andpittinsky,t.L,Globalization:newworldsforSocialinquiry,inBerkeleyJournalofSociology:aCriticalReview,1995-1996,Volume,p.40.另据笔者对Yahoo英文门户网站的不完全统计,截至2000年底,可以检索到与“全球化”有关或有其字样的网页文献达5万多处。)
当代西方国家对全球化与法律的研究始于二十世纪末叶。冷战结束后,传统社会主义国家纷纷推行市场经济转型,使二战以来的国际经济一体化趋势更加凸显,世界投资与贸易更自由,国际分工更广泛,国际交往依存体系更扩展,跨国公司进行跨越国界和地区界限的生产和经营行为更活跃,加之信息技术革命突飞猛进,全人类知识共享和信息文化交流的自由化成为全球化的动力与基础。尤其是以世界贸易组织(wto)的建立为标志,全球化进入全方位、多元互动、非国家化的新阶段。美国学者罗伯特?赖克就此指出,“我们正经历一场变革。这场变革将重新安排新世纪的政治与经济。届时将不存在国家的产品或技术,不再有国家的公司、工业乃至国内经济等等这些为我们熟知的旧概念。国家的边界以内将只剩下组成这个国家的人民。……而全球经济的离心力正试图拆散把一国的公民们联系在一起的纽带。”(注:参见[美]罗伯特?赖克:《国家的作用——21世纪的资本主义前景》,上海译文出版社,1994,1页。)英国伦敦经济学院比较法和法律理论教授图伊布那则在详细考察了人们习惯上认为应当由国家法调整的诸领域之后,发现:“跨国公司的内部法律制度是没有国家的全球法的主要表现;在劳动法中也可以发现全球化与非正式性的联系,在这里企业家和工会作为私人行为者是主要的造法者;技术标准化和职业的自我调整也倾向于世界范围的合作,而不受官方的国际政策的干预;在人权方面也成为全球化的,它正在颁布自己的法律,不仅有国家之外的渊源,而且,特别是在人权领域,反对国家本身;在生态领域也是如此,也存在一种法律全球化的倾向,相对脱离于国家制度;甚至在体育领域,人们也开始讨论国际体育法的制定问题了。”有趣的是,上述种种现象,又恰好是反映着“相对脱离”国家以及正式的国家政治与国际公法的法律新形式。更有甚者,“不仅经济,而且世界社会的各个不同方面都正在发展一种它们自己的全球法。”(注:参见[英]图伊布那:《GlobalBakowina:世界社会的法律多元主义》,朱景文译,Gentherteubner主编:《没有国家的全球法》,达特毛斯出版公司,1997。)
由上可知,所谓的“法律全球化”现象,乃是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物,是在世界范围内呈现出的不同国家和地域间法律交融发展的趋势。它主要表现为:(1)越来越多的政府间国际组织、超国家组织和非政府组织积极介入国际社会的共同事务,在实际上创造和发展着一种崭新的、不同于传统国家法的新规则和新秩序;(2)伴随着科技全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调等,法律规则逐渐超越一国官方政策干预而出现日益全球化的趋势;(3)人权、环保、生态甚至体育等问题日益具有国际意义,推行民主化和政治自由、提倡人权保护、打击跨国犯罪以及加强各国司法的交流协作等等,成为国际社会关注的焦点。总而言之,法律全球化可以被理解为自20世纪80年代以来在世界经济领域呈现出的一系列超越任何国家、政府控制范围,并在文化、法律及政治领域引发相应变革的现象或过程。
法律全球化的根本特征是“非国家化”(denationalization),即这种“全球化”已经不同于近代以来以民族国家为主体的国际化活动及过程,而是在民族国家的性、自主性及其巨大权威日趋减弱,并相对失去其主导作用这样一种高度矛盾和高度分离的状况下,法律服务于“无经济边境”的全球统一大市场的需要,出现某种超国家的影响及后果。(注:参见walkerG.R.Globalization:ananalyticalFramework.indianaJGLS,1995,(2).)传统的民族国家的性、自主性及其所拥有的巨大权威趋于减弱,国家概念、概念以及国内法关系根本改变或重新被诠释,迫使人们重新思考国家这一‘政治共同体’的性质及其意义。总而言之,法律的非国家化、多元化和国际一体化、标准化,再加上社会转型、信息化、网络化等其他因素,就为全球性法律现象成为当今世界法律发展的主要趋势以及法律与全球化研究课题的出现奠定了基础。
值得注意的是,就法律与全球化问题产生的原因及背景,欧美学者达成了学术上难得的一致,即:法律全球化不是一个争议中的问题,而是一个现实,是切近而必然的真实状况。法国着名刑法学家、人权学者米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂教授认为:“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题,而是因为事实上法正变得越来越世界化。当然法的世界化还是局部的、时断时续的,而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。第二次世界大战后1948年世界人权宣言标志着法律世界化进程的开始;亚洲金融危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力;而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。”(注:参见[法]米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂:“法的世界化—机遇与风险”,卢建平译,载《法学家》2000(4)。)欧洲人的观点得到了大西洋彼岸的有力回应。当有人向曾因撰写过《法律与革命》、《法律与宗教》而获得世界声誉的美国法学家伯尔曼(HaroldJ.Berman)提问说:“法律全球化的时代真的已经来临了吗?”“在即将来临的新千年中,人类的法律和社会将有哪些改变?”时,他指出:“随着新的千禧年的来临,一种新的法律传统——世界法传统——正在形成,它是融汇世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的,因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形的跨国经济活动和社会交往中,他们之间有各种合约上和其它法律上的关系,上述的世界法传统已见于这些关系中。一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。它第二时期的表征,则是国际共产主义没落和种族民族主义卷土重来,然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。现阶段的运动则致力创造一套世界法(worldlaw),其内容已不限于经济法,而包含诸如世界环境法和世界人权法,这是这场革命第三时期的特征。”(注:参见[美]伯尔曼(HaroldJ.Berman):《展望新千年的世界法律》,译文转引自“思想的境界”网站。)
上述欧美主流学者持有的激进法律全球化观点,其主旨就是认为经济全球化将必然带来法律的全球化,全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化势在必然。在经济上,全球贸易规则的日趋统一,被看作是经济全球化的制度及其必要条件,wto(世界贸易组织)、wB(世界银行)、imF(国际货币基金组织)等国际机构近半个世纪以来制定和不断修改的一整套运行机制和规则,是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。在政治上,全球民主化浪潮、人权的国际保护以及超国家联盟(如欧盟)的巩固和发展等,促进了国际政治联系更加紧密和一体化。在文化上,先进的通讯和信息网络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空,把全人类史无前例地拉近并连结在一起,这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。因此“从更为根本的意义上来说,这是一个法律文化趋同的时代,即随着时间的流逝,法律制度变得更为相似。法律文化,即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖,以及世界文化的融为一体。即当(国际)社会有相似的经历,呈现出交通和通讯的统一世界时,它们的法制也必然走到一起。”(注:参见[美]劳伦斯.m.弗里德曼:《存在一个现代法律文化吗?》,刘旺洪译,载《法制现代化研究》(第四卷),南京师范大学出版社,1998,415-416页。)
二、民族文化传统的多元性与作为“地方性知识”的法律
如果说激进的法律全球化论者鼓吹的世界法治的前景,就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动,或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。那么,与此相反,法律本土化论者则重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的,无论在历史还是实践之中,均不存在也不可能真正实现所谓法律的“统一性”和“普适性”,那种以西方文明为中心的“宏大叙事”般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此,就法律或者法治的历史命运而言,世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性或者必然性。依笔者所见,法律本土化理论近年来日益受到重视,除了社会和国家法制建设的实践需要外,主要是受到了近代的历史主义法学、二战以后的法律与发展运动(特别是其中的法文化研究)以及最新流行的后现代法学的滋养。
各民族文化传统对法律制度有着深远的影响,这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律之影响作用的法学家之一。他指出,一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则,而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。(注:参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),商务印书馆,1978,421页。转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社,1993,49-51页。)既然法律是它赖以存在的文化的一部分,不同的(民族)文化决定了不同的法律的存在,那么,就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会,认为法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)从根本上说就是不可能的。德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为,法律制度是特定时代特定人们文化的一部分,它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样,都具有一种固定的性质,这种现象不是分离地存在着,而是与一个民族特有的机能和习性,在本质上是不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族的力量加强而加强,最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。”(注:参见[德]萨维尼:《论当代立法和法理学的使命》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983,526页。)在萨维尼的眼中,历史是不能切断的,民族文化的传统必不可丢弃。那种“只相信普遍适用的自然理性,不顾各民族具体历史情况及其差异”、仓促制定全德民法典的建构主义主张,只能是一种法律的“幻想”。
二战以后,世界范围内由于民族独立解放运动建立了一系列新的国家,它们中的大多数为了自身的现代化而自愿引进西方法,后者被当作可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进(即所谓“法律与发展运动”),由此,建设“现代法治”成为以世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。人们相信,世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理,这些原则和原理可以放之四海而皆准,可以解决一切现实的、具体的问题。这样的现代法推广运动尽管在日本、香港等少数国家和地区取得了部分成功。但对于大多数发展中国家来说,法律移植却并未取得预期的效果,反而引发了一系列的社会冲突和问题。例如:1926年土耳其为推进现代化进程,进行了激烈的法律改革,原封不动地搬来《瑞士民法典》以取代传统的伊斯兰法,但这种移植的后果是,移植来的法对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响,绝大多数的土耳其居民仍遵循着与新法典不相容的传统习惯。20世纪以来,拉美许多国家在宪法上取法美国,民法上采用法国民法典,希冀以此富国强民,但事实却难遂人愿,从80年代以来的20年中,拉美的政治经济始终停滞不前,毫无起色。如此窘况的原因,据哈耶克的分析,主要原因在于法律与发展运动乃是滥觞于建构理性主义,后者轻信通过精细的制度设计,人们就可以造就美好的法治社会。然而,事实上“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”。(注:参见[奥]哈耶克:《自由秩序原理》(上),三联书店,1997,64页。)秩序是在社会中形成的,是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合。正是基于这种进化理性主义的确信,一些人类学者和社会学者,诸如克利福德?吉尔兹、根特?弗兰肯伯格、格雷?多西、罗伯特?塞德曼等通过对世界文明的边缘(亚非拉的原始文明)地区进行法文化状况的调查研究,从而认定法律在其基本意义上,乃是“一种地方性知识”,进而多元法律共存以及对法律的“语境思考”和“文化解释”成为法学研究的基本主题。(注:可参见:[美]克利福德?吉尔兹《地方性知识:事实与法律的比较透视》、[德]根特?弗兰肯伯格:《批判性比较:重新思考比较法》以及格雷?多西的“法文化”(Jurisculture)概念、罗伯特?塞德曼的“法律不可移植性规律”等等。具体内容又参阅梁治平编《法律的文化解释》,三联书店,1994。)法律本土化理论在近年来的兴盛还与蓬勃发展的后现代主义思潮(post-modernism)密切相关,后者是前者的理论利器,前者则为后现代主义找到新的论说领域。(注:一般说来,后现代主义是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮,涉及人文社会科学的诸多领域。它以西方国家二战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景,对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑,表现出强烈的“反叛”倾向。其基本立场和方法渗透到法学领域后形成诸般“新说新论”。诸如法律解释学、批判法学、系统论法学、制度法学、女权主义法学、生态法学、种族批判法学、法律与文学等,通常又被称为后现代法学。)这样的后现代法学,主要有如下观点:其一,现代法治体系作为一种启蒙主义的主观创造,之所以将世界范围内的其他种种“地方性”法律形态取而代之,拥有全球法律话语的某种“霸权”和应然地位,关键在它的“暴力性”,而不是它的“真理性”。近代以来,伴随着西欧工业文明的崛起,具有鲜明地域色彩的罗马法传统和西方法治观念与其坚船利炮以及“福音”传教士一起,“征服”了世界的大多数地区。(注:这可用西方世界广为流传的所谓罗马人(欧洲人的祖先)三次征服世界的说法可作印证:罗马人第两次分别用武力(罗马军队)和宗教(基督教)来征服世界,都没有取得最后的成功,第三次则借助于罗马法来“征服”世界,这次终于成功了。)表现在社会政治统治方面,就是“法治”一词的崇高化和必然性化。“走向法治”成为众多发展中国家的唯一选择。尽管这种选择也有其合理性,却也不能因此证明它有超出其他类型法律的先天优越性或科学性。其二,现代法治观是一种建构主义的法治观。无论是自然主义法学还是实证主义法学,都确信人类共享着或理应共享着一种全球普适的法律观,强调全球法律趋同的重要性和必然性。尽管找寻各个文化体之间普遍存在的价值,并以之为基础促进彼此的交往和沟通是社会的内在需要。但过分强调法治的普遍性,就可能漠视甚至扼杀特定区域法文化的多样性和合理性,进而用僵化代替活泼,用单一取消丰富。事实上,无论是法的理念、原则还是程序、规范,它们都只是特定历史时代的一种认识论框架,都处在不断变化的过程中,是历史地被规定的东西,根本不是什么本质不变的东西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本来状态,法律从来都是不确定的,也绝非“天不变,道亦不变”的固定规则体系。然而,普适主义法律观却轻易抹煞了这种实际生活世界的非同一,将文明多元状态解释为人们启蒙程度的不同以及文明进化程度的不同,表面上似乎认可法律的多元性,实际上却隐含了对形而上学的偏执与辩解。这种基于因果论和线性进化论的法哲学研究范式或“法律发达史”阐释,只不过是理性主义的历史统一性预设,而不是历史本身。其三,现代性的正统法理学将法律塑造为一元化的规则体系,或者意志的统一体,即试图将法律文本编织成一个无缝之网,其中不断产生和重复权威的平衡。而后现代法学则主张法律是“地方性”和“多元性”的,不存在法律的统一性和中心性;提倡不同话语、文化间的平等对话,提倡一种国家法与民间习惯的相互宽容和自主创造的精神;保护那些处在权力边缘或社会底层的人的基本权利要求等等。(注:中国学者苏力对《秋菊打官司》影片中农村妇女秋菊对现代司法裁判结果的“困惑”的精彩分析就体现出了这种后现代分析方法的深刻价值。但是,如果以此作为对法治“现代化”的批判工具则略显牵强。笔者认为,如果说秋菊的说法是人所共知并由此组成乡民传统的权利话语的话,那么秋菊之讨“说法”的行动却恰恰打破了社区原有习惯法限定的解纷模式,而适用了国家成文法方式。理解本案的关键在于:秋菊的诉求反映的到底是早已形成并极有成效的社区习惯法还是作为现代法律观念感召者的秋菊的“反常”举动?秋菊的“困惑”反映的是社区习惯法之被破坏所带来的权利主张的失落,还是反映了具有“法盲”身份的秋菊在权利诉求和权利获得之法的实现环节中的矛盾心理?很显然,秋菊的告状举动并不是民间习惯法所能包容的行为,而实际上只是在现代法律感召下所做出的初级法律行为。参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996,25页以下。)
显而易见,与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相比较,后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性,提出法律文化的地域性与多元化,主张“多元的社会,多元的法”,应该说是有其合理性的。故此,如欲推动一国法制秩序趋于良善、和谐以及效率,关键并非全盘照搬“西方化”的法律概念、法律规范以及法律原则,也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口号,或者列出什么样的立法、司法工作进度表,而是应该瞩目于解决一个个具体的法律问题,增进人们在具体社会场景中对个案处理的确定知识,在极为不同的法律语境中理解与寻求法律治理之途。(注:事实上,不同的国家和民族基于其不同的历史发展路径,总是有着不同的法律概念、法律制度和实践。人们不仅在空间上生活在不同的地域,而且也往往并非所有的人都生活在同样的现在,进而表现出了观念差距和行为差距极大的法律问题。法国思想家福柯指出,“我们不应该将现代性仅仅看作是日历上处于前现代和后现代之间的那个时代,而更应将现代性视为一种态度,一种与今日现实相关的态度,它是一些人的自愿选择,一种思考和感受的方式,一种活动和行为的方式。”see“whatisenlightenment?”theFoucaultReader,ed.BypanlRabinow,pantheonBooks,1984.)正是基于这种对法制问题的“语境化”理解,催生了中国学者对所谓法治“本土资源”的强烈关注。
以苏力为代表的法律本土化论者批驳了法律现代化和法律全球化的观点,提出:“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。”(注:参见苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《阅读秩序》山东教育出版社,1999,174页。)如果“立法者或法学家对理性的过分迷信,即将法律等同于立法,同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外,这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中,社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”(注:参见苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《阅读秩序》山东教育出版社,1999,176页。)而对于当前许多法学者言必称英美欧陆的状况,他们指出:“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治,使之成为人们的社会生活的一部分,而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识,即其有效性也是与一定的时空相联系的。”(注:参见苏力:《法治三题》,载《阅读秩序》,山东教育出版社,1999,31页。)客观地说,这种观点对于改革开放之初充满法律建构主义狂想的法律界和实务界而言,不啻是一剂清醒良药。
然而,值得一提的是,当前中国学者们主张的“法律本土化”术语在其应用层面有两种截然不同的含义:其一,就是将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间,主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联域,侧重于研究制度的历史传承,研究由民间社会和社会公共体自发创制与选择法律的法制建设模式。他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰,强调对法律规范作用的实用化理解和对本土法律资源的重视和理解,而不是简单地照搬西方法治的经验。这种“本土化”观点又可理解为学者的“法律本土化”。
其二,就是站在维护国家之现实合理性的基础上,主张面对经济全球化的历史趋势,更加维护和强化由本国政府及其制定法体现出的法律的“国家化”。他们基于现实的国家立场,认为虽然全球化有一定的历史必然性,但是全球化并不能取代甚至消灭国家深刻的现实合理性。尽管人类共同利益在国际关系中的分量愈来愈重,但围绕国家利益的冲突、对话与合作,仍具有更基础的意义。国家在处理国际关系方面的功能与权威无可代替。市场经济的全球性扩张非但改变不了世界各国经济发展水平的多样性,在一定历史时期内它还会加剧发达国家和不发达国家之间的贫富分化。在当下受资本控制、以资本主义制度为基础的时代,全球化的扩展必然是通过造成中心与边缘、霸主国家和依附国家的外在不平等形成的,其后果必然是两极分化和全球范围内的不公正。因此认真考虑什么是全球化?哪种全球化?是资本主义模式的全球化,还是社会主义模式的全球化?我们是主动参与资本主义的全球化,还是另辟蹊径找寻新的全球化?等问题,显得极为重要。归纳起来,这种“本土化”观点的实质乃是以国家或国家成文法为中心,由政府推进的法制建设模式,因此也可称之为国家主义的“法律本土化”。
显而易见,学者们的法律本土化观点和政府所持的本土化观点二者间存在着分析立场和研究进路的重大分歧。前者具有进化性、实用性、保守性和民间性的特点,后者则体现出建构性、权威性和国家性的特点。但毫无疑问,二者都有一定的理论合理性和现实意义。因此,在具体推进我国社会主义法制事业的过程中,如何稳妥而积极地协调好二者间的关系,至关重要。
三、寻求全球性与本土性的最佳结合
如上所述,如果仅从字面涵义来看,“全球化”(Globalization)与“本土化”(Localization)似乎是一对相互矛盾的概念,因为全球化强调的是世界一体化的趋势,本土化则强调本地特色,具有某种脱离一体化的趋势。但实际上,地方化与全球化之间并非是一种完全对立的关系,甚至二者之间还具有相当的一致性。当前,世界经济全球化的浪潮,全球化经济的“无国界活动”和“地球村经济”的形成,对民族国家的及其法律体系提出了挑战。而任何一个国家、任何一个民族在全球化的过程中都应该采取相应的对策以确保其不被排挤出局,并在尽量使本国避免或减少损失的前提下,力求获得最大的民族利益。应该说,迄今为止,国家仍然是国际关系产生、发展、变化的主要原因,相互尊重仍是国际关系的基本准则。现时代国家职能的调整并非意味着的弱化,二者并不是此涨彼消的对立范畴。美国历史学家保罗?肯尼迪就认为:“即使国家的自治和作用由于超国家的趋势而减弱,也没有出现一种足够的东西来替代它,并成为回应全球变化的关键单位”(注:参见[美]保罗?肯尼迪:《为21世纪做准备》,127页,新华出版社,1994。)。
历史的事实一再表明,人类社会既有保持区域及民族特色的要求,同时也有相互交流,相互借鉴及相互融合的需要。数千年来,整个人类社会正是在这种相对独立性与交叉融合性共存的基础上发展起来的。一味地排斥外来因素的影响,无目的地维护所谓自身特色是没有前途的选择。“本土化”也不是搞闭关自守,不是小国寡民,而是在积极适应全球化大潮的前提下,尊重自己的历史传统与现实条件,建设自己的法制体系。对外开放并不意味着必然会失去自身特色。而是在深刻理解本国国情的基础上,主动出击,将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从,为我所用,把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机,并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。只有这样,才能不被全球化浪潮所淹没,并在维持生存的基础上壮大自己。