相约上海篇1
珠宝企业走进世博
除了思想、文化、创意、科技等方面的互动外，本届世博会更是一场消费市场的商业大餐。相关统计数据表明，为期6个月的2010上海世博会，将开启一个1000多亿元的庞大消费市场，影响和辐射全国各个产业。庞大的消费需求自然也少不了珠宝首饰品的身影，含有“世博元素”概念的相关特许品随着世博的举办而不断走红市场。除此之外，来自上海的老凤祥银楼、城隍珠宝等近20家珠宝商企，已在世博园区的公共区域开设自己的黄金珠宝首饰店，为来自世界各地的参观者提供首饰和纪念品方面的零售服务。签约成为世博园区内零售服务商后，这些企业还将在园区的公共区域内分别开出各自的黄金珠宝店，实施世博园区内外同时经营其特许品牌产品。
据相关部门的数据统计，5月1日启动的世博，主办方预料的开园高峰并没有出现，但是6月5日，第一个1000万人次参观浪潮到来，这花了36天时间；23天后的6月28日，参观人次突破2000万；又23天后，7月21日，总参观人
数突破了3000万。粗略估算，世博及相关直接销售已经达到约300亿元。除了在世博园区内的特许经营店销售火爆外，世博特许珠宝经营企业还将目光瞄准了2010年的婚庆市场。由于是世博年，2010年婚庆市场将非常火热，准新人们除了关注传统的钻饰和镶嵌类饰品外，还有一项产品成为一大热门，那就是――世博贵金属特许产品，无论是保值还是收藏，对新人来说都是很好的选择。世博特许金条的图案千姿百态，各家推出的都不太样。有虎年生肖为主题的，有以海宝为主题的，还有的就是eXp02010和以上海标志建筑为剪影的设计比较多。新人可以选择以此来作为婚礼上送给父母的感恩礼品，亦是极具纪念意义的物品。
世博珠宝尽展奢华
世博会上，各色珠宝及贵重金属制品争奇斗艳。其中既有陈列于各展馆中的璀璨珍品，也有各家珠宝商专为上海世博会限量发售的珠宝首饰。
黄浦江、东方明珠等上海的标志性景观成为了一大设计符号。由老凤祥提供的东方明珠钻石摆件是一款以912颗钻石、足金、18K金、红木制成的上海标志性建筑东方明珠，在春节前的首场世博会特许产品(钻石黄金翡翠)展示暨拍卖会上便以人民币25万元成交。而重达100克的纯金的“世博浦江景观纪念金牌”也是世博贵金属特许产品之一，开价26800元。
其中还有来自上海的工艺美术大师翟建国先生献给世博会的力作。该作品以大海为题材，采用干足金、钻石、玛瑙、珊瑚、珍珠、贝壳、树化石等材料制作而成，用诗歌般的形式和海底梦幻的意境，叙述着世人对世博的期盼，并以超脱的理想和大海宽广搏大的情怀，诠释了和谐祥和的美好世界。
“金玉”良缘惹火上海滩
相约上海篇2
[关键词]：国际海事公约一般原则适用现状对国内立法的补充
存在问题推进国内法律建设
前言：“条约必须遵守”是一项习惯国际法原则。作为国际海事组织的a类理事国，我国先后加入了国际海事组织制定的30多项公约。每项公约都赋予缔约国一定的权力和义务，以期各国采取切实可行的措施，通过国内立法，使违反公约的行为得到足够严厉的惩罚，进而促使公约的各项规定得以有效的遵守。作为商船吨位居世界前列的航运大国和海上运输量日益增多的经济大国，国际海事公约在我国的适用都是一个不可忽视的课题。本文将从国际公约在国内适用的一般原则、国际海事条约在我国适用的现状、存在的问题进行探讨，以期给出切实可行的建议，以增强海事部门的履约水平，最大程度地维护我国的海事利益。
1.国际公约在国内适用的一般原则
1969年缔结的《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。一国一旦成为一项“有效”条约的当事国，该国就必须将该项条约接受为国内法，解决好公约与其它国内法之间的效力冲突，使其在国内行政与司法机关中予以适用。
1.1条约在国内法上的接受方式
条约的国内适用以条约在国内法上的接受为前提。接受条约为国内法，可以是成文法，也可以是判例法；而在成文法中，可以是宪法，也可以是其他法律。概括各国国内法接受条约的实践，可以将条约在国内法上的接受分为三种形式。
1.1.1转化（traformation）
也称间接转化，是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入国内法律体系中，成为国内法律，或者具有国内法律的效力。转化相当于参照国际条约进行国内立法，使国际条约的内容在国内法里具有相应的规定，这样，国内法院适用的就是国内法而不是国际法。这种做法的优点在于避免了法院在处理国际条约与国内法关系的复杂问题，解决了它们之间的矛盾；缺点在于立法成本过高，国际条约的数量随着国际政治经济关系的发展而快速增长，一个国家置身于国际社会不可避免地要缔结和参加大量国际条约，如果一律把它们重新进行国内立法则成本太高，更重要的是有些条约或有些条约中的某些条款是无法转化为国内立法的。采取转化最为典型的国家如意大利和英国。
1.1.2纳入（adoption）
也称直接转化，是指由国内法采纳国际法，使其在国内发生效力，而不需要国际法转化为国内法。纳入的特点是不需要重新进行国内立法，而是原则地宣告国际条约可以在国内适用，并不改变国际条约作为国际法的性质、主体和内容。纳入的优点是快捷节省立法成本；缺点是将会引出国际条约在国内法院的直接援引性和国际条约的效力等级等一系列理论与实践问题。采取纳入方式最为典型的国家是美国，按照《美国宪法》第6条第2款的规定，在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国的最高法律。
1.1.3自执行条约和非自执行条约
自动执行的条约（self-executivetreaty，简称自执行条约），是指条约经国内接受后,无须再用国内立法予以补充规定，即应由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。非自动执行的条约（noneself-executivetreaty，简称非自执行条约），是指条约经国内接受后，尚须再用国内立法予以补充规定，才能由国内司法或行政机关予以适用的那类条约。这两个概念由美国始创，后来其影响波及其他国家，欧共体法院称非自动执行条约为具有“结构性缺点”，并以Gatt协定的“结构性缺点”为由，认为其不能赋予个人在欧共体成员国国内法院援用的权利。
1.2国际公约与国内法冲突的解决
条约一旦被接受为国内法，它的国际法性质即得到改变，而成为国内法的一部分。当把它适用于自然人和法人时，可能发生条约与同一事项的其他国内法之间的冲突。如何解决这种冲突，各国的现行情况大致可以分为三类：
1.2.1国内法的地位优越于条约
以阿根廷为例，按照这种制度把条约的地位列在宪法和法律之后，如果实行的结果是与宪法或法律相抵触的条约不能得到执行，显然不能避免其由于违约而按国际法应承担的国际责任。
1.2.2条约与国内法的地位相等
条约与国内法的地位相等以美国为例，具体原则是：宪法的地位高于条约；和谐解释的规则，即尽量将表面上与条约有抵触的国内法解释为并无抵触，因此两者可以并存，都可以适用；后法优于前法。
1.2.3条约的地位优越于国内法
又可以分为两种情况：（1）条约优越于一般国内法，但宪法优越于条约，例如，法国；（2）条约不仅优越于一般国内法，而且也优越于宪法，例如，荷兰。
2.国际海事公约在我国适用现状
国际海事公约在我国的适用，基本遵循了国际公约在我国适用的一般规律。在将公约接受为国内法的方式和国际公约与国内法的冲突的解决上，我国的《宪法》和海事管理的基本法律《中华人民共和国海上交通安全法》没有并无明文规定，只在海事管理的另一基本法律《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十七条规定“中华人民共和国缔结或者参加的与海洋环境保护有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是中华人民共和国声明保留的条款除外”。从国际海事公约在我国适用的实践看，国际海事公约在我国的适用主要有以下方式：
2.1转化
将涉及国家的国际公约转化为国内法。如根据《1982联合国海洋法公约》，制定《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；根据《1982联合国海洋法公约》和《maRpoL73/78》制定《中华人民共和国海洋环境保护法》；根据《SoLaS74》、《66载重线公约》、《69吨位丈量公约》、《maRpoL73/78》制定了《船舶与海上设施法定检验规则—>！
2.2纳入
国际海事公约规定的内容无须转换，而直接在国内适用，这主要是涉及一些技术类的公约规定，在公约生效后，对到港外国籍船舶和我国国际航行船舶直接生效，而无须等国内相关法律经过了相应的修改。如《SoLaS74》公约及其历年修正案、《maRpoL73/78》及其附则等。
2.3国际海事公约对国内立法的补充
这是我国海事管理中，近年新形成的一个鲜明的特点。这主要是由于国内立法相对滞后，海事管理的某些问题又迫切需要解决。如20__年中国海事局以通知的形式将《iBC规则》、《BCH规则》适用于国内沿海航行的船舶，20__年又通知的形式将《maRpoL73/78》附则V《防止船舶垃圾污染规则》适用于国内海航行的船舶。
2.4国际海事公约与国内法冲突的解决
尽管《宪法》和《中华人民共和国海上交通安全法》没有并无明文规定，但从我国海事管理的实践来看，当国际海事公约与我国国内法发生冲突时，我采取的是国际条约优先原则，以充分履行我国作为缔约国所承担的国际义务。
3.国际海事公约在我国适用中存在的问题
经过多年的实践，国际海事条约在我国的海事管理活动中，已得到了充分运用，对于我国履行国际义务，维护国家，保障国家利益发挥了充分的作用，国际海事公约在我国的适用也存在一些不适应的方面，迫切需要解决。
3.1国际海事公约的接受方式和在国内法的位阶需要法律予以明确
目前，我国《宪法》对国际公约在国内法的接受方式和与国内法的冲突没有明确的规定。国际海事公约在国内的适用问题也只是在《中华人民共和国海洋环境保护法》有过规定。尽管我国海事管理实践中这一问题得到了很好的解决，但对于国际海事公约在国内适用这样重大的问题，需要我国《宪法》，至少需要海事管理的另一基本法律《中华人民共和国海上交通安全法》予以明确规定，这样才能保证国际海事公约在我国的适用有充分的法律依据。
3.2国内法的相对滞后制约了国际海事公约的适用
为保障海上人命和财产的安全，保护海洋环境的清洁，每项国际海事公约都赋予缔约国相应的权力和义务，使其采取切实可行的措施，对违反国际海事公约的行为给予足够严厉的惩罚，以使公约得以有效的遵守。对违反公约的行为实施惩罚，只能通过缔约国的国内法予以实现。纵观我国海事管理的法规体系，法律层面上，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国海上交通安全法》，而《中华人民共和国海上交通安全法》是上世纪八十年代制定的。我国海事管理的立法相对滞后，法律、行政法规层面的框架没有形成，这制约了我国海事部门对违反国际海事公约的行为采取惩罚措施，也制约了国际海事公约在我国的适用。
3.3海事管理活动中对国际海事公约条文的引用问题
由于我国海事立法相对滞后，对违反国际海事公约行为的惩处，必然牵涉对国际海事公约的引用，尤其是国际海事公约的技术性条文，如外国籍船舶或航行国际航线的中国籍船舶违反《中华人民共和国海洋环境保护法》第六十四条第二款“载运具有污染危害性货物的船舶，其结构与设备应当能够防止或者减轻所载货物对海洋环境的污染”，这里就不可避免地要运用到《maRpoL73/78》附则i、《iBC规则》等国际海事公约规定的内容。同时，由于近年来国际海事条约在国内法上的补充，对国内船舶的海事管理活动也不可避免地牵涉到对国际海事公约条文的引用，如国内航行散装化学品船舶违反《中华人民共和国海洋环境保护法》第六十四条第二款，其技术标准就是《iBC规则》和《BCH规则》所规定的内容。
但，在海事管理活动中，海事管理部门法律文书中能否直接引用公约的条文，那些管理活动能够引用，那些管理活动不能引用，公约条文的引用与国内法条文的引用如何衔接，这些都没有明确的规定。这都影响到国际海事公约在我国适用的效力。
4.增强国际海事公约在国内适用效率的建议：
4.1修改宪法
修改宪法，增加关于条约在国内法上效力的规定：承认条约在国内法上的直接效力；规定条约与宪法的相互地位；规定条约与法律的相互地位。通过宪法的修改，解决国际海事公约在国内法的接受方式，及与国内法冲突的问题，以及公约条文引用问题。
4.2加快国内海事法律法规体系的建设
根据相关国际海事公约，加快海事基本法律体系的建设，重点是基本法律框架建设，解决海事管理活动中涉及国家、强制国际海事公约实施的措施的法律问题。
相约上海篇3
目前有关海洋环境的履约机制虽已初具规模，但尚且不能满足现实的需求。
(一)联合国海洋法法庭的实践
联合国海洋法法庭成立于1996年，是根据《海洋法公约》规定创立的一个常设性国际司法机构，在海洋纠纷及海洋环境保护方面发挥着重要作用。至今其判例不多，所管辖案件范围也很有限。④但其在海洋纠纷审理的专业特色、国际法规范依据的采用和解释、诉讼主体范围的扩大以及弥补国际法院和wto争端解决机制的不足等方面做出了独特的贡献。
(二)相关国际公约成立的履约机制
1、《气候变化框架公约》的履约机制公约规定，基于公约的解释或者适用方面的任何争端，采取提交国际法院或按照附件中的仲裁程序进行仲裁或调解的义务是强制性的。⑤2、《海洋法公约》的履约机制该公约规定，一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后的任何时间，应自由用书面声明的方式选择下列一种或多种方法以解决争端:国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭或特别仲裁庭。⑥这种选择是强制性的，一方若依公约提讼，另一方不得拒绝;而且其前提条件是，缔约国在自行选择的和平方法解决争端失败后，有义务将争端提交法律方法解决，并接受有拘束力的裁判可见，现代国际法针对气候与环境方面的国际争端解决机制均具有强制性特点。此外，尚有为数不少的国际环境保护组织，比如联合国环境与发展会议、绿色和平组织、世界自然保护联盟、世界自然基金等，积极承担包括保护海洋环境在内的环境保护公益事业，他们的行动也是在积极监督与履行海洋环境国际法规范规定的权利义务。
(三)海洋环境法律履约机制之缺陷
1、海洋环境保护与保全的管辖权执行情况不理想首先，由于许多船旗国是方便旗国，在领海管辖权的权利义务行使方面往往不作为。其次，各国对防污的规定没有严格的限制，解释不一、技术不统一、资金匮乏等现象普遍存在。传统国际法与习惯国际法在管辖权方面的规定接近失败。1958年的《领海与毗连区公约》仅仅是一种妥协与微妙的平衡。⑧2、司法程序的强制性仍显不足从《海洋法公约》规定的争端解决程序整体角度来看，仅仅包含了强制管辖与强制裁判，并未规定强制执行。如果出现当事方不履行海洋法法庭司法裁判的情况，就没有相关的补救办法。
二、完善海洋环境国际法律机制相关对策
为了让海洋环境得到更好的保护，相关海洋环境纠纷得到更妥善解决，国际社会及各国应该从以下几个方面采取切实对策。
(一)完善海洋环境国际法规范的相关内容
1、细化国际公约的相关规定《联合国海洋法公约》在海域物权、海洋区域划分、海上权利义务、海洋环境保护保全、以及海洋纠纷解决等方面做了较为全面而原则性的规定，但是许多具体制度不可能作一刀切的规定，全球各国各个区域的具体情况不尽相同，有待各国在照顾各个区域具体条件的情况下作出更为合理的安排，同时履行国际法上的条约义务。2、弥补国际公约之不足关于排污权交易制度，在大气污染领域，已有众多国际公约对此作出规定，比如《里约宣言》、《21世纪议程》、⑨《联合国气候变化框架公约》以及《京都议定书》等。但在进入海洋的陆地排污总量控制和排污权交易制度方面，尚且是国际法的空白。目前一些主要海洋国家实行的是国内法的排污总量控制制度。关于海域排污总量控制制度的谈判将有可能成为下一步的议题。3、推动强制管辖权的进一步发展在国际争端出现时，为了更有效地解决纠纷，国际社会逐步发展出一种准强制性程序，使得缔约国接受一种程序，在将来出现争议时自动接受争端解决机构的管辖。国际法的这项制度，先是在《国际联盟盟约》第12条和《联合国》第36条作了初步规定与尝试，接着《国际法院规约》第36条规定了任择强制管辖权，后来《海洋法公约》第289条又做了进一步发展，但其强制性仍然不足。国际社会可以考虑在此基础上，进一步明确不执行裁判的当事方应该承担何种责任。
(二)加强履约机制建设
国家履行国际公约规定的国际法义务，既有报复、反报和制裁等外部压力，又有自愿、声誉、秩序以及互惠等内在动因。影响国家遵守国际条约的因素大致有三:国家实力、国家利益和战略观念。瑏瑡三者当中，只有建立在国家实力基础上的国家利益追求才是有保证的。瑏瑢在海洋环境国际法义务的遵守方面，国家同样离不开对这些博弈因素的考量。因此，相关履约机制的设计也不可能脱离这些现实因素的制约。1、充分利用国际法院、联合国海洋法法庭目前还有一些国家尚未接受国际法院的管辖，也不打算将有关海域争议提交海洋法法庭，这些顾虑自然有国家层面的现实考虑。但从长远看，这些国家应该加强研究、充分准备，以便条件成熟、现实需要时，可以充分利用国际机制，享受国际机制带来的公平与便利。2、不排除设计出管辖权更广泛的海洋环境争端解决机制因为现有的国际性法庭处理的争端大都涉及国与国的重大事项，而有关国际组织、公司法人甚至自然人的诉讼案件则绝大多数情况下通过国内法律程序解决，有时诉诸国际仲裁庭。从程序角度而言，这些纠纷解决机制基本够用。但也造成不同区域同类纠纷的不同解决结果，加剧海洋环境国际法的碎片化。将来应当尽可能在更专业、更统一的基础上设计出适用于各类纠纷解决的综合机制。
(三)各国切实履行海洋环境国际义务
1、各国应批准和充分实施以《联合国海洋法公约》为中心的海洋环境保护与保全的国际法公约，并尽量将其纳入国内法体系以严格执行。2、各国应对本国船舶进行有效监督。由于船旗国监督不力会威胁到航行安全和海洋环境，并导致过度开发海洋资源。3、各国应进一步采取措施，有效应对海洋环境受到的各种威胁。例如应该加强国际合作积极解决海平面上升、珊瑚礁褪色、长期累积的海洋废弃物、过度捕捞行为以及海洋环境不断退化等实际问题。
三、中国实行海洋强国战略应该有所作为
中国已经把环境保护作为一项基本国策，将科学发展观作为一项执政理念。作为海洋大国，中国在迈向海洋强国的历史进程中亦应有所作为。除了加入《海洋法公约》，进行相关海洋法律国内立法与执法之外，今后还可以在以下方面加强努力。
(一)完善海洋环境国内法律体系
1、亟须修改《海洋环境保护法》该法第三章规定了“海洋生态保护”。但是，该法已不适合目前海洋环境的发展变化趋势，应该从以下几个方面进行修改完善:对海洋环境的整体性与隐蔽性进行综合把握，要求立法适度超前，具有预见性;改变海洋环境管理政出多门、分散执法的体制性弊端，解决“内部重复和重叠”之苦与“机构间竞争”之弊，设计出合理高效的联合执法新机制;改变海洋环境执法自上而下的落后模式，增加自下而上的公众参与新模式，提高执法透明度，尊重公众环境知情权。2、加强海洋生物物种保护中国于1993年批准《生物多样性公约》(CBD)，同时于1992年开始编制《中国生物多样性保护行动计划》并于1994年正式。《渔业法》也建立了水产优良品种的选育、培育和推广、进出口检疫、安全性评价、限额捕捞制度以及水产种质资源保护区等制度。但在执法力度上有待加强。3、完善海上油污损害民事赔偿法律机制我国已于1980年加入《民事责任公约》，但尚未加入《建立国际油污损害赔偿基金公约》。在国内法，相关海事案件可以援引的法律依据包括《海洋环境保护法》和《海商法》等特别法律规范，除非这些特别法没有规定的才参照《民法通则》。这样一来，就会出现两个法律缺陷:一是没有赔偿基金制度，往往受害方得不到应有的赔偿甚至补偿;二是《海洋环境保护法》的“全额赔偿实际损失原则”与《海商法》的“责任限制”规定相矛盾，造成法律适用的混乱与同案不同判的不确定后果。瑏瑣不仅如此，《海商法》的责任限额远低于《民事责任公约》的限额，这又造成在很多案件中受害方的损失根本得不到有效补偿。从损失的角度看，案件胜诉等同于败诉。4、制定海洋基本法，完善海洋法律责任体系中国应当尽早制定海洋基本法，确立海域管理有关实体法规则，完善海洋环境方面包括民事责任、行政责任与刑事责任甚至宪法责任在内的立体化法律责任体系，并在现有《海商法》和《海事诉讼程序法》等法律法规的基础上完善相关的程序法规则。
(二)积极合理承担海洋环境国际法律义务
1、海洋环境立法与国际接轨中国法在处理国际公约与国内法的关系时，采取了不同法律领域不同对待的方式。在海商法领域，《民法通则》、《海洋环境保护法》和《海商法》都坚持了国际公约优先的原则。瑏瑤然而，这个简单明白的原则在实践中，却出现了两种相反观点和做法:《民事责任公约》适用于所有海事案件，还是仅仅适用于有涉外因素的案件?究其原因，在于国际公约与国内法的关系在我国尚未根本疏通。当然，在大部分情况下，中国积极加入海洋环境相关国际公约并履行了公约规定的国际义务。2、积极利用国际海洋法规定的纠纷解决机制加强对包括国际海洋法法庭在内的海洋纠纷国际机制的研究，积极参与相关国际法律实践，明智地利用国际法创造的海洋环境国际机制，有效运用国际公共产品，为提升与巩固我国在国际上的大国地位增加法律筹码。
(三)积极参与国际合作
国际合作原则是贯穿于《海洋法公约》的主线，甚至成为国际环境法的基本原则之一。联合国环境署在其区域海洋计划中已经产生了30多个区域公约。我国参加了一些区域计划，比如西北太平洋区域计划，但是在合作问题上还有一些现实问题亟待解决。总之，中国应该在海洋国土及海洋环境方面实施依法治海战略。
四、结论
相约上海篇4
一、填海造地的国际法律依据
目前，填海造地主要的国际法依据是联合国海洋法公约中关于岛屿的认定条件，不仅篇幅少而且概念化，远不足以成为填海造地的国际法依据。一种方法是修改和完善海洋法公约，但是国际条约的修改历来案例很少，且海洋法公约的制定历经数十年，至今尚存有多方争议，某些海洋大国至今尚未加入该公约。所以修改和完善海洋法公约是不现实的。另一种方法是本文所提倡的，应由联合国国际法委员会起草编撰一部联合国填海造地公约，该公约草案可采取在联合国大会通过的方式，凡属联合国会员国都可以投票。这样，不仅沿海国有投票权，内陆国也有投票权，按照简单多数的原则，该公约通过的可能性非常大，然后，采取开放式签约，待达到条约生效条件后成为具有法律约束力的国际法，以此作为填海造地的法律依据。
二、填海造地公约需要解决的问题
填海造地公约主要解决以下几个问题。要明确填海造地中“地”的法律地位。按照国际法基本原理，人工填附并不能形成国家领土（陆），所以“地”并不具备国家领陆的法律地位。从实践上看一些国家填海造地是在该国的内水部分，但是填海造地“地”的法律地位是否完全等同于内水也不尽然。如在内水，外国舰船可以紧急避险，但在领陆就不存在这方面情况。还有一些国家的填海造地发生于领海，存在着外国舰船无害通过领海，而在填海造出的“地”上就不可能存在无害通过的情况。所以就要解决在填海造地的“地面”上，填海造地国都有哪些权利和义务，而其他国家又享有哪些权利和义务。填海造地产生争端的解决办法。虽然一些国家的填海造地引起国际社会的关注甚至争议，但从本质上讲，填海造地争端还是发生在沿海当事国之间，特别是相对海域国家在海域面积不足海里，即不足两个国家各自海里专属经济区，或者海域面积不足海里，即不足两个国家各自海里领海的情况下，如果一方填海造地，海域面积相对缩小，如果按照平分海域面积的原则，另一方的海域面积也相应缩小，将会侵犯另一方的利益，争端在所难免。在这种情况下，通过海事法院来解决，但在这种法律纠纷解决机制的前提必须是争端双方认可，从实践上看成功案例不多；再者，海洋法公约先天不足，所以通过填海造地公约明确在填海造地方面的纠纷由当事国双方通过谈判来解决。填海造地公约需要建立填海造地面积额度制或通过法律明确各个国家统一的填海造地的额度或填海造地面积的上限，该额度可考虑有关国家的领陆、领海面积、人口、经济实力等综合因素来统一制定，并建立填海造地额度交易平台，核心意思是有一些沿海国家拥有填海造地的额度，又不准备或没有实力进行填海造地，其额度可以通过该平台进行有偿转让，而另一些国家需要填海造地但额度有限，则可以出资购买。建立填海造地公示制度。填海造地国际公约通过后，可建立相应的公约委员会，负责该公约履约情况的监督执行和经过联合国授权的填海造地事项的国际管理部门，有关国家在填海造地立项后，要向该机构申请登记备案，该机构则应以书面形式定期向国际社会公布，有关国家填海造地工程应实行国际社会的招投标制，重大工程各国联合施工，特别是填海地中的公共用品项目更应当采取这种方法。通过公示制度，要向国际社会表明填海造地的用途。比如，民用、军用、科技、公共用品等分类情况。还有应当明确公示填海造地的填充物，比如，土石、混凝土、金属材料、垃圾等分类。填海造地的资金来源也应当适当公示，一些国际金融机构对填海造地方面的贷款应适当限制。填海造地公约还应当建立退地还海机制。首先公约要明确确立退地还海的理念，把退地还海列入国际环保的重要组成部分。退地还海的面积应当折算到退地填海的面积当中去，有关国家在填海造地时，对退地还海部分要有一定的比例，要明确退地还海的时间限定，要明确永久性填海造地与非永久性填海造地。
三、参与填海造地立法对我国的意义
相约上海篇5
关键词：完全赔偿；责任限制；冲突；融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。通说一直认为民法与海商法是普通法与特别法的关系，此观点被广泛接受。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。民法下的完全赔偿原则与海商法下的承运人责任限制制度即为民法与海商法的适用所不尽一致的地方，二者存在赔偿原则的冲突但又在有些方面相互融合。
一、民法下的完全赔偿原则与承运人责任限制制度
民法下的完全赔偿原则，是指因违约方违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。[1]因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态。《民法通则》第112条第一款规定："当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。"据此,凡与违反合同行为有因果联系的损失都应赔偿,赔偿规模须相当于对方的损失。
而在海商法下，即使承运人根据合同或法律应对海上货物运输中的货损货差负责，我国《海商法》和三大公约都赋予承运人一项特殊权利，即可将赔偿责任限制在一定数额内。限制承运人责任的合理性植根于对海上货物运输特殊风险的承认和对承运人的特殊保护，它因能帮助承运人衡量最高责任，建立统一的责任基础以制定统一、低廉的运费率而保留了存在价值。[2]尽管三大公约和我国《海商法》规定的责任限制制度不完全相同，但都承认了承运人责任限制制度的合理性。
二、完全赔偿原则与承运人责任限制制度的产生原因
就补偿性而言，为了使受害方恢复到倘使合同被正确履行的经济状况以保障受害方的利益,由此引出完全赔偿原则。赔偿损失是于违反合同场合承担法律责任的主要方式,而完全赔偿被一直作为确定赔偿规模的一般原则。但海商法下的承运人责任限制制度却是完全赔偿原则的例外。
承运人责任限制制度是海商法中特有的并区别于民法下赔偿的一项特殊制度，其之所以存在是因为：第一，海上运输危险极大,如果承担无限责任将无人乐于从事航海业。第二，船长权限的法定范围极广。若使船舶所有人负无限责任,未免苛责。第三，企业所有权与经营权分离是大势之趋，让企业负有限责任在营业活动分散的今天很有必要。第四，基于国家航海政策考虑,有鼓励航运、保护海运企业的必要。
三、承运人责任限制制度与民法原理的冲突
完全赔偿原则被确立为损害赔偿的一项重要原则，旨在赔偿受害人遭受的财产损失，所以赔偿范围主要取决于财产损失的后果，而不应取决于责任方主观过错的程度。而在海上货物运输合同中，作为承运人责任限制的例外情况而使承运人丧失责任限制的权利，与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。《海商法》第59条规定："经证明，货物的灭失、损坏或迟延交付是由于承运人或承运人的受雇人、人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人或承运人的受雇人、人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。"虽然对于"故意"和"明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为"不很明确，尚需在实践中逐步确立，但这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
再者，根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。在确定可得利益的赔偿时，受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。如果受害人要求加害人赔偿由于违约方违约所造成的人身伤害以及精神损害等，则必须根据侵权行为责任提起诉讼。而对于侵权损害赔偿同样适用于完全赔偿原则，它以实际损害作为标准全部予以赔偿，包括人身损害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额。[3]而在海商法下有一条为人熟知的"喜马拉雅"条款，其规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。[4]在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利，这与民法相冲突。
此外，合同具有相对性，它是指合同只在特定合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。而
[1] [2]
在海商法下，"喜马拉雅"条款规定了承运人的受雇人或人与承运人一样享受责任限制的权利。承运人的受雇人或人虽不是合同当事人，但也可以享受公约或法律为承运人所规定的权利。这与民法的合同相对性是相悖的。
四、承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。《海商法》第条规定，如果托运人在货物装运前已经申报货物的性质和价值，并在提单中载明的，或承运人与托运人已经另行约定高于该条规定的赔偿限额的，则应按提单所载或双方约定的标准进行赔偿。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小，加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为，诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等，应该认为，不管是根据《海商法》第条还是《合同法》根本违约的理论，都不能仅仅根据违约的种类，而应该根据违约的主观意图及违约后果的严重程度来决定是否剥夺承运人的责任限制权利。这是海商法下的承运人责任限制制度与民法原理相融合的重要体现。
相约上海篇6
一、中菲黄岩岛对峙事件及相关背景分析
2012年4月10日，菲律宾海军企图在南海黄岩岛附近抓扣中国渔民，被中国海监船制止，双方随后发生对峙。截至论文联盟2012年5月10日，中菲黄岩岛对峙已满一个月。
黄岩岛是我国中沙群岛中惟一露出水面的岛礁，距中沙环礁大约160海里。马尼拉海沟是我国中沙群岛与菲律宾群岛的自然地理分界，位于黄岩岛以东。黄岩岛礁盘面积约150平方公里，其礁盘浅水区面积广阔，开发建设十分方便，经过建设后可以进出大型舰艇，同时也是渔船的避风良港。对于中国而言，黄岩岛是中国南海的东边门户，对菲律宾而言，黄岩岛距离其首都马尼拉仅300多公里。自上世纪70年代以来，由于利益驱使，以菲律宾、越南为首的几个东南亚国家先后对我国南海的某些岛屿宣称拥有部分或全部，并派军舰或飞机巡逻。可以说，菲律宾拥有试图霸占黄岩岛的机会，是由于南海乱局的出现。
一方面，中国对黄岩岛享有领土的是无可厚非的，原因在于：我国是最早发现、命名并将此岛屿其列入版图、实施管辖的国家。①早在1935年1月，中国就将黄岩岛作为中沙群岛的一部分列入了中国版图。此后，中国政府出版的官方地图均将黄岩岛标注为中国领土，并不间断地将其归属管辖下。所以有关中国政府对南海诸岛的公告及声明中都指出黄岩岛属于中国。1949年新中国成立后，国家统计局、地震局、海洋局均多次对黄岩岛及附近水域进行科学考察。
另一方面，《巴黎协议》、《华盛顿协议》及《英美条约》等中都明确划定黄岩岛并不属于菲律宾的领土。菲律宾本国的1927年及1990年的官方地图中都没有标注其版图中含有黄岩岛。但菲律宾之所以找到所谓侵占菲律宾的理由是由于《联合国海洋法公约》有关200海里专属经济区的规定。菲方紧紧抓住“200海里”这一概念，简单把距离远近作为其侵犯我国领土的依据。因此于2009年3月，不顾中国反对，颁布“领海基线法”，将中国的南沙部分岛礁及黄岩岛划入领土。
事实上，根据《联合国海洋法公约》，沿海国在专属经济区内享有勘探或开发自然资源的权利，但专属经济区内他国领土的法律地位不容质疑。菲律宾显然将开发利用与海洋管辖权混为一谈，其主张和行为显然与《联合国海洋法公约》准则背道而驰。
二、有关解决黄岩岛等问题的方法及存在缺陷
（一）法律方法
一直以来中国政府坚持用政治方法来解决国家间争端，但运用“搁置争议、共同开发”的原则来解决诸如南沙岛礁领土争议这样的难题实属非常不易，因此，也可探讨利用法律方法解决此类争议。
依据《联合国海洋法公约》的相关规定，即在最终解决领土争议和缔结划界协议前，有关国家应遵守如：谈判磋商、努力缔结临时安排、禁止单方行为等义务。但国际社会对有关国家的上述义务应从何时开始，却存在以下几种不同观点：一种是，若同一海域的主张发生重叠时义务开始；第二种是，开始谈判临时安排时义务开始；第三种，临时安排成立时义务开始；第四种，最终划界起后义务才应开始。作者认为，应采取第一种解释即有关国家从海域划界主张重叠时起，遵循上述相关义务。因为依据《联合国海洋法公约》宗旨，若义务从谈判开始后遵循，则有可能导致某国在谈判开始前就会对争议海域的资源等实施单方开发活动。
（二）法律解决的前提与条件
因为国际法对管辖权缺乏强制力，所以若想使国际法院及仲裁机构拥有对问题的处理权，利用法律方法解决争端，就必须首先接受司法机关的管辖或缔结仲裁协议。针对此次争端问题，若想利用在相关国家间缔结仲裁协议，通过仲裁机关解决问题的机会很小。
对于国际法院来说，根据《国际法院规约》第36条第2款的规定，做出接受国际法院管辖的声明是争议双方将争议提交国际法院的前提条件，并且国际法院也只能受理法律争端的案件。其之所以将非法律争端排除在管辖权以外，主要是因为：国际法院没有强制管辖权，国际法内容常与现实缺乏协调性，因此国际法院即排除非利用国际法解决争端的事项，只接受和处理当事方均决定以法律方法解决争端的事项。
虽然相关国家要想将案件归于国际法院的管辖，必须事前接受国际法院管辖权的声明。但若一方当事国向国际法院提讼时，就会导致应诉管辖(forumprorogatum)的出现。应诉管辖指的是，争端相关国家在不知道对方国家是否同意把案件管辖权归于国际法院时，首先将案件置于国际法院管辖内（即提讼），然后再根据对方的意思表示，正式开始诉讼即将争端管辖权正式交予国际法院。然而，应诉管辖是使案件管辖权置于国际法院之下并开始诉讼程序的方法之一，但这种方法在《国际法院规约》内并没有明确规定，其仅仅得到了国际法院的案例确认。比如，1948年的“科孚海峡案”，该案是国际法院作出应诉管辖的典型案例。
根据《国际法院规约》的规定，国家才能成为向国际法院提讼或应诉的当事者。因此，《国际法院规约》的当事国以及联合国会员国都是《国际法院规约》的当事国，如果并非是联合国会员国的国家想成为成为《国际法院规约》当事国就必须通过安理会的决议。同时，《国际法院规约》第38条及59条规定了国际法院适用的裁判准则。国际条约、国际习惯法和一般法律原则可作为国际法院的裁判的主要准则，其他则为辅助准则。
至于判决约束力问题，存在一般情况及例外情况。一般情况表现为：《国际法院规约》第59条明确规定，其判决仅对当事国具有约束力。例外情况表现在：该规约第63条第1款规定，若遇到协约解释问题，且有除诉讼当事国以外的国家为该协约的签字国的，当立即由书记长官通知参与国。第2款规定，受前款通知的国家有参加程序的权力，但若该国行使此项权利时，判决的解释对该国具有同样拘束力。
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（三）国际层面法律方法的缺陷
首先，由上文可知，若想合理运用国际法（通过在国际层面上合理利用相关法律方法来解决相应的问题，首当其冲的便是需要通过合理的运用国际法院对于国际争端的相关管辖原则与制度来进行调节，当然前提是需要得到相关方同意），即首先需要对《国际法院规约》中的第36条的规定进行相应的阐释。若相关方依据36条的规定，作出其选择性的声明，则对于国际法院所行使管辖权进行了认可。由此可知，菲律宾政府在1972年1月18日，向国际法院提出了有关管辖问题的接受声明，但是其对于与“海洋论文联盟”和“陆地”有关争端问题的管辖权做出了保留。这表明了，菲律宾政府在针对有关的与“海洋”、“陆地”有关的管辖权争端问题上，国际法院因为其未予认可而不能对相关问题进行管辖。与此同时，马来西亚、越南等国与中国之间，也并没有任何就《国际法院规约》的第36条相关规定所作出的相关选择性的声明。所以，在南沙的相应岛礁与领土争议问题上，若需要适用《国际法院规约》第36条的规定，以谋划通过国际法院来行使有关与南沙岛礁相关的领土争议问题进行管辖，并作出相应的裁决，是不太可能且困难重重。
其次，中、越、菲等国均为《公约》的成员国，是否可以从利用国际海洋法法庭来解决南沙岛礁领土之间的争议问题，值得探讨。由于国际海洋法法庭的管辖权包括“属人管辖”、“属事管辖”以及“管辖权的选择”三方面。其分别规定于《公约》的第287条第1款、第288条、第291条、第298条、第305条第1款以及《国际海洋法法庭规约》的第20条。
虽然我国于1996年就对《公约》进行了批准通过，但是我国政府却从来没有选择适用过与《公约》第287条的相关规定对相关争端问题进行解决。且我国政府于2006年8月25日，依据《公约》的298条相关规定，对涉及“领土争端”、“海洋划界”与“军事活动”等几方面问题所发生的争议，向联合国秘书长提交了相关的书面声明，表明了我国政府对于《公约》第15部分第2节的有关国际司法与仲裁管辖的相关规定不接受，从而表明了我国政府就这些所涉及的问题排除了进行国际司法或仲裁管辖的可能性。对于上述的声明我国政府也没有做出撤回，则依照法律的规定处理南沙岛礁之间的领土争议问题，不具有可能性。
总之，通过国际层面利用法律方法解决黄岩岛领土争议问题存在一些无法消除或克服的障碍，因此，作者认为可以通过制定相关国内基本法解决争端。
三、完善法律方法的几点建议
随着整个国际社会的发展，我们可以看出，无论是多边、双边或是整个国际社会，对于有关海洋问题的制度都不完善并且难以修正，因此，若想正确处理及积极应对有关海洋问题的争议，就必须要制定各国国家有关海洋发展的的战略以及完善海洋体制机制。对于我国而言，作者认为，制定海洋基本法是确保中国保障上述措施实现的重要路径。
事实上，我国于1996年的《中国海洋21世纪议程》中，就对制定相关制度例如建立海洋法等基本法律提出了目标和要求。目前，国际社会一致认为，当前的国内外形势，对于中国制定海洋法，完善海洋发展战略及体制都极为有利。
作者认为，我国若制定一部完整的海洋基本法必须包括以下几部分内容：首先，在本部法律中宣告我国海洋政策，即将我国建国以来针对海洋问题实施的政策予以汇总，并对外予以宣传与解释；其次，为了使海洋事务处于一个统一、高效的管理状态下，必须设置相关的管理机构；再次，为实现利用、管理及保护海洋资源的目的，必须公布国家开发海洋的重要领域，从而加强对管辖海域的管理及调查活动，强化国际海洋合作等。最后，此部海洋法的基本原则必须遵循《联合国海洋法公约》等一些列的原则及制度，包括，协调开发、利用与保护原则，确保海洋安全原则，促进海产业健康发展原则，海洋事务进行综合协调管理原则；积极参与并协调国际海洋事务原则等。
由于中国的海洋基本法有助于将中国有关海洋问题的政策予以宣传，因此，其对于别国来说，更有助于他们了解我国的立场及态度。并且中国的海洋政策具有连贯性的特点，是对以往政策的汇总及总结，其不会给他国造成不利影响。于此同时，海洋基本法的内容主要是对政策性的宣言，其可以很好地处理海洋基本法与现存海洋领域其他部门法之间的关系，以维护现存海洋法律体系的完整性。
相约上海篇7
一、《公约》对北极地区海洋事务的影响
《公约》是对整个世界海洋资源与权益的重新分配，是对世界海洋管辖权以及归属权的重新调整，因此《公约》缔约国中的沿海国家有权按照《公约》的各项规定来宣布其领海、毗连区、专属经济区以及群岛国执行其群岛制度等。因此《公约》的这些规定同样适用于由冰雪覆盖的北冰洋地区，而且这些条款和规定也影响着北极地区的各项海洋事务。
北极，即北极地区，是指北极圈以北的广大地区，中心地区就是北冰洋，但整个北极地区除了北冰洋以外，还有一小部分是环北极国家的陆地行政区域，这部分区域延伸到了北极圈以内。北冰洋及其附属海域的面积约为13.10万平方千米，其最大深度为5449米，平均深度为1296米。北冰洋的海底由三条主要海岭组成，这三条海岭分别是阿尔法海岭(也称门捷列夫海岭)、罗蒙诺索夫海岭和北冰洋洋中脊(也称南森海岭)。北冰洋的大陆架面积约为440万平方千米，约占整个北冰洋海底面积的三分之一，其大陆架宽度位居世界各大洋之首。
俄罗斯、加拿大、美国、丹麦(格陵兰岛)和挪威(斯瓦尔巴群岛)五国是北冰洋的沿岸国，但除了这五个国家以外，瑞典、芬兰和冰岛的国土也进入北极圈内。北冰洋实质上是被一些主权国家，即美国、加拿大、挪威、芬兰、丹麦、冰岛、瑞典和俄罗斯这八国的领土所包围的一个海域，北极海洋问题的实质就是这些国家为了获得更多的北极的海洋资源与利益，根据《公约》确立的有关专属经济区的200海里的制度，尽可能地将本国在北冰洋上的大陆架延伸到200海里以外。因此，根据《公约》对专属经济区和大陆架的规定，除了200海里以外，大陆架的自然延伸对北极国家来说就是怎样拥有更多权益的问题。2007年8月2日俄罗斯的插旗行动便体现了其深刻谋略，如若作为证明其相关权益证据的话，俄罗斯将拥有一半的北极圈。美国和加拿大为了收集北极大陆架及其海底的相关科学数据，派出海岸警卫队于2008年对北极进行联合科学考察。除了这些科学考察活动以外，北极国家还不断增加在该地区的军事存在以增强对别国军事活动的监视。
为了解决北极地区的问题，现已建立了一批北极地区的国际机构，召开了关于北极问题的国际会议，这样，加快了关于北极事务管理措施的进度，例如在欧洲议会上建议欧洲委员会通过了一个以保护北极条约的国际谈判，在欧盟委员会上通过关于欧洲联盟与北极地区的公文等。
二《公约》对北极地区适用国际法的影响
冰封水域船舶污染预防制度源于加拿大的立法。为了加强对北极水域，特别是西北通道的控制，1970年6月26日，加拿大通过了《北极水域污染预防法》，确定了加拿大对任何进入其北部100海里区域的船只制定环境标准的权利。加拿大努力寻求国际社会对《北极水域污染预防法》的支持，并通过第三次海洋法会议成功地将第234条写入了《公约》中。这一规定确立了《北极水域污染预防法》的合法性，其他北极国家也相继加强了对北极水域的环境管理权。因此，第234条也被称为加拿大条款或北极例外。第三次海洋法会议从未认为不同的海域由不同的海洋法规则来调整，唯一的一个例外就是《公约》第234条，即沿海国对其专属经济区内特别敏感的冰封区域的商船可以执行特别的防污管辖权。因此，这一条款便是《公约》适用北极地区的具体法律规定。
《公约》关于冰封区域的法律规定中的第234条有时被称为北极条款，是《公约》中极少数的直接由国家经过多次谈判确立的、没有任何反对意见的条款之一，该条款是加拿大、苏联与美国三者之间进行谈判的结果，并作为第234条规定体现在《公约》中，尽管该条规定是限制于规定在冰封的极地地区，主要在北半球，但同时该条款又是对适用于世界上所有海洋的《公约》的全球性的强调。该条款也是对《公约》第194条关于保护和保全稀有或脆弱的生态系统这一主题的强调。
《公约》第234条是唯一一条提出了关于北极海运治理的框架问题，也是《公约》第11部分中唯一的一条授予沿海国只在其专属经济区范围内制定和执行无歧视的法规，以防止、减少和控制在专属经济区范围内的冰封水域中作业船舶对海洋的污染。关于这一内容，该条与《公约》第211条关于船只污染规定的第5款(在专属经济区内)以及第6款(在特殊情况下)都有相关的规定《公约》第234条是为了平衡沿海国在其专属经济区内的冰封地区的国际航行利益(有关这种对安全的平衡也被规定在第297。
(一)北极的独特性问题
自《公约》生效以来，沿海国家不断地根据特殊海域具有独特性来证明他们提出的新的海洋主张的合理性。北极的独特性问题源于《公约》第234条的规定，即允许沿海国对其200海里内冰封区域行使更多的管辖性控制权。因此，北冰洋具有独特性也正是由于它是唯一通过法律声明而获得的法律意义上的海域，并且仅指在专属经济区内的冰封区域。但是，沿海国在冰封的区域内并不可以随时提出其他的任何主张。
(二)北极的扇形理论
北极的扇形理论源于20世纪初，部分北冰洋沿岸国提出应以扇形原则作为其对北极地区享有的主权的理由。加拿大在1907年提出了扇形理论概念，并将其作为对北极岛屿享有主权的基础。苏联早在1926年明确提出:凡位于苏联北冰洋沿岸以北，在北极和东经3204至西经168049之间的所有陆地和岛屿都是苏联的领土，而且在前苏联时期的地图上，已将这一地区标注为其领土。在前苏联解体之后，俄罗斯仍然在本国的地图上这样标注，遭到了挪威、丹麦以及美国的强烈反对。
从概念中可以看出扇形理论有两个基本的要素:首先是疆界，当国家主张扇形理论时，它的疆界就是一条经线，而不是一条等距线;其次是管辖权，沿海国主张扇形区域时会主张特别的权力，如主张在该区域内充分行使领土主权等。独特的北极环境不能证明独特的基线规则具有合理性，扇形理论也只是个别国家的主张，并不是一项国际法规则，因此，其并不能成为国家主张领土主权的法律根据。
(三)北极地区适用国际法的冲突
如何将《公约》所建立的新的海洋法律制度适用于《斯匹次卑尔根群岛条约》(以下简称《斯约》)规定的地团《斯约》的规定是否会与《公约》建立的海洋法制度相互冲突?这需要从以下几个方面去理解。
首先是领海宽度的问题《斯约》签订时，领海宽度为3海里，但挪威则认为斯岛的领海宽度为4海里《公约》确定的沿海国的领海宽度不应超过12海里，因此，自《公约》生效后，斯岛的领水应是3海里、4海里还是12海里?
其次是有关专属经济区和大陆架的问题《斯约》应当适用于包括斯岛的陆地部分及其领水部先《斯约》缔约国国民对斯岛的自然资源享有的权益也应限制在斯岛领海范围内。由于《斯约》签订之时，并没有关于专属经济区和大陆架的法律制度，因此，能否将《斯约》的适用范围延伸到斯岛的大陆架和专属经济区内是有争议的。然而，专属经济区及大陆架自然资源的主权权利源于沿海国领土主权，挪威作为《公约》的缔约国，同时又对斯岛享有完全的主权权利，因此，斯岛的专属经济区和大陆架的主权权利应当归属于挪威。
其他的《斯约》缔约国对斯岛及其领水的权利是否可以延伸到专属经济区及其大陆架呢?从《斯约》的规定上来看，答案应当是否定的。但从实践中看，其他缔约国也有着不同的理解。英国在2007年照会挪威时指出:《斯约》应适用于斯岛的专属经济区，俄罗斯也抗议挪威政府的独占主张。因为英、俄等国认为《斯约》应当将斯岛专属经济区和大陆架上的非歧视性的经济权利赋予所有缔约国。但瑞典却恰恰相反，于1980年经过事先通报并得到挪威政府的许可后，才将一艘考察船开到斯岛周围海域进行科考，表达了自己与其他国家的不同观《公约》第246条规定，在在专属经济区内和大陆架上进行海洋科学研究，应经沿海国同意。瑞典的行动表明其承认挪威享有斯岛大陆架的主权权利。
三《公约》对北极地区军事战略价值的影响
由于北极主要由北冰洋和北极国家陆地行政区域组成，而《公约》则是对世界海洋秩序的规范，因此，《公约》对北极地区的调整主要是对北冰洋的调整，即《公约》的所有规定都应当适用于北冰洋地区。北极国家在《公约》生效以后可以依据《公约》中的规定，划定各自的领海基线以及各个海域范围。但美国至今仍未加入《公约》，是唯一一个未加入《公约》的北极国家，因此，美国所有的海洋权利都只能依据1958年的《日内瓦海洋法公约》以及习惯国际法的规定执行。近来发生的一些海洋争端，由于所依据的公约不同，争端国对于法律解释的不同，再加上《公约》对有些条款规定的模糊性，发生冲突也是在所难免的。
极大地降低国际航运成本是北极地区巨大的地缘经济价值的主要体现。随着北极冰层融化速度加快，北极地区每年可通航的时间也将越来越长。北极地区有两条连接大西洋和太平洋的常年通航的海上航线，这将成为连接东北亚和西欧，连接北美洲东西海岸的最短航线，使亚、欧和美洲之间缩短6000到8000公里的航线，大大节约了海上运输成本。如果这两条航道通航的话，将形成一个包括北美、欧洲、俄罗斯、东亚在内的环北极经济圈。
北极的军事战略价值主要体现在其交通航运的价值上，我们可以从四个方面来看北极地区独特的军事战略地位。首先，从空中来看，从航空航天技术发展的制空权来说，北极是一条最捷径的空中走廊，越来越多的国家开始重视北极上空的飞越权。其次，从水下来看，由于北极覆盖着厚厚的冰层，是一个天然的地下通道，非常适合核潜艇的活动，这也使得很多国家都在为争夺对北极的水下控制权而积极发展水下潜艇技术。因为，冰层可以有效地保护其不被飞机和卫星侦察设施发现，而且不停移动的厚厚冰层还可以对声波进行干扰，从而有效保护其下的战略核潜艇，使之能够在冰层下自由行动，成为军事威慑的战略力量。再次，从水面上来看，很多国家也都开始重视水面上的争夺。如果从历史传统航道上进入欧洲需要绕过印度洋、地中海，但如果开辟了北极航道，路线将极大缩短。因此，北极航运也成了各国争夺的航运线。最后，从核战平衡的角度来看，美俄之间的核战平衡对北极也发挥重要的影响，因为俄罗斯的战略导弹可以直接飞越北极而攻击美国。由此，从某种程度上说，控制了北冰洋就意味着控制了未来世界军事战略走廊，从而能够谋求更大的军事主导权。
目前，争夺北极的主要依据是《公约》。北极国家依据《公约》划定自己的领海、毗连区以及大陆架等各种海域，适用《公约》规定的各项原则，用不断强化的军事存在来捍卫各自在北极的利益。北极的领土纷争始于20世纪初，在50年代后期，加拿大率先正式宣布对北极享有主权，并一直加强在该地的军事存在。美国、丹麦、俄罗斯、挪威等国也都没有放弃对该地区拥有领土主权的要求。北约组织成立后，美国就在北极线上部署强大的军事力量，由于美国至今还不是《公约》的成员国，因此其只能支持和遵守反映在《公约》里的习惯国际法，并据此来争取在北极的各项权利，而丹麦提出了北极海底山脉是格陵兰岛海脊的自然延伸，主张了自己对该区域资源拥有的开发权等权利。各种领土纷争以及军事活动都充分显示出了北极重要的军事战略价低《公约》对北极的适用，对维护北极的秩序、稳定和安全具有一定的积极作用。
四、《公约》对中国在北极地区权益及法律依据的影响
环境、资源、科研及航道方面体现着北极的主要价值。北极地区除了有不可再生的矿产资源与化学能源外，可再生的生物资源等自然资源贮备极为丰富，还具有军事、科学、人文及旅游等资源。中国在北极地区的权益的法律依据主要是《公约》和1920年的《斯约》。
《斯约》给予挪威充分和完全的主权，规定该地区永远不得为战争的目的所利用，各缔约国的公民可以自主进入，在遵守挪威法律的范围内从事正当的生产和商业活动。1925年，中国加入《斯约》成为该条约的协约国，自此，中国公民在遵守挪威法律的前提下可以自由出入该群岛，并在那里进行正常的科学和生产等活动。
中国既是《公约》的缔约国，也是《斯约》的协约国。一方面，中国作为《公约》的缔约国，应当享有在北极相关海域航行、科研和从事资源勘探开发活动的权利;另一方面《斯约》在承认挪威享有斯匹次卑尔根群岛主权的同时，还规定了各缔约方有权在条约地区依法平等地从事海洋、工业、矿业和商业活动，中国作为《斯约》的协约国，也同样享有上述活动的平等经营权。北冰洋不专属于沿海国，应当同其他地方的海洋一样，各国有权在国际法框架下平等的利用。
五、《公约》对北极地区国际法制发展的影响
由于南北极的一些自然条件极为相似，因此，北极可以借鉴南极条约体系中规定的一些具体环境保护制度。但是，南北极在政治、经济、社会等方面也有着相当大的差异，尤其在领土主权归属上完全不同，即有关对南极主张领土的国家均未曾对南极进行过有效的控制，而北极的陆地领土和岛屿归属却基本上已经确定，相关海域也仅是具体范围存在一些争议。因此，南极条约模式中在冻结领土主张基础上实现非军事化，并且保证科学研究自由以及保护环境这两方面就无法适用于北极地区。北极五国于2008年通过的《伊努里萨特宣言》中声明，我们认为没有必要再建立一个新的广泛性的国际法律制度来管理北冰洋。这实际上就是否定了北极借鉴其他条约中的相关规定的可能性。
总的来说，北极国际法律制度不会发生根本性的变化，因为北极国家需要维护其在北极事务中的主导权。但在科研、经济合作、环境保护等方面将会不断地进行完善、调整。根据《公约》的规定，北极国际法制度的发展主要可能发生在以下几个方面:
第一，实施和明确国际海洋法制度。有关国家应当根据《公约》来解决海域争议、通道争议、明确相关海域的法律地位等等，这些也是北极合作发展的客观要求。随着北极冰雪消融《公约》第234条中一年中大多数时候、冰封等概念需要进一步明确，以及调整和完善冰封海域环保制度及有关沿岸国的国内法中的相关条款等。
第二，安排北极科学考察制度。北极国家在第三次国际极地年期间对其他国家进入其管辖区域作了便利的安排，而且有关方面还建议就有关便利科考方面达成长久安排，以此促进北极的科学研究。《斯约》第5条规定应当规定在条约地区开展科学调查活动的条件。
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abstract:theDutchCustomstryoutthecontracttypemanagementfrom1994intheinternalmanagement,promotesfrom1996tonationalalllevelsofcustoms.theDutchCustomsintegratethemajorityofworktothecontract,throughthecontract,eachcustomsofficersclearknowsowndutyandthegoal.theDutchCustoms'contracttypemanagementstrengthenstheinternalmanagementtoourcountryCustomscertainlytohaveprofitsfromthesignificance,thisarticlethroughintroducedthattheDutchCustomscontracttypemanagementtheprimarycoverageandthecharacteristic,tostrengthenourcountryCustomsinternalmanagementtoputforwardtherelatedproposal.
关键词:海关契约式管理指标量化考核
keywords:CustomsContractualmanagementindexmeasurementevaluation
2009年6月,海关总署监管司在大连举办“简化海关通关制度中荷培训班”。荷兰海关的三位专家Corwillemse、pimBerkhuizen和annemiekevanLeesten分别讲授了荷兰海关的组织架构、客户管理模式和简化海关通关程序等内容。在海关内部管理上,笔者认为专家们介绍的契约式管理对我国海关有着很好的借鉴意义。
一、荷兰海关内部实行契约式管理的背景
荷兰海关实行契约式管理有其国际和国内的环境背景。从国际上看,1993年11月,《欧洲联盟条约》获得所有成员国批准生效,欧盟正式成立。[1]欧盟成立以后,撤销内部边界和海关,各成员国内部形成一个统一的大市场。由于欧盟内部实行统一的对外政策,海关政策由欧盟委员会统一制定。各成员国海关在执法上除仍保持原有体制外,执法的主要依据是欧盟制订的统一的海关法律和规范。这一变化对各成员国海关构成了重大的冲击。从国内情况看,荷兰是欧洲进出口货物集散地,对外贸易总额连续多年位列世界前十,平均增长速度高于国民经济和工业生产。国际运输、转口贸易、服务贸易在荷兰社会经济中占有重要地位,荷兰贸易界、企业界对海关减少贸易阻碍的要求越来越强烈,荷兰海关需要有新的管理方式来应对挑战。
荷兰海关主动运用西方管理理论成果,借鉴企业量化管理经验,从1994年起在内部管理上试行契约式管理。从1996年起,该管理方法被推广到荷兰全国各级海关。2003年1月,荷兰海关对内部组织机构进行了扁平化管理的调整,即取消中间层,减少关区数量,扩大关区范围。目前荷兰海关总部是位于海牙的税务与海关总局,隶属于财政部,下设4个关区海关:北海关、南海关、西海关和鹿特丹海关,每个关区海关在承担具体监管职能以外还被授权独立负责和协调全国海关的某一部分职能,海关内部的契约式管理也一直延用到现在。契约式管理大大提高了荷兰海关的工作效率,在世界银行“物流指数”评比中荷兰海关取得了海关工作效率和通关手续等指标的世界第一。[2]
二、荷兰海关内部契约式管理的主要内容和特点
荷兰海关内部契约式管理的最大优点就是责任细分到人,任务清晰明确。[3]荷兰海关把大部分工作都纳入到契约中来,通过契约,每一个海关工作人员清楚的知道自己的任务和目标,各层领导之间的沟通60%以上也是围绕契约内容进行的。
(一)荷兰海关内部契约式管理的主要内容
在前期调研和协商的基础上,每年下半年的适当时候上级海关与下级海关逐级签署下一年度的工作契约,即每年海关总局局长与关区海关关长签订契约,各关区海关对签订的契约内容进行细化后,再根据不同隶属海关的业务特点同隶属海关的关长订立契约。不同层次的契约内容有所不同,但战略目标、工作目标、成绩指标是所有契约的重点[4]。从总体上讲,各层次契约的主要内容包括以下三个方面:
一是执法和管理的任务。如对货物的查验要求,根据货物的不同类别分别确定实际查验率和查获率;对企业的稽查要求,根据风险标准将企业划分为四个等级,分别确定实施稽查的比例;对征收税款准确率的要求;对办理业务的时限要求,明确办理企业申请的时间期限,对申诉案件的结案期限等。二是保障性措施。如工作纪律的遵守方面,因病缺勤不得超过全部工作日的7%,对全部员工进行工作业绩的考核;人事培训方面,将10%的工作日用于人力发展,25%的人力发展计划应当通过不同的培训途径实现;财务保障方面,用于人力资源开发的预算不得少于35%等。三是提供管理资源。如在某一年度内海关总局为关区海关提供多少人员编制,多少设备预算等。上述三方面的内容是内在统一的,任何两方面指标的调整,都会影响其余指标的相应变化。
(二)荷兰海关内部契约式管理的特点
1.各项业务工作的标准化。这是实施契约式管理的基础。荷兰海关内部实施契约式管理的目的在于弥补行政管理中绩效评估机制的不足,从而提高管理绩效。为达到工作标准化的要求,荷兰海关自1990年开始就将海关的各项业务工作、岗位职责进行分解,并制定《海关工作手册》,从而把每一项海关业务岗位的工作程序和要求具体化、标准化、规范化。该手册是荷兰海关每个关员必备的工作规范和标准,也是管理部门对契约执行情况进行检查的依据。
2.各项业务指标量化可行。这是实施契约式管理的重要前提。在各项工作规范化和标准化的基础上,荷兰海关规定契约的所有内容都必须达到“SmaRt”的要求,即SpeCiFiC(具体)、meaSURaBLe(量化)、aCHieVaBLe(可行)、ReaLiStiC(现实)、time(时限)。契约中的数据如查验率、查获率以及培训的时间要求都十分具体明确。例如,荷兰海关在契约中规定,对通过自动化报关进口货物的查验率必须达到5%,其中对欧盟重点控制的农产品的查验率必须达到35%;对货物进行查验的查获率不低于5%;对不同风险级别企业稽查的时限分别规定为2年、3年或4年1次等。史基浦机场(全球最重要的国际中转机场)海关关长与关区海关关长签订的契约中明确规定,对转机和入境旅客行李物品的开箱查验率为8%,行李过X光机检查率为25%。为了保证业务指标的可行性和现实性,荷兰海关对每年征收税款、罚没收入和稽查补税等的金额未做出明确规定。[5]
3.有效的保障条件。这是实施契约式管理的重要保障。在各项业务指标量化可行的前提下,要确保契约得到顺利实施,一方面必须有足够的管理资源支持契约的实施,另一方面需要有一套对契约执行情况进行跟踪分析、评估监督的机制。为了保证契约式管理的顺利实施,各上级海关除保障人力和财政资源外,在海关总局和关区海关层面分别设立海关信息中心(DiC)和关区海关信息分中心(Dia)等风险管理机构,加强海关业务的风险管理。各上级海关有专门的部门或人员负责研究制订契约指标,参与契约的制订,对契约执行情况进行跟踪分析和评估,动态修订完善契约指标。上级海关定期对下级海关契约完成情况进行检查,下级海关则按季度或年度向上级海关报送季报或年报。对契约完成情况的质量则通过内审部门的审计来确定,内审人员根据契约中各级海关的工作职责和量化指标,重点围绕管理目标和管理层关心关注的问题开展审计。[6]海关总局的内审部门每年要对关区海关完成契约的实际状况进行3――4次内部审计,荷兰政府每年也要对1――2个关区海关进行审计,欧盟有时也派员进行工作检查。这一套机制确保了契约的有效履行。
三、对我国海关加强内部管理的启示
荷兰海关内部契约式管理对我国海关加强内部管理,提高行政工作效率有着借鉴意义。我国海关通过采取以下措施,可以进一步完善内部管理中的绩效评价机制,督促关员不断提高工作效率,从而提高整个海关的工作效率。
(一)合理设置工作岗位,制定严谨的岗位标准
海关可结合目前进行的业务改革,进一步梳理优化业务流程,合理设置工作岗位,理顺职能分工,制定精简规范的岗位标准。一是对目前职责划分不清晰的岗位,要明确职责分工,消除各功能组织之间的壁垒和隔阂,避免资源配置上的条块分割,加强各部门的互动协作和业务衔接,提升工作整体效能。二是制定严谨的工作标准。在广泛调研和听取意见的基础上,严谨制定工作标准,尤其是操作规范标准,不能存在模糊、笼统的字眼表述。工作标准应达到新上岗人员能按操作规范正确执行操作的目的。三是动态维护岗位标准。对于因海关职能调整或业务改革导致岗位设置发生变化的,要及时更新维护岗位标准。在实际操作过程中,使用人员发现岗位标准内容有误或不符合工作实际的,应及时反馈,由相关部门调研论证后进行修改完善。
(二)在科学分析的基础上,业务指标量化合理可行
针对不同的海关岗位和部门,设置合理可行的考核标准,加强绩效管理。对于直属海关或隶属海关单位,绩效考核指标要科学、客观,量化、可行,能够有效防范单位执法风险和廉政风险,提高执法能力。例如,海关总署在《现代海关制度第二步发展战略规划》中对“监管通关指标”的要求是查验率达到3%,查获率达到7%,这些指标只是一个概数,各直属海关应该根据各自关区实际情况,对指标进行进一步细化,对于各时期重点敏感商品可适当提高查验率,通过风险分析确定查验重点,进一步提高查获率。对于个人,岗位量化考核是对个人在该岗位工作情况的客观记载,对其工作实绩进行的考核,因此,量化考核体系要通俗易懂、简便易行、既不脱离实际又在关区普遍适用,做到科学、客观、全面地反映岗位工作实绩,充分发挥考核手段对工作的导向和促进作用。
(三)调整组织结构,形成精干高效能的组织体系
目前,每年我国海关人员数量的增长比例远远落后于国家进出口贸易量的增长比例,这种状况导致目前海关结构设置表现为:海关总署人员相对较少,直属海关人员相对较多,隶属海关人员虽然绝对数量大、但相对数量少。区域经济的发展,对海关建立区域管理模式,加强协作协调,提高行政效率,便利物流在区域内自由、快速流动提出了新的要求。直属海关应该一方面通过推进区域通关改革,打破目前关区分割、分段监管的管理格局,另一方面,可以考虑适当放权,通过精简合并机构和优化业务流程的方式,将一部分管理职能下放到隶属海关,同时减少人力等资源配置,将海关管理资源更合理地向各隶属海关分流,强化实际监管力量。
参考文献:
[1]薛荣久,国际贸易,对外经济贸易大学出版,2006年2月北京第1版
[2]董晓林,荷兰海关监管新理念,中国海关,2009,12,40-41
[3]中国物流学会欧洲国际物流研究交流与合作部,欧盟通关制度变革与物流发展,现代物流报,2008年4月16日第006版
[4]高融昆,中国海关的制度创新和管理变革,经济管理出版社,2002年1月第1版
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关键词：aCta自由贸易区过境货物知识产权
2011年10月1日，经过美国、加拿大、澳大利亚、韩国、日本、新西兰、新加坡等国秘密协商的多边贸易协定《反假冒贸易协定》（aCta）在东京签署；aCta将经自由贸易区过境中转的货物作为海关执法的对象；但这一规定并不是成员方的强制性条约义务。2013年7月3日召开的国务院常务会议上原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，建设中国（上海）自由贸易试验区（简称“上海自贸区”）是顺应全球经贸发展新趋势，更加积极主动对外开放的重大举措。2013年8月17日，国务院批准设立上海自贸区，范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区四个海关直属监管区域，总面积为28.78平方公里。目前，上海自贸区相关法律法规尚未涉及是否对经由自贸区中转的国际过境货物进行知识产权监管和执法，对aCta中相关海关执法规则的分析，有助于我国对过境货物，特别是经自由贸易区中转的过境货物的执法立场的选择。
一、aCta与自由贸易区过境货物知识产权海关执法规则
2011年10月1日，美国、加拿大、澳大利亚、韩国、日本、新西兰、摩洛哥和新加坡八国代表在东京签署《反假冒贸易协定》（aCta）；根据生效条件，aCta在第六份签署方的批准书、同意书或赞同书交存保管方（日本）的30天后生效。2012年1月26日，欧盟及其22个成员国在日本签署了aCta。2012年7月4日，欧洲议会以压倒性多数（39票赞成，478票反对，165票弃权）否定了aCta。所以，aCta生效不会一帆风顺，但相关缔约方推动aCta生效实施的决心也非常坚定。就aCta的实体内容来说，各国对于出口和自由贸易区过境环节的知识产权执法则相对容易接受。由于知识产权边境执法通过tRipS协定边境措施的条约义务，在世界主要经济体中已经得到遵守，国际社会已经形成一定的共识，各国的执法操作有了一定的实践基础；因此，自由贸易区过境货物相关的边境执法规则的难度和阻力都相对较小。虽然aCta中的自由贸易区过境货物知识产权执法规则作为一个选择性条约义务存在，但谈判方还是迫切希望成员方能在国内法中主动实施过境货物的知识产权执法。aCta协调意图非常明显，通过以下几个方面可窥见一斑。
首先，根据2010年4月aCta文本中边境措施的规定，“过境”是直接列在“进口”和“出口”之后并列的一个边境执法环节。后来由于谈判协调和各方妥协，将过境货物等海关监管货物的知识产权执法作为成员方可选择的条约义务。从早期文本可知，虽然在执法保护程序和保护客体上为各方提供不同的方案，但将自由贸易区过境货物纳入边境执法程序似乎并无分歧。即使aCta第十六条第一款和第二款的条约义务的性质截然不同，但条约用语并无实质变化，谈判方希望过境货物和自由贸易区等海关监管货物执法能如同进出口货物执法一样在成员方得到遵守和执行。
其次，aCta强调边境执法的法律渊源应是执法程序提供国的法律，即有意包括过境国的法律。在aCta的定义中，假冒和盗版货物的定义中法律依据是“aCta第二章中规定执法程序的所在国法律”。根据aCta第十七条第一款，权利人要申请海关保护自己的权利，必须能够根据执法保护程序提供国的法律有初步证据证明权利受到侵犯。所以，无论是假冒和盗版货物的概念，还是依申请保护程序中涉案货物是否侵权的法律依据，tRipS协定和aCta的规定都有明显区别，aCta特别强调执法程序的提供国，那么在理论上就包括对过境货物提供知识产权执法保护程序的过境国；这也是aCta在积极为成员方提供过境货物执法程序提供条约上的支持。
最后，既然aCta有意推动成员方采取过境货物的知识产权的执法程序，那么必然要保持条约内部的一致性。例如，aCta第十九条关于侵权的决定，只是笼统规定：成员方有义务采取程序由主管机关来决定涉案货物是否侵犯知识产权；而没有详细区分进出口货物的执法决定、过境货物和海关监管货物的决定程序，这种原则性规定便于成员方对过境货物知识产权执法的国内法实施。此外，第十七条第一款和第四款都提及过境货物的依法申请保护程序，而并没有强调“如果成员方采纳或规定”的前提，有意忽视或淡化强制性条约义务和选择性条约义务的区别。
综上所述，虽然自由贸易区过境货物的知识产权执法义务是一种选择性条约义务，但aCta缔约方通过条文设计，鼓励成员方主动在国内法中规定对过境货物和其它海关监管货物进行知识产权执法。
二、aCta中自由贸易区转运货物的知识产权执法
在aCta中，用“in-transitgoods”来表示“过境货物”，包括了海关监管下的“转运”（customstransit）和“转装”（transshipment）制度中的货物。海关转运是指货物在海关监管下由一个海关运输到另一个海关的海关程序；转装是指商品在同一海关监管下由进口运输工具转移到出口运输工具的海关程序；它们在aCta中的定义源自《京都公约》的相关规则。[1]
海关转运是指货物在海关监管下从一个海关办公机构运至另一个海关办公机构的海关制度。海关转运的基本原则是允许在同一关境内运输货物或将货物运往另一关境内而无需征收适用于进出口货物的税费，并且不受经济性禁止或限制措施的约束，条件是转运货物符合关于海关封志、时间限制或担保等所有要求。然而，海关转运并不完全等同于本文所讨论的过境运输；根据《京都公约》，海关转运可以分为过境转运（从进境地办公机构至出境地办公机构）、进口转运（从进境地办公机构至内陆海关办公机构）、出口转运（从内陆海关办公机构至出境地办公机构）、内陆转运（从一个内陆海关办公机构至另一个海关办公机构）。[2]如果货物在同一关境内从一个海关办公机构运往另一海关办公机构，这种转运是一种国内转运，因为转运之间的海关办公机构同属于一个关境；而如果有关的海关办公机构涉及不同的单独关税区，则属于国际转运。只有国际海关转运则与过境货物的知识产权执法问题密切相关，国际海关转运活动是按照双边或多边协议跨越一个或多个关境的全部海关转运业务的一部分。包括海关转运条款的相关国际公约有《国际货物多式联运公约》、《关于货物实行国际转运或过境运输的海关公约》（《iti公约》）、《暂准进口公约》、《国际公路运输公约》（《tiR公约》）等。
对于经过自由贸易区进行国际转运的过境货物，过境转运国是否有权进行知识产权执法并没有明确规则。根据《联合国国际货物多式联运公约》附件《有关国际货物多式联运的海关事项条款》第二条，国际转运的原则是尽可能地给予过境自由，即缔约国除按本国境内实施的法律规章和国际公约的规定外，还应给予国际多式联运货物过境自由。在海关国际转运过程中，国际多式联运的货物在途中一般不再受海关检查，除非海关认为有必要保证海关负责实施的规章条例得到遵守。因此，海关当局一般在进出口点上只应检验海关印记及其他安全措施。根据《京都公约》建议的开放转运原则，如果货物的随附单证可以使货物准确无误地得到识别，货物运输时一般可不施加海关封志或固定物。但是根据风险管理要求和便利海关转运的角度，或在国际条约有明确要求时，可以施加海关印记。[3]所以，在不影响有关公共安全或国家安全、公共道德或公共卫生的法律规章的实施的情况下，不必履行用于过境作业的海关过境制度以外的任何海关手续或规定。除非将“知识产权保护和执法”理解为一种事关公共安全或国家安全的重要措施，否则并不能证明过境知识产权执法在国际转运环节的正当性。国际公约都秉持减少对国际转运货物干预，给予充分过境自由的态度；根据《tiR公约》第四十七条，公约的规定不排除适用国家出于公共道德、公共治安、卫生或公共健康考虑，或因动植物疾病上的理由所规定的限制和控制。然而，根据《暂准进口公约》第十九条有关“禁止和限制”条款规定：暂准进口公约不影响成员方根据法律法规对版权和工业产权保护措施的适用。
上述《联合国国际货物多式联运公约》（1980年）和《tiR公约》（1975年）中在国际转运的过境自由限制条款中并没有出现“知识产权保护”或“工业产权保护”相关的表述，条约并不直接支持国际转运环节的过境货物知识产权执法，而1990年《暂准进口公约》的缔约方的态度明显变化，虽未直接在规则中表明缔约方有义务对国际转运环节的过境货物进行知识产权执法，但已将知识产权保护视为一种可以对过境货物实施的禁止或限制措施。
三、aCta中自由贸易区转装货物的知识产权执法
转装制度（transshipment）是指在海关监管下，在同一个既办理进口又办理出口的海关办公机构的区域内，货物从进口运输工具换装到出口运输工具的海关制度。转装制度可以理解为海关转运制度的一种简化适用程序；海关转运至少涉及两个海关，而转装是在一个海关完成的。尽管海关转运制度与转装制度存在重合，世界海关组织（wCo）坚持分开设立两套制度原因在于：不同的国家对转运和转装制度的接受程度不同，并且《京都公约》中的标准条款必须是无保留的接受，但缔约方可以选择接受转运制度或转装制度，或者同时接受两种制度。[4]由于贸易或运输的原因，转装是货物过境较为常见的一种方式，即货物进入某一关境的目的是为了从运载该货物的进口运输工具转换到另一其后离开该关境运往货物的目的地的运输工具；并且在多数情况下，货物的到达、从一个运输工具转换到另一运输工具以及出口行为都发生在同一个海关。例如，没有出海口的蒙古国通过陆路将集装箱运输到上海，再从上海装船运至新加坡，这便是一种典型的转装过境的情形。根据中国《海关法》的界定，这种情形是一种狭义的“过境货物”，而非“转运货物”或“通运货物”，aCta中的转装制度与中国的“转运货物”相对应，中国的“转运货物”仅限于海运和空运过境的情形。
转装制度目的是要保证货物到达转装地海关办公机构的办公地点之后能够确实离开该区域继续运输至其下一站目的地。因此，转装货物迫切要求保证享受过境自由；而且，转装制度多是出于运输线路和经济成本的考虑，比如内陆国进出口货物的海运需要，或者是不同吨位船舶之间的转装。由于转装行为是货物进境的唯一目的，这种货物不会进入转装行为所在国的境内市场流通和使用；如果转装货物进境的目的发生改变，则不能适用转装制度，相关货物必须置于另一种海关制度之下。其次，尽管换装和离境通常发生在很短的时间内，但货物在关境内留存期间，海关对货物仍然要实施全程监控。如果海关认为转装货物的风险较大，对该货物实行单证监管并不充分，也可以对进境转装货物加施封志，通过查验货物出境时的封志以保证出境的货物是原进境货物。因为在某些情况下，货物到达的海港或空港较大，货物可能有必要运出海关监管区，通过一段普通公路运输然后进入另一海关监管的海港或空港，以便货物能从一个泊位或货场运输到另一泊位或货场。[5]
与国际转运货物相比，转装制度中过境货物进入过境国市场的风险相对更小，知识产权执法的必要性并不高；但与不转换运输工具而短暂停留的通运货物相比，还是有一定的风险性。因为转装货物在过境国可能会停留一段时间，并且可能伴有短驳运输或者为便利出口而进行的作业，如对损坏的货物包装的更换和维修等。所以，转装行为发生地可以公共安全或知识产权保护为名对转装货物进行执法检查。总体来说，转装作业始终在海关的全程监管下完成，过境货物利用转装制度规避执法检查进入过境国市场的概率很小；海关执法检查的重点是确保进境的转装货物原样出境。根据条约规则，经自由贸易区转装货物并不能得到知识产权执法的豁免。
四、上海自由贸易区过境货物知识产权执法
国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中在提到：自由贸易试验区有推进贸易发展方式转变的主要任务，其中包括“提升国际航运服务能级”，具体措施包括：“积极发挥外高桥港、洋山深水港、浦东空港国际枢纽港的联动作用，推动中转集拼业务发展，支持浦东机场增加国际中转货运航班”等。由此可见，不进入境内贸易和销售渠道的过境中转货物将大量增长，而过境货物的知识产权执法问题同样存在监管盲区。如前所述，从《海关法》法律条文来看，知识产权海关保护对象包括了过境、转运和通运货物，但却没有与之配套的具体规定。《海关法》第三十六条规定：“过境、转运和通运货物，运输工具负责人应当向进境地海关如实申报，并应当在规定期限内运输出境。海关认为必要时，可以查验过境、转运和通运货物”。这些规定意味着，过境、转运和通运货物是一种特殊的海关监管货物，执法查验只在海关认为必要时才进行；而一般情况下，海关并不查验过境、转运和通运货物；而且这种查验是否包括检查知识产权的权利状态并不清楚。因为《海关法》第四十四条第一款虽然规定，“海关依法对进出境货物有关的知识产权实施保护”，但在第二款中却没有提及“进出境货物”，而是规定：需要向海关申报知识产权状况的，“进出口货物”收发货人及其人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况，并提交合法使用有关知识产权的证明文件。此外，《中华人民共和国海关对过境货物监管办法》、《中华人民共和国海关关于转关货物监管办法》和《中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法》等对过境货物相关的知识产权执法问题都没有具体规定。
此外，根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第十七条的规定，自贸试验区实施货物状态分类监管模式；“对自贸试验区内的保税仓储、加工等货物，按照保税货物状态监管；对通过自贸试验区口岸进出口或国际中转的货物，按照口岸货物状态监管；对进入自贸试验区内特定的国内贸易货物，按照非保税货物状态监管”。“口岸货物”的监管是否意味着知识产权执法的豁免？
虽然过境自由原则作为贸易便利化的核心内容得以在国际条约中基本确立，但它并不能成为知识产权边境执法的例外。过境自由是相对的，是在不影响国家贸易安全和重大贸易利益之下的有限自由；贸易便利和贸易安全之间必然要取得平衡，而不能有所偏颇。尽管贸易便利化是大势所趋，但过境国不会轻易取消那些必要的执法检查环节，其中就包括知识产权执法。所以，过境自由原则作为贸易便利化的重要组成部分，其发展的逻辑是非常清晰的，那就是为了鼓励自由贸易给予有限的过境自由，避免因过境障碍而影响正常合法的国际贸易。同时，国际条约赋予了过境国为了确保本国的安全（贸易安全）而采取过境执法的权力，这种执法检查是有限的基于保护本国公共秩序、生命及财产安全而采取的必要检查，执法检查制度本身应当是公平合理的，并且力求对合法的国际贸易的负面影响减少到最小。中国对经过自由贸易试验区中转的过境货物的知识产权监管，可以借鉴欧盟2012年2月《过境货物知识产权执法指南》[6]的做法以规范海关执法实践和法院的司法适用，即证明国际中转的货物意图在中国大陆销售时，才能被认定侵犯相关权利，构成假冒或盗版等侵权货物。
参考文献：
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[4]世界海关组织编，海关总署国际合作司编译.京都公约总附约和专项附约指南[m].北京：中国海关出版社，2003：301
[5]世界海关组织编，海关总署国际合作司编译.京都公约总附约和专项附约指南[m].北京：中国海关出版社，2003：306
[6]全称为《欧盟委员会关于欧盟海关当局对于过境欧盟的货物（尤其是药品）的知识产权执法执南》。See，GuidelinesoftheeuropeanCommissionconcerningtheenforcementbyeUcustomsauthoritiesofintellectualpropertyrightswithregardtogoods，nparticularmedicines，intransitthroughtheeU[eB/oL].http：//ec.europa.eu/taxation_customs/resou-
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ontrols/counterfeit_piracy/legislation/guidelines_on_transit_en.
相约上海篇10
国内适用在《1992年油污公约》未对我国生效期间,符合公约要求的中国籍国际航行船舶须取得合格的“油污损害民事责任保险或其他财务保证证书”(简称“油污证书”)才能进入缔约国管辖海域,我国对沿海运输船舶没有做出要求。我国加入《1992年油污公约》后,所有符合公约要求的进入我国管辖海域的外国籍船舶和中国籍国际航线船舶应取得“油污证书”,对中国籍沿海航行船舶不做此要求。在《2001燃油公约》未对我国生效期间,符合公约要求的中国籍国际航行船舶须取得“燃油污染损害民事责任保险或其他财务保证证书”(简称“燃油证书”)才能进入缔约国管辖海域,我国对沿海航行船舶没有做出要求。与《1992年油污公约》不同的是,2009年3月9日《2001燃油公约》生效后,中国海事局《关于实施〈2001年国际燃油污染损害民事责任公约〉的通知》规定:除了所有符合公约要求的进入我国管辖海域的外国籍船舶和中国籍国际航线船舶应取得“燃油证书”外,符合公约条件的我国沿海运输船舶在2009年7月1日起也应取得“燃油证书”。于2010年3月1日起施行的《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》(以下简称《防污条例》)对油污保险制度做了原则性规定。《防污条例》根据《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国海商法》以及我国加入的《1992年油污公约》《2001燃油公约》等国际公约的规定,从事故的赔偿原则、事故的损害赔偿责任限额、保险制度和赔偿基金制度等四个方面系统建立了符合中国国情的船舶污染事故损害赔偿制度。《防污条例》在执行上需要通过相应的配套规章,在上位法原则性规定的基础上对其予以细化和明确。2010年10月1日,《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》(2010年交通运输部令第3号,以下简称3号令)开始实施。3号令按照《油污公约》和《燃油公约》的制度原则,结合我国实际,通过国内立法保障两个公约的实施。3号令中的规定比两个公约的规定更为严格,符合3号令规定的船舶必定符合两个公约的要求,而且3号令要求所有在中国管辖海域航行的船舶都要符合油污保险制度的规定,但是未对外国籍船舶是否持有油污证书作出要求,只要求其取得油污损害民事责任保险或者取得其他财务保证即可。3号令在赔偿责任、限额方面与两个公约相一致,没有对责任限额做出更高的要求,如果3号令责任限额设置比公约规定更高,则可以认为违反了公约要求。如:美国没有加入《油污公约》,其国内《油污法》在防止污染和损失索赔方面的要求超过了国际公约的规定。如果3号令责任限额设置低于公约要求,则有损我国正当权益。3号令船舶适用范围未超出公约适用船舶范围,虽然其对载运2000t以下散装持久性油类的船舶和所有载运非持久性油类的船舶做了要求,但是并没有对适用于公约的船舶增加新的义务。可以认为3号令比公约更加严格,但不能认为违反公约要求。3号令要求所有外国籍船舶按规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保,但仅要求符合公约要求的船舶取得证书,其他船舶可以在按规定投保的前提下不持有证书,这样做既有利于保护中国利益又便利了外国籍船舶。3号令的规定“内外有别”,规定沿海运输船舶赔偿责任限额为其他船舶的50%,根据中国国情适当降低了从事国内航线船舶营运成本,有利于国内中小航运企业的发展。
油污保险制度适用性分析
由《1992年油污公约》和《2001燃油公约》的实施过程,我们可以得出公约在海事执法中的一般适用原则。1.公约生效后但对中国尚未生效前在此期间,我国无权利要求进入我国管辖海域的船舶遵守公约规定,而我国船舶进出缔约国管辖海域需要遵守公约规定。作为一个港口吞吐量居世界第一、船队规模居世界第四位的航运大国,此种局面明显对中国航运业不利,应尽量避免。2.公约对中国生效后国内立法前在此期间,所有进入中国管辖海域的船舶需要遵守公约规定,但中国籍船舶对于公约的适用会有不同的方式。一般来说由交通运输部或部海事局公告或通知,宣告中国已经加入该公约,通知公约实施时间,并说明公约仅适用于国际航线船舶或同时适用于国际航线船舶和沿海运输船舶(除非公约明确要求仅适用国际航行船舶,如maRpoL附则iV)。在国内尚不具备完全实施公约的情况下,将公约适用范围限制为国际航线船舶既保护了我国权益又能一定程度地履行公约义务;当条件具备时,在我国管辖海域完全实施公约可以更全面有效地保护海洋环境和航海安全。另外,国际公约频繁修订的特点也使此种方式具有较大的灵活性,如果等公约转化成国内法后才予以适用,则不仅会给立法部门带来沉重负担,而且会出现国内法尚未出台又面临着公约新变化的情况。3.经国内立法实施后国际海事公约一般具有技术性规范的特点,着重规定缔约国应该达到的具体要求、技术标准或技术规范,而对缔约国的基本权利义务只做原则上的规定,缺少具体措施。为使权利与义务相统一,履约成本和违规代价相适应,有必要经过国内立法保证公约条款在我国的实施。国内立法实施后,一般不区分外国籍船舶和中国籍船舶,所有进出中国管辖海域的船舶必须遵守同样的规则。国内法比公约设立了更加严厉的违反制度惩治措施,对于违反油污保险制度的外国籍船舶,在行政处罚、行政强制过程中适用国内法更能保护我国合法权益。
国际海事公约国内适用的建议
国内法规、文件的滞后性对国际海事公约国内适用造成了一定的影响,也使海事行政执法面临诸多问题。如《国际海运固体散装货物规则》和《防治船舶污染海洋环境管理条例》等法规关于船载固体散装B组货物运输要求中,对提交单证的主体、内容、时限以及时机等方面的规定不一致。此外,《maRpoL公约》附则Vi2011年修正案将于2013年1月1日实施,适用于400总吨及以上中国籍国际航行船舶和外国籍船舶,对国内沿海航行船舶未作要求,应分别对待。类似情况对海事管理机构全面履约、依法行政造成了一定的影响。在此本文对国际海事公约国内适用问题提出如下建议:首先,要确立国际海事公约国内适用的法律地位,基本原则应以批准加入海事公约的主管机构来确定。《立法法》第78~86条规定了我国国内法的适用原则是:宪法—法律(包括基本法律和一般法律)—法规—规章,但是对海事国际公约在国内适用方面没有作出明确规定。涉及船舶污油保险制度的国内法和公约法律地位可以考虑以下排序:《中华人民共和国海洋环境保护法》(全国人大常委会通过)—《1992年油污公约》和《2001年燃油公约》(国务院批准加入)、《防治船舶污染海洋环境管理条例》(国务院常务会议通过)—3号令(交通运输部部务会议通过)。需要注意的是,《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(最高人民法院审判委员会会议通过)作为条约的国内司法解释,虽然不是法律,但在实践中已成为各级司法机关普遍适用的法律性文件,其地位应等同于一般法律。因此建议在海事执法实践中使用以下公约适用规则:宪法—基本法律(一般法律)、全国人大常委会核准的条约和协定—法规、国务院核准的条约和协定—规章、各部委公告。其次,应按照国际海事组织履约要求建立国际公约国内履约的便捷途径。根据《中国海事履约规则》第6条:当新的国际海事公约或现有国际海事公约的新修正案对我国生效时,海事主管机关应在国内立法和基础设施保障方面具备履约条件。具体要求如下:国内立法应为海事主管机关提供法律基础,以便海事主管机关执行国家法律法规和技术规范,包括相关调查和处罚程序。海事国际公约属于国际法,在我国法律体系下需要经过由国际到国内的转化方能适用,而目前国内法律体系中缺乏关于国际法如何向国内法转化的统一规定,造成实践中无章可循、各行其是,使履约效果受到严重影响。我国加入《2001燃油公约》后,交通运输部对外了“关于国际海事组织《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》生效的公告”(2009年第1号),从而有效地保障了履约要求,但是在法律层面还存在一定欠缺。因此建议建立国际公约国内法化的统一机制,制定关于国际公约如何国内法化及其与国内法关系的专门立法,并注意协调好立法与现存单行法之间的关系。在专门立法未出台之前,公约各主管机关应及时对公约实施情况作出公告。最后,可以考虑选择性直接适用国际海事公约。目前,海事公约中所执行的标准和海事公约的立法技术从一定程度上代表了国际上先进海事技术的发展。例如2011年1月1日《国际海运固体散装货物规则》(《imSBC规则》)对中国强制生效时,我国执行该公约未区分国际航线和沿海运输船舶。2011年6月7日《控制船舶有害防污底系统国际公约》(《aFS公约》)对我国生效时,我国暂时要求国际航线船舶按公约要求执行,对国内运输船舶未做要求,但正在制定《国内船舶控制有害防污底系统暂行规定》,对国内船舶的要求将不低于有关公约标准。