农村承包土地法十篇

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农村承包土地法篇1

第一节农村土地承包法律制度概述

一、农村土地利用制度变迁和农村土地承包制的产生

结合农村集体土地所有权制度演变，我们认为，农村土地利用制度变迁可分为以下六个阶段：

（一）农民私人土地所有权和农民私人土地利用时期（1949~1952年）

建国初，全国开展大规模的运动，真正确立了农民私人的土地所有权，《中华人民共和国法》（1950年6月30日）规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。”同时，《共同纲领》明确：“切实保护农民的所有权，允许农民自由经营，自由处理自己的产品”。即确立了农有农用制度。虽然中共中央于1951年通过了《中共中央关于农业生产互助合作决议（草案）》，但农业生产互助组没有改变原先个体农民的生产资料所有制，在互助组内实行以工换工、等价交换，而土地等仍主要是农民分散经营，仍属农民土地所有权、农民经营土地阶段。显然，这一时期没有产生农村土地承包制的土壤。

(二)农民私人土地所有权和初级合作社集体经营土地时期（1953~1956年）

在初级合作社里，虽然土地所有权和其他生产资料仍属农民所有，但土地的经营已由个体农民经营转变为集体统一经营，每个农民根据入股的土地、工具和牲畜的多少参加分红。《农业生产合作社示范章程》第十七条规定：“社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用，因为农业生产合作社组成的基本条件，就是把社员分散经营的土地联合起来，加以合理的和有计划的经营”。即农民以土地入股，集体耕种，收益中包括土地分红部分，显然，土地归农民私人所有，土地处于初级农业生产合作社集体经营，则农村土地承包制仍无产生的土壤。

(三)高级社集体土地所有权和高级社集体经营土地时期（1956~1957年）

高级社取消土地报酬，土地无偿地归集体所有，集体拥有生产资料的支配权和使用权，实行统一经营、集体劳动。高级社的集体劳动产品，扣除生产费和提留一定比例的公积金和公益金以外，所余部分根据按劳分配原则，采取劳动日制的记工办法分配给社员。由于初级社过快转为高级社，使生产关系的变革超越生产力发展的需要，因而没有推动生产力的发展，反而起了阻碍生产力的发展，一些主要农产品单位面积产量下降，农民收入普遍减少，挫伤了农民的生产积极性。这时期，产生土地承包经营权萌芽的土壤已形成。“包产到户”作为农村土地承包经营权制度的初级形态，出现了第一次冲击“集体所有、集体经营”的土地产权制度。1956年至1957年，发生于浙江、山西、河南、广东、江西等省的“包产到户。”“包产到户”的发明权应属于浙江省温州地区永嘉县的燎原农业社。这个社早在1956年5月份就开始试行“包产到户”，取得显著成效，短短两个月，温州地区1000多个合作社17.8万农户都实行了“包产到户”，占温州农村总农户数的15%左右。这次冲击，在1957年反鸣放、辩论时，被喻作“戴着合作社的红帽子的合法单干”而受到压制，使之中国农民抵制高级社的创举就此夭折。

(四)集体土地所有权和以队为基础的三级组织经营土地时期（1958~1977年）

从1958年公社为基本核算单位，1959年调整为生产大队是基本核算单位，到1962年才正式确立三级所有，以生产队为基本核算单位的管理体制。由于的基本特点是“一大二公”、“政社合一”、“平均主义”和“穷过渡”，导致“大兵团作战”，致使劳动秩序混乱，强迫命令，瞎指挥，浮夸风，普遍出现生产无人负责的现象，给社员生活带来一系列困难，是一场大规模的空想社会主义的演习。农民抵制制度的“生产力暴动”时起时落，农村土地承包制在这一时期曾四次冲击时期“集体所有、集体经营”的土地产权制度。

1．第二次是1959年，发生在河南、江苏等地。河南新乡地区推行了“包工到户、定产到田、个人负责、超产奖励”的土地责任制。全地区有60%以上的生产队将土地分给了农户经营。江苏省一些地方出现了“定田到户，超产奖励”的责任制形式。甘肃省也曾出现过包产到户的形式。后都被扣上“走资本主义道路”的帽子而遭取缔。

2．第三次是1961年至1962年，在安徽、广西等省又一次出现“包产到户”的责任制形式。1961年安徽省推行了“定产到田，责任到人”的包产到户责任制，到1961年7月份，有66.5%的生产队选择了这种制度形式。广西的龙胜县则有42.3%的生产队实行了包产到户。但1962年9月中共八届十中全会后，在部分省、市、自治区出现的“反对包产到户和反单干”风，把“包产到户”再次压制下去。

3．第四次是1964年，云南、贵州及西北部分地区相继出现了“包产到户”责任制，但很快在“社教”和“四清”运动中受到了抑制和压制。

4．第五次是1970年，福建、江西、广东等地也先后出现了“包产到户”责任制。[1]

1978年之前的“包产到户”为主的农地产权形式向以“集体所有、集体经营”为特征的集体经济制度发起的五次冲击虽都受到扼制和取缔，但却为这之后家庭承包制的普遍推行埋下了种子，而成为中国农村改革取得辉煌胜利的“成功之母”。

(五)集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1978~1984年）

1978年以来我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革，“包产到户”为主的家庭联产承包责任制冲跨了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。70年代末的农地产权改革，率先是从贫穷的安徽省和四川省小部分生产队开始土地按户分包和家庭经营，1978年11月24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队的18户农户，在冬日寒风中聚集在一间破旧的茅舍里，在昏暗的灯光下用粗糙的手指在一份事先准备好的包干到户保证书上按下了坚实的手印，为此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕，后来在全国大致按照先贫困山区和边远山区，再平原山区和经济发达地区的顺序全面推开，其发展速度是十分迅猛的。对农户自发的包产到户，中央经历了从不允许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1978年12月，《农村工作条例（试行草案）》明确规定：“不许包产到户，不许分田单干”。1979年3月，国家农委党组在《关于农村工作问题座谈会纪要》中明确指出：“深山、偏辟地区的独门独户，实行包产到户，也应当许可”。1980年3月，国家农委在《全国农村经营管理会议纪要》中指出：“至于极少数集体经营长期办得很不好、群众生活很困难的，自发包产到户的，应当热情帮助搞好生产，积极开导他们努力保持，并逐步增加统一经营的因素，不要硬性扭转，与群众对应……”。1980年9月，中共中央在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：在边远山区和贫困落后地区，集体经济长期搞不好的生产队，群众要求包产到户的，应当支持，也可以包干到户。1982年是农业经营体制改革的转折点。1月1日，中共中央批转了《全国农村工作会议纪要》（即中发[1982]1号文件），《纪要》指出，包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制，只要群众不要求改变，就不要动。包干到户是建立在土地公有基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。《纪要》对包产到户、包干到户的肯定，使之家庭承包制得到迅速推广。

(六)农民集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1984年开始）

亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。1986年4月《民法通则》第74条第2款、1986年6月或1988年12月《土地管理法》第8条、1993年7月《农业法》第11条、1998年8月《土地管理法》第10条以法律形式确立农民集体是集体土地所有权主体。[2]家庭承包制虽然没有涉及农用土地所有权的集体所有性质，但真正确立了家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，农户逐渐成为独立的财产主体和发展为独立的经济实体。家庭承包制的崛起和发展，这实际上是农用土地利用权的真正革命，使农民真正取得了农用土地利用权––––土地承包经营权。

二、农村土地承包制与农村集体土地所有权

农村土地承包制是建立在农村土地所有权基础上的，特别是建立在农村集体土地所有权基础上的。

(一)农村集体土地所有权的主体

根据1998年8月新《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定分析可知：集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”，其主体类型有三：（1）乡（镇）农民集体；（2）村农民集体；（3）组农民集体（即村以下一级组织的农民集体）。

现阶段农村集体土地所有权的经营、管理者包括三类：（1）村集体经济组织或者村民委员会；（2）村内各该农村集体经济组织（组农村集体经济组织）或者村民小组；（3）乡（镇）农村集体经济组织。

(二)农民集体土地所有权的概念和特征

1.土地所有权的概念和特征

在法律上，土地所有权通常有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项权利的土地所有权。本书所称土地所有权，主要指作为一项权利的土地所有权。

所谓土地所有权，是指土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分和排除他人干涉的权利。土地所有权系以土地为其标的物，它是土地所有人依法独占性地支配其所有土地的权利。

根据《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”和该法第二章“土地的所有权和使用权”以及有关法律规定，我国的土地所有权分为两类：一是国有土地所有权；二是农民集体土地所有权。

我国土地所有权的法律特征有以下几点：

（1）土地所有权是一项专有权，其权利主体的特定性。土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。这是由我国实行土地的社会主义公有制决定的。

（2）交易的限制性。《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。显然，土地所有权的买卖、赠与、互易和以土地所有权作为投资，均属非法，在民法上应视作无效。

（3）权属的稳定性。由于主体的特定性和交易的限制性，我国的土地所有权处于高度稳定的状态。除《土地管理法》第二条第四款规定“国家为公共利益的需要，可以依法对集体的土地实行征用”以外，土地所有权的归属状态不能改变。

（4）权能的分离性。土地所有权包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。在土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用，法律需要将土地使用权从土地所有权中分离出来，使之成为一种相对独立的物权形态并且能够交易。因此，现代物权法观念已由近代物权法的以“所有为中心”转化为以“利用为中心”。

（5）土地所有权的排他性。即土地所有权的垄断性，就是说一块土地只能有一个所有者，不能同时有多个所有者。马克思指出：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域”。

（6）土地所有权的追及力。土地为他人非法占有时，无论转入何人或何单位控制，所有权人都可以向他主张权利。

2.农民集体土地所有权的概念和法律特征

所谓农民集体土地所有权，是指集体土地所有权归农民集体，由该农民集体全体成员共同行使或农村集体组织在法律规定范围内行使对土地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。

农民集体土地所有权是世上独一无二的所有权之一种，其法律特征有：

（1）它未有一个全国范围内的统一主体。现阶段农村集体土地所有权的主体具有多样性，其形式有以下三种：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。

（2）农民集体土地所有权的客体具有广泛性。依民法通则、土地管理法和土地管理法实施细则规定，农民集体土地所有权的客体范围包括：其一，农村和城市郊区的土地（法定属于国家的除外）；其二，集体所有的耕地；其三，集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所占用的土地；其四，集体所有建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育设计所占用的土地；其五，集体所有的农林牧渔场以及工业企业使用的土地；其六，农民使用的宅基地、自留山、自留地。

（3）农民集体土地所有权权能的不完全性。在使用权能方面，集体所有的土地不能用于房地产开发；在收益权能方面，由于集体所有的土地必须先由国家征用转变为国家所有后方可出让，这就使得本应属于集体所有权的收益权能受到限制；在处分权能方面，对土地的法律处分本属土地所有权的一项权能，而集体土地所有权的处分权能受土地征用制度限制。可见，农民集体土地所有权受种种限制，呈现出明显的不完全性。

（4）农民集体土地所有权法律保护的相对性。一方面土地若不能证明为集体所有，即推定为国家所有，显然，国家土地所有权采取绝对保护。另一方面，农民集体土地所有权的追及力是相对的，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；”而国有土地所有权的追及力是绝对的。

（5）农民集体土地所有权移转中的单向流出性。即只能变集体土地转归国家所有，不允许变国家地转归集体所有，且可见，集体土地所有权的客体只减不增。

（6）农民集体土地所有权行使的特殊性。农民集体的全体成员行使土地所有权存在特定困难，目前主要由农村集体经济组织[即乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织、组农村集体经济组织]行使农民集体土地所有权或村民委员会以及村民小组行使农民集体土地所有权。

三、农村土地承包制的法律制度变迁

(一)土地承包经营权内容由承包合同约定的法律制度时期

1．1993年《宪法》修正案第六条提出“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年《宪法》修正案又将相关规定修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”

2．1986年4月《民法通则》第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”和第八十一条第三款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”法律上首次提出了狭义的“土地的承包经营权”名称，它与森林的承包经营权、山岭的承包经营权、草原的承包经营权、荒地的承包经营权、滩涂的承包经营权、水面的承包经营权并列。这里土地等自然资源的承包经营权的权利主体是公民或集体，权利客体是国有土地和集体土地，权利内容由承包合同约定。

3．1986年6月和1988年12月《土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”该条也肯定了“土地的承包经营权”。由该条规定可见，农村土地承包经营权的权利主体为集体或个人，权利客体既可是集体土地，又可是国有土地，该权利以从事农、林、牧、渔生产为土地的使用目的，但该条规定并未明确农村土地承包经营权的权利内容。

4．1998年8月《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”从该条款看，法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称，但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员，权利客体是农民集体所有的土地，该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的（即农业目的），权利期限为30年，权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条款未提到“土地承包经营权”名称，权利主体是单位或个人，权利使用目的仍为农业，但权利期限和权利内容均应由承包合同约定，同时，结合《土地管理法》第四条和第十一条分析，其农村土地承包经营权的权利客体是农用地，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

5．1993年7月《农业法》第十二条规定：“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。”该法第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。”该法规定确立了“承包经营权”的名称，其权利主体为个人或者集体，权利客体包括集体土地和国有土地，以农业生产为目的，权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权，又包括依承包合同约定。

6．1995年6月《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”这里确立的“四荒”的土地使用权，实际上指的应是“四荒”的承包经营权，即农村土地承包经营权。

7．行政法规和地方性法规。如《基本农田保护条例》、《土地管理法实施条例》、《森林法实施细则》等行政法规有关土地承包经营的规定。又如《河北省土地承包合同管理条例》、《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》等地方性法规。

8．行政规章。如《林木林地权属争议处理办法》、《土地权属争议处理暂行办法》等行政规章。

9．法规性文件。如国务院批转农业部《关于加强农业承包合同管理意见》的通知、国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》的通知等。

10．国家政策。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因而，若法律无规定，则国家政策具有弥补法律漏洞的作用；若法律有规定，则国家政策具有指导法律解释的作用。农村土地承包经营权所赖以产生的经济制度，即家庭承包制，由政策予以推行后，才由法律加以肯定的。如1981年到1986年中共中央和国务院联合颁发的五个有关农业和农村工作的中发一号文件等。

11．司法解释。司法解释并非法律，但最高人民法院认为由其的司法解释具有法律效力，可以在司法文件中援引。如1986年4月14日最高人民法院颁发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1999年6月5日最高人民法院修改后重新颁发的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》等。

(二)家庭承包的土地承包经营权内容以法定为主的法律制度时期

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行，这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利(即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第十七条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订了《中华人民共和国农业法》（简称新《农业法》），并于2003年3月1日起施行。新《农业法》第二条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权”。“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。

2004年3月14日《宪法》修正案第八条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”

四、农村土地承包法概述

(一)《农村土地承包法》的基本结构

《农村土地承包法》共有五章65条组成，其结构：第一章“总则”（第1-11条），第二章“家庭承包”（第12-43条），第三章“其他方式的承包”（第44-50条），第四章“争议的解决和法律责任”（第51-62条），第五章“附则”（第62-65条）。

(二)《农村土地承包法》的历史和现实意义

《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：(1)它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础；(2)它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障；(3)它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证；(4)它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措；(5)它是保护广大农民根本利益的法律武器；(6)它是农业行政机关依法行政的法律依据；(7)它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力；(8)它是促进农村社会稳定的有效措施；(9)它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现；(10)它是实现建设农村全面小康社会的重要途径；(11)它是加快农业现代化建设步伐的有力措施。

(三)《农村土地承包法》的调整范围

《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及依法用于农业的土地”。其调整范围包括两层意思：（1）从空间效力上讲，指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地；（2）这里“农村土地”，不是指广义的农村土地（即包括农用地、建设用地、未利用地），也不是仅指农用地（即指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等），而是特指狭义的农村土地，按照《农村土地承包法》法律规定分析，具体包括：耕地、林地、草地、园地（果园、桑园、茶园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等。作为这里“农村土地”，其性质属于用于农业的土地，是指从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用的农村土地。显然，狭义的农村土地，不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。

(四)农村土地承包方式的种类

《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[3]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。

1.家庭承包。家庭承包，是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。

家庭承包的主要特征：①承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；②本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；③以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；④体现人人有份、公平优先的原则；⑤承包地具有社会保障功能。

2.其它方式承包。其他方式承包，是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包。

其他方式承包其主要特点：①承包主体多元化。承包方不限于本集体经济组织内部的农户和个人，经本集体经济组织成员同意，其他单位和个人也可以承包；②发包方按照“效率为主，兼顾公平”的原则选择承包人，由最具经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包；③承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；④承包的土地主要是园地（果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地；⑤“四荒”承包地不具有社会保障功能。

(五)农村土地承包应遵循基本原则

农村土地承包应遵循基本原则主要包括：

（1）土地承包经营权稳定原则。该原则体现在：①“赋予农民长期而有保障的土地使用权”（《农村土地承包法》第一条）；②“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（该法第四条第一款）；③“承包期内，发包方不得收回承包地”（该法第二十六条第一款）；④“承包期内，发包方不得调整承包地”（该法第二十七条第一款）；⑤“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（该法第23条第一款）。

（2）成员权平等原则。该原则体现在：①“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”（《农村土地承包法》第五条第一款）；②“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”（《农村土地承包法》该法第五条第二款）；③“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”（《农村土地承包法》该法第六条）。

（3）坚持公开、公平、公正原则。《农村土地承包法》第七条明确规定：“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则”。

（4）坚持农业用途原则。《农村土地承包法》第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

（5）承包程序法定原则。《农村土地承包法》第十八条明确规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等行使承包土地的权利，也可以自愿放弃土地的权利；(二)民主协商，公平合理；(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四)承包程序合法”。《农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公布组织实施承包方案；(五)签订承包合同”。

（6）维护农村土地承包当事人的合法权益原则。《农村土地承包法》第一条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。该原则具体体现在：①“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第七条）。②承包方依法享有承包地收益的权利（该法第十六条第一款第一项）。③承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（该法第十六条第一款第二项）。④“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（该法第二十六条第四款）。⑤家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（该法第三十一条）。⑥土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（该法第三十六条）。⑦“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（该法第四十三条）。⑧“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（该法第五十条）。

(六)物权性质土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[4]，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[5]。

该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[6]：

1.它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2.它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第二条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。

3.它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

4.它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

5.它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

6.它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获物而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。

7.它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第十七条第一款第一项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。

8.物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第十二条规定分析，两类农村土地承包的发包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

9.物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第十六条规定了承包方的法定权利三方面和第十七条规定了承包方的法定义务三方面。

10.物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

11.物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

12.物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

可见，物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。

第二节家庭承包

一、家庭承包与其他方式承包之异同

《农村土地承包法》对这两类农村土地承包作出了不同法律规范的立法设计和法律调整。正确理解和把握这两类农村土地承包的相同点和差异点，准确把握《农村土地承包法》的法律规范之实质内容和精神，有利于更好地稳定农村土地承包关系，达到真正赋予农民长期而有保障的土地使用权和切实维护农村土地承包当事人的合法权益。

(一)家庭承包与其他方式承包之相同点

1．发包主体相同。根据《农村土地承包法》规定，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。

2．承包客体性质相同。承包客体特指狭义的农村土地，《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。显然，两类农村土地承包的客体其性质都是狭义的农村土地，而不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。

3．承包农村土地用途相同。两类农村土地承包其承包地用途都是农业用途。农业用途，是指农村土地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖等用途。《农村土地承包法》第八条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”和第十七条第一款第一项规定：承包方应“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”以及第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法处罚”。

4．解决土地承包经营纠纷途径相同。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院”。上述条款适用解决家庭承包经营纠纷和其他方式承包经营纠纷，其纠纷解决途径有：协商、调解、仲裁、诉讼。

5．侵害物权性质土地承包经营权承担民事责任方式相同。《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。侵犯两类物权性质土地承包经营权承担民事责任方式，《农村土地承包法》第五十四条规定，主要包括：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等。

(二)家庭承包与其他方式承包之差异点

家庭承包与其他方式承包之差异点[7]：承包主体之差异、承包主体资格取得差异、承包主体承包能力界定差异、承包具体客体不同、承包土地承担社会功能不同、农村土地的具体承包对象选择要求不同、承包土地的基本价值不同、承包土地的具体方式不同、取得物权性质土地承包经营权方式不同、承包合同形式上差异、承包期限确定方式依据不同、承包费确定不同、农村土地承包当事人权利和义务界定方式不同、两类承包产生权利性质差异、两类承包其形成权利的保护方法差异、两类物权性质土地承包经营权流转存在明显差异、土地承包法律关系消灭情形差异、土地承包法律关系变更情形差异。家庭承包与其他方式承包之主要差异点：

1．承包主体之差异。家庭承包的承包主体（即承包方）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织内部的农户，也可以是本集体经济组织内部的联户和个人，还可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部农户、企事业单位和个人，甚至是城市企事业单位和职工。

2．承包具体客体不同。家庭承包客体，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十条提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他条款规定分析，一般指耕地、林地、草地三种农村土地。其他方式承包客体，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十五条至第五十条规定和农村实践分析，应包括：四荒（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、园地（包括果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。

3．承包土地承担社会功能不同。我国是人多地少的国家，如何根据国情建立农村社会保障制度，这还是一个有待深入研究的课题，在今后一段较长的时间，农村家庭承包地仍然是农民最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本。可见，家庭承包对象的耕地、林地、草地具有强烈的福利和社会保障功能。而其他方式承包对象的“四荒”等农村土地通常不具有福利和社会保障功能。

4．承包土地的具体方式不同。家庭承包，采取民主协商、公平合理的分配方式承包，达到“按户承包，人人有份”的承包结果。其他方式的承包，引入市场竞争机制，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用，经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者（资信情况良好和经营能力强的农业经营者，不一定是投标最高价格者），并与其签订土地承包合同。而拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物农村土地的财产权利转让给最高应价的买卖方式，拍卖最大的特点是公开性和竞争性，其结果是采用“价高者得”之原则确定农村土地承包方。

5．承包期限确定方式依据不同。家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。其他方式承包的承包期限，由双方当事人协商确定，《农村土地承包法》第四十五条规定，其他方式的承包，“当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。该类承包其承包期限差距较大，如小鱼塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超过70年等。但双方今后商定的承包期限，不得超过国家有关规定确定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超过50年。

6．承包费确定不同。承包费是在承包合同中约定的，由承包农村土地的承包方向发包方支付的费用。家庭承包，根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。按照农村税费改革的有关规定，取消承包费等。可见，该类家庭承包，可以有承包费，也可以没有承包费，具体根据各农村集体经济组织本身经济实力和运行机制决定。而其他方式承包承包费应成为承包合同内容之一，具体确定按《农村土地承包法》第四十五条规定“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”进行不同方式确定。

7．两类承包其形成权利的保护方法差异。对家庭承包取得的土地承包经营权实行以物权保护为主和以债权保护为辅，如侵害该土地承包经营权的主要承担侵权责任，同时也可能要承担违约责任。对其他方式承包取得债权性质的土地承包经营权，采取一体的债权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担违约责任；对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权，采取一体的物权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担侵权责任。

二、发包方的种类与发包权

发包主体（即发包方）是指依法有权对农村土地行使发包权的当事人。

这里“发包权”，是指发包方发包本集体经济组织农民集体所有或者国家所有依法由本集体经济组织农民集体使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。根据《农村土地承包法》第十二条规定，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。具体来说：

（1）村农民集体所有的农村土地，如果该村有村集体经济组织的，就由该村集体经济组织发包；如果没有村集体经济组织的，则应由村民委员会发包。

（2）组农村集体所有的农村土地，如果该组有组农村集体经济组织的，就由该组农村集体经济组织发包；如果没有组农村集体经济组织的，则应由村民小组发包；如果没有组农村集体经济组织的，且村民小组不具备发包的条件或者由其发包不方便的，依法由村集体经济组织或者村民委员会包。

（3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

显然，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。

三、发包方的权利和义务

1．发包方的权利

（1）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；

（2）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（3）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（4）法律、行政法规规定的其他权利，如发包方有权依据《农民承担费用和劳务管理条例》规定和承包合同的约定，向承包方收取村提留和乡统筹（简称“三提五统”）。再如，承包方承包集体所有的固定资产（如机井）的，发包方有权收取固定资产折旧费。但地方性法规、行政规章不能为发包方规定新的权利。

2、发包方的义务

（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

（2）尊重承包的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

（3）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

（4）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

（5）法律、行政法规规定的其他义务，如按照《农民土地承包法》第六十三条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督。

四、承包方的权利和义务

家庭承包的承包方（即承包主体）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。

根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同规定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。[8]

(一)承包方的权利

1．占有承包地的权利。“用益物权一般是以对标的物实体实施占有为实现条件。此源于用益物权乃利用权的本性。用益物权是以使用收益为目的的物权。此必须以实际占有标的物为前提，否则无法获得物的使用价值”。[9]物权性质土地承包经营权属新型用益物权，为实现其使用、收益等目的，承包方必须对发包方的农村土地实行占有。这里所谓占有，是指对承包地的实际管领。占有权是指承包方依法对发包方的农村土地直接控制并支配的权利。可见，承包方对其承包的农村土地所享有的占有权是使用、收益的前提条件。但承包方拥有农村土地的占有权，并不意味着在物权性质土地承包经营权存续期间，必须连续不断地一直对农村土地实施直接占有。如在承包方将农村承包地出租时，其农村土地由承租方直接占有，承租方只取得债权性质农村承包地租赁权，而承包方作为出租人仍不丧失其物权性质土地承包经营权，只是占有权的条件发生了变动。

2．使用承包地的权利。这里使用权，是指承包方对发包方的农村土地，按照其属性、约定农业用途等进行农业目的使用的权利。属性是指农村土地的自然特性，如为耕地、林地、草地等，承包方应按农村土地的属性而使用，如在耕地上种植农作物，在草地上畜牧。约定农业用途，是指在一定属性的农村土地上设立物权性质土地承包经营权时，发包方与承包方为特定农业目的而约定的使用方法和范围。《农村土地承包法》第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第四项规定：“（四）承包土地的用途”。

3．生产经营自。承包方享有生产经营自，就是指承包方有权在承包地上依法自主组织农业生产经营活动的权利。如自主决定种植的时间、品种等，只要承包方的生产经营活动不违反法律规定，其他组织特别是发包方不得随意干涉，更不能违背承包方的意愿，强制承包方从事或者不从事某种生产经营活动。

4．收益权。收益权，是指承包方获取承包土地上所产生的收益的权利。这里的收益，不仅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）将农村承包地出租而收取的租金。在承包方获取物权性质土地承包经营权后，在农村土地上自为耕作、竹木或畜牧的农作物、竹木产品和畜牧产品等，其所有权应为承包方拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物或者多年生草本植物如人参等，如果物权性质土地承包经营权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权归承包方所有，其植物本身仍应归发包方拥有。在物权性质土地承包经营权设立以后，承包方自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包方拥有，但有特殊约定的，可从其约定。

5．产品处置权。产品处置权是指承包方有权依法自主处置承包地上自己生产的产品的权利。如承包方自主决定农产品是否卖，如何卖，卖给谁等，一般出售农产品的数量、价格、方式等，应当由承包方与购买人自行协商确定，发包方不得干涉。实践中，有些地方为解决农产品卖难问题或者为了获得较好的价格，发包方通过订单，统一买卖合同等出售承包方生产的农产品，是帮助农民销售农产品的好办法，但是应当充分尊重承包方的意愿，不得强迫农民加入。

6．农村土地承包经营权的流转权。农村土地承包经营权的流转权，是指承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式的权利。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、代耕、入股等）两方面。显然，农村土地承包经营权的流转权，主要包括转包权、出租权、互换权、转让权、入股权、代耕权、继承权等。

7．退包权。退包权，是指承包方在承包期限内依法自愿将承包地交回发包方，从而使物权性质土地承包经营权消灭的权利。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。

8．依法自愿交回权。依法自愿交回权，是指承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，依法享有将承包的耕地和草地交回发包方的权利。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”。

9．排除他人非法干涉权。这里排除他人非法干涉权，是指承包方拥有排斥，并除去他人对农村承包地的不法侵夺、干扰或妨害的权利。家庭承包的土地承包经营权为用益物权，则承包方不仅可依法排除土地承包经营权法律关系的特定义务主体（发包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包经营权法律关系的非特定义务主体（除发包方和承包方以外的一切组织和个人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的权能只在物权性质土地承包经营权受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故可称为物权性质土地承包经营权的“消极权能”。物权性质土地承包经营权之所以有消极权能，系源于物权有绝对权、对世权之性质。物权的绝对权、对世权，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有物权的义务。同时，承包方排斥并除去他人对于农村承包地之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。

10．物上请求权。这里物上请求权，是指承包方在对农村承包地的圆满支配因受到他人不法侵夺、干扰或妨害出现缺陷时，为恢复其对农村承包地的圆满支配状态而产生的请求权。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，物上请求权包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨害；（5）消除危险；（6）赔偿损失等。承包方行使物上请求权不须通过发包方行使，而可以独立行使。其物上请求权既可以对第三人行使，亦可对发包方行使。

11．农业经营附属设施的依法修建权和所有权。为农村土地使用目的，在不改变或损坏农村土地的基本属性或根本用途前提下，承包方可在农村土地上修建必要的农业经营附属设施，如房舍、仓库、畜舍等建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构筑物，并对农业经营附属设施拥有依法修建权和所有权。依该农业经营附属设施，承包方自然对基地有使用权，但该使用权应为物权性质土地承包经营权的一部分，不须专为农业经营附属设施而另设基地使用权。同时，在农业经营附属设施所有权的关系上，可比照建筑物所有权与基地使用权关系的原则处理。

12．农业经营附属设施取回权。农业经营附属设施所有权归承包方。土地承包经营权期限届满而没有续期时，承包方有权取回农业经营附属设施，恢复农村土地原状，但发包方要求以时价购买的，承包方非有正当理由不得拒绝。

13．承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应补偿的权利。土地征用是指国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将农民集体所有的土地征为国家所有的行为。征用土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。根据法律规定和实践运作，承包地被依法征用的，承包方可以获得地上附着物和青苗补偿费；不需要统一安置农民的，承包方还可以获得一定的安置补助费。土地占用主要是乡村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，依照法定程序办理审批手续后占用的土地。占用承包地的补偿，可以根据承包地的收益水平和本集体经济组织的经济实力，参照国家征用的补偿标准确定。

14．补偿请求权。这里承包方享有的补偿请求权有：（1）植物补偿请求权。土地承包经营权期限届满而没有续期时，发包方可请求发包方对取得物权性质土地承包经营权在农村土地上种植的木本植物或者多年生草本植物予以补偿，发包方应当予以补偿。（2）增加地力补偿请求权。《农村土地承包法》第二十六条第四款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。（3）农业经营附属设施补偿请求权。土地承包经营权期限届满而不续期时，承包方不取回其农业经营附属设施的，可请求发包方补偿，如果保留农业经营附属设施对农村土地利用有益时，发包方应当给予相应补偿。

15．法律、行政法规规定的其他法定权利。《农村土地承包法》第十六条第一款“承包方享有下列权利”之第三项规定；“（三）法律、行政法规规定的其他权利”。这是一项兜底条款。

16．依法约定权利。承包方除享有法定权利外，在不违反法律、行政法规和社会公共利益的前提下，根据各类承包合同性质和各地具体情况，还可以依法约定承包方享有的权利。依法约定的权利主要有：（1）《农村土地承包法》第二十七条第二款规定：关于承包地调整问题，“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。（2）发包方与承包方之间可以约定“承包土地的用途”。（3）在法定承包期限的基础上约定具体的承包期限，《农村土地承包法》第二十条规定；“草地的承包期为30年至50年”，即草地约定承包期只要在30年至50年内任一期限都是有效的。（4）双方可以约定“违约责任”为承包合同条款。（5）依法约定的其他权利。

(二)承包方的义务

1．维护土地的农业用途，不得用于非农建设

耕地、林地、草地等农村土地是农民最基本的生产资料，家庭承包的农村土地是农民生存和发展的最基本依靠。《农村土地承包法》第17条规定：承包方应当“维护土地的农业用途，不得用于非农建设”。该法第60条第1款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚”。

这里“农业用途”，是指承包地直接用于农业生产，具体用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、竹木、畜牧、养殖。如在承包林地上改变植树品种，在耕地上种植粮食改为种植蔬菜，不视为改变承包地之农业用途；而伐木改种庄稼，则属于改变承包地之特殊农业用途，与“维持土地的原农业用途”相违背。同样，如种植竹木为砍伐利用或出售而使用承包地，则属于农业用途范畴，而种植竹木为观赏而使用承包地，则属非农业用途，应不允许，与“农地农用”相违背。这里“非农建设”，是指将农村土地用于农业生产目的以外的建设活动，例如在农村土地上建造房屋、建造工厂等。需要强调的是，要求承包方维持农村土地的农业用途，不得用于非农建设，并不是对承包方物权性质土地承包经营权的不合理限制。承包方在农业用途的范围内，如在耕地上可以自主决定种什么，怎么种，又如承包方可以在耕地上种粮食、种蔬菜，还可以种特定经济作物，同时，考虑到生态环境平衡，对特殊承包地（坡度在25度以上）应提倡和鼓励退耕还林、退耕还牧。

2．依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害

土地资源在我国极其珍贵，作为土地的利用人应当珍惜被利用的土地，不得干杀鸡取卵、竭泽而渔的事情。保护和合理利用土地，是关系国计民生，关系国家发展全局的大事。因此，《农村土地承包法》第17条第1款第2项规定：承包方应当“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”。根据该法第60条第2款的规定，“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿因此造成的损失”。

这里“依法保护土地”，是指作为农村土地利用人的承包方对土地生产能力进行保护，保证土地生态环境的良好性质和质量。所谓“合理利用土地”，是指承包方在使用农村土地的过程中，通过科学使用农村土地，使得土地的利用与其自然的、社会的特性相适应，充分发挥土地要素在农业生产活动中的作用，以获得最佳的经济、生产、生态的综合效益。所谓“永久性损害”是指使土地不再具有生产能力、不能再被利用的损害。例如在农村土地上过度使用化肥或向土地上长期排污，使土地完全盐碱化，不能被利用。如出现此类情况，只能按上述《农村土地承包法》第六十条规定处理。

3．法律、行政法规规定的其他法定义务

《农村土地承包法》第17条第1款第3项规定：承包方应承担“法律、行政法规规定的其他义务”。承包方的其他法定义务，主要有：（1）遇特殊情形，承包方有依法交回承包地或者服从发包方依法收回承包地的义务。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回承包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。（2）承包期内，承包方退包的，应当承担“提前半年以书面形式通知发包方”（《农村土地承包法》第29条）的义务。（3）农村土地承包经营权流转，承包方应承担经发包方同意或报经发包方备案的义务。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。（4）承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，在新居住地取得承包地的，原承包地应当交回原发包方（《农村土地承包法》第30条）。（5）除上述以外，法律、行政法规规定的其他义务。

4．依法约定义务

承包方除承担法定义务外，在不违反法律、行政法规和社会公共利益前提下，发包方和承包方双方协商，可以依法合理约定承包方承担的义务。双方依法约定义务，视具体承包项目和各地农村经济发展状况而决定主要有：（1）按承包合同约定支付承包费。（2）依约定建造何种农业经营附属设施。（3）双方合法约定承包方承担的其他义务。

五、承包期限

家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。二轮承包过程中，有的地方签订的承包合同约定的承包期限达不到法律规定的期限的，应当按照法律规定修改承包期限。同时，《农村土地承包法》第62条规定：“本法实施已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地”。

六、承包合同的形式和一般条款

发包方应当与承包方签订书面承包合同。

承包合同一般包括以下条款：

（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；

（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（3）承包期限起止日期；

（4）承包土地的用途；

（5）发包方和承包方的权利和义务；

（6）违约责任。

七、承包合同的成立和生效

承包合同是承包方与发包方达成的，明确当事人农村土地承包有关权利义务的协议。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同成立之日起生效”。

合同的成立是指订约当事人就合同的主要内容形成合意。合同成立的要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对合同内容达成合意；（3）意思表示一致（经要约和承诺两个步骤）。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。这是合同成立的一般规定。同时，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。另外，该法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。按《农村土地承包法》第21条规定，土地承包合同应当采用书面形式，因此，承包合同成立的时间一般应当是当事人签字或者盖章之时。

合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同的生效要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益；（4）合同必须具备法律所要求的形式。

合同的成立与生效时间原则上是统一的，即《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有一些例外：（1）《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。（2）《合同法》第45条第1款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。（3）《合同法》第46条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。根据《农村土地承包法》第23条规定，承包合同应自依法成立之日起生效，承包合同的生效一般不应附条件或期限，也没有必要经过批准、登记。

八、物权性质土地承包经营权的取得

对于物权的取得时间，通常需要依法进行批准或者登记，经批准或者登记后，才能取得物权。例如，国有土地使用权出让的，在签订土地使用权出让合同，并且支付全部土地使用权出让金之后，还必须经依法登记，领取土地使用权证，才能取得出让土地使用权。未登记的，不能取得出让土地使用权。

但是，对于农村家庭承包取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》没有采取批准、登记办法。为了切实保护广大农民的土地权利，根据我国农村社会的实际情况，同时为减轻批准、登记可能给农民带来的负担，《农村土地承包法》第22条规定，实行家庭承包的，“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

九、农村土地承包经营权证的颁发、变更和收回

为了确保农户的土地承包经营权，防止其他单位和个人侵害农民的土地承包经营权，真正使广大农民放心，《农村土地承包法》第23条第1款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。由人民政府向承包方颁发土地承包经营权证书，是确认承包方的土地承包经营权的行政行为，具有法定性、权威性。土地承包经营权证、林权证等证书，是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证，受国家法律的保护。由人民政府向承包土地的农户颁发土地承包经营权证书，是真正落实“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的精神、稳定土地承包关系、保护农民土地承包经营权的一项重要措施。一方面，农民手里拿到土地承包经营权证书，心里才更加放心，有利于维护广大农民的合法权益，鼓励承包农户增加对土地的投入，提高农业生产水平。另一方面，也有利于促进土地承包经营权依法、自愿、有偿流转，提高土地利用水平和土地产出率。

为稳定和完善农村土地承包关系，维护承包方依法取得的土地承包经营权，加强农村土地承包经营权证管理，农业部根据《中华人民共和国农村土地承包法》，制定了《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，该办法自2004年1月1日起正式施行。

该《农村土地承包经营权证管理办法》第2条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。第3条规定：“承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认”。“承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有关规定确权发证”。第4条规定：“实行家庭承包经营的承包方，由级以上地方人民政府颁发土地承包经营权证”。“实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证”。“县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作”。

该《农村土地承包经营权证管理办法》第5条规定：“农村土地承包经营权证所载明的权利有效期限，应与依法签订的土地承包合同约定的承包期一致”。第6条规定：“农村土地承包经营权证应包括以下内容：（一）名称和编号；（二）发证机关及日期；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地名称、坐落、面积、用途；（五）农村土地承包经营权变动情况；（六）其他应当注明的事项”。

（一）家庭承包的农村土地承包经营权证颁发

实行家庭承包（这里实际指耕地家庭承包，下同）的，按下列程序颁发土地承包经营权证；

1．土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案，承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。

2．乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。

3．县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。

4．乡（镇）人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后，应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保承存农村土地承包经营权证。

该办法第9条规定：“农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权证的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营证登记簿记载的事项应一致”。第10条规定：“农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理”。“农村土地承包方有权查审、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政部门不得限制和阻挠”。第11条规定：“农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的，有权申请更正”。

乡（镇）农村经营管理部门和县级以上地方人民政府农业行政主管部门在办理农村土地承包经营权证过程中应当履行下列职责：（1）查验申请人提交的有关材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时地登记有关事项；（4）需要实地查看的，应进行查验。在实地查验过程中，申请人有义务给予协助。

（二）家庭承包的农村土地承包经营权证变更

承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不领办理农村土地承包经营权证变理。

采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。

因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。

办理农村土地承包经营权变更申请应提交以下材料：（1）变更的书面请求；（2）已变更的农村土地承包合同或其它证明材料；（3）农村土地承包经营权证原件。

乡（镇）人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。

（三）家庭承包的农村土地承包经营权证的换发或补发

农村土地承包经营权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应向乡（镇）人民政府农村经营管理部门申请换发、补发。

经乡（镇）人民政府农村经营管理部门审核后，报请原发证机关办理换发、补发手续。

办理农村土地承包经营权证换发、补发手续，应以农村土地承包经营权证登记簿记载的内容为准。

农村土地承包经营权证换发、补发，应当在农村土地承包经营权证上注明“换发”、“补发”字样。

（四）家庭承包的农村土地承包经营权证收回

《农村土地承包经营权证管理办法》第20条规定：“承包期内，发生下列情形之一的，应依法收回农村土地承包经营权证：（一）承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。（二）承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。（三）承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。（四）其他收回土地承包经营权证的情形”。第21条规定：“符合本办法第二十条规定，承包方无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证（包括编号），并予以公告”。第22条规定：“收回的农村土地承包经营权证，应退回原发证机关，加盖‘作废’章”。

十、土地承包合同的变更和解除

合同的变更，是指在合同有效成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。合同变更的要件：（1）原已存在着有效合同关系；（2）原合同尚未履行或者尚未完全履行；（3）合同的变更原则上必须经过当事人协商一致；（4）合同变更必须使合同内容发生变化；（5）合同的变更必须遵循法定的程序和方式；（6）合同变更后的内容必须明确、合法，如《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。

合同的解除，是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除的种类：（1）协议解除，如《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。（2）约定解除，如《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。（3）法定解除。如《合同法》第94条规定5种情形之一的，当事人可以解除合同。

《农村土地承包法》第24条和第25条作出不得变更、解除承包合同的规定，其具体包括：（1）承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除；（2）承包合同生效后，发包方也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除；（3）国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

十一、土地承包经营权的保护

1．“承包期内，发包方不得收回承包地”（《农村土地承包法》第26条第1款）。承包期内，发包方不得收回承包地，是农村土地承包法立法的核心内容。稳定农村土地承包关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，保护农户的土地承包经营权，首要的一点就是，在承包期内，发包方原则上不得以任何理由收回承包方的承包地，使广大农民真正感到承包的土地和土地承包经营权是有切实保障的，从而提高他们在土地上进行长期投入的积极性，提高土地肥力和产出水平，促进农业生产和农村经济持续稳定发展。

2．“承包期内，发包方不得调整承包地”（《农村土地承包法》第27条第1款）。农村实行家庭承包经营制度以来，党中央、国务院反复强调，要稳定农村土地承包关系。但过去农村土地承包关系不稳定，究其原因，主要就在于，在承包期内，发包方由于种种原因，通过行政手段频繁调整承包地，造成人心不稳，带来了不少问题，农民意见很大。（1）影响农民对农村土地承包经营制度的信心，反复调整使这些地方的部分农民群众对中央的承包政策及其贯彻落实情况信心不足，心存疑虑。（2）经常调整承包地影响农民在土地上投入的积极性，农民的一些投入，特别是农田水利设施等投入，具有一次投入多年受益的特性，承包关系不稳定，承包方就不敢或者不愿对土地进行长期投资，结果将会造成土地肥力下降，甚至诱使一些农民产生短期行为，进行掠夺式经营，破坏地力。（3）经常调整进一步造成每个农户的承包地地块碎化，不利于推广使用先进农业技术和农业机械化作业。（4）在调整过程中难免有个别基层干部借机为亲友牟取私利，造成不公平，容易引发新的矛盾。针对这些情况，1993年11月中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展若干政策措施》指出：为避免承包地的频繁变动，防止耕地规模不断被细化，提倡在承包期内实行“增长不增地，减人不减地”的办法。一些地方实行“增人不增地、减人减地”政策，实践证明是成功的。

3．确立解决人地矛盾法定途径。今后出现人地矛盾，主要采取以下三种途径：（1）利用承包时集体经济组织依法预留的机动地、承包期内依法开垦等方式增加的土地、承包方依法自愿交回的土地（《农村土地承包法》第28条）；（2）依法进行土地承包经营权流转，通过转包、出租、转让等方式，在稳定家庭承包经营的基础上，将农村承包地转移到需要的人手中；（3）通过发展非农产业，转移农村富余劳动力，从根本上减轻人口对土地的压力。

4．保护妇女的土地承包经营权。在土地承包经营过程中，侵害妇女土地权益的现象主要表现在三个方面：（1）承包过程中明显违反法律规定，歧视妇女，忽视妇女的权益。如不分或者少分给妇女承包地。（2）剥夺出嫁、离婚、丧偶妇女的土地承包经营权。比较典型的是，妇女出嫁后，发包方就要求收回承包地；妇女离婚、丧偶时，土地承包经营权得不到保障，特别是妇女离婚、丧偶后与原夫不在同一集体经济组织居住的，土地承包经营权更容易受到侵害，有的发包方收回离婚、丧偶妇女的承包地，有的发包方强行将离婚、丧偶妇女的户口迁回娘家，娘家所在村、村民小组也不分给承包地。（3）集体经济组织分配利润或者征用土地补偿费时，侵犯妇女应当享有的权益。因此，《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得侵夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。该法第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。该条规定，分为两种情况：一是，妇女结婚的，嫁入方所在地应当按照有关规定，优先解决妇女的土地承包经营权问题，在没有解决之前，出嫁妇女娘家所在地的发包方不得强行收回其原承包地。二是，妇女离婚或者丧偶的，如果该妇女仍在原居住地生活，原居住地应当保证该妇女有一份承包地；妇女离婚或者丧偶后不在原居住地生活，而是迁到其他地方，那么，新居住地所在村、村民小组应当为妇女解决一份承包地，在解决之前，妇女原居住地的承包方应当保留妇女的土地承包经营权，不得收回其承包地。而且，《农村土地承包法》第54条规定，侵害妇女土地承包经营权的行为，即为侵权行为，必须承担债权责任。

5．确立耕地、草地承包的承包收益继承和林地承包经营权继承。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。该条款其情形有三种：（1）耕地、草地家庭承包的土地承包经营权不发生继承问题。通过家庭承包形式取得的耕地或草地承包经营权，家庭的某个或者部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题。家庭成员全部死亡的，土地承包经营权消灭，由发包方收回承包地。（2）承包人应得的收益可以依法继承。在承包期内，承包人（指承包户的家庭成员）死亡的，其依法应当获得的承包收益，按照《继承法》的现实继承。具体包括两种情形：一是在承包期内，承包农户的家庭成员之一死亡的（包括户主），该农户的土地承包经营权不变，但该死亡成员依法应得的承包收益属于其遗产，应当按照《继承法》的规定继承；另一种情况是，在承包期内，承包农户的家庭成员全部死亡，由发包方收回耕地、草地的承包地，但最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，可以依法继承。（3）家庭承包的林地，在家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的家庭成员的继承人（可以是本集体经济组织成员，也可以是集体经济组织以外的继承人），在承包期内均可以继续承包，依法继承土地承包经营权，直到承包期满。

十二、土地承包经营权的变更

土地承包经营权的变更，仅指农村土地承包经营权客体与内容的变更，不包括土地承包经营权主体的变更（实指土地承包经营权的流转）。土地承包经营权客体的变更，又称土地承包经营权的量的变更，指土地承包经营权客体（即农村土地）在数量上之增减；土地承包经营权内容的变更，又称土地承包经营权的质的变更，指土地承包经营权在内容上发生的某些改变。

土地承包经营权变更的种类：（1）农村土地农业用途依约合理变更的；（2）农村承包地部分依法实行调整的；（3）家庭承包的承包户因依法分户，引起土地承包经营权量的分割的；（4）承包方是夫妻因解除婚姻关系，引起土地承包经营权量的分割的；（5）发包方和承包方的约定权利和约定经双方协商同意变更的。

十三、土地承包经营权的消灭

土地承包经营权的消灭，是指现存的有效土地承包经营权因某种法律行为或者法律事实的发生而使土地承包经营权在法律上不复存在。主要包括：

（1）承包期限届满。

（2）发包方依法收回承包地，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，不交回承包地的，发包方可以依法收回承包的耕地、草地。再如《农村土地承包法》第30条规定，承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，新居住地取得承包地的，原发包方可以依法收回原承包地。

（3）发包方依法调整承包地，使原土地承包法律关系部分或全部消灭。

（4）承包方依法或自愿交回承包地的，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应依法向发包方交回承包的耕地和草地。又如《农村土地承包法》第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方”。再如《农村土地承包法》第26条第2款规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户，依法自愿交回承包地给发包方的。

（5）承包地被依法征用的。

（6）承包地被依法占用的。

（7）耕地和草地承包，农户家庭全部成员死亡的。

（8）林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员继承人放弃继续承包的。

（9）林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员无继承人的。

（10）因农村承包地灭失的。

（11）因其他法定原因而消灭的。如《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。

第三节农村土地承包经营权流转

一、农村土地承包经营权流转的概念和特征

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。

农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等[10]；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在：

1．以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”[11]。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

2．不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[12]。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。

3．不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。

4．农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。

5．农村土地承包经营权流转具有一定期限性。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。

6．物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面[13]。物权性质土地承包经营权让渡的流转，主要包括：农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转，主要包括：农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。

7．农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。

8．原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。

9．农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如农村土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如农村土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。

10．农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。

11．各类农村土地承包经营权流转性质的差异性。按《农村土地承包法》规定和物权法理论与实践分析，主要包括[14]：（1）物权性质的农村土地承包经营权流转，即指上述物权性质土地承包经营权让渡的流转；（2）债权性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权转包，受转包方取得债权性质土地承包经营权；又如土地承包经营权出租，承租方取得债权性质农村承包地租赁权等；（3）股权性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权入股，承包方从土地股份合作社或者农业股份公司中取得股权，土地股份合作社或者农业股份公司取得以物权性质土地承包经营权中分离出来的农村承包地使用权；（4）行政权力性质的农村土地承包经营权流转，如土地承包经营权准占用。我们认为，后三类属于“物权性质土地承包经营权保留下的流转”。

二、农村土地承包经营权流转的种类

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转方式主要有以下几种[15]：

1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。

2．农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第三十九条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（a）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（a）。

5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。

7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。

9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”

三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别

《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在[16]：

1．两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。

2．两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。

4．是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。

5．是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。

6．是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。

7．两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。

8．两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。

9．土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。

四、家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则

家庭承包的土地承包经营权流转遵循原则：

（1）平等协商、自愿、有信，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（2）得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（4）流进方须有农业经营能力；

（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

五、家庭承包的土地承包经营权流转合同的条款

土地承包经营权流转合同的条款：

（1）双方当事人的姓名或或者名称、住所；

（2）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（3）流转的期限和起止日期；

（4）流转土地的用途；

（5）双方当事人的权利和义务；

（6）流转价款及支付方式；

（7）违约责任。

六、家庭承包土地承包经营权流转的运行法律机制

家庭承包土地承包经营权流转主要形式的运行法律机制[17]：

(一)农村土地承包经营权转让的运行法律机制

1.农村土地承包经营权转让的运行机理

根据《农村土地承包法》有关法律条文分析，家庭承包的农村土地承包经营权转让的运行机理可归纳为：⑴以家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；⑵转让方（即原承包方）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；⑶转让方转让土地承包经营权，事先应经发包方书面同意；⑷受让方限于除原承包方以外且从事农业生产经营的农户，即可以是发包方内的农户（指本集体经济组织的农户），也可以是发包方以外的农户（指本集体经济组织以外的农户），但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；⑸受让方须有农业经营能力；⑹签订书面形式农村土地承包经营权转让合同；⑺一般应办理土地承包经营权变更登记，否则，不得对抗善意第三人。如[案情]甲是a村集体经济组织发包耕地的承包方，该承包方有非农业稳定收入来源，甲在承包期内于2003年3月10日将土地承包经营权转让给乙，交易完成后，经a村集体经济组织同意，乙没有办理土地承包经营权变更登记。其后，甲于2003年3月20日又将同一块耕地的土地承包经营权转让给丙，也经a村集体经济组织同意，随后丙支付了价款并办理了土地承包经营权变更登记。[问题]①丙不知道甲已经将土地承包经营权转让给乙，也不应当知道这些情况，应由谁取得土地承包经营权？②丙知道或者应当知道已经将土地承包经营权转让给乙，应由谁取得土地承包经营权？依《农村土地承包法》分析，在第一种情况丙属“善意第三人”，即第三人不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给其他人（本案指乙），因此与承包方交易，交付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。根据上述《农村土地承包法》第38条规定分析，由善意第三人丙取得土地承包经营权。乙不能取得土地承包经营权，但可以向人民法院甲，请求获得相应的救济。在第二种情况丙属“恶意第三人”，第三人丙如果明知甲已经将土地承包经营权转让给乙，或者丙应当知道这个情况（比如，丙已经听邻居说过，但未向甲或乙核实），那么，丙就不属于善意第三人，因而不能取得土地承包经营权，乙取得土地承包经营权。⑻农村土地承包经营权转让其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的新承包关系；⑼不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；⑽不改变承包地之农业用途；⑾农村土地承包经营权转让期限为原承包期的剩余期限；⑿农村土地承包经营权转让，其受让方享有的权利与流出方享有的权利相同，即受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；⒀农村土地承包经营权转让的转让费，由转让方与受让方协商确定；⒁原承包方依法转让土地承包经营权后，在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但承包方仍享有承包土地的权利（即承包权仍然有效、并仍存在），即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得物权性质的土地承包经营权；⒂农村土地承包经营权依法转让后，由受让方依法经营受让的农村承包地；⒃受让方依法向发包方履行新承包关系中确定的义务；⒄农村土地承包经营权转让后，如受让方与转让方发生纠纷，依债权法律规范（如《合同法》），按农村土地承包经营权转让合同违约责任处理；⒅农村土地承包经营权依法转让后，受让方与发包方之间发生纠纷，如发包方侵害受让方土地承包经营权法定权利的，依物权法律规范（《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”中有关条款）处理，属违反承包合同约定内容的，按合同债权法律规范处理；⒆任何组织和个人（包括发包方）强迫承包方进行农村土地承包经营权转让的，该农村土地承包经营权转让无效；⒇受让方取得农村承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。

农村土地承包经营权转让操作规程：（1）转让方（即承包方）向发包方提出土地承包经营权转让书面申请；（2）发包方对转让方转让条件进行审核；（3）发包方核实转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，不得干预转让方转让土地承包经营权，应书面同意，否则，不同意，则需说明其合法的理由；（4）转让方依法确定受让方，但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；（5）转让方和受让方签订书面形式的土地承包经营权转让合同；（6）受让方向承包方支付转让费；（7）一般应当向县级以上地方人民政府申请登记，确立受让方的物权性质土地承包经营权，未经登记，不得对抗善意第三人；（8）确立发包方与受让方（新承包方）的承包关系；（9）受让方依法经营农村承包地；（10）受让方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和承包合同规定其它约定义务。

(二)农村土地承包经营权转包的运行法律机制

农村土地承包经营权转包运行机理：（1）以通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）土地承包经营权转包后，承包方（即转包方）的物权性质土地承包经营权仍存在；（3）受转包方取得的只能是债权性质的土地承包经营权，即从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权利；（4）受转包方是一切农业生产经营者，一般是农户，但除农户外，包括法人、其他组织、自然人；（5）承包方（即转包方）与发包方的承包关系不变；（6）转包方与受转包方（新承包方）确立新的承包关系；（7）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（8）不改变农村承包地之特殊农业用途；（9）土地承包经营权转包后，应当报发包方备案；（10）家庭承包的农村土地可以部分或全部转移；（11）转包的期限不得超过承包期的剩余期限，一般较短，最长一般不得超过20年；（12）在转包关系中，承包方既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包，甚至倒贴转包，如有偿的，则转包的收益归转包方所有；（13）土地承包经营权转包必须自愿、平等、依法；（14）采取书面形式的土地承包经营权转包合同；（15）转包期间，由受转包方依法经营农村承包地；（16）受转包方向承包方（转包方）履行土地承包经营权转包合同规定的义务；（17）转包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（18）转包方与受转包方之间发生纠纷，依据债权法律规范，按违约责任方式处理；（19）转包期限届满后，则由原承包方依法经营农村承包地。

农村土地承包经营权转包操作规程：（1）承包方向第三人（受转包方）发出土地承包经营权转包的建议；（2）承包方（转包方）与受包方磋商土地承包经营权转包合同的内容；（3）转包方与受转包方依法签订书面形式的土地承包经营权转包合同，确立转包方与受转包方之间的承包关系；（4）土地承包经营权转包合同报送发包方备案；（5）受转包方依法经营农村承包地；（6）受转包方向转包方履行土地承包经营权转包合同规定的义务，如采取有偿转包，一般分年度支付转包价款；（7）转包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（8）转包期届满后，由原承包方依法经营农村承包地。

(三)农村土地承包经营权出租的运行法律机制

农村土地承包经营权出租的运行机理：（1）以通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在为前提；（2）土地承包经营权出租后，出租方（即承包方）的物权性质土地承包经营权仍存在；（3）发包方与承包方之间的承包关系不变；（4）采取书面形式的农村土地承包经营权出租合同；（5）出租方与承租方之间确立农村承包地租赁关系；（6）承租方是一切农业生产经营者，一般是法人、其他组织、自然人，但也包括农户；（7）承租方取得的只能是债权性质的农村承包地租赁权；（8）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（9）不改变农村家庭承包地之特殊农业用途；（10）土地承包经营权出租后，应当报发包方备案；（11）农村承包地可以部分或全部租赁；（12）租赁的期限不得超过承包期的剩余期限，最长不得超过20年；（13）在租赁关系中，承包方应以“效益优先”，采取有偿方式出租，其出租的收益归承包方所有；（14）土地承包经营权出租必须自愿、平等、有偿、依法；（15）租赁期间，由承租方依法经营农村承包地；（16）承租方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务；（17）承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（18）出租方与承租方之间发生纠纷，依据债权法律规范，按违约责任方式处理；（19）租赁期限届满后，由承包方依法经营农村承包地；（20）承包方依法转让土地承包经营权的，承租方是农户的，则承租方在同等条件下有优先受让权，如承租方依法受让土地承包经营权的，受让方（即原承租方）取得物权性质土地承包经营权，确立受让方与发包方之间的承包关系，届时发包方与承包方之间的承包关系和承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系同时消灭；（21）承包方依法转让土地承包经营权的，非承租方的合法受让人依法受让土地承包经营权的，届时发包方与承包方之间的承包关系消灭和发包方与受让方之间的承包关系确立，则承包方与承租方之间的农村承包地租赁关系消灭和同时确立承租方与受让方之间的农村承包地租赁关系，这是土地承包经营权转让不破农村承包地租赁原则的体现。

农村土地承包经营权出租的操作规程：（1）承包方向承租方发出土地承包经营权出租的建议；（2）出租方与承租方磋商农村土地承包经营权出租合同的内容；（3）出租方与承租方依法签订书面形式的农村土地承包经营权出租合同；（4）农村土地承包经营权出租合同报送发包方备案；（5）承租方依法经营农村承包地；（6）承包方向出租方履行农村土地承包经营权出租合同规定的义务，一般分年度履行，包括向出租方支付出租价款；（7）承包方向发包方履行物权性质的土地承包经营权法定义务和履行承包合同规定的其他约定义务；（8）租赁期限届满后，由承包方依法经营农村承包地。

《农村土地承包法》第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。根据该条文分析，土地承包经营权转包与土地承包经营权出租的基本方面大体相似，没有实质上的不同，但也有以下区别：（1）土地承包经营权转包，受包方取得的是债权性质的土地承包经营权；而土地承包经营权出租，承租方取得的是债权性质的农村承包地租赁权。（2）一些地方把流进方是不是本集体经济组织成员，看成是转包与出租的基本区别。转包的受转包方是本集体经济组织的其他成员，出租的承租方是本集体经济组织以外的第三人。但上述法律条文上对受包方和承租方没有上述限制。（3）出租更接近市场配置资源的方式，租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费。转包收取的转包费一般比较低，个别情况下甚至是“倒贴”，即转包方反而向受转包方支付一定的补偿费用。（4）从流转期限看，转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。法律上和实践中，已把转包和出租确定为两种不同的农村土地承包经营权流转方式。

第四节土地承包经营纠纷的解决和法律责任

《农村土地承包法》第四章“争议的解决和法律责任”，共十一个条款。前两条是对土地承包经营纠纷的解决途径和农村土地承包经营纠纷仲裁效力的规定；其后的九条分别对侵害土地承包经营权的责任、承包合同的无效条款、违约责任、无效的土地承包经营权流转、违反土地管理法规的行为、承包方违反法定义务规定的责任、国家机关及其工作人员等内容作了规定。

一、土地承包经营纠纷的解决途径

(一)土地承包经营纠纷的概念和性质

土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。土地承包经营纠纷，在以往有关司法解释中也被称作“农业承包合同纠纷”。在《农村土地承包法》中，由于区分了公平优先的家庭承包和效率优先的其他方式的承包两种不同的承包形式，而对以公平优先的家庭承包的土地承包经营权，以物权的方式加以充分的保护，其他方式承包存在物权性质和债权性质土地承包经营权。因此，在土地承包经营纠纷中包括了侵权纠纷，也包括了履行土地承包合同过程中的违约纠纷。

土地承包经营纠纷，可能发生在承包土地的农民之间，也可能发生在承包土地的农民与发包方（农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组）之间，还有可能发生在农民与企事业单位之间。

（二）解决农村土地承包经营纠纷的途径

《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”。“当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院”。这一规定对解决土地承包经营纠纷规定了以下途径：

1.协商。所谓协商，是指当土地承包经营纠纷发生后，在无第三人参与的情况下，仅由双方当事人就争议的有关问题依据法律规定直接进行磋商，双方都作出一定的让步，在完全自愿的基础上达成彼此都认可的和解协议，从而解决争议。但和解协议无法律效力。

2.调解。所谓调解，是在第三人（当事人自愿选择彼此信得过的第三人）主持下，在查明事实、分清是非的基础上，通过依法说服教育，使当事人双方自愿达成调解协议，从而解决争议。这里“第三人”是指村民委员会、乡（镇）人民政府等组织和个人。调解必须在双方当事人自愿的基础上进行，要在查明事实、分清是非的基础上并符合法律规定进行调解，必须在双方当事人自愿基础上达成调解协议，同时应当帮助和督促当事人自觉履行调解协议。但这里调解达成的调解协议无法律效力。

3.仲裁。当事人之间不愿协商、调解，或者通过协商、调解方式不能解决纠纷时，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。

4.诉讼。如果当事人不愿协商、调解，或者通过协商、调解方式不能解决纠纷，也不愿进行仲裁时，也可以选择直接向人民法院，依照《民事诉讼法》的规定，通过诉讼方式保护自己的土地承包经营权。

二、法律责任

(一)侵害承包方的土地承包经营权的民事责任

1．侵害承包方的土地承包经营权的行为是一种侵害农民财产权的行为

《农村土地承包法》第五十三条规定，“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”

侵害承包方土地经营权行为，是一种侵权行为，其构成具有以下特点：

（1）侵害的客体是承包方的土地承包经营权。侵害土地承包经营权，就是侵害承包方对承包地的使用、收益的权利，侵害侵害其生产经营自，侵害其将土地承包经营权流转的权利，侵害其对承包地被征用、占用时获得相应补偿的权利，侵害其依法继承的权利，以及侵害其依法享有的其他权利。

（2）侵权主体包括了任何组织和个人。

（3）侵权行为表现具有多样性。一般地讲，侵害土地承包经营权的行为既可以表现为对承包土地的侵占、毁损，也可表现为对土地承包经营权的非法剥夺以及土地承包经营权行使的非法干预、阻碍、妨害等。《农村土地承包法》第五十四条即列举了发包方侵害承包方土地承包经营权的七种典型行为。

2．侵害承包方的土地承包经营权的民事责任

侵害土地承包经营权是一种侵害财产权的行为，所以适用于本条的民事责任有六种形式，即：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失。这六种形式也是与《农村土地承包法》第五十四条规定相一致的。

（二）发包方侵害方土地承包经营权的民事责任

1．发包方侵害承包方土地承包经营权的行为

（1）干涉承包方依法享有的生产经营自的行为。在实践中，发包方干涉承包方生产经营自的行为，经常表现为：强制规定种植品种、指定使用农业投入品、指定产品销售渠道、截留产品销售收等。

（2）违反《农村土地承包法》规定收回、调整承包地。

（3）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。

（4）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转。

（5）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包。

（6）将承包地收回抵顶欠款。

（7）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权。

（8）其他他侵害土地承包经营权的行为。这是一个兜底条款，表明除上述七项经常发生的典型侵害土地承包经营权的行为外，发包方的任何侵害承包经营权的行为，都应当承担相应的侵权责任。

2．发包方侵害承包方土地承包经营权的法律责任

（1）停止侵害。它是指土地承包经营权被侵害的承包方有权请求发包方停止或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，停止正在实施的侵害土地承包经营权的行为。

（2）返还原物。它是指实施承包方土地承包经营权的发包方，非法占有承包方的承包土地或者其他财产，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，将非法占有的承包方的承包土地或者其他财产返还承包方。

（3）恢复原状。它是指土地承包经营权受到侵害的承包方，有权请示发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，将受到损坏的财产恢复到原来状态。

（4）排除妨害。它是指发包方非法干涉、阻碍、妨害承包方行使其土地承包经营权时，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，排除其对承包方权利行使的障碍。

（5）消除危险。它是指因发包方侵害土地承包经营权的行为对承包方的财产安全造成威胁，或者存在着损害承包方财产的可能，承包方有权请求发包方或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，采取有效措施，停止具有危险因素的行为或者消除损害可能。

（6）赔偿损失。它是指发包方因侵害土地承包经营权的行为给承包方造成了财产上的损失时，承包方有权请求发包或者请求农村土地承包仲裁机构、人民法院责令发包方，以其财产赔偿承包方所受的损失。

（三）承包合同中的无效条款

根据《农村土地承包法》第五十五条规定，有以下次两种条款如果约定在承包合同中是无效的：(1)承包合同中违背承包方意愿的约定无效；(2)违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。

此外，本条只对承包合同中无效条款的规定，是部分无效的规定，承包合同部分条款的无效，并不影响承包合同其他条款的效力。承包方依然可以依据承包合同取得土地承包经营权。

（四）农村土地承包合同的违约责任

根据《农村土地承包法》第五十六条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”这一条就是关于农村土地承包合同违约责任的规定。

在《合同法》总则部分第七章“违约责任”中，规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种承担违约责任的方式，还对不可抗力的免责、受害方规定所指“依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，即按照《合同法》的上述规定确定并承担违约责任。

（五）强迫承包方进行的土地承包经营权流转无效

《农村土地承包法》第五十七条规定，“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”

确认强迫流转土地承包经营权的行为无效后，根据《民法通则》第五十八条第二款的规定，“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”《民法通则》第六十一条又规定了无效的民事行为的法律后果，根据该条规定，取得被强迫流转的土地的第三人，应当将该土地返还给被强迫流转的承包方，如果取得该土地的第三人有过错的，还应当赔偿被强迫流转的承包方因此所受的损失，强迫承包方进行土地承包经营权流转的组织或者个人，应当与取得该土地的第三人没有过错，而承包方因此而遭受的损失，则应当由强迫进行流转的组织或者个人承担赔偿责任。

（六）擅自截留、扣缴承包方的土地承包经营权流转收益的处理

《农村土地承包法》第五十八条是关于擅自截留，扣缴土地承包经营权流转收益的责任的规定。该条规定“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。”

（七）违反土地管理法规非法征用、占用承包土地的法律责任

根据《农村土地承包法》第五十九条的规定，违反土地管理法规，非法征用、占用土地，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。

（八）贪污、挪用土地征用补偿费用的法律责任

根据《农村土地承包法》第五十九条的规定，贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。

贪污、挪用土地征用补偿费用，是指将农村集体经济组织或者土地承包方应得的土地征用补偿费用，不按照法律规定发放给应得的组织和个人，而非法据为已或者挪作其他用途。根据《土地管理法》的有关规定，土地征用补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物补偿费、青苗补偿费以及道路、农田水利设施改建费、误工费等其他费用。

（九）承包方违法将承包地用于非农业建设的法律责任

《农村土地承包法》第六十条第一款是对承包方违法将承包地用于非农业建设的处罚规定。“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关部门依法予以处罚。”

（十）承包方对承包地造成永久性损害的法律责任

《农村土地承包法》第六十条第二款是对承包方不能合理地利用承包地，对承包地造成永久性损害的法律责任的规定。“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”

（十一）国家机关及其工作人员违法干预农村土地承包、侵害土地承包经营权的法律责任

《农村土地承包法》第六十一条规定了国家机关及其工作人员损害农村集体经济组织土地所有权和侵害承包方土地承包经营权应当承担法律责任的四种行为：一是利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同；二是干涉承包方依法享有生产经营自；三是强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转；四是其他侵害土地承包经营权的行为。版权所有

农村承包土地法篇2

关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权

一、引言

法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。

从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。

二、对我国农村土地承包法的实效性分析

于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：

（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④

（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤

(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥

从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。

一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。

二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。

三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。

四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。

五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。

六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。

七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。

八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨

（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：

第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。

第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。

第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。

第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。

（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：

第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。

第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。

第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。

第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。

第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。

 

注释：

①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页

②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页

农村承包土地法篇3

一、农村土地承包经营权流转的概念和种类

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[4]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。上述农村土地承包中的“物权性质土地承包经营权”[5]，是指承包方依照承包合同或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、种植竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[6]。

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种：

1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。

2．农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（a）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（a）。

5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。

7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。

9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”

二、农村土地承包经营权流转的特征

农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等[7]；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在：

1．以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”。[8]有的人认为：其他方式承包“双方当事人签订承包合同后，没有依法进行登记，承包方不能取得土地承包经营权证、林权证等证书，承包方就不能取得土地承包经营权，双方按照承包合同的约定行使权力，履行义务”。但与“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”[9]比较分析，则上述两段文字表述是相互矛盾的，第二段引文其内容是正确的，第一段引文内容“承包方就不能取得土地承包经营权”，笔者认为应改为“承包方就不能取得物权性质的土地承包经营权”。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

2．不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[10]。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。

3．不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。

4．农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。

5．农村土地承包经营权流转具有一定期限。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。

6．物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，[11]农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。物权性质土地承包经营权让渡的流转，主要包括：农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转，主要包括：农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。

7．农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。不管采取何种形式农村土地承包经营权流转，其最终结果都发生农村承包地占有的改定，原土地承包经营权人（即流出方）失去或暂时失去农村承包地的占有，而有流进方或者合法第三人（土地承包经营权抵押，抵押权实现时）取得和临时占有该农村承包地。

8．农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。

9．原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。

10．农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如农村土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如农村土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。

11．农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。

三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别

《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在：

1．两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。

2．两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。

4．是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。

5．是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。

6．是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。

7．两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。

8．两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。

9．土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。

四、农村土地承包经营权流转实践中将遇到问题和建议

1．通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类农村土地承包经营权流转形式和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。上述已对家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转之区别作了研究，可见两类物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。

2．家庭承包的土地承包经营权流转会与依法调整承包地产生法律规范之冲突。过去中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意，往往发包方同意时可附加条件，即任何农村土地承包经营权流转形式都要符合承包地之调整的限制。而《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，上述只有转让方式流转受到限制，而其他方式流转可以说完全自由不受限制。同时该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等情殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”，可依法进行调整（但“承包合同中约定不得调整的，按照其约定）。如果调整承包地之前，一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转让，而受让方都是本农村集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学；另一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转包、出租，在流转期限内能否对转包或出租的承包地调整，显然，无法律依据支持这种承包地调整，况且法律也无理由支持。可见，家庭承包的土地承包经营权流转法律制度已与依法调整承包地之法律规范产生冲突。

3．家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让，从而会使该法第26条第3款规定无法实施使发包方依法收回落空；同样，如承包方已依法进行了农村土地承包经营权转包或者出租（无须发包方同意，操作上无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无依据支持收回，照样使收回落实。

4．家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。如《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。又如《农村土地承包法》只对各种类农村土地承包经营权流转形式作出概括规定，缺乏其各种类流转运行法律机理和操作规程规定，难以真正指导农村土地承包承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。

最后，笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，涉及农村土地承包经营权流转的，主要包括《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包经营权流转登记条例》以及《农村土地承包经营权流转合同管理条例》等。

[1]*本文是浙江省哲学社会科学“十五”规划重点课题（Zo2GLt）《进一步推进浙江农村土地使用权流转研究》（丁关良教授主持）的阶段性成果之一。

[2]何宝玉主编：《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。

[3]参见刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第77-78（参见农业部农村经济体制与经营管理司司长陈晓华“规范和引导土地承包经营权的流转”）。

[4]全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。

[5]参见丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期。

[6]参见丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》1999年第7期。

[7]参见1999年12月21日“国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村‘四荒’资源工作的通知”第一项规定：“一、在‘四荒’使用权承包、租赁或拍卖前，必须做好‘四荒’界定确权等基础性工作。”

[8]胡康生主编：《中华人民共和国农村土地法通俗读本》，法律出版社2002年10月版，第94页和第104页。

[9]刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第108页。

农村承包土地法篇4

《物权法》和《农村土地承包法》把农村集体土地承包区分为商业承包和家庭承包。两部法律在后者流转问题上没做过多限制，允许其采用民法上的流转方式实现其经济价值③。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》中明确出现了“入股”的流转方式。④2006年12月成都市出台了《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》；2007年6月重庆市工商行政管理局出台了《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，这两个文件均规定土地承包经营权可采用“入股”方式流转。

二、农村土地承包经营权概述

农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用地占有、使用和收益的物权。其权能有：土地使用收益权，物上请求权，生产经营自，对产品的处置权。其中，收益权受到一定的限制，如：流转方式法定化①，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，受让方必须具有农业经营能力，流转不得超过承包经营期限等②。

在农村，土地一般属于集体所有，集体组织内部成员，可以无偿地获得一份土地承包经营权，供生存发展需要。我国现行社会保障制度尚未覆盖到农村居民，土地承包经营权对农民具有社会保障意义。土地承包经营权具有物权性质又具有人身权性质。土地承包经营权对农民的社会保障功能正是体现在该项权利的人身性上。

三、农村土地承包经营权入股的法律风险

土地承载着农民的生存保障功能。承包经营权入股后，则成为公司资产，农民和土地相分离。如果公司不能提供给足以保障农民基本生存条件的股利或分红，无能力在获得生活保障的农民将面临生存危机。

公司法资本三原则要求股东不得抽回资本⑤，减少注册资本有严格内部程序控制⑥，外部债权人亦可通过提前请求实现债权对减少注册资本行为施加压力⑦。农民一旦入股成为公司股东，就无法通过退股回复其承包经营权。农民股东退出公司的另一种机制是出让股份。但这可能会使农民与土地分离。农民在土地上能获的社会保障权将会丧失。

四、化解农村土地承包经营权入股的法律风险的对策

土地承包经营权有财产属性，又具有人身属性。财产属性的权利能转让，但人身属性的权利不能转让。如果两种权利混在一起，财产权利转让必然受到人身属性的限制。因此须对土地承包经营权作出划分。一是可以转让的财产权，二是不能转让的人身权。

土地承包经营权入股后，农民只能获得股份财产权上的收益。为保障农民的社会保障权，只能把它设定为财产上的义务。公司运营土地获得的两部分利益，一是土地使用价值转化的价值，二是土地产生的新增价值。后者通过股利的方式进行分配；而前者的源权利本不属公司，而是被土地财产权捆绑来的农民的社会保障权，此价值应返还给农民。两种价值应有分配顺序，先从利润中拿出固定的数额返还农民在土地上的社会保障权；然后再分配股利。由于公司盈利能力不确定，若其利润尚不能满足农民的社会保障需要就会陷农民于危险中，解决该问题，需要配套社会保障法规。

公司法禁止抽回资本，故农民入股后退出面临困难。但《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中，针对该问题做了个“置换”制度设计⑧。用以限制涉及土地的股权进行二次转让，农民可以以其他资本置换出他投入的土地承包经营权。这种置换是成立的，入股的权利是已被物化的、与人身分离的虚拟价值形态，标志着该权利成为公司财产。公司的土地权利可以作为资产出售，不过只能出售即农民股东，农民取得该资产，达到二土地权利回归同一，此时农民股东的股份不变。但上述程序须在章程中设定。农民股东取得回归的土地权后，公司要继续使用该土地的，可以采取不转移承包经营权的方式，这就成功解决了农民土地承包经营权退出的问题。

另外农民可选择转让股份。由于财产权与社会保障权相分离，无论股权怎么转让，农民的社会保障要求始终只能由土地收益者承担。这样农民不会丧失社会保障，而且盘活了土地资源。值得注意的是，可转让的财产权不是永续的，因作为其源权利的土地承包经营权有期限。当权利到期时，农民重新获得土地承包经营权，如果农民欲继续把土地投入公司，农民就以重新获得的承包经营权中的财产权入股，同时原来的股权保持不变。

五、结论

在农村社会保障体系尚未健全完善的条件下，土地法律须要优先考虑土地对农民的社会保障功能，才能保证土地产权改革的低政治和社会风险。同时也要顺应生产力和生产关系的发展，使土地要素流动起来。对土地承包经营权做出财产权和人身权划分，有利于理顺权利配置和流转关系；把土地承载的社会保障功能义务，施于土地经营者，充分保障了农民的基本生存；允许农民“置换”回土地承包经营权，体现了对农民生存方式选择上的尊重。允许土地承包经营权入股公司只是在现有法律框架下的一种尝试。努力探索一条适合中国特色的农村道路，是一项十分艰巨的任务。注释：

①《农村土地承包法》第32条.在这里不能把流转理解为处分的权利，流转改变只是收益的方式，而不是对权利的处分.

②《农村土地承包法》第33条.

③《物权法》第133条，《农村土地承包法》第46条第1款.

④《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条，第19条.

⑤施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006年版，第16-163页.

⑥《公司法》第44条，第104条.

⑦《公司法》第178条.

⑧《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，渝工商办发（2007）86号，第二（四）5，第二（九），第二（十）.参考文献：

［1］李昌麒主编，《中国农村法治发展研究》，人民出版社，2006.

［2］施天涛，《公司法论》，法律出版社，2006.

［3］马俊驹，余延满，《民法原论》，法律出版社，2007.

［4］刘俊，《中国土地法理论研究》第264页-280页，法律出版社.

［5］徐汉明《中国农村土地特有产权制度研究》，社会科学文献出版社，2004.

［6］何碧欣，“农村土地承包经营权入股法律问题研究”西南政法大学硕士论文，2008.4.

［7］张询书：“农村土地承包经营权入股的风险问题分析”，《乡镇经济》，2008第1期

农村承包土地法篇5

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）

“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。

可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。

农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。

需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。

首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。

深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。

1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：

一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。

二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。

三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

农村承包土地法篇6

新增人口由五类人员组成：一是在集体经济组织农户的新生儿；二是与集体经济组织成员结婚且户口迁入本村的，这一点无论本村户口的农户为男性或女性，即新加进来的媳妇儿或新过门的姑爷，只要户口落入本村，均可算作本村的新增人口，同时所生小孩无论是男孩、女孩，一律按新增人口给付土地，不能出现性别歧视。一旦嫁进来的媳妇儿离婚，即使户口迁走，只要户口新迁入地未分配土地之前，该村必须为该妇女留有原分配土地，不得抽回；三是本集体经济组织成员依法收养且户口已经迁入本村的子女；四是符合国家移民政策到本村落户的；五是其他将户口迁移至本村居住，能够承担相应义务和交纳公共积累，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的。

二、有关土地经营权收回的问题

1.农户如果全户迁入小城镇，尽管户口已从本村转出，但考虑到该农户新转入地为非城市，原有土地建议保留，以便为该农户留有生存土地。如果农户户口转入城市，同时将户口性质由农转非农，此时建议该村抽回土地，作为村集体资源，另行分配。2.农户户口本上全户死亡，比如老夫妇两人在一个户口本，两人先后去世，那么村组织可以将该户土地经营权收回；但如果考虑老夫妇户口和子女户口在一起，老夫妇死亡，子女健在，这种情况建议村不收回承包经营权，该土地继续由其子女耕种。

三、有关其他方式承包的问题

不宜采用家庭承包方式的荒地，如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，要采用招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，但是这种承包方式应当签订承包合同。在同等条件下，本经济组织成员优先。同时，这种承包要开村民代表大会，应经集体经济组织成员三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准。同时代表大会上应定下招标底价、承包年限、限制条件、日期、缴款方式等内容。农村一家一户土地承包已不适应形势需要，一方面，农业人口特别是劳动力人口已转移至城市；另一方面，一家一户种植也不利于农业机械化、产业化、规模化，不利于国家整体农业发展。所以，土地流转已成为当务之急，农户将不愿耕种的土地流转出去，给那些乐于搞农业现代化的承包大户开发，一方面，流转土地的农户可得到承包费，同时从土地上解脱出来；另一方面，承包大户大规模开发成为可能。只是农民在进行土地流转的时候，可以是收承包费的流转，也可以以土地入股，作为股份、分享红利。可以探求多种方式的土地经营模式，只要有利于农民增收、有利于大户发展、有利于国家农业发展，各种模式都可以试行。

四、进行土地流转时需要坚持的几个原则

一是土地流转要平等协商、有偿、自愿的原则，任何组织和个人不得强迫农民进行土地流转。二是土地流转不能改变土地的所有权性质和土地的农业用途。土地流转出去，土地上的各种待遇也要属于原承包农户而不是流转的大户，但有约定的从其约定。流转出去的土地还是农业用地，不能变成建设用地进行开发。三是流转期限不能超过剩余的承包年限。全国进行二轮延包年限一般都到2028年，所以流转的期限不能超过2028年，以便国家可以有时间调整承包政策。四是受让方需要有经营能力。五是在同等条件下，本集体经济组织成员拥有优先权。六是在流转期内，流转出去的一方不能单方面解除流转合同，不能假借土地增值收益增大而取消已签订的合同。

五、现行土地流转需要注意的问题

农村承包土地法篇7

[仲裁范围]

第二条家庭承包方式发生的下列农村土地承包纠纷依照本法仲裁：

（一）土地承包经营权取得纠纷；

（二）土地承包合同纠纷；

（三）土地承包经营权侵权纠纷；

（四）土地承包经营权流转纠纷；

（五）承包土地被征收征用补偿费用分配纠纷；

（六）其他土地承包纠纷。

[仲裁依法原则]

第三条仲裁应当根据事实，依法公平、公正、合理地解决农村土地承包纠纷。

[仲裁独立原则]

第四条仲裁依法独立进行。不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

[仲裁与诉讼关系]

第五条因农村土地承包发生纠纷，当事人可以向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院。

对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院。

仲裁裁决发生法律效力后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。

[地域管辖]

第六条农村土地承包纠纷由争议涉及土地所在地的仲裁委员会管辖。

第二章仲裁委员会

[设立仲裁委员会]

第七条农村土地承包纠纷仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）应当在县级设立。

设区的市设立的，市辖区不再设立。

仲裁委员会之间没有隶属关系。

[仲裁委员会的组建]

第八条仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。

仲裁委员会办事机构设在农业行政主管部门的农村土地承包及承包合同管理机构，负责日常工作。

[仲裁委员会的备案]

第九条设立、变更、撤销仲裁委员会应当向省级农（林）业行政主管部门备案。

[仲裁委员会应当具备的条件]

第十条仲裁委员会应当具备下列条件：

（一）有自己的名称、住所；

（二）有必要的办公条件；

（三）有该委员会的成员；

（四）有聘任的仲裁员。

[仲裁委员会组成]

第十一条仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。

仲裁委员会的主任、副主任和委员由从事农业和农村工作的人员和法律专家等担任。

[聘任仲裁员]

第十二条仲裁委员会应当从公道正派，符合下列条件之一，并经培训合格的人员中聘任仲裁员：

（一）从事农村土地承包及承包合同管理指导工作满5年以上，具有中级以上职称或者同等专业水平；

（二）从事律师工作5年以上；

（三）曾任法官职务5年以上；

（四）从事农业和农村政策法律研究5年以上，并具有中级以上职称或者同等专业水平；

（五）从事人民调解工作5年以上，掌握农村土地承包法律。

仲裁委员会应当建立仲裁员名册。

[仲裁工作人员基本操守]

第十三条仲裁委员会组成人员、仲裁员及其他仲裁工作人员应当依法履行职责，不得、索贿受贿、。

[仲裁员的除名]

第十四条仲裁员有本法第三十一条第四项规定情形且情节严重的，或者有本法第十三条规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。

第三章一般仲裁程序

第一节申请和受理

[申请仲裁的条件]

第十五条当事人申请仲裁应当符合下列条件：

（一）有具体的仲裁请求和事实、理由；

（二）属于仲裁委员会的受理范围；

（三）属于该仲裁委员会管辖；

（四）有明确的被申请人。

[仲裁申请]

第十六条当事人申请仲裁，应当递交仲裁申请书。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名、性别、年龄、职业、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。

[书面申请有困难]

第十七条提交书面申请有困难的，可以口头申请，并由仲裁委员会记入笔录，由申请人盖章或者捺印。

[受理]

第十八条仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人，并说明理由及解决争议的其它途径。

[不予受理和驳回仲裁申请]

第十九条当事人一方向人民法院并受理的，仲裁委员会不予受理；仲裁委员会已经受理的，应当驳回仲裁申请。

[送达仲裁通知]

第二十条仲裁委员会自受理仲裁申请之日起5日内，应当将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册送达申请人，将仲裁通知、仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

[答辩]

第二十一条被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起20日内向仲裁委员会提交答辩书和证明文件。仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

[放弃、变更、反请求]

第二十二条申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权在仲裁裁决作出前提出反请求。

[委托]

第二十三条当事人、法定人可以委托律师和其它人参加仲裁活动。委托律师和其它人应当向仲裁委员会提交经委托人签名或者留印的授权委托书。

[第三人]

第二十四条对当事人双方的仲裁标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加仲裁，或者由仲裁委员会通知他参加仲裁，仲裁裁决承担民事责任的第三人，可以自收到裁决之日起30日内向人民法院。

[先行裁定]

第二十五条农村土地承包纠纷仲裁委员会为保证农业生产的正常进行，认为确有必要的，可以根据当事人申请先行裁定维持现状、恢复生产、停止破坏。

组成仲裁庭的，由仲裁庭依法做出裁定。

[财产保全]

第二十六条一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。

申请财产保全的，仲裁委员会应当将其申请提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院。

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

[证据保全]

第二十七条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

第二节仲裁庭的组成

[仲裁庭组成]

第二十八条仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。

[选定仲裁员]

第二十九条当事人应当自收到仲裁员名册之日起5日内，各自选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，并共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。

在规定的期限内，当事人没有选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

[组庭通知]

第三十条仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况5日内书面通知当事人。

[仲裁员回避]

第三十一条仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请。

（一）是本案当事人或者当事人、人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人、人有可能影响公正仲裁关系的；

（四）私自会见当事人、人，或者接受当事人、人请客送礼的。

[提出回避申请]

第三十二条当事人应当在首次开庭前书面提出回避申请，并说明理由。

回避回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会主任担任仲裁员的，由仲裁委员会集体决定。

[仲裁员更换]

第三十三条仲裁员因回避或者其它原因不能履行职责时，应当依照原仲裁员产生的程序重新选定或者指定。

第三节开庭与裁决

[审理方式]

第三十四条仲裁应当开庭进行。

当事人约定不开庭或者仲裁庭认为不必要开庭审理并征得双方当事人同意的，可以根据当事人提交的文件进行书面审理。

[保密义务]

第三十五条仲裁不公开进行。当事人共同提出或者一方当事人提出，另一方当事人同意公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

[作出裁决的期限]

第三十六条仲裁庭应当在组庭之日起60日内作出仲裁裁决；确有必要延期的，经仲裁委员会批准，可以延期，但延长的期限不得超过30日。

[开庭地点]

第三十七条开庭审理在仲裁委员会所在地进行。当事人另有约定，或者双方当事人同意并经仲裁委员会批准，为方便群众，可以就近进行。

[开庭通知]

第三十八条仲裁庭应当在开庭10日前将开庭时间、地点书面通知当事人、第三人。

当事人有正当理由的，可以请求提前或者延期开庭，是否提前或者延期由仲裁庭决定。

[当事人缺席]

第三十九条申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。第三人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，不影响仲裁程序的进行。

[仲裁代表人]

第四十条当事人一方人数众多的，可以由当事人推选代表人进行仲裁。代表人的仲裁行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

[举证责任]

第四十一条当事人对自己的主张承担举证责任，但法律另有规定的除外。

仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。

[仲裁庭自行收集证据]

第四十二条仲裁庭依法调查事实、收集证据时，有关单位和个人应当给予协助。

仲裁委员会之间可以相互委托调查。

[质证]

第四十三条证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。

未经质证的证据，仲裁庭不得作为裁决依据。

[辩论]

第四十四条仲裁庭应当充分听取双方当事人的陈述。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员应当征询当事人的最后意见。

[庭审笔录]

第四十五条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录，由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名、盖章或者捺印。当事人和其它仲裁参与人拒绝的，应当记入笔录。

当事人和其他仲裁参与人认为记录有遗漏或者差错的，可以申请仲裁庭补正。仲裁庭如果不予补正，应当记录该申请。

[先予执行的裁定]

第四十六条仲裁庭对下列请求返还土地承包经营权、追索土地承包经营权流转收益、追索承包土地被征收征用补偿费用及因情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以作出先予执行的裁定：

（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（二）被申请人有履行能力。

[先予执行裁定的执行]

第四十七条仲裁庭作出先予执行裁定后,被申请人应当履行。不履行的，申请人应当将先予执行裁定提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院申请执行。

受申请人的人民法院应当依法执行。

申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

[和解]

第四十八条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以申请仲裁。

[调解]

第四十九条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。达成调解协议的，仲裁庭应当制作调解书。

调解书自双方当事人签收之日起生效。

[裁决]

第五十条调解不成，或者调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时进行裁决。

[不同裁决意见的处理]

第五十一条仲裁庭应当按照全体或者多数仲裁员的意见作出裁决，少数仲裁员的不同意见应当如实记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决按照首席仲裁员的意见作出。

[裁决书的制作]

第五十二条裁决作出后，应当制作仲裁裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期。

[裁决书的署名]

第五十三条裁决书应当由仲裁员署名，并加盖仲裁委员会印章。持有不同意见的仲裁员可以不署名。

[裁决书的送达]

第五十四条裁决书作出后应当将裁决书送达当事人。

[裁决书的法律效力]

第五十五条当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院。

逾期不的，裁决书即发生法律效力。

[执行]

第五十六条调解书或者裁决书发生法律效力后，当事人应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人申请人民法院强制执行。

受申请的人民法院应当执行。

[不予执行]

第五十七条当事人申请人民法院执行发生法律效力的仲裁裁决书、调解书，被申请人提出证据证明农村土地承包纠纷仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：

（一）裁决的事项不属于农村土地承包纠纷仲裁范围，或者农村土地承包纠纷仲裁机构无权仲裁的；

（二）适用法律确有错误的；

（三）仲裁员仲裁该案时，有、枉法裁决行为的；

（四）人民法院认定执行该仲裁裁决违背社会公共利益的。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第四章简易程序

[简易程序适用范围]

第五十八条仲裁委员会审理事实清楚、权利义务关系明确、简单的农村土地承包纠纷适用简易程序。

[受理]

第五十九条仲裁委员会收到仲裁申请，认为符合受理条件的，应当立即向双方当事人发出仲裁通知。

[答辩]

第六十条被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起10日内向仲裁委员会提交答辩书和证明文件；如有反请求，也应在此期限内提出反请求及有关证明文件。

[仲裁员的选定]

第六十一条双方当事人应当自收到仲裁通知之日起在5日内共同选定或者委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员。双方当事人逾期未选定，仲裁委员会主任应当立即指定一名独任仲裁员成立仲裁庭审理。

[审理方式]

第六十二条仲裁庭可以依据当事人提交的书面材料和证据决定采取书面审理或者开庭审理。

双方当事人同时到仲裁庭请求解决纠纷的，仲裁员可以当即审理，也可以另定日期审理。

[开庭审理]

第六十三条开庭审理的案件，仲裁庭应当于开庭3日前将开庭日期通知双方当事人。

仲裁庭决定开庭审理的，一般只开庭一次。

[简易程序的终结]

第六十四条经变更的仲裁请求或者反请求已不适用本法第五十八条规定的，简易程序变更为一般仲裁程序。

简易程序变更为一般仲裁程序的，应当重新组成仲裁庭，除非当事人另有约定，原独任仲裁员为首席仲裁员。

[裁决作出的期限]

第六十五条仲裁庭适用简易程序审理农村土地承包纠纷，一般应当自组庭之日起30日内作出裁决。

[本法其他条款的适用]

第六十六条本章未规定事项，适用本法其它各章的有关规定。

第五章附则

[原仲裁机构的规范]

第六十七条本法实施前已成立的农村土地承包及农业承包合同仲裁机构应当按照本法规定重新组建。

[仲裁规则]

第六十八条仲裁委员会仲裁规则由国务院农业行政主管部门会同有关部门制定。

[其它承包方式争议的仲裁适用]

第六十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地发生争议，可以依照本法仲裁，也可以依据《中华人民共和国仲裁法》向其它仲裁机构申请仲裁。

[仲裁费用]

第七十条农村土地承包仲裁工作经费应当纳入地方财政预算。

当事人申请仲裁应当依法缴纳仲裁费用。

仲裁费用包括案件受理和处理费。收费的标准和办法由国务院农业行政主管部门会同国务院财政行政主管部门和国务院物价行政主管部门规定。

当事人交纳仲裁费用确有困难的，可以依照规定向仲裁委员会申请缓交或者减免。

[实施细则]

第七十一条省、自治区、直辖市人民政府可以根据本法制定实施办法。

农村承包土地法篇8

内容论文摘要：农村土地承包合同是保障农民权益、促进农业发展、保持农村稳定的基础。农村土地承包合同的特征表现为主体特定性、客体特殊性、期限长期性等。合同当事人必须履行一定的义务，有权依法要求侵害人承担违约责任。论文关键词：土地承包合同违约责任农村土地承包合同是指农村集体经济组织的成员或农村集体经济组织以外的人与其集体经济组织之间签订的承包农村土地，并交付一定收益的协议。农村土地承包合同主要包括发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等。农村土地承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营关系的事实和文件。一、农村土地承包合同的法律特征1、农村土地承包合同主体具有特定性农村土地承包合同的发包人只能是农村集体经济组织，包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。非农村集体经济组织不能成为农村土地承包合同的发包人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第12条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法给农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。农村土地承包合同的承包人一般是农村集体的成员，其中包括本村集体经济组织的成员，也包括其他村集体的成员，或者是本村与他村集体的成员的联合。在有些情况下，承包人也可以是非农村集体的成员。从承包人的组成看，包括个人家庭承包、合伙承包、集体承包等。家庭承包的承包方应是本集体经济组织的成员。不宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，并应当签订承包合同。但是，以招标、拍卖、公开协商承包农村土地，本集体经济组织在同等条件下有优先承包权。2、农村土地承包合同客体的特殊性农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权。《农村土地承包法》第2条规定的农民集体所有和国家所有依法由农村集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地是农村土地使用权的载体。3、农村土地承包合同的期限具有长期性土地是一种可以永续利用的生产资料。经营者只有拥有长期稳定而有保障的土地使用权，才有增加投入、用心养护、改善地力的积极性，从而提高土地生产力。由于农村土地承包合同的客体为农村土地，而农村土地的生产、开发周期都很长，故合同的期限一般也较长。短的几年，长的十几年，甚至几十年，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可延长。”4、承包人依法取得的承包经营权受法律保护承包人对承包的财产享有占有、使用、收益和一定范围内的处分权。《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、沙滩、水面的承包经营权，受法律保护。”《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”二、农村土地承包合同当事人的义务1、发包方的义务⑴、维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同承包方通过家庭承包取得的土地承包经营权，是承包方依法享有的一项独立的权利，受到国家法律的保护。包括发包方在内的任何组织和个人不得侵犯承包方的土地承包经营权，不仅如此发包方还有义务维护承包方的土地承包经营权，不得非法解除、变更土地承包合同。⑵、尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动承包方依法享有土地承包经营权，有权依法自主组织生产经营活动，不受其他组织和个人的干涉。这是实行家庭承包制的一个重要内容，克服了过去“吃大锅饭”、“大集体”的弊端，极大地调动了广大农民的生产积极性。因此，发包方有义务尊重承包方的生产经营自主权，承包方依法开展正常的生产、经营活动，发包方不得干涉。⑶、依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务集体经济组织或村民委员会具有一定的经济实力，而且，作为发包方有权依照法律规定和承包合同规定向承包方收取承包费。与此相对应，发包方也有义务依照承包合同的规定，为承包方提供生产、技术、信息等服务。如向承包方提供机械耕作、排灌、植保、良种、生产资料供应、农产品运销等方面的服务。根据各地的实际情况和服务内容的差别，发包方也可以收取适当的费用，这样做既为承包方提供了服务，又壮大了集体经济实力。⑷、执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设土地利用总体规划是土地利用的基本依据，发包方在发包土地、依法调整承包地的过程中，必须认真执行县、乡（镇）土地利用总体规划，不得违反规划占用耕地或者开发利用其他土地资源。作为农业基础设施的乡村机耕道路、机井和灌溉排水等工程建设，通常涉及本集体经济组织全体成员的共同利用，而且依靠个别承包户的力量又很难完成，必须由发包方统一组织进行。⑸、法律、行政法规规定的其他义务例如《农村土地承包法》第63条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。又如，按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督；不得通过承包合同向承包方收取法律、法规规定以外的费用等。2、承包方的义务⑴、维护土地的农业用途，不得用于非农建设我国是一个土地资源匮乏的国家，人多地少是我们的基本国情，必须十分珍惜和合理利用土地。为此，国家建立了严格的耕地和基本农田保护制度，严格控制农用地转为非农用地，对耕地实行特种保护，以确保国家的粮食安全。承包地是用于农业的土地，承包方必须维持承包地的农业用途，不得擅自将承包地用于非农业建设。⑵、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害该项义务要求承包方在承包经营的过程中，应当保护承包地的土地生态及其环境的良好性能和质量。在利用土地、提高土地生产能力的同时，注意采取相应的措施，保护土地的质量和生态环境，防止水土流失和盐渍化等，保护和提高地力。⑶、法律、行政法规规定的其他义务按照《土地承包法》第17条第3项的规定，法律、行政法规可以规定承包方承担其他义务。地方性法规、规章及其他规范性文件无权给承包方设定新的义务。三、农村土地承包合同的违约责任1、发包方的主要违约形式及责任⑴、干涉承包方依法享有的生产经营自主权承包方依照《农村土地承包法》第16条第1项的规定，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自主权的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自主权的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，建样板田、示范基地等，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物；有的发包方为了发展农业产业化、实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物；有的发包方假借统一管理等名目，强迫承包方购买指定或代销的种子等农业生产资料。承包方如不同意，有的发包方即采取不正当手段强制推行，甚至砍毁承包方已经耕种的作物。当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。农民意见很大，有的还造成了社会问题。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自主权，在推行农业产业化、规模经营的过程中，要充分尊重农民的意愿，让农民真正看到实惠，决不能非法干涉承包方依法享有的生产经营自主权。对上述违约行为，发包方应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失的民事责任。⑵、发包方非法变更、解除合同承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。根据《农村土地承包法》第26条和第27条的规定，家庭承包的，在承包期内，非发生法律规定的事由，并经过法定程序，发包方不得收回和调整承包地，这是该法赋予农民长期而有保障的土地使用权的核心内容。同时发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。当前，有的乡村干部不注意尊重农民的生产经营自主权，习惯用计划经济的思想和行政干预的手段指导农业生产，强制收回承包地。农民如不接受，发包方便通过不正当手段操纵村民会议或者村民代表会议，达到少数服从多数产生有关决议，强迫农民违背自己的真实意愿，放弃或者变更其土地承包经营权。此外，发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，也不得将承包地收回抵顶欠款。有上述行为之一的，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。⑶、强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权土地承包经营权的流转，是在坚持以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度的条件下，以市场的方式配置农用地资源，促进农村富余劳动力转移，提高农业生产效率的一个好办法。但是，土地承包经营权的流转必须是在尊重农民的意愿的基础上，由承包方自愿进行。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。承包方在进行土地承包经营权的流转时，除以转让方式流转须经发包方同意外，其他流转的方式，发包方一律无权干涉。但是，目前在一些地方的农业结构调整和产业化发展过程中，发包方以结构调整和发展农业产业化为借口，以各种手段强迫承包方将承包地进行流转，集中土地搞所谓“规模经营”和“产业化”。这些行为都是严重地侵害了承包方的土地承包经营权的违法行为。男女平等，是宪法的原则。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第30条又对妇女结婚、离婚、丧偶时处理承包地问题的原则作了规定。但是，实践中，剥夺、侵害妇女土地承包经营权的行为也经常发生，其表现形式很多，有的是妇女出嫁时，不论何种情况一律收回其承包地，有的是在承包时不能做到男女平等，有的是非法剥夺妇女的继承权等。对上述侵权行为，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。⑷、发包方未依合同约定交付承包标的农村土地承包合同生效后，发包方应依合同约定的时间或条件将标的物交付给承包方经营使用，否则，即构成违约。如发包方逾期交付、拒绝交付等行为给承包方造成损失的，应承担违约赔偿责任。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第26条规定：“承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方起诉承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任”。2、承包方的主要违约形式及责任⑴、承包方改变土地的农业用途，用于非农建设承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，根据《农村土地承包法》第17条的规定，承包方又有维持土地的农业用途、不得用于非农建设的义务。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序。将农业用地转为建设用地，必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续，或者采取欺骗手段骗取批准，将承包地用于非农业建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予处罚。此外，根据《农村土地承包法》第56条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。如承包方在承包经营活动中出现上述行为，即是严重的不履行合同义务或履行义务不符合约定的行为，就应承担相应的违约责任。⑵、承包方进行破坏性、掠夺性经营，给土地造成永久性损害的给土地造成永久性损害，是指由于对土地的不合理耕作、掠夺式经营、建造永久性建筑物或者构筑物、取土、采矿以及其他不合理使用土地的行为，造成土地荒漠化、盐渍化、破坏耕作层等严重破坏耕种条件的情况，以一般的人力、物力难以恢复种植条件的损害。发包方一旦发现承包方有给承包地造成永久性损害情况的行为时，有权制止承包方的行为，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。《农村土地承包法》第60条第2项规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”。《若干规定》第28条规定：“因承包方随意改变土地用途或者对承包经营的标的物进行破坏性或者掠夺性生产经营，发包方要求承包方对造成的损失给予赔偿的，人民法院应当予以支持”。⑶、承包方没有依约定交纳承包费农村土地承包合同的承包方有依合同约定交纳承包费的义务。承包方应当依承包合同约定的时间、期限、数额交纳承包费，不得无故逾期交纳、拒绝交纳或少交纳，否则，即构成违约。构成违约的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，对于因承包费或交纳承包费等方面产生争议的，承包合同的双方当事人可请求人民法院予以解决。《若干规定》第9条规定：“农业承包合同中，对承包金额或交纳承包金的比例或者范围没有约定或者约定不明确的，人民法院可在查清事实，分清责任的基础上主持双方当事人进行调解。当事人不愿调解或调解不成的，依照本规定第8条的规定处理”。即人民法院在审理农业承包合同纠纷案时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护。但是，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以协商等方式承包的，承包费由双方议定。

农村承包土地法篇9

关键词:农村;土地承包;经营纠纷;方法

中图分类号:D92文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)22-0089-02

国务院作出开展农村土地突出问题专项治理和山东省委、省政府作出换发补发农村土地承包经营权证的重大决策以来,聊城市认真贯彻落实国务院和省委、省政府的工作部署,各项措施扎实有力,专项治理和经营权证换发补发工作得到较好开展,农民的土地承包权益得到较好维护,但由于各种原因,农村土地承包纠纷仍不断出现,影响了农村政治和社会稳定。为妥善解决当前农村的土地承包纠纷,笔者进行了认真的调查研究,并运用到实际工作当中,取得了一定成效。

一、遵循工作原则,注意工作方法

(一)坚持依据法律法规政策办事的原则

认真执行《农村土地承包法》和省《实施办法》等法律法规及《农村土地承包经营权证管理办法》的规定,认真调查研究土地承包纠纷的来龙去脉,切实加以解决。做到依法行政,按政策办事。

(二)坚持公开、公平、公正的原则

在处理农村土地承包纠纷过程中,要充分依靠群众,依法保障农民群众的知情权、参与权和监督权。要与农民群众充分协商,重大、复杂、涉及面广的疑难问题,要及时召开村民大会或村民代表大会,依据法律法规和政策规定讨论决定。要通过民主协商、群策群力的方式,解决各种矛盾和困难,做到让大多数农民群众满意。

(三)注意工作方法

处理农村土地承包纠纷,要坚持原则性和灵活性相结合;要在认真调查研究的基础上,群策群力,集思广益,找出既符合当地农村实际又不违反法律政策的解决方法;要有耐心,向农民群众宣传中国现行的农村土地承包法律政策,切不可简单粗暴,激化矛盾。

二、严格把握农村土地承包法律政策

在处理农村土地承包纠纷工作中,要认真落实《农村土地承包法》、《山东省实施〈农村土地承包法〉办法》等法律法规和政策,把握好细节问题、特殊问题,切实维护好农民的土地承包权益。

(一)集体经济组织成员资格的认定问题

《山东省实施〈农村土地承包法〉办法》第6条明确规定,符合下列条件之一的本村常住人员,为本集体经济组织成员:(1)本村出生且户口未迁出的;(2)与本村村民结婚且户口迁入本村的;(3)本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女;(4)其他将户口依法迁入本村,并经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,接纳为本集体经济组织成员的。集体经济组织成员依法享有本集体经济组织的土地承包经营权。

(二)关于依法调整农户承包地的问题

已完成第二轮土地延包任务的村、组,只要符合《农村土地承包法》的规定将土地按本集体经济组织成员人数平均分配到户的,在承包期内不得调整家庭承包地。但是,对一些村、组还在实行“两田制”、超5%限额预留的机动地,包括村干部私留的其他集体耕地,都必须按照现有人口均分到户。对于一些村、组在第二轮延包时没有按人均发包土地造成的人地矛盾,应按照“均田制”的原则,首先用机动地找平,其次是采取“多退少补”的办法解决。对一些村、组约定对家庭承包地实行“三五年一调整”的,要结合换发补发土地承包经营权证工作,按现有人口调整到位,执行承包期内不得调整土地的规定,但承包程序一定要合法。《农村土地承包法》第19条明确规定,土地承包应当按照以下程序进行:(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(2)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;⑶依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;(4)公开组织实施承包方案;(5)签订承包合同。对于一些村、组未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上代表的同意,将适宜家庭承包的土地,包括“四荒”地发包给个人或者外单位的,应依法解除合同,收回发包地均分到户;对于将承包费一次性收齐的村、组,要将自土地调整到位之后的承包费全额退还给原承包人,确实没有能力退还的,要经过全体村民会议或者村民代表会议讨论决定其他解决办法;对采取其他形式承包的“四荒”地,只要承包程序合法,承包费合理,应执行原合同。

(三)结婚、离婚等农村妇女承包土地的处理

1.承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,除本人自愿放弃承包经营权外,发包方不得收回其原承包地。

2.妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。对土地需要进行分割承包的,应在当事人双方协商一致,明确划分承包土地的基础上,重新签订承包合同,并按重新签订的承包合同给其换发新的农村土地承包经营权证,确认其承包经营权。

3.离婚或丧偶后再婚,其户口已迁出本集体经济组织,如果在对方集体经济组织没有分得承包土地,除农户自愿放弃承包土地外,发包方不得收回其原承包地。

4.土地延包前结婚的妇女,户籍在延包前迁入的,由迁入地分给承包地;未分给承包地的,从机动地、开垦地、复垦地、承包方自愿交回、发包方依法收回的土地中解决;暂无力解决的,可通过候地解决。户籍在延包前未迁出的,由原户籍所在地分给承包地;未分给承包地或分给后收回的,在机动地、开垦地、复垦地、承包方自愿收回、发包方依法收回的土地中解决,暂无力解决的,可通过候地解决。由于地域间或土地延包实施时间不一而导致婚嫁妇女无地的,原则上由户籍迁入地解决承包地;无力解决的,可通过候地解决。因负有赡养义务、男到女家生产生活的,在土地承包上与婚出婚入妇女同等对待。

(四)整户迁出和消亡户承包土地的处理

1.如果承包农户全体家庭成员迁入设区的市,并转为城市户口(原非农业户口),村集体经济组织要依法收回其承包土地重新发包。如果农户部分成员迁入设区的市或者全家迁入非设区城镇,除农户自愿放弃已承包的土地,发包方不能收回其承包土地。自愿放弃家庭土地承包经营权的,村集体经济组织要与其签订书面协议,及时收回承包地另行发包。

2.原承包农户全体家庭成员消亡的,村集体经济组织要及时收回承包地另行发包。

(五)外出务工人员承包土地的处理

常年外出务工的农户,其土地承包权依然受到法律保护,应当依法向原承包农户颁发农村土地承包经营权证。如果外出农户没有参加二轮土地延包,现在返乡要求承包土地的,除有书面放弃土地承包经营权协议的,村集体经济组织应当设法给予解决。

(六)义务兵、大中专在校生承包地的处理

、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的义务兵,以及高等院校、中等职业学校的在校学生,包括连续在读的研究生、博士生,在服役、上学期间,其户籍关系已迁出,仍具有迁出地的集体经济组织成员资格。其中,在1998年以后毕业的大中专院校学生,一直未享有城镇居民社会生活保障的,应保留其承包地。

(七)承包农户自愿分户承包土地的处理

承包农户自愿分户,承包户家庭内部经协商一致,明确划分了原承包土地且四至边界清楚的,由当事人提出书面申请,重新签订土地承包合同,分别颁发农村土地承包经营权证。

农村承包土地法篇10

关键词：农村土地承包经营合同 发包方 承包方 制度变迁 法律关系元形式理论

1978年，安徽省凤阳县小岗村创造的包产到户掀起了全面铺开家庭承包责任制的序幕，触发了农村土地制度的重大变迁。经过20余年的实践，家庭承包责任制在发挥出巨大的能量同时也暴露了不少亟待解决的问题。随着第一轮签订的农村土地承包经营合同的陆续到期，进入第二轮的土地延包阶段，这些问题的实际意义更为凸显。我认为，弥补家庭联产承包责任制的缺陷的关键在于完善农村土地承包经营合同制度。本文拟从农村土地承包经营合同制度的立法角度去思考如何对目前的家庭承包责任制进行制度创新。

一、制度变迁

（一）农村土地承包经营合同制度的确立及意义

根据制度经济学中的“路径依赖”理论，在制度变迁中存在着一种报酬递增和自我强化的机制，制度变迁一旦走上某一路径，它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。在农村土地制度中，同样存在着路径依赖机制。为了完善农村土地承包经营合同制度，首先必须清楚地了解该制度演变的路径，才能充分利用原有的信息来进行制度创新。

我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革：（1）1949年至1952年的土地改革运动废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了个体农民所有制。（2）1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度。[1]在一阶段，农民逐步失去了对土地的各项权利，集体获得了对土地的所有权，并实行集体劳动和统一经营。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。[2]（3）十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及交纳乡统筹和村提留。[3]在农村土地承包经营合同制度之下，农民获得了对土地的承包经营的自主权和对自身劳动力的自由支配权，农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。

农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。

（二）多元化的模式

农村土地承包经营合同制度是来自农村基层的自发性制度创新，而不是源于国家的强制性制度安排，党的政策和国家的法律只不过是对该制度进行事后的认可或者调整。与这一特点相适应，全国各地产生了多样化的土地承包经营合同制度。在实际中，农村土地承包经营合同制度至少包括以下几种[4]：

1、均田承包。这是指将土地根据质量，按人口或劳动力平均分配到户，由农户在承担农业税、粮食征购任务和集体提留的条件下，独立进行土地经营。

2、两田制。基本做法是将承包地分为两部分：一部分是口粮田，提供村民的基本生活保障，只负担农业税，其他收入归农户，这部分土地按人口均分；另一部分为责任田，实现土地的收益功能，除农业税外还要承担集体提留或租金并完成定购任务，这部分土地采取按人承包、按劳承包和招标承包三种方式。

3、湄潭模式。这种模式以贵州省湄潭县为代表，主要内容是：（1）稳定土地承包关系，实行“增人不增地、减人不减地”；（2）延长土地承包期，耕地承包期从1994年起算延长50年，非耕地承包期延长60年；（3）农民有权转让承包土地使用权，有权在土地承包使用权上设定抵押权，有权以土地承包使用权入股合作经营，有权转包；（4）土地承包使用权在承包期内允许继承，但继承者限于农业人口。

4、“四荒”使用权拍卖。为鼓励农民治理“四荒”，村集体在地方政府的支持下，将集体所有的“四荒”土地的使用权一次性长期拍卖给农民。

5、苏南模式的规模经营。这种形式以苏南无锡县为代表，其特点是通过社区组织的统一调整，建立村办集体农场，实现土地的规模经营。

6、土地股份合作制。这种模式在珠江三角洲地区较为普遍，主要有以下内容：首先将集体资产折价入股，然后向村集体成员无偿配股，配股后将集体土地使用权收回，重新按效益原则发包，使土地适当集中形成规模。

除了以上6种模式之外，实践中还出现了温州模式土地租赁以及反租倒包和承租反包的农地利用模式。

二、法律分析

（一）农村土地承包经营合同的性质

关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[5]民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。[6]经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。[7]

以上三种观点各有立论的根据，似乎是“公说公有理，婆说婆有理”。实际上，之所以对这个问题难以达成一致意见，主要在于论者的思考方式存在重大缺陷：

第一，上述观点忽视了制度变迁是一个动态的过程。

从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看，包产到户是其最早的形态。在这个阶段，虽然承包方有土地的使用权，但年终的收获物全归集体，集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配，农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品，只是集体经济的一个经营层次。[8]农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同，相反使其具有更浓的行政合同或者经济合同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。[9]此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权，比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转，从承包期15年到30年等。[10]由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。

第二，上述观点体现的是一种形式主义的法律观。在形式主义法律观的指导下，论者认为法律的概念是一个自足的体系，所有现实生活中的法律现象都能为这些概念涵摄，然后根据事先对某一概念所归纳的一类法律现象的特征，将其类推于被认为属于同一概念的所有法律现象之上。这种思维方式隐含着一个前提，即所有法律现象都能在现有的概念体系中找到相应的位置。事实上，这个前提是虚幻的。

农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如，承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令，村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同，而承包方一般只能被动地接受等，[11]从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看，它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看，与纯粹的民事合同确实有一定差异，不能说它不是“异化的合同”-经济合同。

我认为，问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利，我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性，重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面，霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。[12]尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。

（二）农村土地承包经营合同法律关系分析

农民形象地将包干到户称为“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”。有人据此认为，在农村土地承包经营合同关系中存在三方主体：国家、村集体和农户。[13]我认为，这种看法有欠妥当。所谓“交够国家的”是指农户要向国家缴纳农业税，这是在任何一个涉及到商品流通或者生产经营合同的当事人都要向国家履行的税法上的义务，我们不能因为对合同的当事人征税就认为国家成为合同的当事人，否则，国家几乎可以成为任何一种合同的当事人，也就无所谓双方合同的说法了。

下面，为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造，我将对双方在合同中拥有的各种权利（权利束）作一个简单的介绍。

1、承包方的权利

（1）占有权

占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。

（2）使用权

使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物，在草原上放牧，在水面上养鱼等。[14]

在实际上，承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内，国家对所有农产品实行统购统销，农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减，但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。[15]

（3）收益权

收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品，其所有权应为承包人拥有。

承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外，还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款，而且除国家税收外，其他负担的征收都带有相当大的随意性，征收的数量、时间和方式都非常不确定。事实上，很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入，农民的收益权完全得不到体现。[16]

（4）转让权

转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。[17]

1993年的《农业法》第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。1998年的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行，转让权是受到相当程度限制的。据调查，对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度，而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。[18]

（5）出租权

出租，是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人，由第三人向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制，即须经发包方的同意。

（6）设定抵押权

设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下，将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保，承诺当债务不履行时，用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物，从而限制了土地承包经营权的流转。

2、发包方的权利

（1）承包金的收取权

土地承包金是在承包合同中约定的，由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前，通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交纳乡统筹和村提留即可，无须另行交纳承包金。换言之，承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。[19]

（2）调整土地的权利

村集体是否拥有此项权利，视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集体一般均有权对土地的分配进行调整，在规模经营和股份合作模式中，村集体甚至有权将土地收回重新发包，而在湄潭模式中，村集体则不具有调整土地的权利。

当然，村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外，多数情况下是集体与村民共同的选择。[20] 1998年《土地管理法》第14条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”

三、制度的困境

经过20多年的改革开放和社会主义市场经济建设，农业的经济结构、农村的生产力水平和农民的收入来源发生了翻天覆地的变化。这是农村土地承包经营合同制度在在前一阶段中释放出来的效率，但是它在运行的过程中逐渐暴露出了一些不能适应新形势的矛盾，陷入了制度的困境。

（一）合同主体模糊

《土地管理法》第10条规定：“ 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

但是，集体究竟是指乡（镇）级、村级还是村内集体经济组织，则比较含糊。这直接导致两个后果：第一，本来作为农村土地所有权主体的发包方有权利也有义务监督承包方自觉按照合同的约定用途使用承包的土地，但是由于法律没有对发包方到底是哪一级农民集体作出明确的规定，结果导致承包方随意变更土地用途的情形放任自流。第二，承包合同的发包方应为集体经济组织，但是由于集体经济组织名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，甚至缺乏行使所有权的动机。少数干部凭借集体所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成大量农地转为建设用地，或以权谋私，导致土地使用的分配不公。这已成为导致耕地严重流失，影响农村社会稳定的消极因素。[21]

与此相关的另一个问题是承包方的资格问题，即谁有权与发包方订立土地承包经营合同。这里又涉及到两个问题：其一，是以农民个体还是农户为承包方？其二，承包主体是限于本集体经济组织内部成员，还是打破这一界限，允许集体经济组织以外的人通过承包合同取得土地使用权？如果承包方的资格问题得不到解决，势必影响农村集体经济组织成员的成员权的实现，危及公平原则的贯彻。

（二）合同关系不稳定

传统理论认为，集体经济组织内部的成员自然拥有土地承包权利。[22]问题在于：应该如何界定集体经济组织的成员身份？

我国《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都规定，村集体所有的土地属于村农民集体所有。这里的“村农民集体”可以理解为全村农民人口，当然包括新出生的人口在内。这样，村农民集体成员的界限并不是恒定不变的。如果农村土地的分配随着成员数量的变动而变动，频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性，容易引发农业用地经营中的短期经营行为。[23]另一方面，我国农民的耕地面积本来就已经非常有限，如果随着人口的增长而不断调整，非要平均化，势必使目前超小规模的承包土地继续零碎化，不便耕作，影响水利设施和农业机械化的合理使用，使科学技术的推广受到限制，经济效益下降。

（三）合同权利义务失衡

由于在承包合同中发包方与承包方在合同的订立过程中谈判地位是不对等的，承包方几乎没有多少发言权，合同条款大部分由发包方事先拟定，承包方只有同意或不同意的自由。事实上，农民的生活保障基本依赖于农村的土地，不得不对全部合同条款一一接受。承包经营合同呈现出不均衡的状态表现在：首先，几乎村集体作为发包方除了进行统一经营这样一些法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务，而农户除了负有对于因为农地而产生的义务外还附加了三提、五统、两工等义务。[24]其次，发包方拥有过大的解除合同的权利。农民肩负的承包义务过重，违约的事由范围也就过大，往往无法按时全部履行，发包方动辄以承包方违约为由解除合同或以解除合同相要挟。即使承包方没有违约，发包方也会以规模经营为借口收回土地然后重新高价发包，或者以公共建设为名非法征用承包的土地，而承包方却没有任何对抗的权利。最后，承包方享有土地承包经营权却无法自由转让、转包、抵押，因为发包方是否同意成为承包经营权能否得以流转的关键。结果，承包方所获得的承包经营权难以成为一项完整的财产权。

（四）权利义务不明确

农村土地承包经营合同一般只要求承包方交纳国家、集体的税金、提留、承包费，完成粮油定购任务和义务工的约定，但对各个项目的数量却很少有明确的规定。村提留、乡统筹往往由地方政府和乡村干部自行决定，缺乏法律和第三方制约。近年来，各地又因修建学校和地方公共设施，任意摊派集资，下达义务工任务，层层加码，形成所谓“农民负担过重”的问题。而负担重就重在统筹提留、义务工、集资摊派罚款上面，用农民的话说，就是“头税轻、二税重，三税是个无底洞”。[25]更为严重的是，土地分包是采用行政分配的方式，多数情况下，连承包合同都不存在，许多承包合同中的事项完全由村社来规定，或者说由习惯法来规范，承包方不清楚自己需要承担的义务到底有哪些，也不知道自己的权利是否遭到侵犯。

随着第一轮农村土地承包合同最后期限的陆续到来和第二轮承包合同的续签，如何对原来的承包合同制度进行完善，实在是摆在理论工作者和实践工作者面前的重大课题。

四、制度构建

（一）农村土地承包经营合同制度的必要性

目前，关于农村土地承包经营制度改革的讨论，大部分精力都集中在承包方所获得的承包经营权的性质是物权还是债权上。大多数学者认为农村土地承包经营权还不是完全的物权性质的权利，应予以物权化。[26]对物权化的思路我不反对，但是，是否只需在物权法中规定了农村土地承包经营权就万事大吉、不需要对农村土地承包经营合同进行规范了呢？我认为，即使物权法规定了农村土地承包经营权，也不能排除对农村土地承包经营合同进行规定的必要性。理由如下：

首先，农村土地承包经营合同是设立作为物权的承包经营权的基本依据。土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签订承包合同。即使在承包经营权的内容和期限法定化以后，也仍然需要发包人和承包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化。事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。[27]这说明土地承包经营合同也要受合同法的调整。

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