劳务派遣存在的意义篇1
内容提要:在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益;另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容,应允许被派遣劳动者发表意见。
劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。
一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析
(一)不完全的劳动合同关系
1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系
在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。
2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系
《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]
在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括:1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。
(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系
劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。
合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]
由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。
二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析
(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系
“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。
在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得经济效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。
(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护
1.共同约定的可能性与障碍
既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。
2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务
在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括:(1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明);(2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付;(3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。
3.被派遣劳动者的参与权
在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。
注释:
劳务派遣存在的意义篇2
认为只有派遣单位和派遣工之间形成的一重劳动关系。既然用工单位与派遣工之间没有劳动关系，用工单位如何指挥监督派遣工和接受劳动给付？该学说又有劳务给付请求权让与说、真正利他契约说等不同解释。如杨晓蓉认为，派遣机构和派遣工是劳动合同关系，用工单位与劳动者之间是指挥监督关系。尽管后二者不存在劳动关系，但是由于前二者的劳动合同是规定派遣工向用工单位实际提供劳动的，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，完全可以通过劳动法对用工单位课以公法上的义务，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对派遣工的附随义务上升为劳动法上的保护照顾义务。该学说的特点，是注重当事人的意思表示，其源头在于“劳动法是民法的特别法”。但是，“劳动法是社会法”已成为我国劳动法学界的共识。面对劳动力供需双方（即俗称的劳资双方）实力极度失衡的经济环境，完全以“意思自治”的合同法理念来调整劳动关系，显然是不适宜的。而且，如果把向用工单位直接课加公法义务的理论依据解释为“因私法上的利他契约而生的附随义务”，是不足信的，并随着法律对用工单位义务的追加，该理论外衣将日益不堪其负。
2用工单位承担雇主义务说
英国有些判例要求用工单位承担雇主义务，即在个别案例中否定劳务派遣的法律效果。我国曾有“一重劳动关系双层运行说”，认为劳动关系实质是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个以上单位的生产资料相结合，就存在两重以上劳动关系。在劳务派遣中，由于只出现了劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系，其中用工单位是实际用人单位，派遣机构只是某些劳动管理事务的主体，是名义用人单位。关于劳务派遣系“一重劳动关系双层运行”的基本界定，以政治经济学的视角洞察经济社会现象，这是可信的。但是，仅以用工单位实际使用劳动力就课以用人单位地位与义务，罔顾劳务派遣之劳动力雇用与使用相分离的特征和制度初衷，其效果无异于取缔劳务派遣；关于用工单位与派遣机构系关系的解说，亦完全无视当事人意思表示。因此，一重劳动关系究竟如何“双层运行”，需要新解。
3派遣单位和用工单位共同承担雇主义务理论
简称“共同雇主”理论，源自美国，由于理解上的差异，我国学者在引入时产生了不同学说。在派遣单位和用工单位共同承担雇主义务的情况下，两者都不是完整地承担了劳动关系的义务，从内容上可以视为半劳动关系。标准劳动关系是双方法律关系，如果认为派遣单位和用工单位（两个民事法律主体）共同承担了雇主的角色，相当于标准劳动关系的雇主一方，则构成一重劳动关系的共同雇主理论；如果认为两个主体分别与派遣工成立劳动关系，则构成双重劳动关系的共同雇主理论。董保华先生最早引入美国共同雇主理论，并持双重劳动关系的共同雇主说。另一些学者则在一重劳动关系的框架内接纳共同雇主理论。
首先，所谓美国“共同雇主理论”并不是一个专门解说劳务派遣的理论，美国也没有专门的劳务派遣立法。我国劳务派遣的概念，大致相当于美国“非典型劳动关系”中的“暂时性劳动”（和“租赁劳动”。在美国法中，有“共同雇主”的概念和实践。比如在租赁劳动中，劳工受雇于租赁公司，租赁公司当然是雇主；如果租用劳工的客户公司符合一定事实条件，则将被法院判定为“共同雇主”，承担一定范围内的雇主责任。这个条件就是客户公司是否对派遣工人实施了“重要控制”，包括是否参与了派遣工人的雇佣和解雇、晋升和降职、工资和工作条件的确定、日常监督和处罚以及指挥派遣工人的程度等。也就是说，客户公司（用工单位）并不具备雇主的成文法地位，其共同雇主的地位是一个事实认定问题。不只是在劳动权益维护上，在劳动者其他权利维护上，也涉及共同雇主的认定。
第二，关于劳务派遣是一重还是两重劳动关系的问题。无论一重、两重共同雇主理论，只是视角不同，并无实质差别。但是，一重、两重的认知，还是应当与我国对劳动关系及其个数的一般共识相符合为宜。王全兴先生的观点反映了此共识，既然在劳务派遣中只有劳动力与生产资料的一重结合，就只有一重劳动关系。一方是派遣工，另一方是派遣单位和用工单位，即雇主一方是复数。双方法律关系，不论是实体法还是程序法上，一方或双方是多数人的，是常见的情形，不会有什么“逻辑混乱”。另外，查规范性文件中的“双重劳动关系”的概念，原劳动部办公厅一个复函中涉及“合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题”，所指的是，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者的情形①。显然，这里的“双重劳动关系”，存在劳动力与生产资料的双重结合。
第三，劳动合同法采纳了共同雇主理论。该法第58条明文规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，而且对两者之间的劳动合同进行了规范。同时，该法第62、63条规定了用工单位的义务，这些义务在标准劳动关系下都属于用人单位的义务。其三，依照该法第92条及其《实施条例》第35条，派遣单位或用工单位违反劳动合同法规定，给派遣工造成损害的，承担连带赔偿责任。《劳动合同法修改决定》确认了《实施条例》第35条规定。这样就确立了两者在违法损害赔偿上的连带责任。
第四，应当注意我国劳动合同法采纳的共同雇主理论与美国做法的显著区别。美国是判例法国家，在类似劳务派遣的法律关系中，客户公司（用工单位）的共同雇主地位是一个事实认定问题。我国对劳务派遣制度的法律构建中，直接规定了用工单位的义务，以及派遣单位与用工单位在违法损害赔偿上的连带责任。换句话说，虽然用工单位与派遣工之间没有劳动合同或类似合意，但是用工单位仍必须承担一些标准劳动关系下的雇主义务，并且与派遣单位互负连带责任，从而成为法定的“共同雇主”。为什么立法要如此规定？显然是因为经济生活中的劳务派遣，用工单位对派遣工实际上存在“重要控制”。可以说，用工单位与派遣工之间是隐名劳动关系，或曰法律拟制的劳动关系。
劳务派遣存在的意义篇3
摘要：当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于双方的劳动关系应当向劳动者承担用人单位责任，但用工单位与劳动者之间并无劳动关系，其是否需要承担责任以及如何承担责任，法律对此规定主要集中在《劳动合同法》第九十二条：用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但该条并未对用工单位在何种条件、何种情形下承担连带赔偿责任做出具体规定，这也必然给劳动人事争议仲裁机构或人民法院在审理劳务派遣案件时带来一定的困难。为解决这种困难，本文拟从劳务派遣关系的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面，分析用工单位在劳务派遣关系中承担连带赔偿责任的基本问题，以期能对解决仲裁和诉讼实务中对用工单位如何承担连带赔偿责任有一定的参考价值。
关键词：劳务派遣用工单位连带赔偿责任
在目前国内的经济形势背景下，劳务派遣用工形式普遍存在，在劳务派遣用工中发生的劳动争议案件也是大部分地区特别是经济较为活跃地区劳动争议案件的主要构成部分。虽然，从《劳动法》和《劳动合同法》的立法本意上看，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是我国企业用工的补充形式，法律也规定劳务派遣只能用于单位临时性、替代性或者辅助性的工作岗位。但实际中，很多企业为降低用人成本、规避社会保险、方便管理等，而采取劳务派遣用工形式使用劳动者，在劳务派遣用工关系中，也就必然存在三方当事人：劳动者、劳务派遣单位、用工单位。其中，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，作为劳动者的用人单位，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，劳动者在用工单位工作并为其提供劳动，用工单位直接对劳动者行使用工管理权，但劳动者与用工单位无需签订劳动合同。当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于与劳动者之间存在的劳动关系而必然面临承担用人单位责任的问题。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，用工单位在与劳动者发生劳动争议时与劳务派遣单位为共同当事人，也即说明程序法上，法律扩大了劳动争议当事人范围，将用工单位纳入劳动争议的程序中来。但在实体法运用上，用工单位应当承担怎样的用工责任，我国劳动类方面的法律规定较为粗糙，最直接的规定来自于《劳动合同法》第九十二条，但对于如何认定用工单位承担连带赔偿责任并未做出具体的规定。由此，导致在处理劳动争议的实务操作中，劳动人事争议仲裁机构或人民法院在认定用工单位的用工责任时存在分歧及适用法律困难的尴尬局面。本文拟从劳务派遣的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面分析用工单位承担连带赔偿责任的基本问题。
一、用工单位承担连带赔偿责任的立法倾向
本文所述的《劳动合同法》第九十二条均是指2012年12月28日公布、2013年7月1日实施《劳动合同法》第九十二条，通过对修改后的第九十二条与2007年6月29日公布并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十二条进行对比，并结合目前劳务派遣单位经营条件等立法规定，我们可以发现，立法对劳务派遣用工的基本态度，即严格规范和控制劳务派遣用工形式，保护劳动者的合法权益。在这样的立法背景下，我们再来分析立法对用工单位承担连带赔偿责任的倾向，应该更为准确。修改前的《劳动合同法》第九十二条规定，只要是劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位就应与劳务派遣单位共同承担连带赔偿责任；而修改后的《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位仅对其单位给被派遣劳动者造成损害的，才需要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，而对于劳务派遣单位原因造成被派遣劳动者损害的，用工单位不必然需要承担连带赔偿责任。由此，我们可以看出对于用工单位承担连带赔偿责任的立法基本倾向是加重了劳务派遣单位作为用人单位的责任，而相对降低了用工单位在劳务派遣用工关系中的责任承担。这与目前立法本意是一致的，也可以看出国家立法层面对劳务派遣用工形式相对严格管控的意图，而加重了劳务派遣单位使用劳务派遣用工的用工成本和风险，相对于用工单位而言，其所要承担的用工责任不再是一揽子的连带赔偿责任，而是必须在用工单位给被派遣劳动者造成损害的前提下，才承担相关连带赔偿责任。
二、用工单位承担连带赔偿责任的条件
根据前文分析，我们可以明确用工单位承担连带赔偿责任的条件为“给被派遣劳动者造成损害”。但对于“损害”的认定标准法律并无明文规定，一种观点认为，应当依据“实际控制和受益”的原则认定和划分劳务派遣单位和用工单位双方的责任，因为被派遣劳动者在用工单位的实际管理控制下工作，受益方是用工单位，所以劳动派遣单位仅需承担选任被派遣劳动者的过错责任，应由用工单位承担无过错责任，即无论其是否存在过错，均应由用工单位承担赔偿责任。最高人民法院王林清法官在其《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》一书中就有表达该种观点。另一种观点认为，判断用工单位是否需要对劳动者与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位存在过错，即过错责任原则。从权利义务对等的角度分析，也即只有用工单位违反了法律、法规或者规章规定的义务，表示其存在过错而给被派遣劳动者造成损害，才与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如用工单位完全依照法律、法规或者规章设定的义务或指引进行用工，劳动者因用工单位造成的损害便不可能发生，用工单位也就无需对此承担连带赔偿责任。笔者赞成后一种观点，认为认定用工单位需承担连带赔偿责任的前提条件为用工单位存在过错，这也是与目前国家对劳务派遣用工形式的立法态度相一致的。
三、用工单位承担连带赔偿责任的范围
《劳动争议调解仲裁法》第二条明确了劳动争议的受案范围，实务中的劳动争议类型主要包括确认劳动关系类劳动报酬类争议、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金类争议、社会保险待遇类争议等。劳务派遣用工，由于用工形式的特殊性导致处理相应劳动争议案件的复杂性。前文笔者分析了用工单位承担连带赔偿责任的基本条件，接下来针对主要的几类劳动争议类型具体分析用工单位承担连带赔偿责任的范围。
1.劳动报酬类争议
对于劳动报酬类的争议，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，在理论与实务中均有不同的声音。有观点认为，在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位是劳动者的劳动关系的相对方即用人单位，承担着支付劳动者劳动报酬的法定义务，而用工单位只需与劳务派遣单位根据双方签订的劳务派遣协议向劳务派遣单位支付相关费用，其并不是劳动报酬的直接支付主体，也无需承担对被派遣劳动者劳动报酬的支付义务，即使是由于用工单位未及时向劳务派遣单位支付劳动者工资，而导致用人单位未及时发放劳动者劳动报酬，也不应当与用人单位一起向劳动者承担连带赔偿责任。但笔者认为，劳动报酬种类繁多，包括基本工资、加班费、绩效奖金、提成、年终奖、津贴、补贴以及各种福利等，不一而足，纷繁复杂。且《劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项明确规定，用人单位的义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，虽然该项并未扩大到其他工资项目，如基本工资等，但《劳动合同法》第六十二条第一款第（五）项又规定，连续用工的，用工单位应当对被派遣劳动者实行正常的工资调整机制，意味着用工单位对劳动者的基本工资支付也负有一定责任。由此可见，用工单位对劳动者的部分种类的劳动报酬承担着义务，需要具体分析劳动者主张的劳动报酬性质和类型来判断用工单位是否需要承担连带赔偿责任，但在劳动仲裁和诉讼中，如果要求劳动者举证证明其主张的劳动报酬性质，并按照性质的不同认定不同的责任承担主体，显然增加了劳动者举证难度，客观上增加了劳动者依法维权的困难，不利于保护劳动者的合法权益；且实践中，很多企业对其支付给劳动者的劳动报酬并未做正确合理的分项，甚至为了规避支付加班费等人为地将工资项目进行拆分，即使有相应的工资构成和项目，也并不必然代表其性质。因此，基于劳动报酬项目的复杂性和难以区分性，从保护劳动者合法权益的原则出发，笔者认为，对于劳动报酬类的连带赔偿责任问题，不应区分劳动报酬的性质和项目，如因用工单位造成劳动者损害的，用工单位均应与用人单位承担连带赔偿责任。
2.解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议
由于解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议涉及内容过多，笔者仅从几类情形作基本的分析探讨。一是劳务派遣单位解除或终止与被派遣劳动者的劳动关系情形。根据前文确定的用工单位承担连带赔偿责任的条件，笔者认为上述情形只有在用工单位对此存在过错的，才需与劳务派遣单位承担连带责任。二是用工单位违法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位因此解除与被派遣劳动者的劳动关系情形。该情形下，由于劳务派遣单位是基于用工单位的退回而解除与劳动者的劳动关系，由于用工单位的退回行为被认定为违法行为，因此必然导致劳务派遣单位解除行为的性质属于违法解除；因此，从过错责任角度，用工单位对劳务派遣单位的解除行为存在过错就必然应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。三是被派遣劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定行使被迫解除权，与劳务派遣单位解除劳动关系的相关情形。（1）用工单位存在该条第一款第（一）、（二）、（四）项或第二款规定的情形，被派遣劳动者因此解除劳动关系并要求经济补偿金的，根据该法第六十二条第（一）项关于用工单位应履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务的规定，用工单位实际系被派遣劳动者劳动力的实际使用人，其未按照法律规定、劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件违反基本的法定义务，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如上所述，用工单位需与劳务派遣单位就工资支付承担连带赔偿责任，则存在未及时足额支付劳动者劳动报酬情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位应对此承担连带赔偿责任；由于用工单位对劳动者进行实际用工管理，用工单位对被派遣劳动者负有用工管理的责任，用工单位规章制度如适用于被派遣劳动者，被派遣劳动者的提供劳动时所受的劳动纪律约束必然与用工单位的规章制度有关，该规章制度必然对劳动者的权益具有最直接和实质的影响，则《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项及同条第二款的规定也应适用于用工单位，用工单位存在上述规定情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位也应对此承担连带赔偿责任；（2）被派遣劳动者因该条第一款第（三）、（五）、（六）项情形被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的情形。由于缴纳社会保险费、订立书面劳动合同的责任一般在劳务派遣单位，因此，只有用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，才需与劳务派遣单位承担相关的连带责任。
3.押金、报销款争议
不管是劳务派遣单位还是用工单位收取被派遣劳动者押金，均已违反《劳动合同法》第九条、第六十条第三款的规定，因此，根据该法第九十二条的规定，用工单位收取被派遣劳动者押金的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位收取被派遣劳动者押金，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，我们仍应回归到认定用工单位承担连带赔偿责任的基本条件上来，即对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任，无过错即无责任。同理，用工单位未按照约定报销被派遣劳动者相关费用，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位未依照约定报销被派遣劳动者相关费用，用工单位对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
4.未订立书面劳动合同二倍工资、社保待遇损失、非因工死亡待遇损失等争议
由于在劳务派遣用工关系中，与被派遣劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险费的义务主体是劳务派遣单位，无义务也即无责任，因此一般情况下，用工单位无需与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；但用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
5.违反服务期、保密义务、竞业限制类争议
一般来讲，在实际用工中，多数是劳务派遣单位作为用人单位直接与被派遣劳动者签订相关服务期、保密、竞业限制等协议，用工单位并不直接作为当事方参与签订协议，该情形下，除非用工单位对相关争议存在过错并造成劳动者实际损害，否则用工单位无需与劳务派遣单位承担连带责任。现实中，如用工单位直接与被派遣劳动者签订上述协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位理应与劳务派遣单位承担连带责任。
参考文献
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劳务派遣存在的意义篇4
论文摘要《劳动合同法》第92条规定的劳务派遣合同中关于用人单位与用工单位连带责任的规定最大限度地保障了被派遣劳动者的合法权益，但是该规定也有其自身的缺陷，如连带责任规定滞后，用工单位在无义务、无过错情况下承担连带责任有悖于公平原则和无义务无责任的法律理念，连带责任规定降低了诉讼效率、增加了当事人的诉累等。应当通过改进劳动争议程序法、细化用工单位与用人单位的责任等方面入手，完善劳务派遣连带责任的各项规定。
论文关键词劳动合同法连带责任立法价值问题与完善
一、《劳动合同法》第92条连带责任规定概述
《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也就是说，不论用工单位是否存在故意或过失，一旦劳务派遣单位对被派遣劳动者造成了损害，都有与劳务派遣单位一起承担连带责任的法定义务。连带责任制度是中国民事立法中一项十分重要的制度，其目的在于补偿救济，根据产生原因的不同被分为法定和约定两种。《民法通则》规定，凡是承担连带责任的债务人都有义务清偿债务，也就是说，债权人可以同时请求全体连带责任债务人或者部分承担连带责任的债务人履行全部或者部分的清偿责任，该被请求承担清偿责任的债务人无权行使先诉抗辩权。只要债务尚未全部清偿，无论连带债务人是否已经清偿过债务，对于未清偿完毕的那部分债务都负有连带清偿的义务。连带责任制度的特殊性表现在对外效力、对内效力以及诉讼效力三个方面，除了上面提到的对外效力，对内效力和诉讼效力的相对于其他责任制度也有所不同。在诉讼效力方面，债权人可以将数个连带债务人列为共同被告，也可以将所有连带债务人列为共同被告，甚至允许其仅仅起诉所有债务人中的某一个连带债务人。在连带责任人中的一人或数人在民事诉讼中作为原告或被告时，所有连带责任人作为共同诉讼人出席。所有连带责任人对外承担无限连带责任，但是承担对外给付义务的一人或数人有权向其他连带责任追偿相应份额，连带责任人无权以无过错或无责任为由对债权人的请求权主张抗辩权。
用工单位和劳务派遣单位之间关于连带责任的规定使被派遣劳动者受到损害时，可以向劳动派遣单位和用工单位中的一方或者全体提出全部或者一部分给付，无论是劳务派遣单位还是用工单位都不能以超出自己应付份额为由，提出抗辩。用工单位和劳务派遣单位这样的连带责任对被派遣劳动者的权益提供了双重保障。
二、《劳动合同法》第92条连带责任规定的立法价值
（一）有利于保护被派遣劳动者及用工单位内部的和谐劳动关系
用工单位对被派遣劳动者事实上的支配和使用使得用工单位承担对被派遣劳动者的部分法定用人义务以及依派遣协议之约定而产生的用人义务成为当然，而劳务派遣单位基于劳动合同是被派遣劳动者事实上的用人单位，承担所有的用人义务理所应当。依基本法理可知，有义务才有责任，无义务就无责任，按照这个法理进行逻辑推理，如果用工单位已经履行自己应该履行的部分法定用人义务和约定用人义务，那么它就不应该去承担法律上的不利后果。按照这样的法律逻辑才能实现法律自身的和谐性，行为人才能指导自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架内正常活动。
然而《劳动合同法》第92条中关于连带责任的规定显然是和这一逻辑推理结论相悖的。它通过法定连带责任的规定对用人单位设定了无义务的责任。这似乎有些不合法理，但这恰恰体现了立法者追求的立法价值。《劳动合同法》第1条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。《劳动合同法》第92条所规定的连带责任正是可以体现这一立法目的：（1）通过绑定用工单位和劳务派遣单位的责任从而对被派遣劳动者的权益保护提供更为全面的保障。（2）劳务派遣单位对被派遣劳动者的损害要由用工单位与其一起承担连带赔偿责任，这很大一部分程度上提高了用工单位的成本风险，用工单位进过细致比较如果发现使用被派遣的劳动者对于本单位经济上没有益处，就会减少甚至不会使用被派遣劳动者。立法者认为这样是有益处的，因为被派遣劳动者作为编制外人员对于用工单位里的编制内人员基本处在“同工不同酬”的地位上，无论《劳动合同法》做出何种修改，这种事实上的身份差别都难以消除，用工单位过度的依赖被派遣劳动者不利于用工单位营造和谐的内部劳动关系。
（二）有利于维护社会稳定
劳资关系在起初始是由民法来进行调整的，但随着社会的不断演变，生产力的逐渐发展，市场经济的自由竞争规则使得社会资源迅速的向着少数垄断集团集中。人类社会的经济发展形式由自由主义进入垄断主义，劳动法的属性也在不断变换，从“个人本位”发展到“国家本位”再进一步进入了我们所谓的“社会本位”，劳动法不再仅仅维护个人的利益，也不再仅仅保护国家利益，而是开始对社会利益进行关注。“劳动法发端于民法，又超越了民法。”这样的发展致使劳动法本身既不属于私法，也不属于公法，而是成了介于两者之间的存在。
我国拥有近14亿人口，在劳动力方面长期处在供过于求的状态，按照一般经济原理，供过于求只会将市场导向买方市场，在劳动力处于买方市场时，用工单位和劳务派遣单位往往处于优势地位，劳动者相对于用人单位普遍缺乏经济力量和社会力量，因而在订立劳动合同时没有平等的谈判地位。劳动者相对于用人单位的这种明显弱势导致了社会的不稳定。因此，《劳动合同法》在履行维护劳资双方利益义务的同时，应更多的将天平向相对弱势群体加以倾斜。《劳动合同法》通过第92条中连带责任的规定将用工单位与劳务派遣单位进行了的责任捆绑，对被派遣劳动者进行双重保障，以国家干预的形式侧面维护社会稳定。
（三）有利于实现实质上的公平
《劳动合同法》第92条的连带责任的当事人没有主动联络的主观意思，是基于法律规定而承担的责任，“一个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任”，但是法律的创制并不总是以理论上的合理性为出发点的，既要考虑国家的政策，又要考虑劳动法本身维护社会利益的“社会本位”属性，因此对于弱势群体利益的保护是任何一个国家法律实现实质上的正义的一定要走的路。“权利本身的正当性决定了对所有权利都应同等保护，但现实生活却要求在经常和正常冲突的权利中必须牺牲其中一方（或一些）。”劳动合同法第92条中连带责任的规定，将不属于用工单位的责任加给用工单位，这显然是一种加重责任的表现。第92条中这样规定的原因是：由于“同工不同酬”现象越来越多，劳务派遣单位和用工单位将被派遣劳动者夹在其中，其权利的保护更加困难。第92条中连带责任的规定通过绑定用工单位和劳务派遣单位责任的办法，对于处在弱势地位的被派遣劳动者来说，其救济途径得到强化，从社会正义的角出发，对于被派遣劳动者权利的倾向性保护，以及立法者科以劳务派遣单位与用工单位更多责任，在一定的程度上促进了中国社会的和谐发展，进而在这个基础上实现实质上的社会公平。
（四）有利于实现效率价值
我们讲的效率，即“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”，对于效率的追求从来就是法律的价值目标之一。生活中人与人的交流来自于信息，监督也是。用更低的成本达到观察的效果，那么让这些成本优势更低的单位行使监督的权利则更有利于节约监督成本。基于与劳务派遣单位的特殊关系，加之用工单位本身处于劳动力市场信息掌握者的地位，用工单位能对劳动派遣单位是否遵守《劳动合同法》施加一定的监督。正是基于用工单位对获得信息之便利，92条连带责任的规定，可以促使用工单位居安自危，努力监督劳务派遣单位，从而实质上维护了被派遣劳动者的利益。在用工单位和劳务派遣单位之间设定连带责任，此方式降低了被派遣劳动者维护自己合法利益的成本，实质上也提升了社会经济运行的效率。除此之外，第92条连带责任的规定使得用工单位在选择上更倾向于那些社会声誉好、体制完备的劳务派遣单位。这种优胜劣汰的选择方式使得那些不符合规定的劳务派遣单位被淘汰。
三、《劳动合同法》第92条连带责任规定的不足和完善
（一）《劳动合同法》第92条连带责任规定的不足和问题
《劳动合同法》及其《实施条例》实施以来，在平衡被派遣劳动者权益和用人、用工单位使用劳务派遣制度的积极性两个方面取得了很好的成效，但也暴露了不少问题，需要对法律规制的缺陷进行完善。本文所研究的《劳动合同法》第92条连带责任规定也不例外。
1.劳动争议程序法相对于第92条的连带责任规定稍显滞后
《劳动合同法》的生效使得用工单位作为劳务派遣中劳动争议当事人有了程序法上的实体法需求。惟其如此，2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》其目的便是要解决劳动争议法相对于第92条的连带责任规定显得滞后。这部法的问世，不仅有利于劳动调节和仲裁程序在相关案例中的明晰，且有利于仲裁和诉讼程序之间的有效衔接。
在劳务派遣法律关系中，能成为劳动法意义上的用人单位和劳动者的且具备劳动争议当事人资格的只有基于劳动合同而形成的劳动关系。对于只有基于劳务派遣协议而形成的事实上的被使用和使用关系的被派遣劳动者和用工单位来说，两主体并不像用人单位和劳动者那样具备当事人资格，用工单位和被派遣劳动者之间的争议也因此并不由劳动争议处理程序受理。可是用工单位由于第92条中和劳务派遣单位的责任绑定，当面对被派遣劳动者要求其履行连带赔偿时缺少程序法上的保障，所以将用工单位排除在劳动争议当事人范围之外并不合理。被派遣劳动者若要想对用工单位启动劳动争议处理程序，用工单位即必须有法律赋予的当事人主体资格。即便是《劳动争议调解仲裁法》第22条对将用工单位也纳入到了当事人范围，但事实上来说，用工单位毕竟并非被派遣劳动者的用人单位，所以从本质上来说不存在劳动关系。因此，用工单位作为独立的劳动争议当事人仍旧缺乏法理基础。《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或用工单位与被派遣劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。按照实体法来看，《劳动合同法》第92条的规定，当被派遣劳动者是被申诉人的时候，存在着哪一方为申诉人的问题。劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，只有劳务派遣单位可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请。劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位提供劳动，被派遣劳动者受到用工单位的管理和支配。被派遣劳动者未履行劳动义务，对于用工单位而言，是劳务派遣单位违反劳务派遣协议；对于劳务派遣单位而言，是劳动者违反劳动合同约定。因此如果被派遣劳动者对用工单位造成损害，用工单位只能提出民事诉讼。倘若被派遣劳动者与本案有着直接的利害关系，应该以第三人的身份参加诉讼。无派遣单位与劳动者发生劳动争议时，劳务派遣单位可以直接对被派遣劳动者提出劳动仲裁申请，而倘若用工单位与本案有直接利害关系的话，也应该作为第三人参见。因而难以推出用工单位和劳务派遣单位作为共同申诉人的合理性。
2.用工单位在没有义务、没有过错的情况下也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任存在争议
有义务才有责任，无义务无责任，这是基本的法理，但用工单位仅对被派遣劳动者的使用存在义务，对其它的部分无义务。对于这些无义务的部分也要承担责任，这违反了公平的法律精神。并且会导致以下实际问题，如用工单位不敢使用劳务派遣工，不利于促进就业；劳务派遣单位无所畏惧劳务派遣单位有恃无恐，将责任推给用工单位而大肆损害被派遣劳动者的利益；政府部门推卸了监管责任，《劳动合同法》第92条在客观上要求用工单位对劳务派遣单位进行监督，这本应该是由政府部门来承担的，政府相关职能部门应切实负责监督用工单位和劳务派遣单位依法用工，履行对劳动者的法定义务。
3.相关规定在现实操作中存有歧义
尽管《劳动合同法》第92条关于连带责任的规定立法者立法价值的实现具有很大的益处，可是在实际操作的过程中，92条关于连带责任的规定仍有歧义：第92条没有规定倘若用工单位违反《劳动合同法》，劳务派遣单位是否应承担连带赔偿责任的问题。本条将连带赔偿责任的适用条件限制为劳务派遣单位的违法行为，但却忽略了用工单位的违法行为也可能甚至更加易于造成被派遣劳动者的损害。比如《劳动合同法》第58条仅规定：劳务派遣单位有按月支付劳动报酬的法定义务，第62条规定：用工单位有支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务。劳务派遣单位违反第58条规定没有按月支付派遣劳动者的劳动报酬造成损失的，劳动者可依据第92条规定，请求用工单位对该损失承担连带赔偿责任。但是，针对用工单位违反第《劳动合同法》62条规定未支付加班费、绩效奖金以及提供与工作岗位有关的福利待遇，给派遣劳动者造成财产损失的，劳务派遣单位是否也承担相应的连带赔偿责任，如果仅仅看第92条的规定无法得出确定的答案。按照本条的文意解释，劳务派遣单位对于用工单位造成的损害是不需要承担连带责任的，但是如果这样规定了，立法者本身所要追求的立法价值又从何处体现？肯定是相冲突的。所谓的双重保障又变成了一纸空文。
4.降低了诉讼效率，增加了当事人诉累
由于混淆了用工单位和劳务派遣单位在劳动基准法上各自对被派遣劳动者所应承担义务的分工，并且，无论是劳务派遣单位还是用工单位，对于另一方的违反劳动法职责都是难以掌握控制的。所以不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平，也混淆了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。由于连带责任人之间的责任、份额不分，义务、分工不明确，往往是“官了民未了”，又产生了连带责任人之间的内部求偿纠纷，从而形成循环诉讼，循环执行。并且如果不考虑当事人的过错和责任一律“连坐”，导致“欠债者逍遥法外”，“不欠债者却要还钱”，代偿人总有一种做“替罪羔羊”的委屈。这种情况极易造成代偿人与执行机关的冲突，造成执行难。
（二）第92条连带责任规定存在的法律问题现状的改善对策
针对劳动争议程序法相对于第92条中的连带责任规定稍显滞后的问题，笔者认为要建立与《劳动合同法》第92条连带责任规定相称的劳动争议程序法实乃当务之急。在劳动争议法的程序法的制定中，尤其要应进一步完善《中华人民共和国劳动争议仲裁法》，对劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位之间的诉讼关系进一步明确，减少实践中存在的用工单位和劳务派遣单位作为共同申诉人的不合理问题，从而更好地解决劳动争议程序法相对滞后的问题。
用工单位在没有过错的情况下也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，立法者将这无义务责任强加给用工单位，其目的之一无非是想通过让用工单位在考虑风险成本的情况下减少被派遣劳动者的使用来达到抑制社会雇佣被派遣劳动者的效果。因为他们认为被派遣劳动者无论如何也不能实现和正式员工的“同工同酬”。不能“同工同酬”就会对社会和谐稳定造成威胁。然而认为法律无法解决“同工不同酬”的问题的观点是站不住脚的。相对于抑制这一雇佣形式，从而对经济发展造成不利影响，不如以法律的手段解决更为合适。笔者的意见是，一方面以法律法规的形式进一步确定被派遣劳动者与用工单位内部员工之间的的同工同酬，同时也将用工单位的责任限定在过错责任之中。
针对第92条连带责任的规定在现实操作中存有歧义的问题，笔者的建议是：立法者应该对第92条连带责任规定中的歧义，即“用工单位违反《劳动合同法》，劳务派遣单位是否应该承担连带赔偿责任”加以解释，并且对于“因用工单位过错造成被派遣劳动者损害，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”的情形，应细化把握用工单位给被派遣劳动者造成损害的“度”，即至何种程度的损害情形下劳务派遣单位和用工单位才一并承担连带责任。
针对第92条连带责任的规定降低了诉讼效率，增加了当事人诉累的问题，笔者认为应该在明确劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三者之间的法律关系上，进一步细化损害被派遣劳动者的情形，区分劳务派遣单位和用工单位的责任，在两方连带责任人内部对于不同的情形规定不同的内部份额，可以有效防止连带责任人内部追偿纠纷的频繁发生。
劳务派遣存在的意义篇5
6月29日，有网友在论坛上发了这样一个帖子，“7月1号实施新的劳务派遣法，用人单位将实施‘同工同酬’，不知道能够落实不？”不到十分钟的时间，就有人积极回复跟帖，而在之后不到半天时间，这个帖子引来了近千人的浏览和几十人的回复。
为什么这个话题能够在短时间内吸引这么多人的关注？原因在于劳务派遣工与“正式工”同工不同酬的差别待遇，已经激怒了众多戴着“派遣工”帽子的员工们。
7月1日起，新制定的《劳务派遣行政许可实施办法》和新修订的《劳动合同法》正式开始实施，其最大的亮点，就是明确规定被派遣劳动者享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。那么，当劳务派遣遇上新规，问题会得到解决吗？
劳务派遣乱象
提起劳务派遣，在如今的就业市场并不陌生，无论是赫赫有名的大型外企，还是颇受青睐的央企、国企及事业单位，甚至一些大型民企，都有大批劳务派遣工身影的存在。
虽然一些劳动者通过劳务派遣的方式，进入了知名企事业单位，可能在亲朋好友面前赚足了面子，也从中获得了增值的机会。然而，他们的待遇并非如外界想象的那么光鲜。对于一些无法以“正式工”身份进入知名企事业单位工作的人来讲，劳务派遣成为他们心中的“鸡肋”。
时间倒回2010年三八妇女节，在北京亦庄一家为某世界知名手机品牌生产配件的企业里，发生了一场集体停工事件。起因就是该企业为每名正式员工发放了一瓶价值38.5元的洗发水，但企业的三百多名劳务派遣工却没有人得到这瓶洗发水。
当时，恰逢前总理发表了“让公平与正义比太阳还光辉”的讲话，三百多名劳务派遣工声称，“总理讲话都要实现公平与正义，我们和正式工做同样的活，为什么他们发洗发水，我们却不发？”于是开始停工抗议。
其实，该洗发水事件仅仅是劳务派遣用工模式问题中的一个小缩影。
人社部劳动关系司副司长赵国君在接受媒体采访时指出，在劳务派遣用工模式中，除了普遍存在同工不同酬的情形外，还存在派遣机构经营资质低、皮包公司多、异地派遣难以管理，部分用工单位超范围使用“临时工”，部分劳务派遣单位不与“临时工”签订劳动合同、不依法缴纳社会保险费等问题。
“虽然原《劳动合同法》第63条中明确规定‘被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利’，但事实上，过去这些年里，有大量的劳务派遣工与所谓的‘正式工’从事同样工作，待遇却相去甚远。”北京盈科律师事务所常金光律师向本刊记者指出。“根据2010年全国调查数据显示，前者比后者货币收入低15.2%，其中基本工资低10.7%，但根据本人接触、了解的情况，现实远不止如此。大量的派遣员工工资只有正式员工的1/3-1/2。”
为什么会出现同工不同酬？用常金光的话来讲，“与用人单位的正式人员相比，被派遣的劳动者是‘后娘养的’，怎么可能实现同工同酬？”
他说，实践中，可怕的其实不是“劳务派遣”，而是“变相劳务派遣”。实际上，劳动合同法对劳务派遣模式是有一些限制的。如，要求劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者，劳务派遣单位不得克扣用工单位支付给劳动者的劳动报酬等。然而，现实中不少企业假借“变相劳务派遣”规避法律规定的义务，从而给劳动者维权造成了困难。
变相劳务派遣指的是用工单位将其员工指定到某劳务公司（甚至是不具有劳务派遣资质的某公司），由员工与该公司签订劳动合同，用工单位实际用工。派遣单位和用工单位之间并不签订规范意义上的劳务派遣协议，而是签订服务外包协议，假服务外包之名，行劳务派遣之实。
“这种情况下，最大的问题出在劳动仲裁环节。”常金光指出，在立案阶段，劳务派遣须将实际用工单位和派遣单位作为当事人提起仲裁，但仲裁受理部门往往机械地要求劳动者提供劳务派遣协议作为证据，才予立案。
“且不说用工单位通常不把派遣协议出示给劳动者，在服务外包的假派遣中，根本就没有派遣协议，劳动者怎能出示？因此，劳动者只能将派遣单位作为被申请人。可是，派遣单位往往是空壳公司或随时可以注销的小公司。即使裁定承担责任，也难以实现。况且立案阶段未能将用工单位追加进来，实际案件事实也难以查明。经过以上一番安排，劳动者被用工单位退工后，权益陷入真空状态，几乎零保障。”常金光如是分析。
透视新规
新《劳动合同法》规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从原来的50万元提高到了200万元。
新规同时规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者；劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施；用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。
赵国君说，国家修改《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，就是为了出“重拳”整顿劳务派遣乱象。那么，到底是否能够如愿呢？
常金光向记者道出了他对新规的分析。他说，增加注册资本和实施行政许可，确实提高了劳务派遣单位的门槛。“但我国公司注册时容易出现垫资情况，若用借来的200万元完成注册，之后再拿走，公司账上其实还是没钱，因此提高注册资本对于规范劳务派遣没有实质意义。另外，行政许可只是一种前期的手续性要求，对于后期运作的规范也没有什么实质意义。一般像大型央企、外企等用工单位，他们对劳务派遣单位的选择并不局限于哪一家，而是有四五家，因此哪个劳务派遣单位合格、哪个不合格，对用工单位的影响并不是太大。我觉得从规范劳务派遣的目的来讲，新规中真正起效的应当是劳务派遣用工比例要求和所谓的辅要求。”
然而，截至记者发稿时，关于劳务派遣用工比例的界定仍未。
常金光透露，据他们从各方了解的消息，劳务派遣用工比例可能会界定为20-30%。“劳务派遣的核心本质是‘但求所用，不求所有’。劳务派遣的存在确实具有价值，用人单位可以更加灵活地用人，而不必承担办理社保等工作，从而降低用工成本。然而，不管怎样，劳务派遣只能是劳动合同用工以外的补充用工形式，使用劳务派遣的岗位，必须不是单位的核心工作。如果核心岗位人员使用派遣形式，就会异化劳务派遣用工的地位特征。”
近几年来，劳务派遣迅速占领了企业用工市场。据调查，仅在北京，2007年劳务派遣工不到8万人次，2011年已激增至60万人次，派遣公司则增至8，800多家。在对不同产业、不同所有制单位进行的抽样调查中，某国有制造业企业劳务派遣工占职工总数的比例达到80%，某电视台达到56%，某医院达到25%，某银行达到18%。
同时，劳务派遣工的范围也快速扩围，不再仅仅局限于年龄偏大、文化程度偏低、技能素质偏差的劳动者。如今，劳务派遣工的使用已经不分户籍，不分年龄，不分文化程度，不分技能素质，甚至许多刚刚走出大学校门的大学生也被纳入到劳务派遣工的行列，劳务派遣工已遍布国民经济的大多数行业，甚至是一些企业非常重要的岗位。用工比例及岗位性质一旦限定，这些企业的人事结构势必会受到影响。
路该怎么走
常金光说，今年年初，一家顾问单位曾专门找他咨询劳务派遣用工的办理。这是一家央企下属的子公司，因为央企要求这家子公司的用工模式跟其保持一致，即将部分员工变为劳务派遣模式。子公司的负责人向常金光表示了他的担忧，“现有员工哪有人愿意突然变成劳务派遣用工呢？不管选谁，都会得罪人，员工的情绪和公司的团结稳定都会受到影响。”
在这位负责人发愁之际，常金光为他向上级交差提供了方案。由于这家公司的业务非常集中，除财务、法务等岗位外，绝大多数员工岗位都不属于新规所规定的辅、临时性及替代性要求，所以将一部分员工转为劳务派遣的做法显然不合法。“因此，这家子公司并不需要改变现有用工模式，恰恰相反的是其上级单位需要改变。”
记者获悉，部分银行、电信及一些外企等已开始通过清退劳务派遣工和业务外包等形式规避新政。然而，在一些劳务派遣公司网站上，仍有不少网站铺天盖地显示着“派遣至大型国有企业工作”、“某著名电子厂诚聘普工、临时工”等招聘启事，招聘人员对外声称这些岗位都是“长期工作”。
常金光说，这次关于劳务派遣规定的修改，目的就是为了回归劳务派遣的本义，使人事劳动制度更加完善和合理。面对新规，凡有劳务派遣用工的企业都应该自查自纠，确保本企业的用工模式符合法律规定，而不是心存侥幸或者恶意规避。
针对不同情况，常金光给出了完善建议。首先，用工单位人力资源部门应当积极审查与其合作的劳务派遣公司在现行法律规定下，是否具有资质，否则应当解除合同。其次，用工单位也要自查，即企业内部劳务派遣人员是否符合法律规定的比例、是否符合法律规定的岗位，如果被派遣劳动者属于本单位持续、长期、核心岗位人员，建议将这些员工的合同转为正式的劳动合同。如果不想这么做，用工单位可以想办法把业务流程再造，将一部分分割出去，使用服务外包的模式，即由外部单位负责完成。
劳务派遣存在的意义篇6
关键词：《劳动合同法》修正案劳务派遣暂行规定国有企业劳务用工风险防范对策
中图分类号：F272.92文献标识码：a文章编号：1003-9082（2015）12-0071-02
国有企业的劳务派遣用工是我国劳动力市场机制建设和实践过程中的产物，这种用工方式灵活便利，节省人工成本，不易给企业带来人员包袱。但随着国企合同工与劳务工收入差距的扩大，用工矛盾日益凸显。根据人社部统计，近年来，国有企业劳务用工纠纷居高不下，占劳资纠纷的比例逐年攀升，不利于形成稳定的劳动关系，这与国家构建和谐社会的治国理念背道而驰。为规范劳务用工，保护劳动者权益，国家先后出台了《劳动合同法》修正案和《劳务派遣若干规定》。这两个文件出台后，劳务工维权意识更加强烈，利益诉求增多，劳动争议案件大幅度上升，企业败诉率一直居高不下，这给劳务用工企业带来了巨大的用工风险。
因此，做好劳务派遣用工过程中存在的各种风险的防范对于国有企业来说就显得更为重要。国有企业在经营过程中，如果缺少相应的风险防范意识，就很可能会出现劳务用工风险问题，既不利于企业生产经营稳定，也容易带来经济损失。
一、劳务用工概述
《劳动合同法》修正案实施之后，劳务派遣用工的生存空间受到了极大的限制。按照规定，劳务派遣一般是在临时性和辅或者替代性的岗位上才能实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
在进行劳务派遣过程中，派遣单位应该与被派遣的劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同，应该按照规定定期的支付劳动者的报酬，被派遣的劳动者如果处于无工作状态下，派遣单位应该按派遣地的所在的人民政府规定的最低工资标准支付派遣者的最低工资，按月支付。同时，劳务派遣工人和企业的合同工享有同工同酬的福利待遇和权益义务。企业在履行相应的规定和义务过程中，还要对派遣单位中损害劳动者利益的行为承担相应的连带责任，或者对劳动者权益造成损害的，劳动者不仅可以要求企业对其进行赔偿，还可以要求派遣单位进行赔偿，由此可以看出《劳动合同法》修正案对劳务用工所产生的影响，其主要体现在企业用工期限的灵活性不足，用工成本大幅度的提升，企业自身的责任和义务不断加大，劳务派遣用工的适用范围在不断缩小，这就对国有企业的人力资源管理提出了更高的要求。因此，对于国有企业的用工来说，一方面，用工单位为了证明自己已经履行了相应规定义务，必须加强对劳务派遣用工的管理，包括制定详细的工资体系和人才培训计划，另一方面，企业为了切实防范连带责任，必须挑选服务质量好、信誉高、管理规范、资质健全的劳务派遣公司。
二、来自劳务派遣公司的风险及控制
1.劳务派遣公司的资质
如果劳务服务公司没有合法的资质，将导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是劳务派遣工与用工单位形成事实劳动关系，由企业承担劳动合同上的义务。因此，企业在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同前，必须认真审查其营业执照、行政许可等资质证书，并使劳务派遣期限在资质证书有效期内。
2.事实劳动关系
劳务派遣公司未与派遣员工签订劳动合同，或者劳动合同期限届满仍在劳务派遣岗位的，都会导致用工单位与劳务派遣工之间形成事实劳动关系。为了防范此类风险，企业一是要确认劳务派遣公司是否已经与派遣员工签订了劳动合同;二是要认真审查该劳动合同的各个要素是否齐备，特别要核查劳动合同的期限是否能够覆盖劳务派遣合同的期限。
3.工资发放和社保缴纳
劳务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系，向员工发放工资和缴纳社保是其法定义务。有些劳务派遣公司以各种理由变相克扣、少发劳务派遣工的工资，一些劳务派遣单位以职工不愿缴纳、职工流动性大为由，不及时足额为劳务工缴纳社会保险。按照规定，社会保险为强制缴纳，由单位代扣代缴。无论何种原因，劳务派遣工因社会保险未及时足额缴纳申请劳动仲裁或上诉，劳务派遣单位几乎没有胜诉的可能。如果用工单位监管不到位，或者劳务派遣单位中途退出、解散、停业，就存在用工单位承担赔偿和补缴责任的风险。
为防范劳务派遣公司推卸责任，用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣合同时，要明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资;同时，约定用工单位对以上事项的检查权以及发现问题的处理机制和责任承担。
三、来自劳务派遣工的风险及其控制
1.劳务派遣工工伤
按照法律规定，在劳务派遣用工时，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，比如，在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、因工外出期间受到伤害或者发生事故下落不明等。此时，企业就可能被劳务派遣工或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则，维护自身的合法权益。
2.劳务派遣工违规
由于用工单位与劳务派遣工没有劳动关系，用工单位无权直接要求劳务派遣工遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范劳务派遣工违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确派遣员工必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定派遣员工造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向劳务派遣工公示本企业的劳动纪律和规章制度。
四、来自用工单位的风险及其控制
1.合同风险
企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违约责任。其中，“违约责任”是指民事上的违约责任，即派遣单位或用工单位违反派遣协议约定应承担的责任。有的劳务派遣公司要求用工单位直接将劳动报酬支付给劳务派遣工，对此，企业应予拒绝。
此外，用工单位不应在劳务派遣合同约定劳动关系解除情形，但应约定不合格劳务派遣工的退回情形。当劳务派遣工发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预而由劳务派遣公司自行处理。
2.事实劳动关系
根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系成立应具备以下“三个要件”：
2.1用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
2.2用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
2.3劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，但具有下列凭证（五大证据）之一的，可认定双方存在劳动关系：①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;④考勤记录;⑤其他劳动者的证言等。其中，①、③、④项的有关凭证由用人单位负举证责任。上述凭证，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用劳务派遣工时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理劳务派遣工，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。
一些国有企业为劳务派遣工办理工作证、在公司正式文件将劳务工与合同工名册混编等情形，将会给用工单位带来风险。属于“五个凭证”范围内的，应规避。
五、使用劳务协议工应注意的问题
企业使用劳务工，除了劳务派遣工形式外，对于零星或特殊用工，还可以使用劳务协议工。劳务协议工的适用范围限于退休人员、实习生、下岗再就业人员、借调人员四类人员。除上述四类人员外，企业与其他人员即使签订了劳务协议，也不能认定为劳务关系，而构成事实劳动关系。
根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，用工单位与劳动者之间的关系，只要其实质内容具备劳动关系的“三个要件”和“五大证据”，就可认定存在为事实劳动关系，而不必在意其外在形式和其用工期限长短。在“三个要件”当中，劳动者的主体资格对认定劳动关系成立与否尤为重要。因此，企业在使用劳务协议工时，应当严格核实用工对象的真实身份，确保用工对象为适用范围内的四类人员。
劳务协议是用工单位与公民之间以提供劳务为内容而签订的协议。劳务协议的当事人为平等的民事主体，体现的是劳务关系。企业在与劳动者订立劳务协议时应注意以下两点：
1.应尽量选用劳务协议范本，这对于防范用工风险尤为重要。
2.应注意文字表达的严谨性、准确性与逻辑性。例如，在约定试用期限时，应当使用“实习期”而不能使用“见习期”。因为，“见习期”是考核劳动者能否胜任岗位工作的期间，其前提是劳动者已经与用工单位建立了劳动关系，而“实习期”却是对没有建立劳动关系的劳动者而言。“实习期”与“见习期”虽只有一字之差，但它们所表明的法律关系却截然不同。
六、关于今后劳务用工的建议
1.使用业务整体外包，规避劳务用工风险
可以将企业部分业务整体外包，不再使用劳务派遣工。整体业务外包与使用劳务派遣用工相比，有以下区别：
劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别;适用法律不同，劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法;发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动;劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。
可以看出，使用整体业务外包后，用工单位的管理重心不在“人”而转向了“事”，这就从根本上规避了劳务用工风险。
2.稳步缩减劳务用工数量，避免发生
《劳务派遣暂行规定》要求在两年内，也就是2016年2月29日前，劳务用工比例降至10%以内。在压减劳务用工人员时，要稳妥推进，避免。一是合规，如果现有劳务用工比例在10%以上，按规定不允许新增劳务派遣工;二是人员退出上，要注意方法，讲究策略。固定期限合同到期的，提前通知，不再续签。《劳务派遣暂行规定》同时也指出，法规公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。也就是说，对于合同期限超出2016年2月的，不适用10%比例规定。这部分人不必提前中止合同，待合同到期，不再续签即可。在人员退出上，切忌一刀切，同时终止或中止劳动合同人员数量不宜过多，要化整为零，避免发生，给企业带来过大的维稳压力。
参考文献
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劳务派遣存在的意义篇7
关键词：劳务派遣劳务外包法律风险
劳务派遣和劳务外包的用工方式较为灵活，对于企业来说这两种方式都能够降低企业的成本，并且提高企业的经济效率。但是，由于这两种方式中间环节较多，同时又容易引起相关的劳动纠纷，存在一定的法律风险，因此，在劳务派遣和劳务外包活动中，应该注意法律风险、完善其自身的机制、做好对可能存在风险的防范措施。
1劳务派遣潜在的法律风险
1.1承担连带责任的法律风险连带责任是指，当派遣人员的合法权益受到侵犯时，劳务派遣单位和用人单位要对被雇佣人员共同承担连带责任，即发生纠纷时，劳务派遣人员可以对劳务派遣单位和用人单位共同提出诉讼或者仲裁，也可以对劳务派遣单位或者用人单位单独提出诉讼或者仲裁。这种连带责任的承担方式给劳动者的权益带来了最大的保障，同时，也对用人单位和劳务派遣单位带来了一定的法律风险。在《劳动合同法》第九十二条中就明确规定了用工单位的连带赔偿责任，在连带责任承担的实践中，很多因素造成企业难以防控。例如；劳务派遣单位本身成立的合法性和企业的经营状况、债务状况等等都会给用工单位带来一定的连带赔偿责任。另外，由于劳务派遣这种用工方式自身的特殊性，被雇佣人员在发生劳务纠纷时，通常会对用工单位提讼或者仲裁而并非劳务派遣单位，因此，在发生纠纷时，企业难以防控。
1.2劳务派遣适用中派遣岗位的法律风险劳务派遣涉及到三方的法律关系，派遣单位与劳动者形成的雇佣与被雇佣的关系以及用人单位和劳动者之间形成的事实劳动关系。这就造成了可能存在的劳务派遣岗位的适用问题。最典型的一种情况就是，事实劳动关系的产生导致了用人单位法律责任的加大。《劳动合同法》第六十六条也规定了劳务派遣岗位一般为临时性、辅或者替代性的。而对于什么是临时性、辅或者替代性的岗位，法律并未明文规定，这一点在法律不断健全的过程中也会存在很大的风险。因此，超越岗位规定行为的情况时常发生，一旦发生纠纷很难进行处理。
1.3独立对派遣人员承担责任用人单位可能独立对派遣人员承担法律责任。在劳务派遣的实践中，劳动者是与用人单位进行直接的劳动接触，因此在实际操作中可能存在各种疏忽大意和不当策略，从而使得一些本来应该由用人单位和派遣单位共同承担的法律责任转嫁给用人单位直接独立承担，增加了用人单位的法律风险。例如，用人单位可能由于不清楚自己的权利义务和各种规范的合同条款，就会使得本来不应由自己承担的义务，由于没有按照规定实施而造成自己独立承担责任的局面。
2劳务派遣法律风险的应对措施
2.1劳务派遣公司的选择在人力资源市场，各种劳务派遣公司层出不穷，用人单位对于劳务派遣人员的雇佣应当充分考虑其劳务派遣单位的规范程度和信誉程度来进行选择。要选择合格的、合适的劳务派遣单位，首先要认清，劳务派遣并不是简单的雇佣关系，它还包括其它很多因素，如：人力资源管理、劳务保障和人事等多个领域。用人单位需要对这些领域进行全方位的了解来选择合适自己的劳务派遣单位。其次，用人单位在选择劳务派遣单位时，应当选择有实际工作经验、有规范管理的劳务派遣单位。一般来说，需要选择信誉度较高的派遣单位以避免出现问题无力承担或者推三阻四的情形。因此，用人单位在选择劳务派遣单位时应尽量选择上述派遣单位以从源头上避免不必要的法律风险。
2.2劳务派遣岗位规范的界定对于用人单位和派遣单位之间的协商不明或者在实际的劳动工作中常常会出现劳动与派遣岗位不符合的情况，这一点也增加了企业用人单位的法律责任和法律风险，因此，需要对劳务派遣岗位进行相关的界定。具体可以出台相关的规范，规定临时性、辅和可替代性岗位的具体含义。还可以对上述岗位的具体工作细则以及注意事项进行规定，这样既能避免岗位分工不明的问题，又可以避免用人单位不必要的法律风险责任。
2.3签订明确、合理、规范的劳务派遣协议在劳务派遣关系中，用人单位和劳务派遣单位会签订一份劳务派遣协议，此种劳务派遣协议属于民事合同，它对双方的责任、权力以及义务进行了相关的规定，并就双方的意思达成协议。在签署协议时，由于一方或者双方的失误或者疏忽大意经常会产生各种不必要的分歧和纠纷，因此，在签署劳务派遣协议前，双方一定要达成共识，并且了解相关的合同条款，保护自己的合法权益、履行自己的法律义务。
在签署协议时，一定要对相关的条款问题进行明确的界定，规定好条款内容。一般来说，劳务派遣合同主要包括的内容有：劳务派遣人员的数量、用工的期限和条件；派遣人员的劳务报酬以及其社会保险的标准和支付方式；派遣人员在劳动期间的责任制度以及对违章违规行为的处理办法；派遣人员的经济补偿金；退回被派遣人员的条件、方式；解除劳务派遣合同的条件以及形式等。
3劳务外包的界定及存在的风险
3.1劳务外包的界定劳务外包作为一种业务外包、服务外包，充分发挥了其利用其它企业核心项目优越性来解决自身问题的优势，以便更好地将资源利用到自身核心产业的发展中。并且，这种外包形式还可以解决员工工资、社保、加班费用的相关问题，大大地降低了企业的运营成本并提高了企业的核心竞争力。劳务外包属于一种承揽合同，在承揽合同中，承包人要按照发包人的要求完成相关的工作任务，发包企业也必须给承包企业支付相关的报酬。劳务外包关系属于劳务关系也属于民事法律关系范畴。其主体可能是两个法人之间，可能是两个自然人之间，也可能是法人与自然人之间，其内容和形式也呈现多样化趋势。
3.2劳务外包存在的法律风险劳务外包从法律性质、从业资质、法律关系和支付报酬标准方面都区别于劳务派遣，但劳务外包也存在着一定的风险。由于合作承包企业的选择不当造成的劳务问题的出现，从而会损毁发包企业的形象和信誉；劳务外包合同规定不明带来的风险承担不明确的问题；承包企业对发包企业信息的保密问题等等。劳务外包的承包商一定要具备相应的承包资质，在劳务外包中这是非常重要的。例如在劳务外包中，发包商会将除了发包工程以外的一些事项告知给承包商，而这些告知的信息往往可能涉及到发包商的商业秘密，因此，选择一个信誉较好的、具有一定从业资质的承包商是非常重要的。
4劳务外包法律风险防范措施
4.1谨慎选择承包企业与选择劳务派遣单位相同的道理，劳务外包在选择承包企业的时候也要注意承包企业的信誉度和从业资质，其中，最重要的是要选择在一定领域具有相当的专业优势和经验的承包企业来承包相应的劳务，这一点的重要性是毋庸置疑的。优质高效的承包企业能够顺利、按时并且保质地完成发包企业给予的相应专业劳务，从而能够保障发包企业自身的信誉和口碑。另外，在劳务外包中，发包企业也应当适时地对承包企业进行监督，避免不必要的错误，纠正由于沟通不明产生的误解和分歧。
4.2签订明确的劳务外包合同劳务外包关系是一种民事法律关系，由它产生的一切外包义务都是以劳务外包合同为基础的。因此，签订一个明确的劳务外包合同显得十分重要。在合同中，双方应当就各自的权利、义务以及责任进行详细和明确的规定，避免在出现问题时产生不必要的纠纷。可以对相关的附加问题进行一个附加的解释说明，对于跨区域的合作还要规定好条款争议的解决方案以及解决争议的机构等等。
5结束语
总之，无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题。因此，根据对以往实践经验的探讨，发现问题并且及时加以改善和防范是很有必要的。在劳务派遣中要做好三方的协调关系，规定好相关的事项，从源头上防范不必要的法律责任的产生。在劳务外包中，应当遵循相关的条款，各自明确自己的权利、履行自己的相关法律义务，做好劳务外包中可能产生的法律责任。
参考文献：
[1]马洪生.企业劳务派遣用工风险的防范[J].现代企业文化，2011（33）.
劳务派遣存在的意义篇8
用人单位采用人力资源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑，然而往往事与愿违，避免了直接用工的法律风险，没能避免人力资源派遣的法律风险，徒增不少用工成本。
在人力资源外包的三种形式中，人事事务外包由于我国本来就有，一些相关的规章制度已经作了规范，因此并不存在多大的法律风险。人力资源管理职能外包中，由于劳动关系主体明确，因此也不存在什么劳动法律风险。最大的法律风险，往往存在于人力资源派遣这一类中。
人力资源派遣，又称劳务派遣，是指依照国家相关法律法规以及地方法规成立的，具有经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作，并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。简而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。
从法律的角度来分析，派遣服务机构与劳动者之间构成了劳动关系，派遣服务机构与用人单位之间形成了民事上的一个合作关系，而用人单位与劳动者之间则形成了一个特殊的关系，有学者称之为使用关系，也有学者称之为特殊劳动关系。可见，在整个劳务派遣法律关系中，两个单位相结合对一个劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。
正是由于这一复杂的三角关系的存在，再加上法律法规对这一问题调整规范的缺失，致使实务中劳务派遣的纠纷一直比较多。用人单位采用人力资源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律风险的考虑，然而往往事与愿违，避免了直接用工的法律风险，没能避免人力资源派遣的法律风险，徒增不少用工成本。
那么，人力资源派遣中到底存在哪些法律风险呢？
招聘员工时的法律风险
由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。
在劳动法中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此，在劳务派遣中，应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。
当然，也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟，派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的，实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其人身份。这样，才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。
规章制度冲突的法律风险
我们曾经碰到过这么一个案件：2004年1月张某与某对外服务公司签订3年期的劳动合同后被派遣到某科技公司工作。某对外服务公司的《工资支付管理办法》规定，工资分三部分发放：月度工资、季度奖和年终奖。在应发放季度奖或年终奖之前解除合同的，季度奖或年终奖按照比例支付。某科技公司为了加强对派遣员工的管理，专门针对这类员工又制定了《员工手册》。《员工手册》对季度奖和年终奖的发放作了这样的规定：“员工在季度奖和年终奖发放时已经离职的，不得享受季度奖和年终奖。”2005年6月，张某解除劳动合同时，向某科技公司主张季度奖和年终奖。某科技公司根据《员工手册》予以拒绝。为此张某提起仲裁。
这是一起典型的因派遣服务机构与实际用人单位的规章制度发生冲突而引起的案件。从法律上讲，派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位，需要承担劳动法规定的一系列用人单位应当承担的义务，因此为了规范劳动者的工作行为，派遣服务机构有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而实际用人单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范派遣员工的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？
对此，法律法规没有做明文规定。因此，这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量，本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。有这么一个原则存在，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，胜诉的可能性都不会太大。
因此，建议实际用人单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当做两件事：第一，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。
工资支付的法律风险
在我们碰到的案件中，部分实际用人单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施直接向派遣员工发放工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。
其实，这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。也就是说，实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确，经过实际用人单位的书面同意，派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。这样，就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资，也是以派遣服务机构人的身份进行的，从法律上讲，还是派遣服务机构在向员工发放工资。
工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用人单位在与派遣服务机构的协议中约定，派遣
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服务机构向员工支付工资，以实际用人单位向派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。
其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违法了。根据我国劳动法和相关行政法规的规定，支付工资是法定的雇主责任，任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。
虽然这是一个无效条款，但是一旦形成纠纷，若派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任，那么，作为实际用人单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体，毕竟已经向实际用人单位提供了劳动力服务，实际用人单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。因此，建议实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保；在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。
合同相对性的法律风险
在合同法领域，存在着一个重要的原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。
正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。但是，在派遣用工中，三个主体，理论可以产生三个合同。这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。此时，这种义务对第三方是没有约束力的。
我们曾经就碰到过这么一个案例：2004年5月，刘某与某人力资源公司签订1年期劳动合同。劳动合同约定，刘某被派往某外商上海代表处工作，每月工资1万元人民币，工资由用人单位直接支付，某外商上海代表处应每季度将刘某实际月收入书面通知某人力资源公司备查。若不通知，则造成损失时，由某外商上海代表处承担责任。
在这个案例的劳动合同中，除了约定劳动者与某人力资源公司的权利义务，也为第三方——某外商上海代表处设定了一个义务，而且是在第三方不知晓的情况下设定的。根据合同相对性原则，这个设定是无效的。那么，在这个案例中，如果因为第三方不通知，造成了某人力资源公司损失，那么，损失将由某人力资源公司自行承担。这对某人力资源公司来说，法律风险是巨大的。
因此，建议在劳务派遣用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到他的书面同意。
出资培训与服务期约定的法律风险
在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定一直是个让实际用人单位头疼的问题。他们搞不明白，这个培训协议该跟谁签，内容该怎么表述。
这里有这样一个案例：孙某从复旦大学毕业后进入了一著名跨国企业（以下称为b）从事研发工作。不过，孙某是和某外服公司（以下称为c）签订了1年期合同，而后被派往b处工作的。两个月后，b送孙某往美国耶鲁大学学习1年。临行前，b与c对原来的《派遣协议》作了变更，增加了条款，约定孙某学成归国后应为b连续工作3年，期限从2000年5月1日至2003年4月30日。孙某若提前离开b公司，则违约金为30万元人民币。孙某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。b公司提起仲裁，要求孙某支付违约金。
这个案例中，其实也出现了合同相对性的问题。b和c在《派遣协议》中规定了第三方——孙某的义务。因此，这个协议条款显然是对孙某没有约束力的。那么，在这个案例中，我们不妨深究一下，就是b和c为什么会发生这个操作上的失误，约定一个对孙某没有约束力的条款呢？仔细推敲一下，我们就不难发现，这里面的关系确实比较复杂。
服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是c和孙某。然而，实际上c并没有对孙某出资进行培训，因此按照《上海市劳动合同条例》的规定，双方并不能约定服务期。而b虽然出资对孙某进行了培训，但由于其和孙某之间并不是劳动法律关系，b不是孙某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，b和c就选择了在《派遣协议》中作出约定。但最终还是无效。其实，即使孙某书面同意这个服务期条款，这个问题都值得探讨。因为服务期协议的适用主体应当是c和孙某，加上一个b掺在里面，这个关系是比较混乱的。
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有鉴于此，我们建议实际用人单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录用。
员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险
劳动者在用人单位工作时，如果因过错损害到用人单位的一些合法权益，给用人单位造成经济损失，那是需要赔偿用人单位经济损失的。但是，劳动者的经济承受能力是有限的，因此，用人单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中，由于派遣服务机构的存在，而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主，因此多数实际用人单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。
然而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中，派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。
所以，用人单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，那么就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任。派遣服务机构对用人单位承担违约责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。
劳务派遣存在的意义篇9
关键词：新劳动合同法企业劳务派遣用工风险应对
劳务派遣的主要优势在于可以简化管理程序，降低成本，减少劳动争议，用工形式灵活，能够分担风险和责任，同时还可以有效地规范用工行为。但是这种用人模式也存在自己的弊端，致使派遣劳工的权益无法得到有效的保证。
一、新劳动合同法下企业劳务派遣用工的风险
1.“三性”岗位的界定。“三性”是指临时性、替代性和辅。在旧劳动合同法中规定，劳务派遣一般是在临时性、辅或替代性的工作岗位上使用，但是并未明确这“三性”所指的具体范围。而在新劳动合同法中，明确了对“三性”的定义：临时性岗位是指工作时间不超过六个月的岗位；辅岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性岗位是指用工单位的某些员工因为个人或是企业原因，在一段时间内无法工作，可以由其他劳动者代替的岗位。在新劳动合同法实施以后，如果劳务派遣用工比例确定以及相应的配套措施能够及时跟进，相关的规定能够严格执行，那么劳务派遣需求量大的企业必定会缩减用工规模。
2.“同工同酬”原则的细化。在旧劳动合同法中未对“同工同酬”义务进行明确，使得其操作性很低。当前很多用工企业期望借助劳务派遣与正式员工之间的薪酬差异来降低用工成本，故而使用劳务派遣。在新劳动合同法中明确规定：用工单位应要按照同工同酬原则，保证劳务派遣员工的薪酬与本单位同类岗位正式员工一致。此条规定的出台，对保证劳务派遣用工的合法权益，规范用工企业的行为，促进劳务关系的和谐发展有着重要的意义。不过，这些规定也在一定程度上打破了用工单位想依靠此途径降低成本的期望，使得其违法成本以及风险加大。
3.劳务派遣违法的处理加重。在旧劳动合同法中，未对违法使用劳务派遣用工的行为进行明确规定。在新劳动合同法中规定：若有企业违反法律对劳务派遣用工的相关规定，先由相关部门责令其限期更改；若逾期不改，则以每人五千元以上一万元一下的标准进行处罚。虽然这条规定加大了对违法用工行为的处罚，但是在实际的情况中依然存在着很多违法使用劳务派遣用工的行为。新法实施以后，要求企业必须要严格执行，否则可能会承担法律纠纷引起的各种连带责任。
二、新劳动合同法下企业劳务派遣用工风险的应对之策
1.遴选资质优秀、合法的劳务派遣公司。劳务派遣公司是否合法、资质是否优秀将直接决定着劳务派遣人员的权利能否得到有效的保障。为了避免不必要的劳动纠纷，保证劳务派遣人员的合法权益，必须要在遵守新劳动合同法的前提下，选择具有优秀资质的劳务派遣公司。
2.严格按照法律规定签订合法、全面的劳务手续。为规范企业的用工行为，用工企业必须要与劳务派遣公司签订合法的劳务派遣协议，以此保证劳务派遣用工的权益。除此之外，用工单位还必须要注意审查劳务派遣单位与被派劳务人员所签订的合同、社保、工资发放、加班费发放等文件，避免因为劳务派遣公司的违法行为，产生连带责任。
3.加强对劳务派遣的日常管理。对于劳务派遣的日常管理，必须要建立起相应的劳务派遣管理体系，完善相应的管理制度，采取有效的措施对劳务派遣用工过程中的风险进行防范。一方面，用工企业必须要加强与劳务派遣公司的协调，在相关法律文件中明确各自所承担的管理责任；另一方面，必须要加强对劳务派遣用工全过程的管理，切实维护好被派劳务人员的合法权益，对各种违法使用劳务派遣用工的行为进行严厉处罚，净化劳务派遣用工的市场环境。
4.转变用工模式。梳理和界定企业岗位用工性质，并且转变用工模式，企业有几种选择：一是直接签合同，将劳务派遣中核心员工、关键员工直接签订聘用合同；二是维持劳务派遣，符合规定三性岗位继续使用劳务派遣员工；三是业务外包，如物业、保安、食堂都可以外包给专业公司，减少自己的直接用工。当然外包的问题是企业对外包控制减弱，且目前外包业务面临的外包市场不成熟的、缺少专业化高技能外包公司、没有合适的公司可以承揽外包业务。
总而言之，随着市场经济的发展，国家对劳务派遣相关的法律法规将日趋严格，因此充分利用和解决好劳务派遣用工模式，仍有很长的路要走。劳务派遣用工的存在，对我国的经济建设事业有着极其重要的助推作用。
参考文献
[1]周亚军.新《劳动合同法》关于对劳务派遣的修改及对企业在用工方面的要求[J].法制与社会，2013（19）：66-67
劳务派遣存在的意义篇10
关键词：用工单位劳务派遣风险控制策略
在现有的经济形式下，随着事业单位面临改革的严峻形势和工作任务量不断增加，事业单位可能会因为人员编制、公开招聘、资金渠道、人员结构不合理等原因，在用工人员方面遇到一些问题。有些事业单位会因资金短缺或各个部分成本增加而解聘部分人员，同时也会出现出现人员紧缺，招聘不及时的情况。这种时而富足、时而不足用工情况会对事业单位的长远发展造成影响。由此，很多单位开始使用劳务派遣模式，以此满足单位的发展需要，但是这种模式若使用不当，不仅达不到预期效果，反而会加大用工成本，得不偿失，并存在一定的风险和问题需要解决。
一、劳务派遣风险的研究
1.用工单位没有意识到的泄密、培训及义务履行的风险
在当前的法律体系中尤其是《劳动合同法》已经有明确的规定，劳务派遣模式下的工作岗位一定要符合几个特点，分别是辅特点、替代性特点以及临时性特点。在一些不是主营岗位方面，可以被看作是辅工作岗位，例如，事业单位的保洁人员。在用工单位中，一些正式劳动合同的员工，若是因为种种原因不能及时到岗，那么就可以设置一些替代性岗位，例如，女性的生育假。但有些单位因工作需要，在不得已的情况下，也会安排派遣员工做一些主营岗位方面的工作，甚至是关键岗位的工作。因此，事业单位必须从自己的实际需求出发，去使用劳务派遣制，并且对使用派遣制的工作岗位在时间上、职责上有一定限制与界定，否则有可能会存在商业机密被泄露方面的危险。另外，单位在劳务派遣上有相应的成本投入，例如，员工培训，企业虽与派遣员工签订培训协议、约定服务期，但当派遣员工拒绝履行义务时，用工单位却得不到法律支持，原因是用工单位和派遣员工之间并不存在劳动关系。因此，一些事业单位只能降低培训成本。可见，用工单位在享受劳务派遣带来的诸多便利的同时，也面临一些与生俱来的风险。
2.用工单位没有意识到的法律关系风险
用工单位使用劳务派遣制度，会涉及到劳务派遣单位的选择、派遣方式的确定、人员工资福利待遇及派遣协议的终止等问题，每一个工作流程中都会涉及到繁琐的法律关系。用工单位只有理清这些关系，才能有效避免发生劳动争议时所造成损失。《劳动合同法》规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任，即两者在法律关系上是“盟友”，如派遣员工没有及时拿到劳动报酬、不缴或少缴社保、劳动争议中的经济补偿等等。一些单位在此过程中没有对相应的义务和相应的法律责任进行明确，经常出现一些劳动争议和合同纠纷，对事业单位的形象和事业单位的发展都构成了一定的影响。
二、用工单位使用劳务派遣应对风险的控制方法
1.实际出发，按需派遣
目前劳务派遣存在监管不力现象，这就要求用工单位结合自身情况，对于劳动派遣的形式是否适用进行多方面的考虑。了解人才的形式以及本单位的发展目标，看两者是否匹配。在对自身的缺口进行了解的情况下，查看是否满足劳务派遣的适用要求，这样才能促进用工单位和劳务派遣部门直接协调和合作。在具体人员的分配上，用工单位要对本单位的人员需求进行研究，尽量选择基层辅岗位予以派遣，并明确岗位职责，加强人员管控，不仅可以降低培训成本，也大大降低人员流动造成的泄密风险，发挥好人才的力量。
2.甄选公司，规范流程
首先，在劳务派遣单位的选择上需要严格化，规范化。在选择劳务派遣部门的过程中，需要对其资质、经营能力、运作的规范性等方面进行综合考量，选出服务能力功能强、服务水平高、服务规模大的优秀公司，并做好管理衔接。对于那些注册资金不符合法定规定、经营范围没有明确包含派遣业务且缺少处理劳动争议经验的应予以排除。
其次，在劳务派遣合同签订的过程中，要符合《劳动合同法》之规定，除在合同中明确派遣人员数量、工资报酬、社保费用、派遣期限等内容外，还要对“责”与“权”进行明确，特别是要约定工伤事故、劳动纠纷、赔偿分担比例等进行详细约定。
综上所述，在本文的论述基础上，主要是倡导事业单位一切从自己的实际出发，根据需求使用劳务派遣模式，既要节省成本又要充分发挥派遣人员的工作效能，避免系列问题产生。
参考文献
[1]陈东营.新《劳动合同法》背景下的电力事业单位如何规避用工风险[J].人力资源管理，2015，12（2）：127-127