国有土地征收及补偿条例篇1
《国有土地上房屋征收与补偿条例》调整的范围非常清晰，那就是国有土地上房屋的征收与补偿。随着城镇化、工业化的发展，以及高速公路、铁路等基础设施建设的推进，农村集体土地上房屋的征收与补偿问题越来越突出。实践中常见的做法是将集体土地上房屋按照地上附着物等同对待，但目前很多地方进行的退建还耕、土地增减挂钩等涉及到的征收房屋工作却不涉及对房屋所依附土地的征收，似乎由《土地法》进行规范也不太适合。
关键词：集体土地;房屋征收;补偿;价值确认
abstract:
thehousesonthestate-ownedlandtaxandcompensationordinanceofadjustmentrangeisveryclear,thatisthehouseonstate-ownedlandtaxandcompensation.alongwiththedevelopmentofurbanization,industrialization,andahighwayandrailwayinfrastructureconstructionofadvance,theruralcollectivelandonthecollectionandcompensationofbuildingmoreandmoreoutstanding.inpractice,itiscommononcollectivelandaccordingtothegroundattachmentstoequatehouses,butatpresentalotofplacesbuilttheplow,landbackalsoincreaseordecreaseofthecollectionofrelatedtohookhousesisnotinvolvedinthehousethedependentonland,itseemsfromthemidwayofstandardalsoarenotverygood.
Keywords:collectiveland;Housingcollection;Compensation;Valuecon
中图分类号：F301.0文献标识码：a文章编号：
正文：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布并实施，进一步规范了行政机关的房屋征收行为，明确了公共利益范围，明确了房屋征收程序，加大了被征收人合法权益的保护，对基层房屋征收管理工作更有指导意义。但是《条例》调整的范围非常清晰，那就是国有土地上房屋的征收与补偿。随着城镇化、工业化的发展，以及高速公路、铁路等基础设施建设的推进，农村集体土地上房屋的征收与补偿问题越来越突出。目前，国家还没有统一的集体土地上房屋拆迁补偿条例或办法，国有土地上的房屋征收和集体土地征收是分别由条例和土地管理法调整的。
现行的《土地管理法》对征收农村耕地或其他土地所引发的各种补偿费等做了较为详细的规定，但对于征收集体土地所涉及的农村房屋如何拆迁和补偿问题没有作出明确规定。实践中通行的做法是将集体土地上房屋按照地上附着物等同对待，而目前很多地方进行的退建还耕、土地增减挂钩等工作只征收房屋却不涉及房屋所依附土地的征收，因此我们在思考如下的问题：
集体土地上房屋的征收如何实施、管理和规范？
一、国有土地上房屋征收主体
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条有如下规定：
市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
可以看出市、县级房屋征收部门具体组织实施国有土地上房屋的征收与补偿工作，市、县级人民政府负责监督管理。
二、集体土地的征收主体
《中华人民共和国土地管理法》第二条规定国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
第五条：国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。
县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。
第四十六条：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》(国土资发［1999］480号):各地必须依照《土地管理法》确立的征用土地制度，实行由县级以上地方人民政府统一征地。各级土地行政主管部门根据职责及法定的征地批准权限和程序，代表政府负责组织征地的审查报批和具体实施工作，其他任何单位和个人均无权审查报批和组织实施征用土地。
对集体土地的征收，是由县级以上地方人民政府组织，土地行政主管部门代表政府具体实施。而对于集体土地上房屋的征收主体土地法则没有提及。
三、集体土地上房屋的征收主体
《条例》第四条：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
本条并没有特别强调国有土地上的房屋征收与补偿工作，我们似乎可以理解为：
市、县级人民政府负责本行政区域（含集体土地上）的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域（含集体土地上）的房屋征收与补偿工作。
四、集体土地上房屋征收补偿
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条：征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。
《中华人民共和国物权法》第四十二条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
第四十七条：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。
被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。
但是，上述法律法规均没有明确集体土地上的附属物包括房屋。
《土地法》未规定集体土地上房屋的征收，只规定涉及被征收土地上的房屋时，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。
《物权法》第四十二条第二款虽然提到“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”但对于征收补偿也没有给出明确的程序。
五、集体土地上房屋的价值确认
《土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
最高人民法院在司法实践的指导---《中华人民共和国物权法》条文理解与适用对宅基地作如下规定：
宅基地使用权不得单独转让，有下列转让情况，应认定无效：
（1）城镇居民购买；
（2）法人或其他组织购买；
（3）转让人未经集体组织批准；
（4）向集体组织成员以外的人转让；
（5）受让人已有住房，不符合宅基地分配条件。
从以上条文可以看出，宅基地原则上不允许转让，即没有市场。
《条例》第十九条：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条：注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。
国有土地征收及补偿条例篇2
城镇房屋拆迁涉及房屋所有人已取得的划拨的国有土地使用权、房屋所有权。
一、对公民所有的城镇房屋征收的补偿。按照国务院的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，对城市公民房屋征收的补偿，一是对房屋的货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。由市场中介组织——房地产市场评估机构确定的金额补偿，体现的是补偿的市场化原则；二是对因征收所造成的相关利益的补偿，是采取的适当补偿。由市场中介组织——房地产市场评估机构确定补偿金额，本是良好的方式。但该条例同时又规定补偿的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。从实践中所反映的问题来看，各地实施该国务院法规的地方性法规、政府规章甚至规范性文件，却往往将该市场化补偿原则异化为行政机关的单方定价。目前通行的作法是政府通过规章或其他规范性文件规定拆迁房屋的土地及房屋补偿标准。不同级别的土地补偿不同的地价，而房屋的建筑安装费用也有详细的规定，因此《城市房屋拆迁管理条例》所规定的市场评估价方式形同虚设，很多地方的拆迁补偿确定也根本不需要中介机构的参与。而且，根据政府确认的被拆迁房屋明细清单即可获得拆迁补偿数额，中介机构参与评估也无多大作用。在这种情况下，行政法规所设定的市场补偿方式实际上就异化为行政单方定价，使得被拆迁人的财产损失没有得到依法补偿。当前城市房屋拆迁中的纠纷多是公民对补偿的不满意造成的。
二、对公民通过划拨方式取得的建房是必须的国有土地使用权的征收，现行的国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
我国第四次宪法修正案将宪法第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在宪法第十三条中增加规定了：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”由此，确立了我国的行政征收的补偿制度。根据宪法和立法法的规定，对公民私有财产的征收，应当符合以下条件：1.征收的目的是为了满足公共利益的需要；2.征收必须依照法律的明确规定。“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律；3.征收必须予以补偿。
显然，《暂行条例》对公民在建房时通过划拨方式取得的土地使用权，可以无偿收回的规定，与宪法和立法法的规定相违背，应作无效的认定。
国有土地征收及补偿条例篇3
关键词：土地储备；法律；行政体制；实施技术
abstract:urbanlandreserveisacomplexandimportantengineering,thecurrentlandreservesystemhasalottoperfectplace,thisnewtimehowtoperfectourcountry'slandreservesystemarestudied,separatelyfromthelaws,administrative,technologyandsoon,wereanalyzed.
Keywords:landreserve;law;administrativesystem;implementationtechnology
中图分类号：F301.0文献标识码：a文章编号：
一项制度的完善，涉及法律基础、行政体制、实施技术等多个方面，是一个系统的过程。我国城市土地储备制度的完善，除了土地储备规模与成本控制问题外，还存在着其他需要改进和完善的地方，包括法律法规的健全，融资渠道的拓宽，土地供应的合理引导，以及储备各部门之间协调与沟通工作的加强等。
一、建立健全土地储备法律支撑体系
建立健全城市土地储备制度的法律支撑体系是保证城市土地储备制度有效运行的重要手段。土地储备制度作为我国深化土地使用制度改革的一项气度创新，目前国家还没有专门的法律对其进行规范，各地以地方法规的方式出台了一些相关的规范性文件，但都不够完善齐全。
我国现行的《土地管理法》第二条第一款规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《土地管理法》第九条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。但对土地的所有权和使用权的内涵未做出明确的界定。《土地管理法》第五十八条和第六十五条规定：为公共利益需要使用的土地，或为实施城市规划进行旧城区改建，可以依法收回或调整使用国有土地或集体土地。收回或调整的国有土地的，对原土地使用者给予充分的补偿。
上述规定虽然为建立城市土地储备制度提供了一定的法律依据，但不尽明确和完善，覆盖范围太小，对政府如何建立土地储备机制，行使土地统一收购以及规范土地市场操作都没有明确的规定。此外，对土地储备机构的定位，储备资金的筹集，旧城区拆迁的货币补偿、土地整理、改造成本的协调，企业土地收购，公益性用地管理和划拨等方面亦缺乏必要的立法。因此，必须建立健全相应的法律规范对土地储备进行明确，使土地储备工作有法可依。首先，应当明确土地储备的立法原则。立法原则来源于城市土地储备经营的政策目标。目前，各地土地储备的政策目标主要集中在合理利用土地、盘活国有存量土地和有效配置土地资源三个方面，从实践来看，重视经济效益轻视社会效益现象较为严重。笔者认为，我国土地储备的政策目标主要应当包括保障社会公共利益、保证政府社会经济目标的实现以及合理有效配置国土资源三个方面。其次，应当颁布适用于全国的土地储备法规。该法规中应当对城市土地储备经营的目标、含义及性质、征用与征收、储备、出让、补偿等做出明确的规定，为土地整理提供法律保障。第三，应当根据城市土地储备经营的目的对目前涉及土地储备的相关法规进行清理和调整，特别是加强对部门规章、地方性法规和规章的清理；在做好上述工作的基础上从土地价格、土地市场、土地管理、城市规划、国有资产管理监督等方面对土地储备法规进行完善，并构建法律体系。
2011年1月21日，备受关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收补偿条例》)在经过先后两次面向全社会公开征求意见后。终于正式公布实施。新条例的实施，让实施九年多、广受争议的《城市房屋拆迁管理条例》(2001年11月1日正式实施)寿终正寝。因此，笔者对《征收补偿条例》进行了检读，就自己的感触与思考谈谈自己的看法。
《征收补偿条例》的颁布和实施，其确立的补偿标准市场化、征收程序透明化、公共利益明晰化、强制征收司法化等新制度、新原则，对遏制目前社会中频繁出现的暴力拆迁行为，规范国有土地上房屋征收与补偿行为，化解我国城市房屋征收中长期存在的矛盾与利益冲突，促进我国当前经济社会和谐发展，有着十分重要的意义。
（1）立法理念发生了很大转变。《征收补偿条例》的公布，首先让人们最直接感受到了政府的立法理念明显地从国家利益、公共利益至上转变为公共利益与个人利益并重保护，使私权进一步在法律上获得与公权一样应有的平等地位。
（2）房屋征收和拆迁活动得到进一步规范化。相比《城市房屋拆迁管理条例》，《征收补偿条例》对房屋征收和拆迁活动进行了更有效的规范，主要表现为：第一，明确了政府征收补偿的主体地位，理顺了行政征收法律关系，规定了各级政府征收与补偿的职责与义务，克服了以往城市拆迁中政府遁形的弊端。这一明确规定有助于化解长期以来因建设单位作为拆迁主体所引发的各种社会矛盾，有助于维护社会稳定。第二，增强了被征收人的参与性。《征收补偿条例》明确了被征收人多数决、召开听证会、被征收人选定房地产评估机构、被征收人对补偿决定不服可以申请行政复议也可以提起行政诉讼等，赋予被征收人参与权、表决权和复议诉讼的权利，这是一个很明显的进步；第三，规范了政府征收程序及确立司法救济程序，包括征收决定的作出程序、补偿方案制定程序、强制搬迁程序、争议解决机制以及救济程序；第四，公共利益的范围界定，明确了征收前提条件。
（3）补偿制度的完善，有利于确保私人利益不受侵犯。《征收补偿条例》充分保护被征收人的合法权益，集中体现在强化被拆迁人的补偿规定。该条例最凸显的方面是体现了强化补偿，充分维护了被征收人的利益。
（4）征收补偿的程序得到进一步完善。程序是制度的保障。《征收补偿条例》也正是通过程序的完善，从而保障了征收和拆迁的有序进行，切实保护了被拆迁人的合法权益。
二、拓宽融资渠道，实现土地储备资金的良性循环
国有土地征收及补偿条例篇4
关键词：台湾地区；征地补偿；补偿项目；地价补偿
随着我国城市化步伐的加快，需要有大量的农业用地转变为非农业用地。就我国目前的土地制度而言，土地农转非的主要途径是土地征收。与土地征收相伴而生的是土地权利及相关收益的转移，如果处理不当，必然会产生社会矛盾与冲突。台湾地区的征地补偿制度在改革与实践中不断完善，尤其是征地补偿项目全面、具体，可谓不厌其详，既包括对土地及其改良物实体的补偿，又包括对土地所有权与他项权利的补偿，还包括由征地而引起的其他损失的补偿。本文就台湾地区征地补偿项目的相关规定进行阐述，并通过与我国现行征地补偿项目的比较分析，探讨于大陆可鉴之处。
一、台湾地区征地补偿项目的规定
（一）地价补偿
地价补偿是土地征收的主要补偿项目。台湾地区涉及土地征收补偿的法令条例较多，对地价补偿标准的规定也不一致，有按市价补偿的，有按公告现值补偿的，直到《土地征收条例》并实施以后，地价补偿标准得以规范，规定地价补偿按公告土地现值补偿。公告土地现值是直辖市或县（市）政府估计并提经地价评议委员会评定的地价，于每年1月1日公告，作为土地移转及设定典权时申报地价的参考，也是主管机关审核土地移转现值的依据。由于公告土地现值往往低于市场地价，按照公告土地现值补偿曾引发被征收者的不满与抗争。为使补偿的地价接近市场地价，台湾地区采取公告土地现值加成数的办法，最初加成数为二成，后来增至四成，至《土地征收条例》以后，规定加成数要比照一般正常交易地价确定。可见，台湾地区的地价补偿是以市价为基准的。
（二）其他土地权利的补偿
台湾地区规定，如果被征收土地或建筑改良物已设定他项权利，如地上权、典权、地役权、永佃权、耕作权等，这些征收土地“应有之负担”由地政机关在发给补偿金时代为补偿，并以余款交付被征收土地的所有权人。如果被征收土地是带租约的耕地，则由主管机关代为清偿耕地承租人的地价金额。如果设定他项权利的土地或土地改良物被征用，要付给所有权人或他项权利人使用补偿费。被征收的土地或建筑改良物原设定的他项权利因征收而消灭。有些公益事业需要取得地表上空或地下空间时，在征得主管机关许可后，需用土地人可以通过协议价购的方式取得地上权。如果协议价购的方式不成，准许依法征收地上权。如果地上权被征收后，对土地利用造成不利的影响或者降低了土地的价值，则土地所有权人可以请求需用土地人征收土地所有权。
（三）土地改良物的补偿
台湾地区将土地改良物分为两类，一是建筑改良物，即建筑物或工事等土地附着物；二是农作改良物，即农作物、其他植物或与水利、土壤有关的土地改良物。《土地征收条例》规定，征收土地或建筑改良物时，对建筑改良物的补偿按其重建价格计算；征收的土地附带有农作物时，补偿费视农作物的生长成熟期而定：成熟期距被征收时间在一年以内的，按照农作物成熟时的产值而定；成熟期距被征收时间在一年以上的，按照农作物种植及培育的费用而定，同时参考这些费用的现值。如果土地改良物尚未完工而遇到土地征收，而且土地上的改良物是合法的，不是在政府公告之后抢建的建筑物或抢种的农作物，并且在公告期间已按规定停止工作的，对土地权利人或使用人已经付出的土地改良费用也给予补偿。
（四）其他补偿
除以上征地补偿项目外，台湾地区还规定对下列情形给予补偿：
1.迁移补偿。对因征地而造成的人与物资的迁移费给予补偿，具体有以下情形：①土地改良物由所有权人取回并自行迁移的；②坟墓及其它纪念物迁移的；③人口需要迁移的（政府征收公告之前六个月设有户籍的）；④生产资料必须迁移的（动力机具、经营设备、生产原料等）；⑤养殖物必须迁移的（水产物或畜产物）。另外，因土地一部分被征收而造成土地改良物需要全部迁移的也发给迁移费。
2.营业损失补偿。《土地征收条例》规定，对土地权利人因土地或改良物的征收而导致营业停止或营业规模缩小造成的损失给予补偿。
3.一并征收补偿。台湾地区在征收土地时对土地上的改良物一并征收。一并征收不包括土地所有权人要求取回、自行迁移、违规建造建筑物或非正常种植农作物的情形。另外，因征收同一所有人的土地或改良物的一部分，而剩下的土地或改良物的残余部分地形不整或面积过小，导致利用价值降低的，土地或改良物的所有权人可以向主管机关申请一并征收。
4.征用土地补偿。台湾地区土地征收与征用并存。征用补偿是因政府兴办临时性的公共建设工程，需要征用私有土地或土地改良物而发给权益人的补偿费。其中，征用土地的年补偿费按照公告土地现值10%计算，征用土地改良物的补偿费按照征收补偿费的10%计算。如果征用期超过三年，所有权人可以申请政府征收其土地所有权。如果征用土地导致土地改良物必须拆除或者不能回复到征用前的状况也给予补偿。
5.连接地补偿。因征收某块土地而导致与其连接的土地受到影响而使价值降低，对该连接地给予补偿。连接地补偿款额以不超过减少的地价额为准。
6.调查勘测损失补偿。需用土地人为申请征地而实施调查或勘测时，有时需要拆除或迁移地上的障碍物，由此导致土地权益人遭受损失，这种情形也给予适当的补偿。调查勘测损失补偿款额由当事人协议商定。
二、大陆征地补偿项目的法律规定及新补偿标准
（一）大陆现行法律对征地补偿项目的规定
大陆关于土地征收的法律条例不多，最早有关征地的法律文件是1953年政务院公布的《建设用地征用土地办法》，当时对征地补偿项目的规定是比较详细的。后来由于土地制度和社会经济体制的变革，我国大陆逐步形成了适应计划经济体制的征地补偿模式，征地补偿的项目逐渐减少并趋于综合性补偿。在1986年的《土地管理法》中对征地补偿项目做了明确规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。关于各项目的补偿标准，规定对于耕地的补助费按照该耕地被征用前三年平均年产值的二至三倍计算，安置补助费按照该耕地被征用前三年平均年产值的二至三倍计算，土地附着物补偿和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。土地补偿费是对农村集体土地所有权的补偿，地上附着物补偿费和青苗补偿费是对农民投入损失的补偿，安置补助费是对农民的生活补助以及失地后就业、转业等费用的补偿。土地补偿费虽然是对土地所有权损失的补偿，但不能算是地价补偿，因为计算土地补偿费所采用的产值倍数法不是地价的计算方法，而是在计划经济体制环境中产生的政府定价补偿方法，其补偿金额远低于市场地价。加之补偿项目少，对因征地而引发的各方面损失考虑不周，不足以满足被征地农民的现实需求，农民不满情绪较大，时有抗征现象发生。征地补偿偏低是我国大陆征地制度急需解决的问题。
（二）征地补偿新标准
2005年以后，开始实施征地补偿新标准，即采用征地统一年产值标准和征地区片综合地价标准。征地统一年产值标准将征地补偿费用分为两部分，即土地补偿费和安置补助费，二者均采用年产值倍数法计算。与原补偿标准不同的是，新标准计算的依据不再是被征地的年产值，而是依据多项因素测算的综合年产值，补偿倍数也是多种因素综合考虑的结果。征地区片综合地价标准将土地补偿费与安置补助费合并成为区片地价，计算方法仍以年产值倍数法为主，加入了农地价格因素修正法和征地案例比较法。按照规定，征地区片综合地价应考虑被征土地的地类、产值、土地区位等综合因素，但问题是，这些综合因素没有量化指标和计算依据，能否在计算结果中得以体现令人质疑。
三、台湾地区征地补偿的可鉴之处
1.我国大陆应设立《土地征收法》及征地补偿估价技术规程。目前大陆没有为土地征收设立专门的法律条例，有关征地的法律规定仅限于《土地管理法》的部分章节，而且规定不够详细具体。借鉴台湾地区的做法，应设立《土地征收法》，明确补偿原则、补偿依据、补偿范围、补偿方法及其他与征地补偿相关的规定。大陆还应确立征地补偿估价的技术规程，或者与城镇土地估价规程合并成为城乡土地估价规程，为征地补偿提供技术指导及法律保障。
2.大陆应建立以地价补偿为主的多项目征地补偿体系。大陆现行的征地补偿为综合性补偿，没有对补偿项目进行细分，这有不尽合理之处。因土地征收会涉及到农民生活的各个方面，如果考虑不周，就会造成对农民利益的损害。综合补偿难以直观地表明补偿的各项费用，也就难以直观地表明各项费用的合理性。应借鉴台湾地区的做法，建立以地价补偿为核心的多项补偿并存的补偿体系，对于应补偿项目尽量列举，除现有补偿项目外，还应增加迁移补偿、营业损失补偿以及残余地补偿等。并且要规定各补偿项目的补偿依据，如按市价补偿或协议价补偿等，避免笼统、模糊的规定。
3.大陆应建立权益型征地补偿模式。就大陆目前农村土地产权状况来看，农村土地产权不仅有集体土地所有权，还有土地承包权和土地租赁权，征地不仅造成土地所有权的丧失，还造成了土地承包权和租赁权的权益损失，但现行征地补偿的法律和新标准并没有对承包权和租赁权给予考虑。借鉴台湾地区的做法，征地补偿应当增加对土地承包权和租赁权的补偿。在计算征地补偿费时，应考虑土地使用者对土地投入，将他项权益价格与农地等级相联系。通过对土地投入多寡施行奖惩，进而减少农民掠夺性使用土地等短期行为发生，遏制土地退化现象，有效保护土地资源。
参考文献：
[1]刘守英.我国台湾地区土地征收的做法与借鉴.中国国土资源报[n].2013-04-08.
国有土地征收及补偿条例篇5
摘要：农村集体土地征收及补偿问题是我国现阶段经济建设中的热点问题。解决好农村集体土地征收过程中的相关问题有助于维护社会稳定、实现社会公正和社会进步。然而，我国目前集体土地征收及补偿过程中政府相关行为失范等问题层出不穷，严重危害了广大被征地群众的利益，影响党和政府的形象。因此，必须尽快建立和完善土地征收及赔偿体系，重视土地征收赔偿程序完善，为我国城镇化建设的和谐可持续发展铺平道路。关键词：集体土地；征收补偿；政府行为中图分类号：D630.1
文献标志码：a
文章编号：1002-2589（2012）12-0038-02农村集体土地征收过程推动了我国新农村的建设发展以及城镇化进程，但在征收及补偿过程中政府相关行政行为失范应引起我们高度重视。征地过程中“拆迁返贫”和“拆迁骤富”现象同时出现，影响社会公平，引发的社会矛盾和冲突亟待解决。集体土地征收及补偿的核心问题是如何处理好公权力行使和私权利保护两者之间的关系。公权力行使问题实质上就是政府在土地征收及补偿过程中的角色定位及行使相应权力的问题；私权利保护问题则是在征收补偿中如何对被拆迁人的私有财产进行合法合理充分及时补偿的问题。朱东恺、施国庆认为“政府、开发商和被拆迁人之间没有公平交易，利益分配体制的缺失或未制度化，使得被拆迁人不仅未能从城市开发中受益，反而成为城市发展的‘牺牲品’”[1]。因此加强对农村集体土地征收过程中政府相关行为的研究对保护公民私有权利、缓和社会矛盾、协调各方面的利益方面具有重要的作用。政府行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定的行政法规、行政规章、行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令。针对集体土地征收及补偿中政府行政行为，本文从抽象行政行为方面对其中几个问题进行分析。一、法律法规不健全我国现行的集体土地征收及补偿方面的法律法规及相关文件包括《中华人民共和国土地管理法》、《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等。但是相关法律法规之间却是有冲突的。2011年1月国家颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，城市国有土地上房屋征收与补偿有了统一的标准，但农村集体土地征收及补偿相关法律法规还未出台，正在制定中。2011年3月中央明确规定，在《土地管理法》等法律法规做出修订之前，集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行[2]。农村房屋征收及补偿的环境和条件和城镇是有很大区别的。尽快颁布集体土地上房屋征收及补偿方面的法律法规才能最大限度地保障广大被拆迁户的利益，保障农村拆迁工作的顺利进行。同时，农村集体土地相比于城市国有土地在所有制性质上是有区别的，集体土地征收涉及到土地所有制性质的改变问题，从集体所有到国家所有，但相关的法律规定却散落在各法律条文中，制定一部完善的涉及土地所有制及征收补偿等内容的法律法规迫在眉睫。二、信息不对称问题信息不对称是指在市场经济活动中，人们对有关信息的了解是有差异的，掌握信息比较充分的人员往往处于比较有利的地位，而信息缺乏的人员则处于比较不利的地位。该理论认为：在市场经济条件下，市场的买卖主体不可能完全占有对方的信息，市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息，从而导致拥有信息更多的一方为了谋取自身更大的利益而使另一方的利益受到损害。农村土地征收及补偿过程中存在着许多信息不对称现象，大量的信息不是公开的而是掌握在少数人手中，这使得作为被拆迁主体的居民无法从正规渠道了解到征地补偿费用标准和具体分配方法。虽然2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定：设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息应该包括征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况[3]。我国地方政府在许多问题上都已经实施了信息公开制度，但是在土地征收及补偿这个敏感问题上的信息公开却做得不够。例如，南京市政府网站上有政务公开栏，里面汇聚了许多政务公示与公告。搜索“拆迁”或“土地征收征用”，搜索结果虽然有3498个，但是涉及具体征收赔偿数据的文件却只有6个左右，并且数据过于笼统，都是政策性的文件。同时在具体征收工作中，有些政府部门把土地征收及补偿事务交给拆迁公司，但拆迁公司经营目的是盈利，这必然导致拆迁公司利用信息不对称从政府和被拆迁户之间谋取暴利，另外有些政府土地征收官员则亲自参与土地征收谈判，从中谋取收益。许多政府部门的财政预算中并没有公开土地拆迁及补偿费用发放情况。因此完善信息公开制度、加大政府信息监管力度对于消除土地征收补偿过程中的信息不对称现象、缓解征地纠纷将起到积极的作用。三、政府态度导向问题（一）对待被拆迁户的态度农村集体土地征收过程中被拆迁居民和政府相比是处于弱势地位的。一些地方政府不尊重普通群众的财产权和基本利益，为吸引投资，给予房产开发商诸多的特权和优惠，但对被拆迁户的态度是强硬的，从劝说教育到断水断电最后直至强制拆迁，拆迁问题导致政府与被拆迁户关系剑拔弩张。从2010年6月的郑州南刘庄暴力拆迁导致20多人死伤事件，到2010年9月江西宜黄县强拆动员工作过程中因处置不慎导致3名被拆迁当事人烧伤。再到2011年6月四川梓潼县文昌镇城郊村组拆迁冲突中被拆迁户一岁零八个月的儿子被文昌镇派出所副所长抱走，并声称“不签字就不还给你孩子”。在短短一年时间内就发生了三起因农村集体土地征收引发的严重事故，至于那些没有曝光的征地纠纷更是数不胜数。因此作为最广大人们群众利益的代表，政府对待被拆迁户的态度是应该反思的。政府代表着公民的公共利益，在土地征收及补偿中要维护相对处于弱势地位的被拆迁人的合法权益，保障拆迁活动的顺利进行，真正实现好、维护好、发展好最广大人们群众的根本利益。（二）对待开发商的态度政府行政行为的公共性决定了政府在行政管理过程中要时时刻刻考虑广大人民群众的利益。萨缪尔森谈及政府在市场经济中的作用的描述是：“政府的经济职能是什么呢?即效率、平等和稳定。”[4]而在现实生活中，政府与开发商的利益趋于相同性。有些地方政府的领导不顾当地经济社会的客观发展需要和现实承受力，为谋取政绩，大造“形象工程”、“政绩工程”，造成了土地征收规划不合理，安置补偿不到位。经济发展水平是官员政绩的重要方面，GDp数值是衡量政绩的主要指标，因此在集体土地征收及补偿过程中政府官员为了追求政绩和个人经济利益，往往会大力推动拆迁进程，既充当土地征收管理部门又充当拆迁当事人，部门职能未能实现与拆迁单位、征收评估机构有效分离。政府部门自上而下要树立科学发展的政绩观，改变片面追求经济发展的思想，告别唯GDp论，转变为了局部利益损害整体利益、为了眼前利益牺牲长远利益的现象。另外，要严格规范政府行为，避免政府部门过多参与具体土地征收，抓大放小，从“划桨”向“掌舵”转变。开发商出于商业目的进行的拆迁是一种民事行为，政府不应该介入，更不应该给予开发商某些行政权力支持。四、农村集体土地征收过程中公益性及商业性相关问题分析《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条明确规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要才能进行土地征收。在集体土地征收及补偿相关法律法规没有出台之前，现行集体土地上房屋征收及补偿是按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神执行的。这样就从法律层面上禁止商业性土地征收行为。但农村集体土地征收过程不可避免要涉及商业性拆迁行为。商业性土地征收是社会主义新农村建设的需要，它可以吸引资金从事工业、第三产业或者高科技农业建设，为当地农民提供工作岗位，带动当地经济的发展。
但我国政府相关法律法规禁止商业性土地征收行为，工业园区建设的土地征收大部分是打着公共利益的目的进行的。当地政府以公共利益为名征收土地，然后使用权转移给开发商，进行工业建设,这已经成为了商业性土地征收的“潜规则”。以江苏省扬州市江都沿江开发区为例，征用土地方案公告上的项目名称大多为工业仓储、公共建筑、住宅等，但实际上征收的土地大部分用于工业厂房建设，只有少部分用于公共建筑等基础设施建设。因此我个人认为，与其回避商业性土地征收，打着公共利益的幌子暗地进行，不如承认商业性土地征收的合法性，规范标准，加强监管，让其在阳光下运行。这样也可以避免政府利用公益性拆迁压低支付给被拆迁户的赔偿款同时运用商业性拆迁向开发商收取高额赔偿，运用价格差谋取暴利。规范政府在商业性土地征收及公益性土地征收中的行为具有重要意义。公益性土地征收过程中政府应该处于主导地位。对征地补偿的定价、对房屋价值的评估、对征地补偿过程的管理，这些都是政府应该履行的职责，体现了我党全心全意为人民服务的思想。但在商业性土地征收过程中政府的职责问题现在仍然有争议。商业性土地征收与公益性土地征收在性质上有所不同，所以政府在其中的角色应有所区别。有些专家学者认为，商业性拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权，拆迁人的拆迁行为是基于双方订立的契约而产生债权债务关系，政府应完全退出拆迁活动。但是我个人认为这种看法是不全面的。首先，土地征收及补偿涉及的只是土地使用权和房屋所有权，土地所有权虽然从集体所有变成了国家所有，但所有权的转变和被拆迁户没有关系，被拆迁户没有土地所有权，政府代表国家从事土地所有权的管理。因此，不论公益性土地征收还是商业性土地征收政府都应该参与其中。其次，房地产市场是一个信息严重不对称市场。信息不对称使得完全依赖市场调节难以实现经济利益最优化和公平化。因此政府在商业性土地征收中也要适度干预，保护作为弱势群体的被征收居民的合法权益。但政府不能过多干涉具体征收补偿工作。“小政府大社会”的思想要求政府的行政行为更多的是检查监督而不是具体执行。但这也不等同于完全放权，对于商业性土地征收及补偿，政府不干预行为在事实上加重了被拆迁人的弱势地位，推卸了政府自身应当承担的监管责任。参考文献：[1]朱东恺，施国庆.城市建设征地和拆迁中的利益关系分析[J].城市发展研究,2004，(3):23.[2]新华网:我国纪检监察机关将加强监督检查规范征地拆迁行[eB/oL].news.省略/lianzheng/2011-03/25/c_121229496.htm[3]中华人民共和国政府信息公开条例[Z].[4][美]萨缪尔森.经济学[m].北京：华夏出版社，1999：28.
国有土地征收及补偿条例篇6
在11月28日召开的国务院常务会议上，讨论通过《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。有人曾把目前一些地方的征地补偿比喻为：“征你一头牛，补你一只鸡。”北京大学法学院教授姜明安的举例更让人触目惊心：“政府以一亩地6万元的价格征收后，转手就可以通过招拍挂卖给开发商，价值600万元，巨大的差价导致了矛盾频发。”他预测，此次修改主要内容是提高征地补偿数额，提高额度可能至少为现行标准的10倍。
在11月28日召开的国务院常务会议上，讨论通过《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》，对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。会议决定将草案提请全国人大常委会审议。虽然目前具体修改条款还未可知，但有业内专家推测，此次修改，主要内容是提高征地补偿数额，提高额度可能至少为现行标准的10倍。有专家表示，修正案草案获得通过，也为《农村集体土地征收补偿条例》的尽快出台铺平了道路。
修法背景：为补偿条例制定铺平道路
今年年初，全国经济体制改革工作会议在沈阳市召开。国家发改委相关负责人表示，今年要重点推进征地制度改革，制定出台农村集体土地征收和补偿条例。今年7月，有消息称，由国土资源部制定的《农村集体土地征收补偿条例》已上报国务院。
而在条例颁发前，必须先修改土地管理法，才能制定条例，否则不符合法律规定。北京大学法学院教授姜明安、王锡锌均表示，修正案（草案）获通过，“是农村集体土地征收补偿条例推进到了关键性的一步”。
修改内容：征收补偿标准或提高10倍
对于此次会议透露出的修改信息，中国社科院农村发展研究所社会问题研究中心主任、教授于建嵘表示，应该只涉及提高农民集体土地的征收补偿，不涉及农村集体土地交易主体等改革。
姜明安推测，修正案草案对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改，应该是修改了土地管理法中的第四十七条。土地管理法第四十七条中规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。
如果对土地管理法中土地征收的补偿标准作了修改，具体会提高多少征收补偿？对此，姜明安教授表示，目前还不知道修改细节，但征收补偿应该会提高到现在补偿值的至少10倍。
姜明安称，农村集体土地或集体土地上房屋的征收，比国有土地上房屋征收复杂很多，包括城乡接合部、乡镇、新城等大量的土地都是集体土地。按照目前的土地管理法，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。也就是说，一亩地一般征收补偿不超过6万元，折合到每平方米补偿不足100块钱，所以老百姓肯定有意见。
姜明安举例说，政府以一亩地6万元的价格征收后，转手就可以通过招拍挂卖给开发商，价值600万元，巨大的价差导致了矛盾频发。而在土地管理法修正案中，如果将征收补偿提高10倍，农民一亩地能拿到60万的征收补偿。
改革趋势：农民直接参与土地交易以税调节收入
在这次修改土地管理法的基础上，多名业内专家表示，未来，土地管理法还可能进行更多的修订，改革后农民可称为农村集体土地交易的主体，通过税收调节的方式，使部分土地收益成为地方财政收入。
姜明安教授称，土地管理法需要修改的地方，不只是补偿的问题，未来还要明确谁是土地交易主体的问题。目前，大量的土地搞开发，有的并不是为了公共利益。而依据现在的土地管理法，所有的土地都必须征收。姜明安称，未来土地流转应该是两个途径，其中20%～30%的搞征收，如地铁、高速公路建设等；70%～80%应该是市场交易，比如用于商业住宅开发、重大项目建设等。
浙江大学公共政策研究院研究员杨遴杰也表示，征地制度改革有两种思路，一是缩小征地范围，让农民可以流转自己的部分集体土地；二是提高农民土地收益的比例。不过，他更赞同缩小征地范围、让部分集体土地自由流转的改革方向。
如果一亩地卖了600万元，是否600万元全部给农民就合适？姜明安教授称，改革也并不是这样的思路。在农民成为农村集体土地交易的主体后，将通过征收土地交易税，调节农民收入，增加地方政府财政收入。
姜明安教授举例称，如果所有卖地的钱都给农民，政府就没有资金改善医疗、民生建设等方面，所以600万元的卖地钱，征收土地交易税300万元，农民还是乐意接受的。这样的做法，减少矛盾，政府也可获利。
姜明安教授认为，目前政府垄断土地还导致了土地财政，并推高了地价和房价。他表示，如果允许农民成为土地市场的交易主体，多个主体之间有竞争，地价反而不会这么高，房价也就不会这么高。
中国社科院研究员杨重光也表示，农民交换土地，政府用税收的办法获得财政收入，就解决了财政吃紧的问题。对于如何征税，他称应进行系统科学的研究，不光要考虑卖地农民的收益，同时要通过税收平衡不同区域经济发展，“有的地方城市化发展快，农民卖地获益太高，也不合理”。
修改原则：保证被征地农民有更多利益
王锡锌教授表示，未来土地制度改革的趋势，是要让失地农民有保障，让农民与土地一起实现城市化。
王锡锌表示，土地征收补偿制度修改，有两个基本的原则必须遵守。首先，土地征收是城市化发展带来的，要保证被征地的农民生活水平不下降，有发展。其次，要有更多的利益向被征地农民倾斜，在土地管理法修订中，要通过机制反映出来对农民倾斜利益。
王锡锌认为，过去集体土地的征收是各个地方制定的补偿标准制定，实行“一口价”，而一口价又是按照农业用地的价值来补偿，与实际价值相差很远，这是血拆和拆迁自焚事件多发的主要原因。制定农村集体土地补偿标准时，要将土地与同类、同区域、同时间段的建设用地市场价格做类比，如果被征收以后被用作建设用地、重大工程，应该参考基本的建设用地的地价，将更大比例的收益分配给农民。
国有土地征收及补偿条例篇7
内容提要:现行法律未分别规定集体土地所有权及土地承包经营权的征收补偿标准，给《物权法》第42条第2款及第132条的适用带来了困惑。出于多方面因素考虑，集体土地征收应采取“二元化”的补偿模式;基于法经济学分析，在未设置土地承包经营权的假设下，集体土地所有权征收应以其市场交易的均衡价格作为补偿标准;家庭土地承包经营权征收应分别采用年平均产值、失地农民转业培训标准、居民社会保障标准，作为其收入、就业及社会保障效用减损的补偿标准;其他土地承包经营权征收应以延期收益损失作为补偿标准;分别考量未设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿标准及土地承包经营权征收补偿标准，即可确定已设置土地承包经营权的集体土地所有权之征收补偿标准。
土地征收补偿是当前农民群众反映最为强烈的问题之一，（注：据国土资源部的统计数据，2002年上半年，群众反映征地纠纷、违法占地等问题，占信访接待部门受理总量的73%，其中40%涉及征收纠纷问题，这其中又有87%反映的是征地补偿安置问题。参见孔祥智：《城镇化进程中失地农民的“受偿意愿”（wta）和补偿政策研究》，中国经济出版社2008年版，第1页。）也是司法实践的难题之一。就理论层面而言，学界对土地征收的探讨主要集中在以下两个方面：一是，农地征收目的的正当性，即“公共利益”的立法界定；[1]二是，农地征收补偿的正当性，即农地征收补偿标准、范围及程序的正当性。[2]由于“公共利益”的内涵及外延均具有不确定性，故而对“公共利益”的立法界定并非易事，对土地征收实践中公益目的之确认更是难上加难。据此，土地征收补偿的正当性就成为实现土地征收正当性最重要的依据。而土地征收补偿的核心内容乃土地征收补偿标准，它是征收补偿额度的计算依据，直接决定了土地征收补偿的正当性，因此，研究土地征收补偿标准问题具有重要的理论及实践意义。[3]
就立法层面而言，我国《土地管理法》第47条明确了土地征收补偿范围及“平均年产值”的补偿标准。另外，我国《物权法》第42条第2款将社会保障费用也列入了土地征收补偿范围，但对社会保障费用的补偿标准未加规定。虽然《物权法》第132条首次以立法形式明确了土地承包经营权人因承包地被征收有权获得相应补偿，但对其应采取何种补偿标准未加规定。可见，现行法律仅规定了集体土地所有权的征收补偿标准，但对土地承包经营权征收应采取何种补偿标准，以及土地承包经营权征收补偿标准与集体土地所有权征收补偿标准之间应具有何种关系并未明确规定，以致给实务中如何适用《物权法》的上述规定带来了困惑。
一、土地征收补偿模式：“一体化”或“二元化”
基于对土地征收客体的认识不同，土地征收补偿模式可以分为两种，即“一体化征收补偿模式”及“二元化征收补偿模式”。所谓“一体化征收补偿模式”，是指政府土地征收的客体仅为集体土地所有权，故仅应对集体土地所有权进行征收补偿。所谓“二元化征收补偿模式”，是指政府土地征收的客体不仅应包括集体土地所有权，而且应包括土地承包经营权等用益物权，故而对两者均应进行征收补偿。可见，在“一体化征收补偿模式”下，由于集体土地所有权为唯一的征收客体及补偿对象，故只须确立集体土地所有权征收补偿标准即可。至于农村集体经济组织应提留多少补偿款，以及土地承包经营权人应分得多少补偿款，仅为土地征收补偿款的内部分配问题。然而，在“二元化征收补偿模式”下，由于集体土地所有权及土地承包经营权均为土地征收的客体及补偿对象，因此，不仅应确立集体土地所有权征收补偿标准，也应确立土地承包经营权征收补偿标准。可见，研究土地征收补偿标准问题必须首先厘清我国应采取何种土地征收补偿模式的问题。
基于立法层面而言，我国《土地管理法实施条例》第26条第1款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”而《物权法》对土地补偿费的归属未作规定，只是在第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿”。可见，《土地管理法实施条例》第26条确立了“一体化征收补偿模式”，而《物权法》第132条虽然并未明确规定应采取何种征收补偿模式，但已为采取“二元化征收补偿模式”预留了法律适用的解释空间。
对于我国应该采取何种土地征收补偿模式，学者之间亦存在争议。有学者主张采取“一体化征收补偿模式”，[2]亦有学者主张采取“二元化征收补偿模式”。[4]相较而言，我国采取“二元化征收补偿模式”更为妥当。其一，基于理论层面而言，虽然“一体化征收补偿模式”具有征收成本低、征收效率高等方面的优点，但适用此种模式至少存在以下弊端：一是，《物权法》已将土地承包经营权规定为独立集体土地所有权的一项物权性权利。（注：家庭土地承包经营权均为物权性权利，其他土地承包经营权依据是否登记可分为债权性权利和物权性权利两种。由于家庭土地承包经营权为土地承包经营权的常态，故而绝大多数土地承包经营权为物权性权利。）土地征收不仅发生集体土地所有权的转移，而且导致土地承包经营权的灭失。可见，采取“一体化征收补偿模式”，与《物权法》所规定的农地物权结构体系不相吻合，故而缺乏正当性。二是，采取“一体化征收补偿模式”，无法确保承包方享有话语权，致使承包方的知情权、异议权及财产权等方面的权益难以得到有效的保障。三是，虽然，在“一体化征收补偿模式”下，土地征收补偿费归农民集体经济组织所有，（注：参见《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定。）可以由其依照一定程序酌情分配给承包户。但鉴于我国农村基层组织的民主程序不够完善的现实，“一体化征收补偿模式”容易诱发发包方与承包方之间的征收补偿费的分配纠纷。其二，基于立法层面而言，虽然《物权法》第132条没有明确规定我国应采取“二元化征收补偿模式”，但该法条却首次以立法形式规定了承包方有权因承包地被征收而获得相应的补偿。显然，《物权法》第132条作出如此规定是以“二元化征收补偿模式”为预设前提。据此，我国完全可以依据“有利法优于不利法”[5]549的原则，基于对社会效果和目的的衡量，采取社会学解释方法（注：所谓社会学解释，是指将运用社会学方法，通过对社会效果和目的衡量，在法律条文可能具有的文义范围内确定法律规范含义的法律解释方法。参见胡建淼：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第429页。）对该法条进行解释，在土地征收实践中采取“二元化征收补偿模式”，以避免“一体化征收补偿模式”可能导致社会矛盾的激化。
二、集体土地所有权征收补偿标准：以未设置土地承包经营权为假设
如前所述，在“二元化征收补偿模式”下，需要分别对集体土地所有权及土地承包经营权进行征收补偿。这就需要在理论层面上分别厘清集体土地所有权及土地承包经营权征收补偿标准。不过，为了构建“二元化征收补偿模式”下补偿标准的分析框架，本文先以未设置土地承包经营权为预设前提，对集体土地所有权征收补偿标准进行分析。
（一）集体土地所有权征收补偿标准
基于比较法视角之考察，域外土地所有权征收补偿原则大体上可以分为三种：（1）完全补偿原则，即对土地征收实行全额补偿，其补偿范围不仅应包括经济损失，还应包括诸如感情因素等方面的非经济损失。比如，加拿大在财产征收中征收补偿价格往往要高于市场价格的5%—10%。[6]（2）公平补偿原则，即以被征收土地所有权的市场交易价格作为其征收补偿的标准，而对征收所导致的被征收方的诸如感情因素等非经济损失不予补偿。虽然有学者认为，基于市场价值之公平补偿就是完全补偿，但美国法理学家波斯纳较好地阐述了完全补偿与公平补偿之间的差别。他认为：“公平的补偿应被认为是只要支付市场价格就可以了……。因此，宪法意义上的补偿不是完全的补偿，因为市场价格不是每个财产所有权人赋予其财产的价值，而仅仅是边际所有权人对其财产所赋予的价值，且其边际性是外在的和客观的。在大多数情况下，许多所有权人的边际性是内在的和主观的，即所有权人由于拆迁成本和对其财产具有的情感或特殊（可能是怪诞的）的需要，对其财产赋予的价值往往会大于该财产的市场价格。对这些所有权人来说，如果政府征收他们的财产而仅仅给予他们市场价格的补偿，那么这些人就会感到受伤害。征收实际上是剥夺了他们从财产上所获得的附加价值或私人价值。但是，只要征收是用于公共使用的目的，公平市场价格便是公平的补偿。”[7]例如，美国基于联邦最高法院1878年的一个判例形成了以市场价值为基准的公平补偿原则。（注：boomco．v．patterson．98u．s．403．（1878）．）（3）适当补偿原则，即基于公益目的之需求并参照被征收方的财产状况予以适当地补偿。例如，德国及我国澳门地区实行的是适当补偿原则。（注：德国《魏玛宪法》第153条第2款规定：“除联邦法律另有规定外，征收必须给予适当的补偿。”《澳门民法典》第1234条规定：“对私有财产的征收、征用，应当作出适当的损害补偿。”）令人遗憾的是，我国现行法律至今没有规定集体土地所有权征收补偿原则，致使地方政府在集体土地所有权征收补偿标准问题上“各自为政”，分别采取年产值倍数、区片综合地价等多种征收补偿标准。[2]
诚如苏力教授所言：“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[8]而法律制度欲达致服务人类，满足当代人的需要之目的，必须以考量法律制度赖以运行的社会背景为前提。据此，我国集体土地所有权征收补偿原则的确立，应立足于我国土地征收状况及其社会背景之考量。我国土地征收的状况及其社会背景为：其一，我国尚处于城市化、工业化的发展阶段，经济的高速增长迫切需要大量的非农用地。由于我国城市土地资源整理可挖掘的潜力不大，土地征收仍将是当下乃至今后一段时间内非农用地的最主要来源；其二，我国实行年产值倍数及区片综合地价等较低的集体土地征收补偿标准，已经引起农民的强烈不满，因土地征收补偿而引致的上访甚至“自焚”事件频频发生；其三，由于集体土地征收补偿标准过低，致使稀缺的土地资源得不到有效配置，土地“圈而不用”、“多圈少用”现象比比皆是。上述第一个特征决定了我国不宜采取完全补偿原则，否则将会导致农地征收成本过高，从而减少非农用地的供应量，阻滞社会经济的快速发展。同时，因征地而导致的诸如感情伤害等诸多非经济损失是不好衡量甚至无法衡量的。[2]上述第二个、第三个特征决定了我国也不宜采取适当补偿原则，虽然适当补偿会降低征地成本，但适当补偿不仅会极大地增加社会治理成本，并且会造成土地资源大量闲置。
相较而言，以市场价值为基准的公平补偿原则应是我国的较佳选择。其一，诚如波斯纳所言：“对公正补偿要件的最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用征用权。如果不存在公平补偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本更高的其它投入了。”[9]可见，采取公平补偿原则可以内化征收成本，“唤醒”政府的征收理性，促使政府在征收决策过程中权衡成本与收益，控制政府行使征收权的规模和数量，实现土地资源的优化配置；其二，市场价值具有形式上的中立性。由于所有人与购买方对标的物的价值评价不尽相同，因此，标的物的价格并不仅仅是由所有权人决定的，也不是完全由购买方决定的，而是由众多所有权人与众多购买方之间相互博弈形成的。可见，以市场价值为基准对集体土地所有权进行征收补偿，就不会偏向于征收方与被征收方的任何一方，尽到最大可能的“自然公正”。其三，市场价值具有可操作性。完全补偿需要评估因集体土地征收而导致的非经济损失，而适当补偿则须参照被征收方的财产状况，故而此两种补偿原则均具有较强的主观性。与完全补偿及适当补偿具有较强的主观性相比较，以市场价值为基准的公平补偿具有较强的客观性及可操作性。可见，基于公平补偿原则之要求，我国应以土地所有权（非农使用）的市场价值作为其征收补偿标准。
（二）集体土地所有权市场价值的确定
虽然以市场价值作为集体土地所有权征收补偿标准具有客观性及可操作性，但如何确定集体土地所有权（非农使用）的市场价值不无疑问。尤其是，我国现行法律禁止集体土地所有权自由交易，实践中并无集体土地所有权的市场价值可作参考，致使利用集体土地所有权的市场交易价格直接确定其市场价值几无可能。然而，这并不妨碍我们运用经济学原理对其加以间接确定。
假设：有一块农地，集体土地所有权（农用）为某集体经济组织所有，市场价值为ps。（注：值得说明的是，集体土地所有权（农用）的市场价值ps及集体土地所有权（非农使用）的市场价值pns，可以运用计量经济学原理予以确定。参见邹秀清：《农地征收中土地承包经营权的合理补偿：一个新的分析框架》，载《中国农村观察》，2008年第6期。）城乡统一规划中，该块农地被划定为非农利用。某城市设置于国有土地之上的建设用地使用权的加权平均市场价格为pns。集体经济组织没有权力否决城乡规划及政府征收决策，但可以直接与开发商讨价还价。
在完全竞争市场条件下，信息充分并且对称。开发商了解集体土地所有权（农用）的市场价值为ps，集体经济组织也清楚该城市国有土地之上的建设用地使用权的加权平均市场价格为pns。也就是说，集体经济组织了解开发商愿意受让的最高限价为pns，开发商也同样清楚集体经济组织愿意转让的最低限价为ps。可见，集体土地所有权（非农利用）最终成交价格将落在区间[ps，pns]内。至于最终成交价具体会落在上述区间内的哪一点上，则取决于买卖双方的谈判能力。不过，根据福利经济学第一定理，土地非农化过程中，在完全竞争市场条件下，对于任何一个成交价在区间[ps，pns]交易来说，其土地价值增量的分配都是有效率的。[10]
那么，集体经济组织与开发商的最终成交价应在区间[ps，pns]内哪一点上，才能兼顾效率与公平呢?颇值思量。在上述集体土地所有权交易过程中，一旦谈判破裂，集体经济组织的利益状态为集体土地所有权（农用）的市场价值ps，而开发商的利益状态为零。可见，集体经济组织与开发商的风险值（注：所谓“风险值”，是指双方不合作时的利益状态。）分别为ps及零，而非合作解的总价值（即未达成交易时交易双方的利益之和）为ps。如果集体土地所有权交易成功，集体经济组织与开发商的利益状态分别为零及pns，故而其合作解的总价值（即达成交易时交易双方的利益之和）为pns。可见，其合作剩余（注：合作剩余是合作解的总价值与非合作解的总价值之间的差额。）为pns与ps之差。根据法律经济学原理，在任何交易中，每个当事人都至少能得到风险值，否则，合作也就因无利可图而无法形成。交易协议的合作解是每个当事人获得风险值外加合作剩余的一个平等份额。[11]也就是说，当集体经济组织与开发商的最终成交价为（pns+ps）/2时，就能兼顾效率与公平。此时，集体经济组织与开发商获得的土地价值增量均为（pns－ps）/2。可见，出于效率与公平之考虑，集体土地所有权的征收补偿标准应为集体土地所有权（非农使用）交易的均衡市场价格（pns+ps）/2。
三、土地承包经营权征收补偿标准：基于两种不同的取得方式
如上所述，根据《物权法》第132条规定，承包地如被征收，则土地承包经营权人有权依照《物权法》第42条第2款的规定获得相应补偿。至于土地承包经营权人应该依据何种补偿标准获得补偿，现行法律缺乏进一步的明确规定，实有深究之必要。
根据现行法律规定，土地承包经营权可以分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权（以下简称家庭土地承包经营权）和以其他方式取得的土地承包经营权（以下简称其他土地承包经营权）两种。由于两者的形成机理及法权配置均存在差异，致使其征收补偿标准也应存在差异，故而应分别探讨。
（一）家庭土地承包经营权征收补偿标准
所谓土地征收补偿，实际上是征收方对被征收方因土地征收所造成的财产价值减损的补偿。可见，确定家庭土地承包经营权征收补偿标准的关键，在于评估家庭土地承包经营权因征收所导致的价值减损。而“土地承包经营权的价值在很大程度上取决于农地的效用，效用包括社会效用和生产能力效用，效用越高，其价值就越高。”[12]笔者认为，家庭土地承包经营权价值主要体现在收入、就业及社会保障等三个方面的效用，故而评估其价值减损应分别对上述效用的减损进行评估。
1、收入效用减损的补偿标准。土地承包经营权收入效用是由承包地面积、法定承包期限、承包地已使用年限及单位面积的年平均产值等因素所决定的。由于法定承包期限及承包地已使用年限不难确定，故而评估家庭土地承包经营权因征收而致收入效用减损的关键在于，确定征收所造成的每位成员承包地减损面积及单位面积的年平均产值。
如何计算每位集体成员因征收所造成的承包地面积减损，颇值思量。实际上，如果政府征收了集体所有的全部土地，那么，集体经济组织每位成员因土地征收而致本轮次乃至下n轮次的承包地面积为零。另外，如果政府仅征收集体经济组织部分农地，在本轮次承包期限内，对于征地未涉及的集体经济组织成员而言，其家庭承包地的面积不会因征地而受到任何减少。[4]对于征地涉及的承包户而言，将丧失部分或全部承包地。值得注意的是，由于家庭承包地是承包户凭借其成员资格平均分配获得的，加之土地征收并不导致其成员资格的自然丧失，故而在下n轮次集体土地发包时，失地农民仍能凭借其成员资格重新分得土地，从而致使集体经济组织所有成员下n轮次分得的承包地面积会因本轮次的土地征收有所减少。[13]可见，当政府征收集体所有的全部土地时，每位承包人因土地征收而减少的承包地面积即为其承包的全部土地面积；而当政府征收部分农地时，评估每位集体成员因征收而减少的承包地面积，应分别考虑征收农地所涉及的集体成员在本轮次承包地的减少面积及所有集体成员在下n轮次承包地的减少面积。
就立法层面而言，单位面积的年平均产值应按照农地的原有用途加以确定。（注：参见《中华人民共和国土地管理法》第47条规定。）不过，有学者建议：“在土地用途限定为农业用途的条件下，应以土地最佳农业用途的年平均产值为补偿基数，对土地承包经营权人进行补偿。具体而言，应该综合考虑土壤类型、土地肥沃程度、最佳种植结构等因素对农用地进行分类，确定各种类型农用地的最低补偿标准。”[2]对此，笔者深表赞同。因为，即使征收时被征农地尚未被用于最佳农业用途，但可以合理预期，随着农业科技的不断普及，若该块土地尚未被征收将很快被用于最佳农业用途，故而此种确定方法更能体现公平补偿原则。
2、就业效用减损的补偿标准。根据现行法律规定，安置补助标准是该耕地被征收前3年平均年产值的4—6倍。（注：参见《中华人民共和国土地管理法》第47条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定。）笔者认为，现行法律规定的安置补偿标准带有强烈的计划经济色彩，并不具有其合理性。其一，此种以平均年产值为基数的安置补助标准过低，无法实现失地农民再就业功能；其二，以平均年产值为基数计算安置补偿费缺乏科学依据。《物权法》第42条第2款沿袭《土地管理法》的相关做法，仍将安置补助费列入土地的征收补偿范围，但对其归属及标准未作规定。不过，《物权法》第132条确立了土地承包经营权征收补偿的法律依据，为弥补上述缺陷留下了解释空间。诚如拉伦茨所言：“目的论的解释意指：依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释。在个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。”[14]由于征收方支付的就业效用减损的补偿费用的根本目的，在于能够实现失地农民的非农就业转型，因此，可以对《物权法》第42条第2款及第132条规定进行目的性解释，根据失地农民就业转型所需的实际费用来确定就业效用减损的补偿标准。
3、社会保障效用减损的补偿标准。如前所述，《物权法》第42条第2款首次以立法形式将社会保障费列入了征地补偿范围，但并未明确社会保障费的归属及补偿标准。有鉴于此，我们不仅应通过法律解释将失地农民的社会保障费归入家庭土地承包经营权的征收补偿范围，而且应通过相关法律规定进一步明确社会保障费的补偿标准。根据社会保障学原理，失地农民社会保障费应包括养老保险费、医疗保险费、最低生活保障费三个方面。[15]由于失地农民因征地被迫成为“城市居民”，故而社会保障效用的补偿标准应不低于当地城市居民的养老标准、医疗保险标准及最低生活保障标准所确定的合理费用的三者之和。
（二）其他土地承包经营权征收补偿标准
我国现行法律没有明确规定其他土地承包经营权的补偿标准，致使此种土地承包经营权征收补偿无法可依。与家庭土地承包经营权承载着收入、就业及社会保障等多种功能不同的是，其他土地承包经营权仅具有财产功能。也就是说，其他土地承包经营权的价值仅体现在收入效用方面。据此，其他土地承包经营权征收补偿标准的确定，应仅限于对其收入效用减损的考量。
如何确定其他土地承包经营权因征收而造成的收入效用的减损呢?基于经济学原理，测算其他土地承包经营权收入效用的减损有两种方法：一种为以未来收益求现值法；另一种为延期收益损失测算法。所谓以未来收益求现值法，是指将承包方在承包期内持续经营所能获得的未来收益进行折现、加总之后，作为其他土地承包经营权征收补偿标准。所谓延期收益损失测算法，是指将承包方由于调整投资方向可能带来的延期收益损失，作为其他土地承包经营权征收补偿标准。究竟哪种方法更适宜测算其他土地承包经营权的征收补偿标准呢?对此，有学者认为，以延期损失测算法测算补偿标准更为合理。其理由为，虽然由于集体土地征收终止了承包方的其他土地承包经营权，但并没有因此剥夺承包方以其他途径或方法再次进行类似投资获取收益的权利，承包方可以将发包方退还或补偿的各项投资费用，投资于其他相同或相似领域以获取收益。承包方所承担的仅仅是由于调整投资方向可能带来的延期损失。因此，可以将这种延期收益损失作为其他土地承包经营权征收补偿依据。[16]笔者赞同此种观点，并认为除上述理由外，应采用延期损失测算法的理由还在于：与延期损失测算法相比，采取未来收益求现值法将会使其他土地承包经营权征收补偿标准畸高，这样将会使集体经济组织基于集体土地所有权所享有的征收补偿费较低，从而不符合集体所有土地的法权配置原理。至于承包方再投资所造成的延期损失之测算，一般是根据承包方经营项目的复杂性，确定承包方再次安排类似投资经营所需要的客观年限，并结合未来年净收益以及报酬率予以测算。其数学模型为：py=a/（1+y）n，其中。py为征收补偿额，a为未来年净收益，y为报酬率，n为再投资所需要的客观年限。[16]
四、农地所有权征收补偿标准：以设置土地承包经营权为前提
为了回应社会经济发展的诉求，现代民法理念逐渐由注重“物的归属、所有”转变为注重“物的使用、收益”。我国现行物权制度体系在集体土地所有权的框架内设置了诸如土地承包权等多种用益物权。诚如拉伦茨所言：“一旦所有权人在其所有权上设定了某项限制物权，他就放弃了一部分所有权权限，而将同样的或者相似的权限转让给了他人。”[17]基于此，与未设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿标准相比，已设置土地承包经营权的集体土地所有权的征收补偿标准应该低得多。
如上所述，在“二元化征收补偿模式”下，需要分别对已设置土地承包经营权的集体土地所有权及土地承包经营权进行征收补偿。就应然层面而言，在同等条件下，未设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿费，应为已设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿费与土地承包经营权征收补偿费之和。可见，分别考量未设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿标准及家庭土地承包经营权征收补偿标准，即可确定已设置家庭土地承包经营权的农地所有权征收补偿标准。同样，分别考量未设置土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿标准及其他土地承包经营权征收补偿标准，即可确定已设置其他土地承包经营权的集体土地所有权征收补偿标准。
注释:
[1]王利明．论征收制度中的公共利益[j]．政法论坛，2009，(2)．
[2]王兴运．土地征收补偿制度研究[j]．中国法学，2005，(3)．
[3]曲茂辉，周志芳．中国土地征收补偿标准研究——基于地方立法文本的分析[j]．法学研究，2009，(3)．
[4]郭平．农地征收制度的变革契机——土地承包经营权的征收补偿制度[j]．华南农业大学学报(社会科学版)，2007，(3)．
[5]胡建淼．法律适用学[m]．杭州:浙江大学出版社，2010．
[6]jacklknetsch，thomaseborcherding．ex-propriationofprivatepropertyandthebasisforcompensation．universityoftorontolawjour-nal，1979，29(3)．
[7]张利宾．美国法律中政府对私人财产的“征收”和补偿[j]．中国律师，2007，(8)．
[8]苏力．也许正在发生——转型中国的法学[m]．北京:法律出版社，2004:250．
[9][美]理查德·a·波斯纳．法律的经济学分析(上)[m]．蒋兆康，译．北京:中国大百科全书出版社，1997:71．
[10]邹秀清．农地征收中土地承包经营权的合理补偿:一个新的分析框架[j]．中国农村观察，2008，(6)．
[11][美]罗伯特·d·考特，托马斯·s·尤伦．法和经济学[m]．施少华，等译．上海:上海财经大学出版社，2002:68．
[12]邓大才．家庭承包土地的价值分析及确认[j]．济南市社会主义学院学报，2001，(1)．
[13]刘灵辉，陈银蓉，成楠．土地征收对承包权的影响与补偿研究[j]．资源科学，2011，(2)．
[14][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥，译．北京:商务印书馆，2003:210．
[15]赵曼．当前农村社会保障制度的反思与完善[c]//．陈小君．农村土地法律制度的现实考察与研究．北京:法律出版社，2010:293．
国有土地征收及补偿条例篇8
本文将对我国的一些城市的集体土地上房屋征收的政策进行一些初步的分析与探讨，为我国集体土地上房屋征收的立法研究贡献绵薄之力。本文所研究的集体土地上房屋征收立法的城市包括以下几类：第一类是各直辖市和省会城市；第二类是根据2014年11月20日国务院印发的《关于调整城市规模划分标准的通知》中的划分标准所确定的超大城市和特大城市；第三类是副省级城市。这三类型城市存在部分重叠，经过统计一共39个城市，其中香港和深圳因为土地性质的原因不在研究范围内，天津、南昌、海口、东莞、拉萨、乌鲁木齐没有查询到征收集体土地上房屋的有关政策，所以本文所研究的城市共31个。
一、我国集体土地上房屋征收政策现状分析
（一）政策的名称《物权法》和《征收条例》颁布以来很多学者对于“征收”、“拆迁”和“征用”的区别做了不少研究，目前一般认为为了公共利益的需要而实施的用“征收”；非公共利益需要而实施的用“拆迁”；而“征用”只是使用权的改变，是在特殊或紧急情况下，国家对集体土地的一种强制性的临时使用，并不改变土地所有权的性质。本文所研究的31个城市中，有14个城市政策文件名称中用的是“征收”，9个城用的是“拆迁”，2个城市用的是“征用”，4个城市以城中村或棚户区改造的形式，还有2个城市将集体房屋征收纳入征地补偿政策。2011年以后出台政策文件的11个城市中除了沈阳市外，其他城市在名称中都是用的“征收”，但是在这些文件中明确提到要以公共利益为征收前提的，少之又少，只有杭州市和大连市对此作出规定。
（二）政策的适用范围31个城市集体土地上房屋征收政策适用范围主要有三种类型：第一类是由市人大、市政府颁布的地方性法规、规章和规范性文件，在全市范围内适用，有22个城市是这种类型，如北京市、上海市、南京市、广州市；第二类是由市辖区政府颁布的规范性文件，在全区范围内适用，有6个城市是这种类型，如重庆市、哈尔滨市、大连市、兰州市；第三类是由市政府颁布的规范性文件，适用于某一工程项目，石家庄市、沈阳市和西宁市是这种类型。
（三）政策的效力层级本文所分析的31个城市的集体土地上房屋征收政策中，地方性法规有3个（杭州市、宁波市和长沙市），政府规章有5个（北京市、呼和浩特市、青岛市、武汉市和成都市），其他均为规范性文件，文件的效力层级普遍较低。
（四）住宅房屋补偿通过对31个城市的集体土地上房屋征收政策的分析，目前集体土地上住宅房屋征收主要有三种补偿方式：1.重新安排宅基地在各地的政策中基本都有此类补偿方式，但名称略有不同，如“统拆统建”、“迁建安置”、“回建宅基地”、“划地迁建”等等，建设方式上也有所不同，有的是农民自建，有的是统一建设。但是城市规划区内基本不具备重新安排宅基地的条件，此类补偿方式多出现在城市规划区外和中小城市。2.货币补偿货币补偿方式也是各城市主要的补偿方式之一，补偿金额的确定主要有以下几种形式：一是由补偿金额由评估机构确定，如哈尔滨市；二是由补偿金额由固定面积确定，如成都市；三是由补偿金额由固定算法确定，如上海市、广州市；四是由补偿金额由商品房价格确定如合肥市、青岛市。3.实物补偿《征收条例》第二十一条规定：被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。同样目前在集体土地上房屋征收中很多城市都使用产权调换的补偿方式（31个城市中有18个城市），货币补偿金额和实际安置的房屋进行差价结算。还有一些城市采取了一些其他办法，如南京市采取的货币补偿金额与安置房价格挂钩计算的方式，如银川等城市采取的人均固定面积安置的方式。
（五）非住宅房屋补偿各城市集体土地上非住宅房屋征收的补偿方式包括货币补偿和迁建安置两类。1．货币补偿从各城市的文件中来看，大部分城市的非住宅房屋征收的货币补偿主要包括房屋重置价、土地使用权价值、停产停业损失、设备、货品搬运费用等，补偿的金额是由是专业机构评估确定，（如上海、广州、大连等）。但是也有一些例外的情况，如杭州市非住宅房屋征收按照被拆除房屋重置价格结合成新的三倍对被补偿人予以补偿，南宁市对非住宅的土地级别和房屋用途进行分类，用指导价格进行补偿。2．迁建安置31个城市中只有石家庄市和宁波市两个城市的文件中提到可以实行迁建安置，但是均无详细规定。
（六）房屋征收许可设立房屋征收许可制度能够加强对被征收人的权益保护，从各城市征收集体土地房屋是否设立相应的许可主要有两种不同的做法。有很少部分城市政策明确设立房屋实施征收的法律许可，有的城市规定征收集体土地房屋要由政府下达征收决定，如：合肥市、大连市；有的城市规定要用地单位申领房屋拆迁许可证，如北京市、呼和浩特市；有的城市采取变通的做法，如厦门市叫“征收公告”，南京叫“补偿方案实施通知书”。其他大部分城市的政策无论是《行政许可法》之前或者之后出台的，均未设置集体土地上房屋征收许可。
（七）未登记房屋面积此前，农村房屋登记由于缺乏相关的法律、法规及规章规定，全国各地的农村房屋权属登记工作差异较大，大部分地区尚未开展农村房屋权属登记工作。这就造成集体土地上房屋征收时，未登记房屋面积难以认定，各城市根据自身情况也都制定了相应的规定，主要有以下几种类型：一是确由被征收人长期居住，可以适当补充，具体标准由相关部门或者各区县、各项目自行制定；如北京市、武汉市；二是根据建筑容积率来确定，如呼和浩特市；三是由村民代表大会表决，如大连市；四是根据具体的时间节点确定，如福州市、银川市；五是根据房屋的面积或楼层确定，如太原市（二层及二层以下建筑为合法建筑，三层以上为违法建筑）、昆明市（建筑面积不超过300m2，建盖楼层不超过四层）。
（八）争议解决方式目前31个城市集体土地上房屋征收主要有三种争议解决方式：一是征收人与被征收人达不成协议的，先由行政机关进行调解，调解不成的，由行政机关作出补偿决定，大连市、合肥市、杭州市采取这种方式；二是征收人与被征收人达不成协议的，经当事人申请，由裁决机关进行裁决。裁决前，双方均有调整意向的，裁决机关组织调解。经调解达成协议的，终结裁决；调解不成的，裁决机关作出裁决，有8个城市采取这种方式，如北京市、宁波市等；三是被征收人拒不交出土地的，由行政机关责令被征收人限期交出土地。行政机关作出责令交出土地决定的，应当出具行政决定书，有8个城市采取这种方式，如上海市、广州市、南宁市等。当事人对补偿决定、裁决决定或者责令交出土地决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在规定的期限内仍不搬迁的，依法申请人民法院强制执行。
二、我国集体土地上房屋征收政策存在的问题
（一）立法不完善、相关配套法律法规缺失目前我国有关集体土地上房屋征收的法规，主要分散在《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中，都是很原则的表述,过于笼统。部分城市根据自身的情况，制定了一些征收补偿安置的文件；还有些城市至今都没有统一的文件，有的城市甚至于一个项目一个办法，一个标准。《立法法》第八条规定，对非国有财产的征收、征用只能制定法律，但是对于集体土地上房屋征收目前在国家层面还没一套完整、系统的的法律，各级地方人大颁发的条例和政府部门颁发的规章是目前适用的主要依据，很多地方只是对征收补偿作一些简单的规定,具体的监管问题、信息公开问题、法律救济问题等都还是空白阶段,相应的配套法规严重缺失。
（二）没有将公共利益作为征收前提《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是目前从31个城市的文件来看，明确公共利益作为征收前提的只有杭州市和大连市。在实际的操作中,很多征收都是基于商业利益目的而进行的,真正以公共利益的名义进行征收的行为很少。
（三）房屋征收许可存在缺失和不规范的现象目前大部分的城市都没有设立集体土地上房屋征收的许可制度，只有少部分城市设立，但也存在以下问题：一是无论是征收决定还是拆迁许可都是实质上对房屋的征收，因此应当以公共利益需要为前提，但以上各地除了大连市的政策提到“公共利益”外，其他城市均无此规定。二是与《行政许可法》存在冲突，行政许可法规定省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定不超过一年的临时行政许可，北京市这样的规定就存在效力的问题，而其他城市的做法明显不符合设定行政许可必须同时设定许可条件的规定。三是许可实施的主体级别较低，如北京市是区、县房管局，呼和浩特市是市拆迁办，大连市、合肥市、厦门市是区政府。
（四）补偿标准存在不统一的现象目前集体土地上房屋征收具体补偿的标准都是由各地方政府制定的。各地根据自身的经济发展情况制定补偿标准，各地区之间必然存在着差距，事实上存在相对过高和相对过低的情况。有的项目存在先签协议与后签协议补偿标准不一致的情况。有的地方甚至于出现时间上和空间上相邻的两个项目，补偿标准差异过大的情况。征收致贫或者是一夜暴富的情况经常可以在媒体上见到。
（五）补偿方式不够多样化重新安排宅基地、货币补偿和实物补偿是我国城市目前集体土地上房屋征收的三种补偿安置方式，这三种方式的一个共同点就是一次性补偿完成。在被征收人缺少了土地这种重要生产资源同时缺乏一定的劳动技能的情况下，十分不利于被征收人今后的生活保障。
（六）未登记房屋面积认定混乱文中已介绍了集体土地上房屋征收中部分城市未登记房屋认定的几种类型，这些类型之间存在较大的差异性，很多方法实际的可操作性不强，没有明确认定的主体。另外还有很多城市在政策中未提及有关未登记房屋的认定。目前在未登记房屋认定实际的操作中主要存在认定的标准和认定主体的混乱的问题，住建、国土、规划、城管、街道等部门往往都有参与未登记房屋面积的认定，各方的标准和结论往往也不尽相同。
（七）争议解决方式不统一文中提到目前集体土地上房屋征收的争议解决方式主要有补偿决定、行政裁决和责令交地三种方式。补偿决定来源于《征收条例》，行政裁决则来源于《城市房屋拆迁管理条例》，这两种方式都是移植于国有土地房屋征收，但运用在集体土地上房屋征收中时就缺乏上位法依据。《土地管理法》第四十五条规定：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。目前有8个城市根据该条规定，将责令交地作为集体土地上房屋征收的争议解决的方式。
三、集体土地上房屋征收立法的建议
（一）加快集体土地上房屋征收立法步伐《农村集体土地征收补偿条例》的起草和《土地管理法》的修订目前正在进行之中，预计短期内暂时不会出台。现阶段要加快这两部法律的起草和修订进程，尽早建立全国统一的集体土地上房屋征收制度，规范集体土地上房屋征收的行为，克服地方立法的恣意，使各地集体土地上房屋征收的乱象得以遏制。
（二）明确以公共利益为征收前提根据《宪法》、《土地管理法》和《物权法》等法律法规的规定，集体土地征收要以公共利益为前提，但在各地的集体土地上房屋征收政策中，除杭州市和大连市外都没有明确要将公共利益作为征收前提，在实际在操作中很多征收都是基于商业利益的目的，所以在这次集体土地上房屋征收立法中要明确以公共利益为征收前提。另外对公共利益的界定范围也要加以明确，关于公共利益的具体范围，可参照《征收条例》已有的立法经验。《征收条例》第八条第一款至第六款规定了六种公共利益的情形，前五种情形为公共利益的具体范围，是列举式规定，第六种情形则为对公共利益的兜底性、概括性规定。
（三）设立房屋征收许可制度《城市房屋拆迁管理条例》规定房屋拆迁要申领拆迁许可证，《征收条例》以征收决定取代了拆迁许可证。多年来由于集体土地上房屋征收在国家层面一直没有统一的政策，各地制定的政策中设立许可的非常少，这里固然有与《行政许可法》冲突的原因，但是不设立许可制度无法保障房屋产权人的权益，所以在这次集体土地上房屋征收立法中要设立房屋征收的许可制度。
（四）明确房屋征收补偿标准目前各地的补偿标准主要是通过各地政府制定，有的采取政府指导价的方式，但是随着社会经济的发展，我国城市的地价和房价都在不断攀升，政府指导价如果不能及时调整，集体土地上房屋征收的补偿款很难重建或购置到同等质量与同等生活条件的房屋；还有一些城市并没有明确统一的标准，有的甚至于一个项目一个标准，这就容易造成补偿标准在时间上和空间上的不一致。集体土地上房屋征收补偿标准可以引入国有土地房屋征收补偿的市场化评估的方法，将补偿标准市场化，在估算被征收房屋的价值时,请专业的评估机构对房屋的成本和成新进行估算。
（五）扩大房屋征收补偿方式目前我国城市集体土地上房屋征收补偿方式有重新安排宅基地、货币补偿和实物补偿三种，但是绝大部分的征收都是进行货币补偿或者实物补偿，这样的补偿方式过于单一,存在很多问题。集体土地上的房屋被征收人基本都为农民，和土地之间有着深厚的感情，土地是他们的生活之源、生活之本，一旦失去土地，对他们的生产和生活都会产生很大的影响。很多农民户口也将由农村户口转为城市户口，但是很多人不能适应快节奏的城市生活方式，又没有一技之长，不能在城市中找到合适的工作，逐渐在生活中迷失自我，如果征收房屋的同时对被征收人进行再就业培训，颁发社会认可的技能证书，也不失为一种可行的补偿方式。另外还有一些学者根据自己的研究，提出的一些补偿方式，如商铺安置，在保障被征收居住条件后，将被征收土地上的商铺折抵补偿款给被征收人；又如股份安置，在保障被征收居住条件后，将被征收人的补偿款换算成股份，投入到被征收土地上的重点项目中，这样这些补偿款就成为了活动资产，定期可以获得相应的受益,对被征收人也是一种保障。以上这几种方式可以既保障了农民的居住条件，也又解决了他们的生存问题。
（五）加快集体土地房屋登记工作文中已介绍了我国集体土地上房屋征收中未登记房屋面积存在认定混乱的现象，要解决这个问题归根结底就是完善集体土地房屋的登记。我国农村历来都有“重地轻房”的观念，针对这个观念，政府要加强舆论宣传，营造集体土地房屋登记工作的良好氛围，既尊重农民的意愿、又引导农民积极参与。要明确专门的组织机构来负责此项工作，明确阶段性任务和时间点，要以行政村为单位逐户进行调查摸底和受理房屋产权登记工作，做到以点带面，全面铺开。
国有土地征收及补偿条例篇9
一、征用机制之比较
既然征用是一种为宪法所承认的对财产权的合法侵害行为，那么征用与财产权保障之间就具有某种互补的关系。宪法上对财产权的保障一般是确保财产权人所拥有财产的存续，只有在征用的条件下，才转化为价值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一种由多数人决定的促进多数人利益的行为，因而在符合现代少数服从多数的民主原则的同时，也蕴含着多数人的暴政的可能。所以，为了防止国家征用权的滥用，以及行政机关在具体实施征用过程中的违法行为，各国普遍在征用的条件与程序上予以限定，以使对公民的财产权的侵害最轻。
（一）征用条件方面
1、征用目的
征用目的是征用获得正当性的理由之一，在法律上就表现为合法要件之一。征用的目的必须体现公益性，不体现公益性的征用法律是违宪的，而为了实现非公益性的目的而进行的征用本身就是违法的。历史上，征用目的是一个发展的概念，早期被称为古典征用的目的是为了公共用途或公共使用、公共利用，亦简称为公用，9是指在征用前，必须存在一个公共事业，该公共事业存在一个私人财产的需要，从而促使政府行使征用权，将私人的财产转移到该公共事业手中。古典征用目的是对公益性的一种狭义的理解，这种理论的背后是希望国家及其行政机关尽可能的不要侵犯人民财产权的自由法治国的思想。但是随着社会的发展，社会事务的复杂和繁多，促使政府不再是充当消极地不干预公民生活的守夜人，而要积极地促进公民福利的增长。古典的公共用途，与现代国家广泛的公共职能不协调，征用的目的必须扩张，举凡一般的公共利益均包括在内。有学者称之为公用征用向公益征用的转变。10但是，公共利益毕竟为一不确定之法律概念，其内涵究竟为何，需要具体的征用法律予以明确。否则，倘若国家借口一切皆为公共利益而轻易发动征用权，则人民所受损失甚巨。一般认为，由于征用是以牺牲个体利益的方式来实现公共利益，故此种公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特别的价值。特别需要注意的是，不能为了所谓的国库利益，即以充实国家或地方政府的财政为由实施征用。确保征用目的的公益性的措施主要是有两个：一是由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。第二，是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定。11
2、征用侵害
古典征用的概念认为，征用对财产权所造成的侵害系指对于财产所有权的剥夺，这种剥夺又有广义和狭义之分，狭义的剥夺仅指对所有权的转移，广义的剥夺还包括暂时性地占有人民财产，使用完毕后归还的情形。但是，经过二十世纪初征用概念的扩张，征用侵害已不局限于所有权或使用权的转移，举凡对于受宪法保障的财产权的限制，如课予负担，亦属于征用之侵害。这种征用的侵害性的扩张，是与无补偿即无征用的观念的兴起相联系的，亦即补偿性越来越成为征用行为区分于其他行为的标志。这其中一个关键问题就是与一般的财产权限制行为的界分。财产权受限制，是二十世纪初社会国家思潮影响的产物。这种限制表现为财产权人不能随心所欲地行使其财产权，为尽其社会义务财产权人必须忍受其财产的损失，并且不能要求补偿。这种无法要求补偿的理由在于这种对财产权的限制是社会中每一位成员均应承受的，是一视同仁的，且该限制是有法律依据的、可预期的，然而对于征用而言，其是针对特定人的行为，虽然征用的条件和程序已为法律所规定，但具体将由谁来承担征用的后果，只有等征用计划出台后才能知晓，因此，征用对被征用人来讲是不可预期的，尤其在被征用人与没有被征用的人、以及因征用而获益的大多数人之间造成了一种不平等的状态，这种不平等的状态只有通过其他人对被征用人的损失负担来恢复。所以，征用与一般的财产权限制行为之间的最重要区分就在于是否应给与补偿，而并非传统的是否发生所有权或使用权的转移，一些行为虽未使用“征用”的字眼，但如果认为其程度上已经造成了一种对财产权的个别侵害，需要补偿，就应被看作是一种征用行为。12我国宪法第10条第3款规定的土地征用，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第5条，国家建设征用的土地，属于国家所有，显然此处的征用应作为狭义上的剥夺讲，但是，一些普通法律中，如《防震减灾法》第32条、《传染病防治法》第25条规定的“临时征用”，《法》第17条、《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用后及时归还的”，又是将征用作广义上的剥夺理解。除此之外，我国现行立法上已经有若干应予补偿的财产权限制的规定，大致有以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成的损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。13
3、征用客体
基于征用是一种对于财产权的侵害行为，因此，一切具有财产价值的物及权利，都可以成为征用的客体，古典征用将征用客体仅限于有体物，如土地或动产的时代，已随着现代国家干预能力的加强而作巨大的改变。我国亦不例外，宪法虽然仅规定了对土地的征用制度，但在具体的法律、法规中，征用的客体却不仅限于土地，还包括其他生产资料，如《防震减灾法》第32条规定的“临时征用房屋、运输工具和通信设备等”，《法》第17条规定的“临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等”，《国防法》第48条规定的“征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资”。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资”，《传染病防治法》第25条规定的“临时征用房屋、交通工具”等。
4、征用主体
征用是国家征用权的表现形式，而征用权是一种公权力，只能由公权力主体来行使，惟公权力主体并不以国家为限，举凡公法上社团、公法上财团与公共营造物均属之，甚或包括受公权力主体委托的组织或个人在内。14需要注意的是，征用主体指的是征用的批准机关，而不一定是具体实施征用的机关，也与征用的受益机关不同。从我国的规定来看，宪法第10条第3款规定的土地征用的主体是“国家”，但国家是一抽象的概念，必须由具体的国家机关来代表国家实施，按照《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《防震减灾法》第32条规定的是“国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府”，《法》第17条规定的是“县级以上人民政府”，《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。
（二）征用程序方面
按我国行政法学者的观点，行政征用为一种具体行政行为，具体行政行为必然涉及何时生效的问题，而一个具体行政行为只有经过正当的程序后才能发生效力，这既是出于控制行政权力、防止行政滥权的考虑，也关系到保护行政相对人权利的周到。我国宪法第10条第3款规定土地征用必须依照法律的规定进行，即是出于此目的。由于我国有关征用的规定都比较原则和概括，总体上还缺乏一个比较系统的征用程序，但从征用对私人财产权的侵害来看，一个系统、有效、公正的征用程序又是非常需要的。
1、征用申请
依德国《建设法》第105条的规定，申请征用并不以公法人为限，私法人甚或私人，只要是为了实现该法第85条所规定的征用目的的，均可为之。申请征用原则上需依书面为之，但例外情况下，也可以言词为之。申请征用须向拟征用土地所在地的乡镇为之，该乡镇只是受理机关，并非征用机关，因此乡镇应于受理后一个月内将该申请案转送于征用机关，如该乡镇不为转送时，申请人可径向征用机关提出申请。乡镇对于申请案，并无审查权，纵使该申请案并无理由，乡镇也无权驳回。该乡镇只是在将申请案转送于征用机关时，可以附具其意见，因其对拟征用的土地状况知之较熟，故可供征用机关作裁决时参考。日本关于征用申请的规定与德国有所不同。依日本《土地收用法》之规定，是将征用申请称为事业认定。该法第18条规定，起业人（申请人）在为事业认定之申请时，需依事业种类、事业施行区域以及起业人之不同，分别向建设大臣或都道府县知事为之。事业认定人（建设大臣或都道府县知事）有权判断该事业有无征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事业认定人为事业认定处分时，得听取土地管理机关以及专家的意见，必要时，要举行听证会，听取一般民众的意见。申请事业认定时应以书面为之，事业认定人认为事业认定之申请无理由时，得驳回，认为有理由时，则应将有关文件一面送登公报，一面送交起业所在地之市町村长由其公告供公众阅览两周。事业认定生效后，起业人尚须于法定期间内另行申请征用裁决，否则事业认定将失去效力。诚如前述，我国有关征用的法律中对征用程序规定甚少，以较为详细的土地征用为例，《土地管理法实施条例》第23条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。
2、征用审理
征用审理是征用机关对征用申请进行审查，作出征用裁决的过程。在德国，征用裁决一般由被征用土地所在地的乡镇的上级行政机关作出，而日本由于采行事业认定与征用裁决分开审理的作法，征用裁决由收用委员会作出。15由于征用审理是一准司法过程，其程序性保障对作出合理公正的征用裁决相当重要，所以德、日法上对其均有非常详细的规定。德国《建设法》规定，征用机关在收到乡镇转送的征用申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征用机关在作出征用裁决前，应依职权调查事实，应给与征用关系人由陈述意见的机会，藉使所有赞成或反对征用的论据，在征用审理前为征用机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。日本的征用裁决由于与事业认定分开进行，故起业人在获得事业认定后，应于一年内另行以书面形式向收用委员会申请征用裁决，收用委员会在收到裁决申请后，除应迅速将该申请书连同有关文件送交市町村长公告供公众阅览两周以外，并应将该申请书连同有关文件通知征用关系人，征用关系人与阅览期间可提起异议，阅览期满后，收用委员会才开始审理。我国立法上，除规定征用方案由有关人民政府批准外，对于征用审理的具体程序则付之阙如，仅于国土资源部的《关于加强征地管理工作的通知》中对征地调查作了若干规定，16而对征用审理过程中的一个非常关键的环节-征用关系人的程序参与，我国立法上采用的是征用公告的办法，根据《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。显然，征用公告是在征用方案已经获得批准后作出的，根本无法起到让征用关系人参与征用审理、听取征用关系人意见的作用。17国土资源部颁布的《关于加强征地管理工作的通知》第6条规定，各地应依照法律规定，公开征地工作程序，提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作；在做好宣传解释工作同时，要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置途径有争议的，按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前，不应影响征用土地方案的实施。
3、征用裁决
征用裁决是征用机关作出的是否准许征用的决定，依德国《建设法》的规定，征用裁决应以书面记载征用申请人、关系人、征用目的、使用期限、征用标的、征用补偿、救济途径等法定事项，而后送达征用关系人。征用机关在作出上述决定时，或核准征用申请，或全部或一部驳回，端视言词审理的结果而定。同时，征用机关在作征用裁决时，对征用标的上原来存在的权利的去留要一并决定之。日本的《土地收用法》规定，收用委员会于审理终结后，裁决结果或为驳回裁决，或为征用裁决。又征用裁决分为权利取得裁决和明渡裁决两种。权利取得裁决是指起业人在法律上取得土地所有权，但并没有实际占有，如要实际占有，起业人尚须申请明渡裁决。这两种裁决必须齐全才算是征用的完成。如果自事业认定后四年内未申请明渡裁决者，不但事业认定失去效力，即使已为权利取得裁决者，亦视为撤销。同时，征用裁决不论是权利取得裁决还是明渡裁决均须以书面为之，并须记载一定事项，如补偿。如果起业人在法定期限内不履行征用裁决所定之补偿时，征用裁决将失去效力。18根据我国《征用土地公告办法》的规定，征用决定将以征用土地方案批准文件的形式下达实施土地征用的市县人民政府，该批准文件包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途。征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。194、收回权
所谓收回权是指征用机关或被征用人在有助于公共福祉的征用事业已不再被实施，或征用标的物已不再供征用事业使用时，可收回或请求收回被征用标的物的权利。由于征用是公权力对财产权的合法侵害，私有财产权人只有在征用已经具备合法条件的情况下，才有忍受其侵害的义务。惟如该合法之征用侵害事后经证明已不再存在时，则受法律保障的财产权应恢复其功能，同时也可起到督促征用受益人及时利用征用标的、实现公共利益的目的。20德国《建设法》第102条规定，征用受益人或其继承人于征用裁决所定之使用期限内，对于征用土地未为合于征用目的的使用或已放弃征用目的的，即可行使收回权。日本《土地收用法》规定的收回权行使的条件是，自事业认定公告之日起二十年内由于事业废止、变更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事业认定公告日起，经过十年被征用土地未供事业使用的。我国与收回权较为接近的规定是《土地管理法》第37条，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。但该收回权仅针对被征用土地为耕地时行使。除此之外，根据该法第58条、第65条规定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（2）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的；（3）不按照批准的用途使用土地的；（4）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回土地使用权。由此可见，我国的收回权的含义与德国、日本的不同，在德、日，收回权类似于一种私权，因此，被征用人在行使收回权时尚要支付相当于征用补偿额的买受价格。而在我国，收回权是国家的一种公权力，由国家无偿收回后交给原被征用人使用，被征用人无须支付任何费用。
二、补偿机制之比较
无补偿即无征用，现代法治在征用的公益性与公民财产权的保护之间，越来越倾向于后者。因此，对征用本身不仅有程序的限制，征用必须依法进行，而且只有在该法律同时规定了征用的补偿额度及种类时方可为之。现代法治已完全禁止一个无补偿的征用存在。21这不仅是由德国的“唇齿条款”所发展出的规则，在英美国家，补偿的重要性也越来越凸现，补偿虽不是一项宪法权利，但是长期以来作为惯例在英美法中存在，那就是立法者若要行使进行征用，它就必须提供补偿。《欧洲人权公约》在规定保护财产权时，虽然没有把补偿义务包括进去，但1985年欧洲人权法院在英国钢铁案中却判决，英国政府在国有化过程中没有给与充分的补偿，因而违反了《欧洲人权公约》。22可见，补偿已成为征用的合法性要件之一。
（一）补偿原则
纵观各国宪法，23补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因征用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说为十九世纪的德国所使用。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。亦即，补偿额算定基础苟非恣意，按诸社会国家的原理可认为基于合理的根据者，补偿额有时纵低于完全补偿额，亦不违宪。24适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。日本的实务界多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。25适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。
对于补偿的原则，我国普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条、《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》第3条、《建制镇规划建设管理办法》第32条、《城镇私有房屋管理条例》第4条、《防沙治沙法》第35条、《电力供应与使用条例》第16条、《乡镇煤矿管理条例》第11条、《矿产资源法》第36条。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。
（二）补偿范围
补偿范围是补偿原则的具体体现，德、日两国的补偿原则不同，故其有关补偿范围的规定亦不相同。由于德国基本法采公平补偿的原则，公平补偿要求一种介于征用标的物的市场交易价格与全额补偿之间的中间路线，因此公平补偿的结果，有可能给与完全补偿，亦有可能给与适当补偿。故德国《建设法》即本此原则，于第93条第2项明定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。其中实体损失系指被征用土地以及其他征用之标的之价值而言，因此，是对征用标的的市价补偿，亦称为实质补偿。而所谓其他财产损失是指超过实体损失范围之外，而存在于不同个案的一种特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的费用、权利维护费用（如鉴定费、支付各级机关的规费）等项目。此外为避免因实施都市建设措施对人民之生活状况造成的经济损失，从公平和社会国家的角度出发，该国之《建设法》特别规定了急难补偿。而依日本《土地收用法》的规定，国家不仅补偿公民因征用所产生的损失，对于因征用同一土地所有权人所有土地之一部，致使残余地价格减少或征用土地之结果致使被征用人支付地上附属物的迁移费时，亦应予以补偿。除此之外，因征用土地之结果致使土地所有权人或关系人发生其他通常损失时，也应给与补偿。其他通常损失是指在通常情形下都可能发生的客观的经济损失，一般而言，举凡农业、营业或渔业等废止、停止及经营规模缩小均属之。另外在实务上亦承认对动产搬运费、暂时居住、青苗、养殖物、特产物等的补偿。可见，德、日两国的补偿范围甚为广泛，不能不说是其重视财产权保障的流露。26根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人除了根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格给与补偿外，对于拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。由此可见，我国的补偿范围与德、日两国相比，甚为狭窄，惟补偿范围旨在调整财产权保障与征用间的失调关系，使被征用人借助征用补偿之给付，可以再取得与征收标的物相类似之物，以恢复其征用前的财产状况，因此征用补偿的范围，在利益衡量的补偿原则下，于不妨碍国家财政负担的范围内，应尽量从宽规定，藉使达到征用补偿的目的。
（三）补偿方法
传统的补偿方法以金钱补偿为主，但是，现代社会基于生存保障和生活重建的理念，强调金钱补偿之外的手段，藉以缓和征用侵害之严酷效果。德国《建设法》规定了代偿地补偿和其他权利补偿，盖以金钱补偿就供农业或园艺业之土地，有时无法对征用受害者的特别牺牲为完全调整，因在经济景气期或货币贬值期欲重新取得土地殊有困难。思及一方面被征用人丧失为其生存基础之土地，另一方面征用受益人自己取得适合事业之土地并保有之时，金钱补偿确属残忍。27同时，日本《土地收用法》鉴于金钱补偿有时不能达到征用补偿的目的，为济其穷，乃复明定于必要时，亦得为现物补偿，现物补偿除代偿地补偿外，尚包括耕地造成补偿、代行工事补偿、代行迁移补偿及宅地造成补偿等。
我国法律上以金钱补偿为主，但也有一些法律、法规规定了其他的补偿方法，如《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。《长江三峡工程建设移民条例》第12条规定，因三峡工程建设和移民迁建，土地被全部征用并安置在第二产业、第三产业或者自谋职业的农村移民，经本人同意，由有关县、区人民政府批准，可以转为非农业户口。第47条规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税。由于征用补偿的方法关系到征用补偿目的的可否达成，尤其是受生活重建理念的影响，从前的支付货币了事的心态，已非现代法治国家的行为。诚如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当逐步使移民生活达到或者超过原有水平，因此，如采金钱补偿的方法，将不能达成征用补偿的目的时，就要通过其他的补偿手段，而不能无视被征用人生活水平的下降。当然，由于金钱补偿易于被征用人灵活使用，所以采其他补偿手段时，需经被征用人同意，方能为之。
三、救济机制之比较
无救济即无权利，由于征用对公民的财产权的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使民众除了忍受之外无法有效地抗辩，因此只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到确实保障。
违法的征用行为通常表现为五种类型：（1）征用目的违法；（2）越权征用；（3）征用滥权；（4）征用程序违法；（5）不予补偿、不及时补偿或不公平补偿。违法征用必将对被征用人的财产权产生侵害，根据《国家赔偿法》第4条第3项的规定，违反国家规定征收财物的，受害人有取得赔偿的权利。此处虽然使用的是征收，而非征用，但是从立法的精神来看，征用也应包含在其中。28在日本，对于都道府县知事所作的事业认定不服，由于可以再向建设大臣申请认定之故，没有声明异议的必要。对于建设大臣所作的事业认定不服，则可以向其声明异议。不服收用委员会的裁决者，除损失补偿之外，可向建设大臣请求审查。对于收用委员会关于损失补偿的裁决，可以提起行政诉讼。在德国，对征用提供的救济方法分为两种层次上的，一种是基本法提供的救济方法，对于规定征用的法律其征用补偿与标准是否合宪的问题，依基本法第100条第1项的规定，可由德国联邦加以审查。同时，依基本法第14条第3项的规定，对于补偿金额有争执者，得向普通法院提讼。另一种是普通法提供的救济方法，如《建设法》规定，被征用人如对补偿金额之外的征用措施不服，可诉请行政法院撤销之。法国的情况与德国类似，对于征用是否合法以及请求撤销不合法的征用行为的诉讼，属于越权之诉，由行政法院管辖。普通法院在受理其他诉讼中，涉及到征用合法性的解释时，应当作为审判前提问题，等待行政法院的判决。但关于违法征用引发的损害赔偿和确定补偿金的问题，则由普通法院管辖。29在我国，对于征用的救济问题，也存在两种层次上的途径，一种是一般法律的规定，如《行政复议法》第6条第7项规定，行政机关违法征收财物的，公民、法人或者其他组织可向征用机关的上一级机关申请复议。《行政诉讼法》第11条第8项规定，行政机关侵犯财产权的，公民、法人或其他组织可向人民法院提讼。《刑法》第410条规定，国家机关工作人员，违反土地管理法规，，非法批准征用、占用土地，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《国家赔偿法》的规定也属于此种情况。另一种是专门法律的规定，如《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。第78条规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。第79条规定，侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
四、完善我国行政征用制度的若干建议
（一）征用机制方面
1、征用目的
征用制度能够成为现代法治国家的一项重要的合法权力，其法哲学基础主要在于两个方面：一是所有权的社会义务性。所有权的社会义务性是现代法治国家宪法和民法制度的基本理念之一，是法律社会化运动的重要成果，是对所有权绝对的扬弃。所有权的绝对性和无限制性主张私人使用者对其所有物可以自由的使用、收益和处分，这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会公共利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模发展，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪以来个人主义的所有权观念日渐式微。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权包含义务，于其行使，必须顾及公共利益。”1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确规定：“私权必须遵守公共福祉。”现代法学认为，所有权的行使必须服从公共利益的要求，个人的权利和自由，只有在符合公共利益的情况下，才能受到宪法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度发端于土地征用，而土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。其实，所有权的社会义务性和征用的公益目的性只是同一问题的两个方面而已，所有权的社会义务性系对私权利的限制，而征用的公益目的性意在规范公权力的行使，二者共同构成征用制度的法哲学基础。
由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，30各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征用法》等。31无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释。第一，从财产利用目的上解释。公共利益解释为除了公共使用外，还包括具有公共利益用途。所谓公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；具有公共利益用则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、科研、公益事业。然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部分成员或特定业界的成员受益，各国立法和实务则有确定范围上的宽严之别。第二，依利用的效果，公益用途又可解释为经营性与非经营性两种情况。因经营性用途而征用土地仅仅是指国营企业，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，征用土地多被消费性和非经营性使用（如政府建筑物），因公共用途而为社会成员受益时被征用土地多被经营性使用，且经营所得用于回报社会或大众（如按国家高速公路事业管理的有关规定，高速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和维护设施）。32我国现有的法律普遍将征用的目的规定为公共利益的需要，但究竟什么时候需要，笔者认为，这里要依据比例原则来衡量，即（1）妥当性原则。就以侵犯人民基本权利的法律或公权力措施而言，若是立法者所规定的限制手段根本无法达到立法的目的，即属该手段的不妥当。（2）最小侵害原则。系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的基本权利最少侵害的方法。（3）均衡原则，是谓一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可给与人民过度之负担。所谓过度的负担是指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。33传统的对公益性的研究侧重于社会科学所用的解释学方法，只能勾画出公共利益的大致范围，但在可操作性上仍然欠缺。近年来，随着法经济学的兴起，一些美国学者从经济学角度来分析征用的公益性，值得我们在以后的立法和实践中借鉴：
（1）公共货物说。公共货物说认为，合法征用的目的必须是为了公共货物的取得，所谓公共货物，具有两个特点：①对公共货物的消费是非竞争性的，即许多人可以同时消费这项货物，如焰火、国防、空中电视信号和空中广播信号等均是。②追求私人利益最大化的供应者难以提供公共货物而同时又排除不付款的消费者。虽然像焰火、国防这样的公共货物可能受到消费者很高的评价，但在私人提供的情况下，却没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这些货物而不付款。这样，潜在的供货人就会转向别出谋取较高的利润。于是，不受干预的市场无法提供社会所需数量的公共货物，需要政府介入以纠正市场的失灵。政府的方法既可以是自己生产这些货物或对这些货物的生产提供补助，也可以是行使征用权从私人处取得公共货物，如果选择后者，政府就应当使征用活动能够产生社会利益上的一个较大的净值，否则，政府作出这种征用活动将因为不是处理较大的交易成本而失去正当性。如何用提供公共货物的交易成本来说明合法征用与不合法征用之间的区别，可以考查两种情形：①提供私人货物时遭遇较大的交易成本。比如开办一个追求利润最大化的娱乐公园，无论私人为了开办这样一个公园将遭遇多么大的交易成本，都能获得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共货物的问题，不能仅仅为了降低私人生产的成本，赋予私人以征用权，或者让征用权的行使为此服务。②提供公共货物遭遇小的交易成本，比如有较多潜在的交易者，也就是说，提供土地的可能性较多，那么这就趋近或等同于一个普通的（竞争性的）的市场，交易成本比较低，在这种情况下，虽然满足了公共用途，但这个公共用途不足以说明采取征用措施是必要的。
（2）其它学说。学者Berger认为，征用的目的应考虑以下三个因素：①支持提高经济效率，对资源进行最佳利用的征用；②考虑征用后价值上的净增量；③征用的公共利益是否是明显地比被征用者的利益重大。34学者meidinger认为，对征用目的的约束条件是：①征用对于实现某公共目的是必要的；②征用者必须使征用的成本最小而收益最大。34学者wilder和Stigter认为，约束条件是：①项目具有极为重要的公共必要性，不征用就不能实现；②政府必须行使对项目的控制权，确保对公众负责；③不应对（私人）公司的利益有偏爱。35学者mansnerus认为，①把评价征用的政府目标或立法目的的权力交给法院，由法院以自己的公共用途标准来判断；②由法院评价作为实现目标的手段-征用。作出判断要考虑的要素包括：社区（会）在提议的新用途上的利益、在当前用途上的利益、当局在决定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36从学者们的设计可以归纳出以下原则：（1）一项用途要成为公共用途，从而行使征用权，这个用途就必须是对于必要的公共利益不可缺少的；（2）决定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府监控；（4）不能以更好的方案替代对被征用者的剥夺，不存在更适宜被征用的其他主体。
2、征用侵害
合法的征用势必对公民的财产权造成侵害，这种征用侵害主要表现为：（1）征用的时间过长，导致公民的财产长期不能恢复正常的使用状态，从而造成公民正常使用时的收入丧失和不能正常使用的其他损失。（2）征用的数量过大，公民不能正常使用的财产越多，公民正常使用时的收入丧失越大，其它损失也越大。（3）给与补偿的时间过长。补偿是弥补公民因征用而造成的财产损失，如果该损失不能得到及时填补，势必使公民没有可供使用的财产的状态越长，造成公民生存上的困难。（4）补偿数额太少。即使是完全补偿，有时候也很难做到对公民损失的完全弥补。37因为从各国普遍的实践来看，补偿范围不包括主观价值的损失，有时也不包括未来期待利益的补偿，而只能是针对公民所遭受的客观的可计算的损失，因此，如果补偿数额太少，公民的财产不利益状态就根本无法得到填补。因此，笔者建议，在今后的立法中，加大对征用时间和补偿时间的控制，规定严格的时效制度，对于超过征用期限和补偿期限的，借鉴《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定的加收日罚款的制度，督促征用主体及时解除征用和支付补偿金。
3、征用主体
征用主体是指决定采取征用措施的机关，与实施征用的主体不同。设定实施征用的主体的主要是考虑方便征用措施的实施，因此一般由距离被征用标的物最近的政府机关来采取，而设定征用主体，则主要考虑到征用措施对公民财产权的危害性，必须由具有一定权威、一定级别的机关来决定，以保证其审慎性和合法性，因此，我国《传染病防治法》中规定的征用主体是当地政府的上一级地方政府，而实施征用的主体才是当地政府。但是，从2003年“SaRS”事件的实践来看，征用主体并没有严格遵守《传染病防治法》的规定，表现出多元化的局面，不仅包括政府，还包括公安机关、卫生行政机关，甚至有些教育机关、医院也可以决定征用。可以说，这种背离《传染病防治法》的做法在某种程度上有其特定的原因的，“SaRS”事件作为突发性公共卫生事件，属于行政法上的紧急状态，而《传染病防治法》第25条规定的仅是正常状态下的征用主体，不难想象，在紧急状态下，如果由当地政府报请上一级地方政府来决定征用措施的采取，在时间上显然不可能的，必须授予事故现场的应急处理机关或人员一定的征用权，但是这种授权必须有法律依据，必须规范化。我们的建议是，借鉴《法》第17条的规定，在《传染病防治法》第25条中规定非常紧急情况下的征用主体，授予《突发公共卫生事件应急条例》中的应急处理指挥部和应急处理指挥人员在非常紧急情况下的征用权，同时这种征用必须有书面化的单据，以方便事后的责任认定。
4、征用时间方面
征用时间是指征用合法有效的期间，根据征用的性质不同，相应地也存在不同的征用时间，对于土地征用等永久性转移所有权的征用来讲，征用时间并不是固定的，如果政府在取得被征用标的物的占有后，如果不及时地将其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正当性也就丧失了，公民自然有权恢复其合法财产的正常状态。这就是收回权制度。此时的征用时间就以公民行使收回权为限。反之，如果政府在行使收回权之前按照公益目的合理地使用了被征用标的物，那么此时的征用时间就是永久性的。对于暂时性的使用权转移的征用来讲，征用时间就是政府在征用通知书中规定的使用时间，一般来讲，该时间以征用目的的实现为限。如果在征用目的实现后，仍然征用，即属于超期征用，要承担对公民的赔偿责任。但是一般来讲，由于对征用目的实现期日的不可预期性，征用通知书规定的征用时间与征用目的的达成日期存在一定的差距。如果在征用时间前达成征用目的，政府就应当及时解除征用，归还被征用标的物；而如果征用时间来临时，征用目的仍然没有达成，这就需要延期征用。任何无限期的征用或者对群众而言无法合理预期的征用都是不允许的，而《传染病防治法》及其《实施办法》在这方面的规定还很缺乏，但《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第5条，临时征用期限到期仍需继续使用的，区、县人民政府可以决定延期征用，并于期满前15日送达临时征用延期通知书。临时征用期限到期或者提前解除临时征用的，由区、县人民政府制发解除临时征用通知书，是一个很好的立法模式。
（二）补偿机制方面
1、补偿的正当性
公共利益和公正补偿都是对征用权的宪法限制，甚至有学者认为，宪法上规定征用补偿条款的目的主要不是为了规定征用权，而是为了保证被征用人的财产利益得到补偿。38但是由于补偿涉及到政府的财政支出，虽然国库利益并不构成征用的目的，但是在补偿时考虑国库利益却是为宪法所承认甚至是不得不承认的因素。39因此，政府何时作出补偿、补偿多少不仅是一个法律问题，也是一个政策问题，根据何种标准来评判，传统的学说多局限于规范和价值的研究，更多地关注对一些基本价值如人权的保护，但是长期的实践表明，征用补偿所遭遇到的最大困难并非政府愿不愿意补偿，而是政府支付补偿资金时的财政压力。美国学者michelman从经济学角度所开展的研究值得我们借鉴。
michelman认为，要判断一个政府行为是不是征用行为，应当考虑三个因素：效率的取得、负面刺激的成本和安置成本。所谓效率的取得，是指政府的措施所带来的利益超出损失的那一部分。测度这些利益和损失的方法不是抽象的价值判断，而是潜在的获利者和潜在的受损失者分别将要取得和丧失的现金额之和。只有在这些现金额可以得到时，潜在的获利者才会愿意为了实施政府行为而作出支付，而潜在的受损者也才会以此为条件同意这种行为。对经济学家而言，公正补偿的目的是保证政府的效率，因为如果没有公正补偿，政府就不会珍惜它从私人部门所取得的资源。但是，如果坚持让政府为其所取得的一切资源向受损失者支付补偿，这样做的成本太高，可能使得政府所欲做成的项目失去效率，交易成本可以阻却补偿。不过，如果不支付补偿，又会招致其他的成本，michelman将之称为负面刺激的成本。包括下面两项之和：（1）抵销受损失者及其同情者意识到没有提供补偿而感受的不功利所必需的现金数额；（2）未获补偿者、他们的同情者以及他认为受到相同威胁的观察者受到负面刺激，引起未来产品减少（反映在动机削弱、社会不稳定），这个减少的量的当下资本化价值。负面刺激成本会使政府感受到不予补偿带来的巨大压力，因此是促进政府补偿的因素。michelman提出的第三个因素是安置成本，这个成本是指为了避免负面刺激成本而达成的补偿安排所需的时间、努力和资源的现金价值。安置成本包括为支付补偿而增税的巨大损失、安置的行政成本和道德危险，40安置成本可以阻却补偿。michelman将这三个因素综合起来，进行了功利主义的计算。如果一项政府措施的现金收益（DollarBenefits，简称B）超过成本（Costs，简称C），但收益净值（即B－C）比负面刺激的成本（DemoralizationCosts，简称D）和安置成本（SettlementCosts，简称S）都小，那么这个政府措施就是不应该实施的。michelman没有指出对于内在不效率的项目，即收益净值小于零，政府应如何决策。但是，不效率的项目会引起负面刺激成本进而推动补偿，这样实际上会使得受到预算限制的政府不去从事这个项目。如果净收益是正值，并且比负面刺激成本和安置成本的任何一个都大，那么政府在实施项目时就会忍受两者成本中较小的一种，如果安置成本低于负面刺激成本（即D>S），政府就会支付补偿，避免不支付所引起的负面刺激成本，反之，如果安置成本高于负面刺激的成本（即D
michelman的理论被称为多因素功利主义，在政府是否应该采取征用行为以及如何判断一个行为是否属于征用行为上，该理论与传统的功利主义没有什么区别，都是要使成本小于收益，只不过传统的功利主义仅计算成本C，而多因素功利主义则将成本扩展到C＋D＋S.该理论的真正优势在于：（1）分析政府是否支付补偿上，michelman认为，该问题取决于B>C+D+S的前提下，D与S之间的大小。（2）michelman提出的负面刺激成本也是传统的理论所忽略的，michalman认为，负面刺激成本D与普通的成本C是不同的，它是因不补偿而导致的一种特别的成本，它来自于不补偿本身，41如果支付了补偿，就不存在这个成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出负面刺激的成本，michelman认为这是由多数主义的危险所决定的，现代的征用制度都是由民主制下的多数主义所决定的，因而少数被征用的人根本无法通过自身的努力改变，但是，这并不等于少数人只能无力的承受，他们必然通过其它的途径来宣泄这种沮丧的感觉。负面刺激成本不仅仅指直接遭受不便的那些人所承受的损失引起的，也包括有同感的人所受负面刺激所引起的。这些人在观察中感受到失望和不安，此外，这个成本还包括受损失者、同情者和其它认为会受到相同对待的观察者受负面刺激所导致的未来产出减少的价值。负面刺激成本这个概念，是着眼于长期效应来分析的，不仅仅是对随机风险的反应，这种成本既来源于创造财富的动机受削弱，也来源于社会动荡。社会动荡的成本既可以包括为防止行为所作的公共的和私人的花费，也可以包括对整个政治程序的不满。42可见，政府不予补偿虽然可以减少政府的财政支出，但是其所带来的负面刺激成本也是很大的，并且这种负面刺激成本的潜在的作用期很长，这些都是政府在作出是否给与补偿以及给与多少补偿的决策时需要考虑的因素。
2、补偿原则
我国法律普遍采纳了第二种补偿原则，另外宪法第22条修正案仅规定“依据法律进行补偿”，但“依法”是依什么法，仍然语焉不详，假设这一条款意味着补偿必须有具体的法律依据，那么是不是说如果没有具体的法律依据，即使是立法者怠于立法，受害人也无法得到应有的补偿。关于如果具体法律没有可供操作的补偿的规定时，公民是否可以直接依据宪法上的征用补偿条款来请求补偿的问题，在日本法学界有比较广泛的讨论，认为宪法上的征用补偿条款对普通法律中关于补偿的具体规定的作用有三：（1）大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。（2）当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。（3）补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。43在我国缺乏法院对宪法的解释权之前，对此只能依靠普通法律上的补偿原则来填补了。
笔者认为，补偿原则意在调和私有财产权与公共利益之间因征用而失衡的关系，完全补偿原则，由于补偿范围极为广泛，致使国家在为征用时，所应给与之征用补偿费用极为庞大，有碍征用计划的实施。但一味将补偿原则界定在适当补偿的范围上，固然有助于公益之维护，但是否会对因征用已遭受损失的财产权人造成二次损失，是否符合公平和充分保障人权之理念，不无疑义。因此完全补偿或适当补偿均非最优的补偿原则，只有采公平补偿、公正补偿、正当补偿的原则，在衡量公益与私益后作出选择，才不失为真正两全其美的良策。
3、补偿标准
补偿标准与补偿原则紧密相连，完全补偿原则实行市价标准，即按照与被征用标的物同类或者邻近事物在市场上的交易价格进行补偿，该交易价格既包含了成本，也包含了一定的预期利润。适当补偿原则则要求只补偿被征用标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。公平补偿的原则要求立法者在被征用人的私益与征用的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，学者秀勒认为，公平补偿应斟酌：（1）对于即将征用的标的所为的投机性的加工，致使被征用标的物的价值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物对于目前财产权人有特殊的经济利益者；（3）被征用物对被征用人的经济地位发生影响者；（4）征用时的一切经济及社会状态。但（1）征用时，若征用之目的含有政治、社会、文化因素时；（2）被征用人的一般社会地位；（3）被征用人的个人特征；（4）对于被征用人财产标的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考虑范围。44学者柯诺认为，是否为公平衡量应依征用的目的而不同，一种是公用性质的征用，将征用视为政府或地方自治团体取得土地的手段，由于这种征用类似于强制收买，所谓公益的需求，主要在使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给与市价的补偿，以使被征用人可以依此价再重新获得土地。另一种是社会目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社会的财产结构，调节社会贫富之间的差距，例如对大地主的一种社会目的的剥夺财产权。因为这种征用并非以图利国库，而是以社会阶层之重组为目的，故不需予以市价，只须给与其收益价值的补偿即可。45近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。
我国由于长期奉行适当补偿的原则，如《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第7条即规定，临时征用工作结束后，区县人民政府对被征用单位应给予适当补偿。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。补偿标准显然过低。实际上，补偿标准的确定是一个利益衡量的过程。从社会学的角度来看，个人利益、团体利益、国家利益和公共利益构成了一个社会利益的结构整体，无论偏袒哪一方，都会导致社会利益体系的失衡，从而破坏社会公平，影响社会健康发展。社会主义法历来强调私人利益对国家利益的依赖和服从，当个人权利的行使同国家利益发生矛盾时，必须贯彻“国家利益优于私人利益的原则”。我国传统观念认为私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲，在市场经济条件下，这种简单的思维方式和理论逻辑有必要进行修正。征用补偿的利益衡量，首先应整体考虑社会利益各个方面的因素，而不仅仅是政府的经济利益（表现为征收成本），征收行为才符合社会道德和正义的一般要求，为广大公民所自觉接受。其次，应衡量征收者（国家）与被征收人之间具体的利益关系，一方面，补偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力（包括经济、环境等承受力）所能承受的范围之内，从世界各国立法来看，一般以市场价格作为主要参照依据；另一方面，不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感觉，即补偿下限是被征收人的生活状况不低于征收之前的生活水平，并随社会发展有提高的趋势。464、补偿时间
比较我国与国外补偿机制的不同，最主要的区别就在于补偿时间。德国、日本法上补偿方案与征用申请一并提起，只有两者均获通过，征用裁决才算完成。而根据我国法律的规定，最典型的就是《土地管理法实施条例》第25条，补偿方案的确定却是发生在征用方案已经获得征用主体的批准以后。这不仅无法形成补偿对征用权的制约，与当代“无补偿即无征用”的趋势大相径庭，更容易在实践中导致政府长期拖欠补偿款和补偿争议迟迟得不到解决的局面。与此相适应，德国和日本法上对补偿时间的规定非常严格，日本学者认为，起业人之所以履行补偿，并非是对于被征用人负有履行义务之故，其主要目的是在藉补偿之履行，而使征用发生效力。因此，起业人不履行补偿义务时，不发生违法行为之损害赔偿问题。47而德国法上则有支付不及时补偿的利息的规定，惟因征用措施之紧迫性、交易价值调查之困难性等原因，补偿往往不能于征用侵害之同时及时提供被征用人使用，故为保障被征用人之权益，对补偿不能及时提供使用一节，明定应为补偿之计息。48当然，规定补偿应予征用前事先支付对保障被征用人及时获得财产之填补、重建生活有好处，但是，在一些紧急的情况下，征用措施的紧迫性不可能要求在此前就补偿标准和补偿争议进行漫长的调查和协商，这就需要在补偿时间上规定不同于正常情况下的简易程序，如借鉴德国的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的补偿金担保，事后再通过完全支付赎回，或者参照法国的规定，由征用主体先作出一个临时补偿决定，等征用完成后在作出正式的补偿决定，多退少补。这既照顾到了公共利益的实现，也在一定程度上防止了公民的财产权损失的扩大，不失为一种两全其美的做法。
（三）救济机制方面
国外的征用和补偿的救济途径虽然有管辖法院的不同，但是在救济方式的选择上是一致的，一般均包括复议和诉讼两种。而我国则对征用和补偿采取了不同的救济方式，以土地征用为例，49关于征用的救济方式有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式，而补偿的救济只能采取行政调解和行政裁决。50显然，有关补偿的争议尚未列入法律救济的途径。即使在有关征用的救济途径中，也存在适用难易上的差异。由于《行政复议法》第6条第7项明确将行政机关违法征收财物的行为纳入复议范围，51而公民如要提讼，由于《行政诉讼法》第11条的受案范围中没有明确列举征用的情形，因此，尚需通过解释该条第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”才能适用。
笔者建议，应实现征用救济与补偿救济的一体化，即将补偿救济纳入征用救济中来，也通过复议和诉讼的方式予以解决，并在立法中予以肯定。一般说来，征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，行政程序是司法程序的前置程序。1、在行政程序阶段，根据征用补偿的具体情况又分成协商前置程序和事后救济程序。协商前置程序中，首先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。其次要听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。事后救济程序中，由相对人主动申请或行政主体发出通知。通知中应当包括补偿的事由、依据、计算标准和补偿方式等，还应当列明被补偿人具有陈述意见的权利和该权利行使的时限。2、在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的通知中的有关事项不服时，由进行补偿的行政机关的上级部门调解。3、对调解不服或没有达成调解协议的还可以向该上级机关申请复议。征用补偿的司法救济：法律应规定对征用补偿复议不服的公民、法人或者其他组织可以向人民法院，应当保证司法成为最后的救济手段。即对于征用补偿争议，在穷尽了所有的行政救济程序之后，可以通过司法诉讼程序得到解决。52
1王锴（1978—），男，陕西汉中人，中国人民大学法学院2004级博士研究生。
2夏征农主编《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。
3刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。
4叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第55－56页，台湾1989年版。
5这种损失不仅仅是客观上的，还包括主观上的。艾伦。保尔曾对此有一个生动的描述：想象一下，您是一位熟练的钟表修理师。您在俄亥俄州的辛辛那提商业区的中下阶级居住的、种族上异质混杂的社区有一家小店。您决不富裕，但您的小买卖给您许多满足。顾客和您有长期的结交，有的还能回忆您的父亲，甚至您的祖父为他们修表的日子，他们就在这同一家店里讲俏皮话……可叹的是，您的店面正好座落在拟议中进行再开发的处所。几个月后，您收到征用通知，您的财产将被征用。您将得到“公平的市场价格”和迁移费用，但对失去商誉，失去顾客来源，以及离开您心爱的买卖的不可计算的损失则没有补偿。这就是国家征用权。SeepropertyRightsandeminentDomain，p7，newBrunswicktransactionBooks1987.6叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第70页，台湾1989年版。
7郑玉波编《法谚》（二）第25页，台湾三民书局1984年版。
8陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第495页，山东人民出版社2001年版。
9见美国宪法第5修正案，日本宪法第29条第3款。
10这种表述有德国基本法第14条第3款，我国宪法第10条第3款，美国宪法也通过联邦最高法院的1954年的Bermanv.parker案、1984年的HawaiiHousingauthorityv.midkiff案和1984年的Ruckelhausv.monsantoCo.案的判决将第5修正案中的公用扩张解释为公益。
11陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第480页，山东人民出版社2001年版。我国由于没有和行政法院，对应的分别是行使宪法监督权的全国人大及其常委会和行使行政诉讼审判权的各级人民法院。
12美国法上同样存在扩张的征用的概念，这主要发生在征用与属于警察权的财产管制行为的区别。财产管制不需要补偿，但如果一些管制对财产权限制得过于严格，其效果等同于征用，从而需要补偿，这称之为管制性征用或者效果征用。
13该分类参考了台湾学者李建良的观点，见翁岳生编《行政法》（下）第1754－1762页，中国法制出版社2002年版。
14叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第578页，台湾1989年版。
15收用委员会是一独立的机构，设置于都道府县内，由委员七人组成，委员有一定的任期及任用资格，且各委员之身份受到保障，可独立行使职权，不受任何干涉，可谓一准司法机关。
16《关于加强征地管理工作的通知》第2条规定，在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。
17根据《征用土地公告办法》第6条第1款的规定，这一征用公告的真实意义在于通知被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。
18该规定使得日本法上的征用成为一种附条件的行政行为。在德国，征用效力自征用申请人于征用裁决后，另行申请征用机关颁布执行命令时始发生之。在征用裁决作出以后，至执行命令之前，如果征用受益人未能在法定期限内履行征用裁决课予其的支付义务的，征用关系人可申请征用机关废弃其裁决。这与我国征用自批准文件送达征用实施机关时生效不同。
19根据《征用土地公告办法》第14条第1款的规定，未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人仅有权依法要求公告，或有权拒绝办理征地补偿登记手续，但并不能阻却征用效力的发生。
20日本称之为买受权或买戾权。
21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求；2、当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。3、补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版；叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第79－81页，台湾1989年版。
22路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《与权利》第158页，三联出版社1996年版。
23补偿是保障受损害的公民财产权一种手段，但同时由于补偿经费往往从国库中支出，因而也涉及国家的财政利益，因此对于被征用人的损失到底补偿多少，补偿到什么程度，各国通常在宪法上加以规定，以昭示国家在此一问题上的价值取向。
24黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。
25公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。
26仔细观之，日本虽采用适当补偿的原则，但在补偿范围上比采用完全补偿原则的德国更广，甚或兼及对第三人的补偿在内，惟如补偿原则不仅包括补偿数额的大小，也包括补偿范围的宽窄，而日本学界仅将其限制在补偿数额上而已，这不能不说是财产权保障原则与国库利益平衡的产物。
27黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。
28征收与征用在行政法上存在非常明显的区别，行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。行政征收类似于一种财产权的限制行为，因此公民并不能要求国家的补偿。但我国立法上对征收与征用似不作区分，经常混用，一些法律、法规中虽然使用“征收”的字眼，但从其立法目的上分析，应是征用的含义或者包含征用的含义在内，如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定，国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外资企业法》第5条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《台湾同胞投资保护法》第4条规定，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《对外合作开采陆上石油资源条例》第5条规定，国家对参加合作开采陆上石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
29王名扬著《法国行政法》第410页，中国政法大学出版社1988年版。
30由于征用的强制性可以避免与当事人长时间的商谈甚至当事人的阻挠，同时征用补偿上的“适当”和“相应”意味着补偿数额要低于正常的市场交易额，因此，现阶段征用权行使中的腐败问题已相当严重，以土地征用为例，对集体土地的一切商业开发全部通过“征用”这一行政化的手段进行，完全抛弃了市场机制。一些经营性项目，或者是房地产开发项目，甚至个体企业用地、私人投资建设用地，一律动用国家征用权，如杭州市所属的江宁区，1990年以来共征用土地400余宗，其中省市重点项目只占总项目的1／4.湖南省国土资源厅的数据表明目前全省批准的用地量，40％用于公共设施，20％是党政机关以及事业单位用地，10％为其他，另有30％为经营性土地。参见吴利生：《论农村土地征用制度的缺陷及其改革》，载《中共杭州市委党校学报》2002年第4期；沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善-兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002年第3期。
31以梁慧星教授为首的物权法起草小组在其建议稿第四十八条对公共利益作出明确规定，指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”参见黄东东：《土地征用公益目的性理解》，载《中国土地》2003年第1期。
32黄东东：《征用初探》，载《现代法学》2002年第5期。
33陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第369－370页，山东人民出版社2001年版。
34LawrenceBerger，1978，thepublicUseRequirmentineminentDomain，oregonLawReview57：203－246.35errole.meidinger，1981，thepublicUseofeminentDomain：Historyandpolice，environmentLaw11：36－56.37margaretG.wilderandJoycee.Stigter，1989，RethinkingtheRoleofJudicialScrutinyineminentDomain，apaJournal，winter，60.38Luaramansnerus，1983，publicUse，privateUse，andJudicialReviewineminentDomain，newYorkUniversityLawReview58：409－456.39美国学者尤伦认为，要重视补偿中的主观价值。他将财产权人分为两种，一种是对其财产有依附感的，一种是没有的，对于后者，在征用时如果给与公平的市场价格、合理的迁移费用，私人就得到了完全补偿。这种私人财产权人不会因为征用的风险而改变财产的用途，他们所失去的，是从交易中获取更大利益的机会，这种损失并不造成效率上的后果，它只是把财产转移到了政府征用行为的受益人那里。但是，对于那些赋予财产以主观价值的人而言，情况有所不同。如果在对这些人的财产实行征用时只考虑公正补偿的问题，就会导致征用行为增加，对私人财产权人的补偿不足，他们意识到损失的风险，就会设法以保险的方式使自己免于损失，可以市场没有提供对这种损失的保险，因而只能忍受这种损失或者采取自我保险的办法。一种自我保险的办法是注入资金开展游说活动，以求决策者不采取征用措施，但是游说活动给财产权人和政府两方面都带来额外的负担，是不效率的；另一种方式是避免作出投资，包括避免进行与情感有关的投资，这又会造成经济的低迷，因此，尤伦主张，对于主观价值，要么进行超额的补偿，要么不征用。参见罗伯特。考特、托马斯。尤伦著，张军等译《法和经济学》第260－278页，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
40李累著《美国宪法上的财产征用制度》第14页，中国人民大学1999届博士学位论文。
41陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第475页，山东人民出版社2001年版。
42道德危险是指在预知将支付补偿的情况下，投资者不负合理注意的义务，甚至以投机手段使补偿额增大的情形。
43引起负面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低却不予补偿；（2）受损失者觉察到他们的负担在较大程度上不符合比例；（3）项目本身的效率获得是可疑的，它看上去像是掩饰无原则的财富再分配活动；（4）损失不可能通过以某种方式、按照与项目相关的互惠关系来弥补；（5）当前受损失者对于他们在未来获益于相似项目的可能性缺乏信心；（6）受损失者缺乏政治影响力，不能取得妥协，减轻他们在未来的负担。
44Franki.michelman，1967，property，Utility，andFairness：CommentsontheethicFoundationsof“JustCompensation”Law，HarvardLawReview80：1165－1258.45参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版。
46叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第477页，台湾1989年版。
47陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第500－501页，山东人民出版社2001年版。
48这种类似生活权补偿的观点在我国的《土地管理法》第47条第6款、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项中有所反映。
49叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第318页，台湾1989年版。
50同上书第514－519页。
51这是因为其他的法律中鲜有规定征用补偿救济途径的。
52《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。
一、征用机制之比较
既然征用是一种为宪法所承认的对财产权的合法侵害行为，那么征用与财产权保障之间就具有某种互补的关系。宪法上对财产权的保障一般是确保财产权人所拥有财产的存续，只有在征用的条件下，才转化为价值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一种由多数人决定的促进多数人利益的行为，因而在符合现代少数服从多数的民主原则的同时，也蕴含着多数人的暴政的可能。所以，为了防止国家征用权的滥用，以及行政机关在具体实施征用过程中的违法行为，各国普遍在征用的条件与程序上予以限定，以使对公民的财产权的侵害最轻。
（一）征用条件方面
1、征用目的
征用目的是征用获得正当性的理由之一，在法律上就表现为合法要件之一。征用的目的必须体现公益性，不体现公益性的征用法律是违宪的，而为了实现非公益性的目的而进行的征用本身就是违法的。历史上，征用目的是一个发展的概念，早期被称为古典征用的目的是为了公共用途或公共使用、公共利用，亦简称为公用，9是指在征用前，必须存在一个公共事业，该公共事业存在一个私人财产的需要，从而促使政府行使征用权，将私人的财产转移到该公共事业手中。古典征用目的是对公益性的一种狭义的理解，这种理论的背后是希望国家及其行政机关尽可能的不要侵犯人民财产权的自由法治国的思想。但是随着社会的发展，社会事务的复杂和繁多，促使政府不再是充当消极地不干预公民生活的守夜人，而要积极地促进公民福利的增长。古典的公共用途，与现代国家广泛的公共职能不协调，征用的目的必须扩张，举凡一般的公共利益均包括在内。有学者称之为公用征用向公益征用的转变。10但是，公共利益毕竟为一不确定之法律概念，其内涵究竟为何，需要具体的征用法律予以明确。否则，倘若国家借口一切皆为公共利益而轻易发动征用权，则人民所受损失甚巨。一般认为，由于征用是以牺牲个体利益的方式来实现公共利益，故此种公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特别的价值。特别需要注意的是，不能为了所谓的国库利益，即以充实国家或地方政府的财政为由实施征用。确保征用目的的公益性的措施主要是有两个：一是由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。第二，是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定。11
2、征用侵害
古典征用的概念认为，征用对财产权所造成的侵害系指对于财产所有权的剥夺，这种剥夺又有广义和狭义之分，狭义的剥夺仅指对所有权的转移，广义的剥夺还包括暂时性地占有人民财产，使用完毕后归还的情形。但是，经过二十世纪初征用概念的扩张，征用侵害已不局限于所有权或使用权的转移，举凡对于受宪法保障的财产权的限制，如课予负担，亦属于征用之侵害。这种征用的侵害性的扩张，是与无补偿即无征用的观念的兴起相联系的，亦即补偿性越来越成为征用行为区分于其他行为的标志。这其中一个关键问题就是与一般的财产权限制行为的界分。财产权受限制，是二十世纪初社会国家思潮影响的产物。这种限制表现为财产权人不能随心所欲地行使其财产权，为尽其社会义务财产权人必须忍受其财产的损失，并且不能要求补偿。这种无法要求补偿的理由在于这种对财产权的限制是社会中每一位成员均应承受的，是一视同仁的，且该限制是有法律依据的、可预期的，然而对于征用而言，其是针对特定人的行为，虽然征用的条件和程序已为法律所规定，但具体将由谁来承担征用的后果，只有等征用计划出台后才能知晓，因此，征用对被征用人来讲是不可预期的，尤其在被征用人与没有被征用的人、以及因征用而获益的大多数人之间造成了一种不平等的状态，这种不平等的状态只有通过其他人对被征用人的损失负担来恢复。所以，征用与一般的财产权限制行为之间的最重要区分就在于是否应给与补偿，而并非传统的是否发生所有权或使用权的转移，一些行为虽未使用“征用”的字眼，但如果认为其程度上已经造成了一种对财产权的个别侵害，需要补偿，就应被看作是一种征用行为。12我国宪法第10条第3款规定的土地征用，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第5条，国家建设征用的土地，属于国家所有，显然此处的征用应作为狭义上的剥夺讲，但是，一些普通法律中，如《防震减灾法》第32条、《传染病防治法》第25条规定的“临时征用”，《法》第17条、《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用后及时归还的”，又是将征用作广义上的剥夺理解。除此之外，我国现行立法上已经有若干应予补偿的财产权限制的规定，大致有以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成的损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。13
3、征用客体
基于征用是一种对于财产权的侵害行为，因此，一切具有财产价值的物及权利，都可以成为征用的客体，古典征用将征用客体仅限于有体物，如土地或动产的时代，已随着现代国家干预能力的加强而作巨大的改变。我国亦不例外，宪法虽然仅规定了对土地的征用制度，但在具体的法律、法规中，征用的客体却不仅限于土地，还包括其他生产资料，如《防震减灾法》第32条规定的“临时征用房屋、运输工具和通信设备等”，《法》第17条规定的“临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等”，《国防法》第48条规定的“征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资”。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资”，《传染病防治法》第25条规定的“临时征用房屋、交通工具”等。
4、征用主体
征用是国家征用权的表现形式，而征用权是一种公权力，只能由公权力主体来行使，惟公权力主体并不以国家为限，举凡公法上社团、公法上财团与公共营造物均属之，甚或包括受公权力主体委托的组织或个人在内。14需要注意的是，征用主体指的是征用的批准机关，而不一定是具体实施征用的机关，也与征用的受益机关不同。从我国的规定来看，宪法第10条第3款规定的土地征用的主体是“国家”，但国家是一抽象的概念，必须由具体的国家机关来代表国家实施，按照《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《防震减灾法》第32条规定的是“国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府”，《法》第17条规定的是“县级以上人民政府”，《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。
（二）征用程序方面
按我国行政法学者的观点，行政征用为一种具体行政行为，具体行政行为必然涉及何时生效的问题，而一个具体行政行为只有经过正当的程序后才能发生效力，这既是出于控制行政权力、防止行政滥权的考虑，也关系到保护行政相对人权利的周到。我国宪法第10条第3款规定土地征用必须依照法律的规定进行，即是出于此目的。由于我国有关征用的规定都比较原则和概括，总体上还缺乏一个比较系统的征用程序，但从征用对私人财产权的侵害来看，一个系统、有效、公正的征用程序又是非常需要的。
1、征用申请
依德国《建设法》第105条的规定，申请征用并不以公法人为限，私法人甚或私人，只要是为了实现该法第85条所规定的征用目的的，均可为之。申请征用原则上需依书面为之，但例外情况下，也可以言词为之。申请征用须向拟征用土地所在地的乡镇为之，该乡镇只是受理机关，并非征用机关，因此乡镇应于受理后一个月内将该申请案转送于征用机关，如该乡镇不为转送时，申请人可径向征用机关提出申请。乡镇对于申请案，并无审查权，纵使该申请案并无理由，乡镇也无权驳回。该乡镇只是在将申请案转送于征用机关时，可以附具其意见，因其对拟征用的土地状况知之较熟，故可供征用机关作裁决时参考。日本关于征用申请的规定与德国有所不同。依日本《土地收用法》之规定，是将征用申请称为事业认定。该法第18条规定，起业人（申请人）在为事业认定之申请时，需依事业种类、事业施行区域以及起业人之不同，分别向建设大臣或都道府县知事为之。事业认定人（建设大臣或都道府县知事）有权判断该事业有无征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事业认定人为事业认定处分时，得听取土地管理机关以及专家的意见，必要时，要举行听证会，听取一般民众的意见。申请事业认定时应以书面为之，事业认定人认为事业认定之申请无理由时，得驳回，认为有理由时，则应将有关文件一面送登公报，一面送交起业所在地之市町村长由其公告供公众阅览两周。事业认定生效后，起业人尚须于法定期间内另行申请征用裁决，否则事业认定将失去效力。诚如前述，我国有关征用的法律中对征用程序规定甚少，以较为详细的土地征用为例，《土地管理法实施条例》第23条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。
2、征用审理
征用审理是征用机关对征用申请进行审查，作出征用裁决的过程。在德国，征用裁决一般由被征用土地所在地的乡镇的上级行政机关作出，而日本由于采行事业认定与征用裁决分开审理的作法，征用裁决由收用委员会作出。15由于征用审理是一准司法过程，其程序性保障对作出合理公正的征用裁决相当重要，所以德、日法上对其均有非常详细的规定。德国《建设法》规定，征用机关在收到乡镇转送的征用申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征用机关在作出征用裁决前，应依职权调查事实，应给与征用关系人由陈述意见的机会，藉使所有赞成或反对征用的论据，在征用审理前为征用机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。日本的征用裁决由于与事业认定分开进行，故起业人在获得事业认定后，应于一年内另行以书面形式向收用委员会申请征用裁决，收用委员会在收到裁决申请后，除应迅速将该申请书连同有关文件送交市町村长公告供公众阅览两周以外，并应将该申请书连同有关文件通知征用关系人，征用关系人与阅览期间可提起异议，阅览期满后，收用委员会才开始审理。我国立法上，除规定征用方案由有关人民政府批准外，对于征用审理的具体程序则付之阙如，仅于国土资源部的《关于加强征地管理工作的通知》中对征地调查作了若干规定，16而对征用审理过程中的一个非常关键的环节-征用关系人的程序参与，我国立法上采用的是征用公告的办法，根据《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。显然，征用公告是在征用方案已经获得批准后作出的，根本无法起到让征用关系人参与征用审理、听取征用关系人意见的作用。17国土资源部颁布的《关于加强征地管理工作的通知》第6条规定，各地应依照法律规定，公开征地工作程序，提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作；在做好宣传解释工作同时，要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置途径有争议的，按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前，不应影响征用土地方案的实施。
3、征用裁决
征用裁决是征用机关作出的是否准许征用的决定，依德国《建设法》的规定，征用裁决应以书面记载征用申请人、关系人、征用目的、使用期限、征用标的、征用补偿、救济途径等法定事项，而后送达征用关系人。征用机关在作出上述决定时，或核准征用申请，或全部或一部驳回，端视言词审理的结果而定。同时，征用机关在作征用裁决时，对征用标的上原来存在的权利的去留要一并决定之。日本的《土地收用法》规定，收用委员会于审理终结后，裁决结果或为驳回裁决，或为征用裁决。又征用裁决分为权利取得裁决和明渡裁决两种。权利取得裁决是指起业人在法律上取得土地所有权，但并没有实际占有，如要实际占有，起业人尚须申请明渡裁决。这两种裁决必须齐全才算是征用的完成。如果自事业认定后四年内未申请明渡裁决者，不但事业认定失去效力，即使已为权利取得裁决者，亦视为撤销。同时，征用裁决不论是权利取得裁决还是明渡裁决均须以书面为之，并须记载一定事项，如补偿。如果起业人在法定期限内不履行征用裁决所定之补偿时，征用裁决将失去效力。18根据我国《征用土地公告办法》的规定，征用决定将以征用土地方案批准文件的形式下达实施土地征用的市县人民政府，该批准文件包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途。征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。194、收回权
所谓收回权是指征用机关或被征用人在有助于公共福祉的征用事业已不再被实施，或征用标的物已不再供征用事业使用时，可收回或请求收回被征用标的物的权利。由于征用是公权力对财产权的合法侵害，私有财产权人只有在征用已经具备合法条件的情况下，才有忍受其侵害的义务。惟如该合法之征用侵害事后经证明已不再存在时，则受法律保障的财产权应恢复其功能，同时也可起到督促征用受益人及时利用征用标的、实现公共利益的目的。20德国《建设法》第102条规定，征用受益人或其继承人于征用裁决所定之使用期限内，对于征用土地未为合于征用目的的使用或已放弃征用目的的，即可行使收回权。日本《土地收用法》规定的收回权行使的条件是，自事业认定公告之日起二十年内由于事业废止、变更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事业认定公告日起，经过十年被征用土地未供事业使用的。我国与收回权较为接近的规定是《土地管理法》第37条，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。但该收回权仅针对被征用土地为耕地时行使。除此之外，根据该法第58条、第65条规定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（2）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的；（3）不按照批准的用途使用土地的；（4）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回土地使用权。由此可见，我国的收回权的含义与德国、日本的不同，在德、日，收回权类似于一种私权，因此，被征用人在行使收回权时尚要支付相当于征用补偿额的买受价格。而在我国，收回权是国家的一种公权力，由国家无偿收回后交给原被征用人使用，被征用人无须支付任何费用。
二、补偿机制之比较
无补偿即无征用，现代法治在征用的公益性与公民财产权的保护之间，越来越倾向于后者。因此，对征用本身不仅有程序的限制，征用必须依法进行，而且只有在该法律同时规定了征用的补偿额度及种类时方可为之。现代法治已完全禁止一个无补偿的征用存在。21这不仅是由德国的“唇齿条款”所发展出的规则，在英美国家，补偿的重要性也越来越凸现，补偿虽不是一项宪法权利，但是长期以来作为惯例在英美法中存在，那就是立法者若要行使进行征用，它就必须提供补偿。《欧洲人权公约》在规定保护财产权时，虽然没有把补偿义务包括进去，但1985年欧洲人权法院在英国钢铁案中却判决，英国政府在国有化过程中没有给与充分的补偿，因而违反了《欧洲人权公约》。22可见，补偿已成为征用的合法性要件之一。
（一）补偿原则
纵观各国宪法，23补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因征用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说为十九世纪的德国所使用。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。亦即，补偿额算定基础苟非恣意，按诸社会国家的原理可认为基于合理的根据者，补偿额有时纵低于完全补偿额，亦不违宪。24适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。日本的实务界多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。25适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。
对于补偿的原则，我国普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条、《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》第3条、《建制镇规划建设管理办法》第32条、《城镇私有房屋管理条例》第4条、《防沙治沙法》第35条、《电力供应与使用条例》第16条、《乡镇煤矿管理条例》第11条、《矿产资源法》第36条。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。
（二）补偿范围
补偿范围是补偿原则的具体体现，德、日两国的补偿原则不同，故其有关补偿范围的规定亦不相同。由于德国基本法采公平补偿的原则，公平补偿要求一种介于征用标的物的市场交易价格与全额补偿之间的中间路线，因此公平补偿的结果，有可能给与完全补偿，亦有可能给与适当补偿。故德国《建设法》即本此原则，于第93条第2项明定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。其中实体损失系指被征用土地以及其他征用之标的之价值而言，因此，是对征用标的的市价补偿，亦称为实质补偿。而所谓其他财产损失是指超过实体损失范围之外，而存在于不同个案的一种特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的费用、权利维护费用（如鉴定费、支付各级机关的规费）等项目。此外为避免因实施都市建设措施对人民之生活状况造成的经济损失，从公平和社会国家的角度出发，该国之《建设法》特别规定了急难补偿。而依日本《土地收用法》的规定，国家不仅补偿公民因征用所产生的损失，对于因征用同一土地所有权人所有土地之一部，致使残余地价格减少或征用土地之结果致使被征用人支付地上附属物的迁移费时，亦应予以补偿。除此之外，因征用土地之结果致使土地所有权人或关系人发生其他通常损失时，也应给与补偿。其他通常损失是指在通常情形下都可能发生的客观的经济损失，一般而言，举凡农业、营业或渔业等废止、停止及经营规模缩小均属之。另外在实务上亦承认对动产搬运费、暂时居住、青苗、养殖物、特产物等的补偿。可见，德、日两国的补偿范围甚为广泛，不能不说是其重视财产权保障的流露。26根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人除了根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格给与补偿外，对于拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。由此可见，我国的补偿范围与德、日两国相比，甚为狭窄，惟补偿范围旨在调整财产权保障与征用间的失调关系，使被征用人借助征用补偿之给付，可以再取得与征收标的物相类似之物，以恢复其征用前的财产状况，因此征用补偿的范围，在利益衡量的补偿原则下，于不妨碍国家财政负担的范围内，应尽量从宽规定，藉使达到征用补偿的目的。
（三）补偿方法
传统的补偿方法以金钱补偿为主，但是，现代社会基于生存保障和生活重建的理念，强调金钱补偿之外的手段，藉以缓和征用侵害之严酷效果。德国《建设法》规定了代偿地补偿和其他权利补偿，盖以金钱补偿就供农业或园艺业之土地，有时无法对征用受害者的特别牺牲为完全调整，因在经济景气期或货币贬值期欲重新取得土地殊有困难。思及一方面被征用人丧失为其生存基础之土地，另一方面征用受益人自己取得适合事业之土地并保有之时，金钱补偿确属残忍。27同时，日本《土地收用法》鉴于金钱补偿有时不能达到征用补偿的目的，为济其穷，乃复明定于必要时，亦得为现物补偿，现物补偿除代偿地补偿外，尚包括耕地造成补偿、代行工事补偿、代行迁移补偿及宅地造成补偿等。
我国法律上以金钱补偿为主，但也有一些法律、法规规定了其他的补偿方法，如《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。《长江三峡工程建设移民条例》第12条规定，因三峡工程建设和移民迁建，土地被全部征用并安置在第二产业、第三产业或者自谋职业的农村移民，经本人同意，由有关县、区人民政府批准，可以转为非农业户口。第47条规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税。由于征用补偿的方法关系到征用补偿目的的可否达成，尤其是受生活重建理念的影响，从前的支付货币了事的心态，已非现代法治国家的行为。诚如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当逐步使移民生活达到或者超过原有水平，因此，如采金钱补偿的方法，将不能达成征用补偿的目的时，就要通过其他的补偿手段，而不能无视被征用人生活水平的下降。当然，由于金钱补偿易于被征用人灵活使用，所以采其他补偿手段时，需经被征用人同意，方能为之。
三、救济机制之比较
无救济即无权利，由于征用对公民的财产权的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使民众除了忍受之外无法有效地抗辩，因此只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到确实保障。
违法的征用行为通常表现为五种类型：（1）征用目的违法；（2）越权征用；（3）征用滥权；（4）征用程序违法；（5）不予补偿、不及时补偿或不公平补偿。违法征用必将对被征用人的财产权产生侵害，根据《国家赔偿法》第4条第3项的规定，违反国家规定征收财物的，受害人有取得赔偿的权利。此处虽然使用的是征收，而非征用，但是从立法的精神来看，征用也应包含在其中。28在日本，对于都道府县知事所作的事业认定不服，由于可以再向建设大臣申请认定之故，没有声明异议的必要。对于建设大臣所作的事业认定不服，则可以向其声明异议。不服收用委员会的裁决者，除损失补偿之外，可向建设大臣请求审查。对于收用委员会关于损失补偿的裁决，可以提起行政诉讼。在德国，对征用提供的救济方法分为两种层次上的，一种是基本法提供的救济方法，对于规定征用的法律其征用补偿与标准是否合宪的问题，依基本法第100条第1项的规定，可由德国联邦加以审查。同时，依基本法第14条第3项的规定，对于补偿金额有争执者，得向普通法院提讼。另一种是普通法提供的救济方法，如《建设法》规定，被征用人如对补偿金额之外的征用措施不服，可诉请行政法院撤销之。法国的情况与德国类似，对于征用是否合法以及请求撤销不合法的征用行为的诉讼，属于越权之诉，由行政法院管辖。普通法院在受理其他诉讼中，涉及到征用合法性的解释时，应当作为审判前提问题，等待行政法院的判决。但关于违法征用引发的损害赔偿和确定补偿金的问题，则由普通法院管辖。29在我国，对于征用的救济问题，也存在两种层次上的途径，一种是一般法律的规定，如《行政复议法》第6条第7项规定，行政机关违法征收财物的，公民、法人或者其他组织可向征用机关的上一级机关申请复议。《行政诉讼法》第11条第8项规定，行政机关侵犯财产权的，公民、法人或其他组织可向人民法院提讼。《刑法》第410条规定，国家机关工作人员，违反土地管理法规，，非法批准征用、占用土地，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《国家赔偿法》的规定也属于此种情况。另一种是专门法律的规定，如《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。第78条规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。第79条规定，侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
四、完善我国行政征用制度的若干建议
（一）征用机制方面
1、征用目的
征用制度能够成为现代法治国家的一项重要的合法权力，其法哲学基础主要在于两个方面：一是所有权的社会义务性。所有权的社会义务性是现代法治国家宪法和民法制度的基本理念之一，是法律社会化运动的重要成果，是对所有权绝对的扬弃。所有权的绝对性和无限制性主张私人使用者对其所有物可以自由的使用、收益和处分，这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会公共利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模发展，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪以来个人主义的所有权观念日渐式微。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权包含义务，于其行使，必须顾及公共利益。”1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确规定：“私权必须遵守公共福祉。”现代法学认为，所有权的行使必须服从公共利益的要求，个人的权利和自由，只有在符合公共利益的情况下，才能受到宪法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度发端于土地征用，而土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。其实，所有权的社会义务性和征用的公益目的性只是同一问题的两个方面而已，所有权的社会义务性系对私权利的限制，而征用的公益目的性意在规范公权力的行使，二者共同构成征用制度的法哲学基础。
由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，30各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征用法》等。31无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释。第一，从财产利用目的上解释。公共利益解释为除了公共使用外，还包括具有公共利益用途。所谓公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；具有公共利益用则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、科研、公益事业。然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部分成员或特定业界的成员受益，各国立法和实务则有确定范围上的宽严之别。第二，依利用的效果，公益用途又可解释为经营性与非经营性两种情况。因经营性用途而征用土地仅仅是指国营企业，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，征用土地多被消费性和非经营性使用（如政府建筑物），因公共用途而为社会成员受益时被征用土地多被经营性使用，且经营所得用于回报社会或大众（如按国家高速公路事业管理的有关规定，高速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和维护设施）。32我国现有的法律普遍将征用的目的规定为公共利益的需要，但究竟什么时候需要，笔者认为，这里要依据比例原则来衡量，即（1）妥当性原则。就以侵犯人民基本权利的法律或公权力措施而言，若是立法者所规定的限制手段根本无法达到立法的目的，即属该手段的不妥当。（2）最小侵害原则。系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的基本权利最少侵害的方法。（3）均衡原则，是谓一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可给与人民过度之负担。所谓过度的负担是指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。33传统的对公益性的研究侧重于社会科学所用的解释学方法，只能勾画出公共利益的大致范围，但在可操作性上仍然欠缺。近年来，随着法经济学的兴起，一些美国学者从经济学角度来分析征用的公益性，值得我们在以后的立法和实践中借鉴：
（1）公共货物说。公共货物说认为，合法征用的目的必须是为了公共货物的取得，所谓公共货物，具有两个特点：①对公共货物的消费是非竞争性的，即许多人可以同时消费这项货物，如焰火、国防、空中电视信号和空中广播信号等均是。②追求私人利益最大化的供应者难以提供公共货物而同时又排除不付款的消费者。虽然像焰火、国防这样的公共货物可能受到消费者很高的评价，但在私人提供的情况下，却没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这些货物而不付款。这样，潜在的供货人就会转向别出谋取较高的利润。于是，不受干预的市场无法提供社会所需数量的公共货物，需要政府介入以纠正市场的失灵。政府的方法既可以是自己生产这些货物或对这些货物的生产提供补助，也可以是行使征用权从私人处取得公共货物，如果选择后者，政府就应当使征用活动能够产生社会利益上的一个较大的净值，否则，政府作出这种征用活动将因为不是处理较大的交易成本而失去正当性。如何用提供公共货物的交易成本来说明合法征用与不合法征用之间的区别，可以考查两种情形：①提供私人货物时遭遇较大的交易成本。比如开办一个追求利润最大化的娱乐公园，无论私人为了开办这样一个公园将遭遇多么大的交易成本，都能获得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共货物的问题，不能仅仅为了降低私人生产的成本，赋予私人以征用权，或者让征用权的行使为此服务。②提供公共货物遭遇小的交易成本，比如有较多潜在的交易者，也就是说，提供土地的可能性较多，那么这就趋近或等同于一个普通的（竞争性的）的市场，交易成本比较低，在这种情况下，虽然满足了公共用途，但这个公共用途不足以说明采取征用措施是必要的。
（2）其它学说。学者Berger认为，征用的目的应考虑以下三个因素：①支持提高经济效率，对资源进行最佳利用的征用；②考虑征用后价值上的净增量；③征用的公共利益是否是明显地比被征用者的利益重大。34学者meidinger认为，对征用目的的约束条件是：①征用对于实现某公共目的是必要的；②征用者必须使征用的成本最小而收益最大。34学者wilder和Stigter认为，约束条件是：①项目具有极为重要的公共必要性，不征用就不能实现；②政府必须行使对项目的控制权，确保对公众负责；③不应对（私人）公司的利益有偏爱。35学者mansnerus认为，①把评价征用的政府目标或立法目的的权力交给法院，由法院以自己的公共用途标准来判断；②由法院评价作为实现目标的手段-征用。作出判断要考虑的要素包括：社区（会）在提议的新用途上的利益、在当前用途上的利益、当局在决定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36从学者们的设计可以归纳出以下原则：（1）一项用途要成为公共用途，从而行使征用权，这个用途就必须是对于必要的公共利益不可缺少的；（2）决定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府监控；（4）不能以更好的方案替代对被征用者的剥夺，不存在更适宜被征用的其他主体。
2、征用侵害
合法的征用势必对公民的财产权造成侵害，这种征用侵害主要表现为：（1）征用的时间过长，导致公民的财产长期不能恢复正常的使用状态，从而造成公民正常使用时的收入丧失和不能正常使用的其他损失。（2）征用的数量过大，公民不能正常使用的财产越多，公民正常使用时的收入丧失越大，其它损失也越大。（3）给与补偿的时间过长。补偿是弥补公民因征用而造成的财产损失，如果该损失不能得到及时填补，势必使公民没有可供使用的财产的状态越长，造成公民生存上的困难。（4）补偿数额太少。即使是完全补偿，有时候也很难做到对公民损失的完全弥补。37因为从各国普遍的实践来看，补偿范围不包括主观价值的损失，有时也不包括未来期待利益的补偿，而只能是针对公民所遭受的客观的可计算的损失，因此，如果补偿数额太少，公民的财产不利益状态就根本无法得到填补。因此，笔者建议，在今后的立法中，加大对征用时间和补偿时间的控制，规定严格的时效制度，对于超过征用期限和补偿期限的，借鉴《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定的加收日罚款的制度，督促征用主体及时解除征用和支付补偿金。
3、征用主体
征用主体是指决定采取征用措施的机关，与实施征用的主体不同。设定实施征用的主体的主要是考虑方便征用措施的实施，因此一般由距离被征用标的物最近的政府机关来采取，而设定征用主体，则主要考虑到征用措施对公民财产权的危害性，必须由具有一定权威、一定级别的机关来决定，以保证其审慎性和合法性，因此，我国《传染病防治法》中规定的征用主体是当地政府的上一级地方政府，而实施征用的主体才是当地政府。但是，从2003年“SaRS”事件的实践来看，征用主体并没有严格遵守《传染病防治法》的规定，表现出多元化的局面，不仅包括政府，还包括公安机关、卫生行政机关，甚至有些教育机关、医院也可以决定征用。可以说，这种背离《传染病防治法》的做法在某种程度上有其特定的原因的，“SaRS”事件作为突发性公共卫生事件，属于行政法上的紧急状态，而《传染病防治法》第25条规定的仅是正常状态下的征用主体，不难想象，在紧急状态下，如果由当地政府报请上一级地方政府来决定征用措施的采取，在时间上显然不可能的，必须授予事故现场的应急处理机关或人员一定的征用权，但是这种授权必须有法律依据，必须规范化。我们的建议是，借鉴《法》第17条的规定，在《传染病防治法》第25条中规定非常紧急情况下的征用主体，授予《突发公共卫生事件应急条例》中的应急处理指挥部和应急处理指挥人员在非常紧急情况下的征用权，同时这种征用必须有书面化的单据，以方便事后的责任认定。
4、征用时间方面
征用时间是指征用合法有效的期间，根据征用的性质不同，相应地也存在不同的征用时间，对于土地征用等永久性转移所有权的征用来讲，征用时间并不是固定的，如果政府在取得被征用标的物的占有后，如果不及时地将其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正当性也就丧失了，公民自然有权恢复其合法财产的正常状态。这就是收回权制度。此时的征用时间就以公民行使收回权为限。反之，如果政府在行使收回权之前按照公益目的合理地使用了被征用标的物，那么此时的征用时间就是永久性的。对于暂时性的使用权转移的征用来讲，征用时间就是政府在征用通知书中规定的使用时间，一般来讲，该时间以征用目的的实现为限。如果在征用目的实现后，仍然征用，即属于超期征用，要承担对公民的赔偿责任。但是一般来讲，由于对征用目的实现期日的不可预期性，征用通知书规定的征用时间与征用目的的达成日期存在一定的差距。如果在征用时间前达成征用目的，政府就应当及时解除征用，归还被征用标的物；而如果征用时间来临时，征用目的仍然没有达成，这就需要延期征用。任何无限期的征用或者对群众而言无法合理预期的征用都是不允许的，而《传染病防治法》及其《实施办法》在这方面的规定还很缺乏，但《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第5条，临时征用期限到期仍需继续使用的，区、县人民政府可以决定延期征用，并于期满前15日送达临时征用延期通知书。临时征用期限到期或者提前解除临时征用的，由区、县人民政府制发解除临时征用通知书，是一个很好的立法模式。
（二）补偿机制方面
1、补偿的正当性
公共利益和公正补偿都是对征用权的宪法限制，甚至有学者认为，宪法上规定征用补偿条款的目的主要不是为了规定征用权，而是为了保证被征用人的财产利益得到补偿。38但是由于补偿涉及到政府的财政支出，虽然国库利益并不构成征用的目的，但是在补偿时考虑国库利益却是为宪法所承认甚至是不得不承认的因素。39因此，政府何时作出补偿、补偿多少不仅是一个法律问题，也是一个政策问题，根据何种标准来评判，传统的学说多局限于规范和价值的研究，更多地关注对一些基本价值如人权的保护，但是长期的实践表明，征用补偿所遭遇到的最大困难并非政府愿不愿意补偿，而是政府支付补偿资金时的财政压力。美国学者michelman从经济学角度所开展的研究值得我们借鉴。
michelman认为，要判断一个政府行为是不是征用行为，应当考虑三个因素：效率的取得、负面刺激的成本和安置成本。所谓效率的取得，是指政府的措施所带来的利益超出损失的那一部分。测度这些利益和损失的方法不是抽象的价值判断，而是潜在的获利者和潜在的受损失者分别将要取得和丧失的现金额之和。只有在这些现金额可以得到时，潜在的获利者才会愿意为了实施政府行为而作出支付，而潜在的受损者也才会以此为条件同意这种行为。对经济学家而言，公正补偿的目的是保证政府的效率，因为如果没有公正补偿，政府就不会珍惜它从私人部门所取得的资源。但是，如果坚持让政府为其所取得的一切资源向受损失者支付补偿，这样做的成本太高，可能使得政府所欲做成的项目失去效率，交易成本可以阻却补偿。不过，如果不支付补偿，又会招致其他的成本，michelman将之称为负面刺激的成本。包括下面两项之和：（1）抵销受损失者及其同情者意识到没有提供补偿而感受的不功利所必需的现金数额；（2）未获补偿者、他们的同情者以及他认为受到相同威胁的观察者受到负面刺激，引起未来产品减少（反映在动机削弱、社会不稳定），这个减少的量的当下资本化价值。负面刺激成本会使政府感受到不予补偿带来的巨大压力，因此是促进政府补偿的因素。michelman提出的第三个因素是安置成本，这个成本是指为了避免负面刺激成本而达成的补偿安排所需的时间、努力和资源的现金价值。安置成本包括为支付补偿而增税的巨大损失、安置的行政成本和道德危险，40安置成本可以阻却补偿。michelman将这三个因素综合起来，进行了功利主义的计算。如果一项政府措施的现金收益（DollarBenefits，简称B）超过成本（Costs，简称C），但收益净值（即B－C）比负面刺激的成本（DemoralizationCosts，简称D）和安置成本（SettlementCosts，简称S）都小，那么这个政府措施就是不应该实施的。michelman没有指出对于内在不效率的项目，即收益净值小于零，政府应如何决策。但是，不效率的项目会引起负面刺激成本进而推动补偿，这样实际上会使得受到预算限制的政府不去从事这个项目。如果净收益是正值，并且比负面刺激成本和安置成本的任何一个都大，那么政府在实施项目时就会忍受两者成本中较小的一种，如果安置成本低于负面刺激成本（即D>S），政府就会支付补偿，避免不支付所引起的负面刺激成本，反之，如果安置成本高于负面刺激的成本（即D
michelman的理论被称为多因素功利主义，在政府是否应该采取征用行为以及如何判断一个行为是否属于征用行为上，该理论与传统的功利主义没有什么区别，都是要使成本小于收益，只不过传统的功利主义仅计算成本C，而多因素功利主义则将成本扩展到C＋D＋S.该理论的真正优势在于：（1）分析政府是否支付补偿上，michelman认为，该问题取决于B>C+D+S的前提下，D与S之间的大小。（2）michelman提出的负面刺激成本也是传统的理论所忽略的，michalman认为，负面刺激成本D与普通的成本C是不同的，它是因不补偿而导致的一种特别的成本，它来自于不补偿本身，41如果支付了补偿，就不存在这个成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出负面刺激的成本，michelman认为这是由多数主义的危险所决定的，现代的征用制度都是由民主制下的多数主义所决定的，因而少数被征用的人根本无法通过自身的努力改变，但是，这并不等于少数人只能无力的承受，他们必然通过其它的途径来宣泄这种沮丧的感觉。负面刺激成本不仅仅指直接遭受不便的那些人所承受的损失引起的，也包括有同感的人所受负面刺激所引起的。这些人在观察中感受到失望和不安，此外，这个成本还包括受损失者、同情者和其它认为会受到相同对待的观察者受负面刺激所导致的未来产出减少的价值。负面刺激成本这个概念，是着眼于长期效应来分析的，不仅仅是对随机风险的反应，这种成本既来源于创造财富的动机受削弱，也来源于社会动荡。社会动荡的成本既可以包括为防止行为所作的公共的和私人的花费，也可以包括对整个政治程序的不满。42可见，政府不予补偿虽然可以减少政府的财政支出，但是其所带来的负面刺激成本也是很大的，并且这种负面刺激成本的潜在的作用期很长，这些都是政府在作出是否给与补偿以及给与多少补偿的决策时需要考虑的因素。
2、补偿原则
我国法律普遍采纳了第二种补偿原则，另外宪法第22条修正案仅规定“依据法律进行补偿”，但“依法”是依什么法，仍然语焉不详，假设这一条款意味着补偿必须有具体的法律依据，那么是不是说如果没有具体的法律依据，即使是立法者怠于立法，受害人也无法得到应有的补偿。关于如果具体法律没有可供操作的补偿的规定时，公民是否可以直接依据宪法上的征用补偿条款来请求补偿的问题，在日本法学界有比较广泛的讨论，认为宪法上的征用补偿条款对普通法律中关于补偿的具体规定的作用有三：（1）大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。（2）当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。（3）补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。43在我国缺乏法院对宪法的解释权之前，对此只能依靠普通法律上的补偿原则来填补了。
笔者认为，补偿原则意在调和私有财产权与公共利益之间因征用而失衡的关系，完全补偿原则，由于补偿范围极为广泛，致使国家在为征用时，所应给与之征用补偿费用极为庞大，有碍征用计划的实施。但一味将补偿原则界定在适当补偿的范围上，固然有助于公益之维护，但是否会对因征用已遭受损失的财产权人造成二次损失，是否符合公平和充分保障人权之理念，不无疑义。因此完全补偿或适当补偿均非最优的补偿原则，只有采公平补偿、公正补偿、正当补偿的原则，在衡量公益与私益后作出选择，才不失为真正两全其美的良策。
3、补偿标准
补偿标准与补偿原则紧密相连，完全补偿原则实行市价标准，即按照与被征用标的物同类或者邻近事物在市场上的交易价格进行补偿，该交易价格既包含了成本，也包含了一定的预期利润。适当补偿原则则要求只补偿被征用标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。公平补偿的原则要求立法者在被征用人的私益与征用的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，学者秀勒认为，公平补偿应斟酌：（1）对于即将征用的标的所为的投机性的加工，致使被征用标的物的价值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物对于目前财产权人有特殊的经济利益者；（3）被征用物对被征用人的经济地位发生影响者；（4）征用时的一切经济及社会状态。但（1）征用时，若征用之目的含有政治、社会、文化因素时；（2）被征用人的一般社会地位；（3）被征用人的个人特征；（4）对于被征用人财产标的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考虑范围。44学者柯诺认为，是否为公平衡量应依征用的目的而不同，一种是公用性质的征用，将征用视为政府或地方自治团体取得土地的手段，由于这种征用类似于强制收买，所谓公益的需求，主要在使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给与市价的补偿，以使被征用人可以依此价再重新获得土地。另一种是社会目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社会的财产结构，调节社会贫富之间的差距，例如对大地主的一种社会目的的剥夺财产权。因为这种征用并非以图利国库，而是以社会阶层之重组为目的，故不需予以市价，只须给与其收益价值的补偿即可。45近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。
我国由于长期奉行适当补偿的原则，如《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第7条即规定，临时征用工作结束后，区县人民政府对被征用单位应给予适当补偿。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。补偿标准显然过低。实际上，补偿标准的确定是一个利益衡量的过程。从社会学的角度来看，个人利益、团体利益、国家利益和公共利益构成了一个社会利益的结构整体，无论偏袒哪一方，都会导致社会利益体系的失衡，从而破坏社会公平，影响社会健康发展。社会主义法历来强调私人利益对国家利益的依赖和服从，当个人权利的行使同国家利益发生矛盾时，必须贯彻“国家利益优于私人利益的原则”。我国传统观念认为私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲，在市场经济条件下，这种简单的思维方式和理论逻辑有必要进行修正。征用补偿的利益衡量，首先应整体考虑社会利益各个方面的因素，而不仅仅是政府的经济利益（表现为征收成本），征收行为才符合社会道德和正义的一般要求，为广大公民所自觉接受。其次，应衡量征收者（国家）与被征收人之间具体的利益关系，一方面，补偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力（包括经济、环境等承受力）所能承受的范围之内，从世界各国立法来看，一般以市场价格作为主要参照依据；另一方面，不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感觉，即补偿下限是被征收人的生活状况不低于征收之前的生活水平，并随社会发展有提高的趋势。464、补偿时间
比较我国与国外补偿机制的不同，最主要的区别就在于补偿时间。德国、日本法上补偿方案与征用申请一并提起，只有两者均获通过，征用裁决才算完成。而根据我国法律的规定，最典型的就是《土地管理法实施条例》第25条，补偿方案的确定却是发生在征用方案已经获得征用主体的批准以后。这不仅无法形成补偿对征用权的制约，与当代“无补偿即无征用”的趋势大相径庭，更容易在实践中导致政府长期拖欠补偿款和补偿争议迟迟得不到解决的局面。与此相适应，德国和日本法上对补偿时间的规定非常严格，日本学者认为，起业人之所以履行补偿，并非是对于被征用人负有履行义务之故，其主要目的是在藉补偿之履行，而使征用发生效力。因此，起业人不履行补偿义务时，不发生违法行为之损害赔偿问题。47而德国法上则有支付不及时补偿的利息的规定，惟因征用措施之紧迫性、交易价值调查之困难性等原因，补偿往往不能于征用侵害之同时及时提供被征用人使用，故为保障被征用人之权益，对补偿不能及时提供使用一节，明定应为补偿之计息。48当然，规定补偿应予征用前事先支付对保障被征用人及时获得财产之填补、重建生活有好处，但是，在一些紧急的情况下，征用措施的紧迫性不可能要求在此前就补偿标准和补偿争议进行漫长的调查和协商，这就需要在补偿时间上规定不同于正常情况下的简易程序，如借鉴德国的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的补偿金担保，事后再通过完全支付赎回，或者参照法国的规定，由征用主体先作出一个临时补偿决定，等征用完成后在作出正式的补偿决定，多退少补。这既照顾到了公共利益的实现，也在一定程度上防止了公民的财产权损失的扩大，不失为一种两全其美的做法。
（三）救济机制方面
国外的征用和补偿的救济途径虽然有管辖法院的不同，但是在救济方式的选择上是一致的，一般均包括复议和诉讼两种。而我国则对征用和补偿采取了不同的救济方式，以土地征用为例，49关于征用的救济方式有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式，而补偿的救济只能采取行政调解和行政裁决。50显然，有关补偿的争议尚未列入法律救济的途径。即使在有关征用的救济途径中，也存在适用难易上的差异。由于《行政复议法》第6条第7项明确将行政机关违法征收财物的行为纳入复议范围，51而公民如要提讼，由于《行政诉讼法》第11条的受案范围中没有明确列举征用的情形，因此，尚需通过解释该条第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”才能适用。
笔者建议，应实现征用救济与补偿救济的一体化，即将补偿救济纳入征用救济中来，也通过复议和诉讼的方式予以解决，并在立法中予以肯定。一般说来，征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，行政程序是司法程序的前置程序。1、在行政程序阶段，根据征用补偿的具体情况又分成协商前置程序和事后救济程序。协商前置程序中，首先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。其次要听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。事后救济程序中，由相对人主动申请或行政主体发出通知。通知中应当包括补偿的事由、依据、计算标准和补偿方式等，还应当列明被补偿人具有陈述意见的权利和该权利行使的时限。2、在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的通知中的有关事项不服时，由进行补偿的行政机关的上级部门调解。3、对调解不服或没有达成调解协议的还可以向该上级机关申请复议。征用补偿的司法救济：法律应规定对征用补偿复议不服的公民、法人或者其他组织可以向人民法院，应当保证司法成为最后的救济手段。即对于征用补偿争议，在穷尽了所有的行政救济程序之后，可以通过司法诉讼程序得到解决。52
1王锴（1978—），男，陕西汉中人，中国人民大学法学院2004级博士研究生。
2夏征农主编《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。
3刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。
4叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第55－56页，台湾1989年版。
5这种损失不仅仅是客观上的，还包括主观上的。艾伦。保尔曾对此有一个生动的描述：想象一下，您是一位熟练的钟表修理师。您在俄亥俄州的辛辛那提商业区的中下阶级居住的、种族上异质混杂的社区有一家小店。您决不富裕，但您的小买卖给您许多满足。顾客和您有长期的结交，有的还能回忆您的父亲，甚至您的祖父为他们修表的日子，他们就在这同一家店里讲俏皮话……可叹的是，您的店面正好座落在拟议中进行再开发的处所。几个月后，您收到征用通知，您的财产将被征用。您将得到“公平的市场价格”和迁移费用，但对失去商誉，失去顾客来源，以及离开您心爱的买卖的不可计算的损失则没有补偿。这就是国家征用权。SeepropertyRightsandeminentDomain，p7，newBrunswicktransactionBooks1987.6叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第70页，台湾1989年版。
7郑玉波编《法谚》（二）第25页，台湾三民书局1984年版。
8陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第495页，山东人民出版社2001年版。
9见美国宪法第5修正案，日本宪法第29条第3款。
10这种表述有德国基本法第14条第3款，我国宪法第10条第3款，美国宪法也通过联邦最高法院的1954年的Bermanv.parker案、1984年的HawaiiHousingauthorityv.midkiff案和1984年的Ruckelhausv.monsantoCo.案的判决将第5修正案中的公用扩张解释为公益。
11陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第480页，山东人民出版社2001年版。我国由于没有和行政法院，对应的分别是行使宪法监督权的全国人大及其常委会和行使行政诉讼审判权的各级人民法院。
12美国法上同样存在扩张的征用的概念，这主要发生在征用与属于警察权的财产管制行为的区别。财产管制不需要补偿，但如果一些管制对财产权限制得过于严格，其效果等同于征用，从而需要补偿，这称之为管制性征用或者效果征用。
13该分类参考了台湾学者李建良的观点，见翁岳生编《行政法》（下）第1754－1762页，中国法制出版社2002年版。
14叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第578页，台湾1989年版。
15收用委员会是一独立的机构，设置于都道府县内，由委员七人组成，委员有一定的任期及任用资格，且各委员之身份受到保障，可独立行使职权，不受任何干涉，可谓一准司法机关。
16《关于加强征地管理工作的通知》第2条规定，在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。
17根据《征用土地公告办法》第6条第1款的规定，这一征用公告的真实意义在于通知被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。
18该规定使得日本法上的征用成为一种附条件的行政行为。在德国，征用效力自征用申请人于征用裁决后，另行申请征用机关颁布执行命令时始发生之。在征用裁决作出以后，至执行命令之前，如果征用受益人未能在法定期限内履行征用裁决课予其的支付义务的，征用关系人可申请征用机关废弃其裁决。这与我国征用自批准文件送达征用实施机关时生效不同。
19根据《征用土地公告办法》第14条第1款的规定，未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人仅有权依法要求公告，或有权拒绝办理征地补偿登记手续，但并不能阻却征用效力的发生。
20日本称之为买受权或买戾权。
21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求；2、当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。3、补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版；叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第79－81页，台湾1989年版。
22路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《与权利》第158页，三联出版社1996年版。
23补偿是保障受损害的公民财产权一种手段，但同时由于补偿经费往往从国库中支出，因而也涉及国家的财政利益，因此对于被征用人的损失到底补偿多少，补偿到什么程度，各国通常在宪法上加以规定，以昭示国家在此一问题上的价值取向。
24黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。
25公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。
26仔细观之，日本虽采用适当补偿的原则，但在补偿范围上比采用完全补偿原则的德国更广，甚或兼及对第三人的补偿在内，惟如补偿原则不仅包括补偿数额的大小，也包括补偿范围的宽窄，而日本学界仅将其限制在补偿数额上而已，这不能不说是财产权保障原则与国库利益平衡的产物。
27黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。
28征收与征用在行政法上存在非常明显的区别，行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。行政征收类似于一种财产权的限制行为，因此公民并不能要求国家的补偿。但我国立法上对征收与征用似不作区分，经常混用，一些法律、法规中虽然使用“征收”的字眼，但从其立法目的上分析，应是征用的含义或者包含征用的含义在内，如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定，国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外资企业法》第5条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《台湾同胞投资保护法》第4条规定，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《对外合作开采陆上石油资源条例》第5条规定，国家对参加合作开采陆上石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
29王名扬著《法国行政法》第410页，中国政法大学出版社1988年版。
30由于征用的强制性可以避免与当事人长时间的商谈甚至当事人的阻挠，同时征用补偿上的“适当”和“相应”意味着补偿数额要低于正常的市场交易额，因此，现阶段征用权行使中的腐败问题已相当严重，以土地征用为例，对集体土地的一切商业开发全部通过“征用”这一行政化的手段进行，完全抛弃了市场机制。一些经营性项目，或者是房地产开发项目，甚至个体企业用地、私人投资建设用地，一律动用国家征用权，如杭州市所属的江宁区，1990年以来共征用土地400余宗，其中省市重点项目只占总项目的1／4.湖南省国土资源厅的数据表明目前全省批准的用地量，40％用于公共设施，20％是党政机关以及事业单位用地，10％为其他，另有30％为经营性土地。参见吴利生：《论农村土地征用制度的缺陷及其改革》，载《中共杭州市委党校学报》2002年第4期；沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善-兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002年第3期。
31以梁慧星教授为首的物权法起草小组在其建议稿第四十八条对公共利益作出明确规定，指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”参见黄东东：《土地征用公益目的性理解》，载《中国土地》2003年第1期。
32黄东东：《征用初探》，载《现代法学》2002年第5期。
33陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第369－370页，山东人民出版社2001年版。
34LawrenceBerger，1978，thepublicUseRequirmentineminentDomain，oregonLawReview57：203－246.35errole.meidinger，1981，thepublicUseofeminentDomain：Historyandpolice，environmentLaw11：36－56.37margaretG.wilderandJoycee.Stigter，1989，RethinkingtheRoleofJudicialScrutinyineminentDomain，apaJournal，winter，60.38Luaramansnerus，1983，publicUse，privateUse，andJudicialReviewineminentDomain，newYorkUniversityLawReview58：409－456.39美国学者尤伦认为，要重视补偿中的主观价值。他将财产权人分为两种，一种是对其财产有依附感的，一种是没有的，对于后者，在征用时如果给与公平的市场价格、合理的迁移费用，私人就得到了完全补偿。这种私人财产权人不会因为征用的风险而改变财产的用途，他们所失去的，是从交易中获取更大利益的机会，这种损失并不造成效率上的后果，它只是把财产转移到了政府征用行为的受益人那里。但是，对于那些赋予财产以主观价值的人而言，情况有所不同。如果在对这些人的财产实行征用时只考虑公正补偿的问题，就会导致征用行为增加，对私人财产权人的补偿不足，他们意识到损失的风险，就会设法以保险的方式使自己免于损失，可以市场没有提供对这种损失的保险，因而只能忍受这种损失或者采取自我保险的办法。一种自我保险的办法是注入资金开展游说活动，以求决策者不采取征用措施，但是游说活动给财产权人和政府两方面都带来额外的负担，是不效率的；另一种方式是避免作出投资，包括避免进行与情感有关的投资，这又会造成经济的低迷，因此，尤伦主张，对于主观价值，要么进行超额的补偿，要么不征用。参见罗伯特。考特、托马斯。尤伦著，张军等译《法和经济学》第260－278页，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
40李累著《美国宪法上的财产征用制度》第14页，中国人民大学1999届博士学位论文。
41陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第475页，山东人民出版社2001年版。
42道德危险是指在预知将支付补偿的情况下，投资者不负合理注意的义务，甚至以投机手段使补偿额增大的情形。
43引起负面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低却不予补偿；（2）受损失者觉察到他们的负担在较大程度上不符合比例；（3）项目本身的效率获得是可疑的，它看上去像是掩饰无原则的财富再分配活动；（4）损失不可能通过以某种方式、按照与项目相关的互惠关系来弥补；（5）当前受损失者对于他们在未来获益于相似项目的可能性缺乏信心；（6）受损失者缺乏政治影响力，不能取得妥协，减轻他们在未来的负担。
44Franki.michelman，1967，property，Utility，andFairness：CommentsontheethicFoundationsof“JustCompensation”Law，HarvardLawReview80：1165－1258.45参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版。
46叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第477页，台湾1989年版。
47陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第500－501页，山东人民出版社2001年版。
48这种类似生活权补偿的观点在我国的《土地管理法》第47条第6款、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项中有所反映。
49叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第318页，台湾1989年版。
50同上书第514－519页。
51这是因为其他的法律中鲜有规定征用补偿救济途径的。
52《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。国有土地征收及补偿条例篇10