不动产登记程序篇1
关键词：不动产 登记 程序 申请 审查
目 次
壹、不动产物权登记启动程序
一、登记启动机制
二、登记申请
三、小结
贰、不动产物权登记审查程序
一、登记审查的前奏
二、登记审查的方式
三、登记审查的后果
四、小结
不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门——物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。
在当下的
权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”。[8]
对申请之权利的这种界定，揭示着其与登记请求权的区别：
第一，权利性质不同。登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利。[9]登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的。比如，瑞士民法第665条第1项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利。”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系（如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形），也可以是债权性法律关系（如房屋买受人依据房屋买卖合同，请求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形）。
第二，权利指向不同。登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利。有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”。[10]
第三，权利主体定位不同。登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”（或者“受益人”“gewinnender teil”）和“登记义务人”（或者“致损人”“verlierender teil”），前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人（如房屋所有权的受让人），后者是因为登记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人（如房屋所有权的出让人）。[11] 在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人。对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方。在一般情况下，“登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。[12]
第四，权利主体资格不同。据此，登记申请权的主体必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体。比如，a将房屋出卖给b，但a对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，b也与该登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权。而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，b依据对于a的合同债权，有权要求a履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已。
第五，权利制约要素不同。登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果。[13]但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制。
第六，权利运行结果不同。登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果。登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构——登记法上之登记请求权”[14]，其最终结果等同于登记申请权的运行结果；或者是协同义务人不同意申请登记，登记请求权人通过司法救济获得权利支持后，再通过登记申请权的运行达到登记机关办理登记的目的。
2．申请的行为性质
在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请具有程序法行为的意义，这是其基本属性。申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，这种行为可能还要涉及其他人（如对登记提出异议抗辩的利害关系人），因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。从这个角度理解申请，其与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，即它们均是引致国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示。登记申请是希冀登记机关进行登记的表示，它不是法律行为或者意思表示（rechtsgeschäftliche willenserklärung），而仅仅是纯粹的程序性行为（verfahrenshandlung）[15]。
如此界定申请的行为性质，就意味着，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序性行为，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。[16]其最突出表现就是登记申请不能被撤销（nicht anfechtbar），即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为，已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。如果不肯定这一点，就将导致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。当然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的（rücknehmbar），但这完全不同于撤销。
（二）申请的运行
申请的运行，是当事人通过自己意思请求登记机关为或者不为审查、登记行为的动态表现。当事人向登记机关提出申请，是申请运行开始的标志；在提出申请后，当事人撤回申请，则意味着申请运行因当事人的意志而终止。
1．申请的提出
当事人提出申请，意欲向登记机关表明不动产物权变动的内容，并由登记机关加以确认。为了实现这个目的，当事人必须采用符合法定的方式提交相关文件，以证明自己行为的合法性和便于登记机关据以审查和控制。
（1）申请的文件
申请时应当提交的文件，必须能够表明当事人的身分、意欲达到的目的以及相关的证据，它们包括：
第一，申请书。由于申请涉及到当事人的利益归属和变化，也决定了登记机关审查和登记的范围，为了促使当事人谨慎从事，也为了防止登记机关滥用职权私自改变民事主体的权利状态，当事人必须通过书面形式提出申请，以此来印证登记结果，这也是我国目前通常采用的形式。
申请书应当说明申请人身分、登记类型、登记原因、标的等。为了方便当事人提出申请和规范当事人的申
请行为，申请书宜由登记机关提供标准样式，明晰表明当事人应该填写的事项和提供的证据，由当事人按照提示进行填写和准备。这种做法无疑具有便利性，比如，葡萄牙从1984年开始采用这种方法，结果是“实践证明填写一张简单的申请表并不会妨碍公众进行登记”，相反还能够起到简化程序的作用。[17]
第二，其他证明文件。证明文件要服务于申请书的内容，因此，申请人必须附带提交身分证明、登记原因证明文件（即不动产物权变动原因的证明，如行政许可文件、遗嘱、取得时效构成的证明等）、登记义务人的权利证明（即登记义务人的权利证明文书或者登记簿中的权利编号）、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文件。
（2）申请的方式
申请方式主要有以下几种：
第一，共同申请，即登记权利人和登记义务人共同向登记机关申请登记。这是申请的一般方式，也是我国登记实务所采用的通常做法，它适用于因法律行为产生的不动产物权变动情况，比如，因为买卖、交换、赠与、抵押、设典等进行登记的，应当由当事人双方共同申请。在这种申请方式中，登记申请权主体的必须具备完全行为能力。
第二，单方申请，即由登记权利人或者登记义务人一方向登记机关申请登记。这种申请主要出现于初始登记（如建筑物所有权的第一次登记）、经过国家公权力确认的物权变动（如法院通过已经发生法律效力的判决确定的不动产物权变动）、因继承发生的物权变动等非因法律行为产生的物权变动情况之中。比如，瑞士民法第665条第2项即规定：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，取得人得自行请求登记。”与共同申请一样，单方申请人也要具有完全行为能力。
第三，申请，即申请人的法定人或者申请人委托人向登记机关申请登记。在这种情况下，人应当出具身分证明、委托书等证明文件。
第四，代位申请，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代位登记权利人向登记机关申请登记。代位申请主要分为两类：其一，基于债权人的代位权进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位权人的利益，是债权人行使代位权的表现，因此，其必须符合代位权的条件。根据日本不动产登记法第46条之二规定，债权人在代位申请时，应当在申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。其二，基于共同利益进行的代位申请。这种代位申请的目的在于保全代位申请人以及被代位的登记权利人的共同利益，因此，其二者之间必须存在利益上的牵连关系，形成利益共同体，而且代位申请的目的只能是为该权利共同体的利益。比如，台湾土地登记规则第31条第1项规定，继承人为二人以上的，部分继承人因故不能与其他继承人共同申请登记时，其中一人或者数人为了全体继承人的利益，就被继承的土地，申请为公同共有之登记。需要注意的是，无论是何种代位申请，均必须由法律明确规定其情形以及证明事项，以防止不当侵害申请权利人的利益。
2．申请的撤回
申请的提出是申请人自己依据自主意思而选择的行为，其当然也可以选择撤回这种行为，这是当事人自己的权利。因此，有学者就称，不存在“不可撤回（unwiderruflichen）”的登记申请。[18]不过，申请人撤回申请的权利要受到登记机关登记行为的限制，即只有在登记完成之前，申请人才能部分或者全部撤回申请，因为登记的完成标志着申请已经达到目的，其作为程序行为已经正常终结，就不再具有撤回的可能。如果登记机关主张当事人撤回申请的表示到达登记机关的时间，晚于登记完成的时间，则要由登记机关对此负担证明义务。
申请人应当采用书面形式撤回申请，其中需要明确表示撤回申请的意思，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请场合，应当由双方共同向登记机关出具撤回申请请求书；在申请场合，应当由人向登记机关出具申请人撤回申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，视为申请没有撤回，登记机关仍然可以完成登记。
原则上，在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关必须尊重申请人的意志，并负担准许撤回的义务，而不能擅自加以限制。但是，在共同申请中，只有部分申请人提出撤回申请的，就应根据情况进行区别对待，而不能拘泥于上述原则。比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许该撤回，但其他人的申请仍要发生法律效力。又如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再作出同意撤回申请或者继续登记行为的决定。
（三）申请的效力
申请是一种的程序行为，受这种性质的制约，其正常运行的后果，当然是具有程序法意义的效果。但是，这并不是申请法律效力的全部，因为登记除了具有程序构造的法律意义之外，其最主要的法律意义是充当不动产物权的法定公示形式，这是能产生实体法效力的意义，那么，申请作为登记生成的前奏，在一定条件下，也产生相应的实体法效力，从而影响当事人在实体法上的权利义务关系。这样，申请的作出，就会在程序法和实体法上产生双重效力，前者一般被成为形式效力（formelle wirkung），后者则被称为实体效力（materielle wirkung）。
1．形式效力
（1）启动登记机关的登记行为
申请作为登记的启动机制，意味着申请人的意思是登记机关从事登记行为的动因，没有申请，就没有登记机关的行为，前者决定了后者的发生。随之而来的，就是登记机关必须对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查后作出登记或者不登记的行为，故而，当事人申请和登记机关的登记行为在逻辑上具有因果关系，在时间上具有先后关系，这是申请决定登记程序中登记行为运作规律的效力。
（2）决定登记机关的行为范围
当事人申请登记，是意欲通过登记机关的登记来落实不动产物权变动的后果，从这个角度观之，登记行为的功能，主要是充作达到当事人目的的手段，无视申请、脱离申请或者超越申请的登记行为，就是无视目的、脱离目的或者超越目的的手段，是不妥切、不适当的手段。这意味着，不仅登记机关在启动登记行为时要受到申请行为的制约，登记机关的工作权限范围，也要受制于申请。换言之，登记机关在审查申请和办理登记时，必须依据申请的内容范围进行操作，既不能在内容上少于申请的内容，也不能在范围上超过申请的范围。当然，这并不意味着申请能够完全支配登记机关的行为，申请能否为登记机关所认可和采纳，还取决于登记机关的审查。
2．实体效力
（1）决定登记完成的顺序
申请是登记的启动器，先申请者应当先登记，这是一般的社会情理。针对同一不动产，如果有数人提出物权变动的申请，则申请时间在先者，完成登记的时间就在先。由于登记是不动产物权的标志，那么，先登记者权利产生的时间就在先，其具有排斥登记时间在后权利的效力，这就影响到此数个不动产物权实现的先后顺序，即本文后
面将要详述的顺位。实现此种效力的技术手段，就是登记机关按照收到申请的时间先后顺序，对申请进行序列编号，登记机关要根据编号来决定完成登记的时间先后顺序，申请人则可根据这个编号来主张自己的登记顺序。
（2）影响不动产物权的善意取得
登记程序的运行结果，可能会出现登记错误，即登记物权与真实物权不一致，在这种情况下，与登记物权人发生物权变动交易者（即第三人）基于对登记的信赖，能够从登记物权人处取得该物权，真实权利人不能依据自己享有的真实物权来进行阻碍或者追夺。这种制度就是登记公信力，第三人基于登记公信力取得物权的制度就是不动产物权的善意取得，但是，其存在前提条件是，第三人在申请物权变动登记时，不知道登记错误，即其在申请登记时不是恶意的。可见，申请登记的时间，是决定不动产物权善意取得制度中“善意或恶意”的时间点，其将影响第三人能否根据善意取得制度来取得不动产物权。“登记公信力”将在下文详述，于此不赘。
（3）产生期待权
申请的提出，并不能产生物权变动的法律效力，因为登记而意欲取得权利者还不能成为法律上物权取得人，但是，其已经具备了取得物权的资格，能够根据申请而合理信赖将来的物权取得。对此，德国有学说认为，随着申请的提出，取得人立即获得了一项可以设置负担的“期待”，即可以获得相应的所有权或者其他权利的状态，但是，从所有权和相关物权的性质分析，这种 “期待”本身并不是“期待权”（anwartschaftsrechte）。依据这种期待状态，使得取得人的权利地位既不受出让人的侵害，也不受第三人的侵害。[19]在德国物权法中，“期待权”是一种新型的物权形式，其专指产生于动产所有权保留买卖之中的期待状态。[20]以此为标准，则登记申请提出后的“期待”肯定不属于“期待权”。
不过，对于不动产所有权变动而言，如果不采用上述的期待权判断标准，而从不动产所有权变动的过程层次入手，就会发现，当事人之间存在的意欲发生不动产所有权变动的意思表示不能直接引起所有权变动，尚需登记申请，这种所有权变动的层次性，意味着登记申请是当事人达成不动产所有权变动意思表示一致的逻辑产物，又是所有权实际发生变动的逻辑前提。登记申请之后的状态，作为所有权变动的前奏，与所有权保留买卖之中的期待权一样，在性质属于“前物权”状态，也能产生法律效力。因此，德国民法学理也有将之称为期待权的。[21]其实，由于要完成不动产物权变动，就必须进行登记，而登记程序从启动到完成有一定的时间间隔，这使得不动产物权取得的开始及其完成之间存在了时间差，在这种情况下，按照“只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可认为其享有期待权”的标准，[22]提出登记申请的不动产物权取得人在将来的权利取得、权利顺位利益等方面均有制度保障，则其当然也就享有期待权。
登记申请所产生的期待权（下称不动产期待权）与所有权保留买卖出产生的期待权（下称动产期待权）相比，有以下相同之处：
第一，均属于为将来产生的所有权作铺垫的权利，随着所有权的生成，它们归于消灭。动产期待权的产生，标志着买受人具有在将来取得动产所有权的权利，一旦买受人付清价款而现实取得所有权，期待权就不复存在。不动产期待权同样如此，其是所有权受让人在实际取得所有权之前的利益表现，但是，正如下文所见，不动产期待权受到的限制较多，其独立存续的意义不明显。在所有权受让人因为登记完成而取得物权之后，该期待权消灭。
第二，均可进入交易流通机制。两者均可以被转让，也可以成为担保权利的标的。比如，在德国，动产期待权能够成为质押的标的；不动产期待权也具有相同的功能，即不动产所有权的取得人可以依据德国民法第1273条等规定，将期待权进行质押（verpfändung），不过，由于期待权的权利人没有登记，故此担保权利不能记入登记簿。而且，依据德国民事诉讼法的规定，该期待权也可以成为扣押（pfändung）的对象。[23]
上述两种期待权的区别主要有：
第一，受法律保护的力度不同。在德国法中，登记程序行为能够导致不动产期待权消灭，如登记申请被登记机关驳回，期待权就丧失了存续的基础。由此得出的结论就是，一个因为程序行为就丧失法律效力的权利，不是物权。而动产期待权受其性质的制约，显然不受程序行为的影响。而且，与动产期待权受德国民法第161条第1项和第455条的保护相比，不动产期待权受法律保护的基础，是土地登记法第17条之先申请者享有优先权利的规定，两相对比，后者对期待权的保护就比较薄弱。[24]不过，对于不动产所有权转让中产生的期待权而言，其具有类似于所有权的地位，能够适用所有权保护的法律规则，对于他人不法侵害期待权的行为，期待权人可以通过行使返还请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权等来予以排斥，在有损害发生时，则可以提出损害赔偿的请求。[25]
第二，转让的条件限制不同。在动产期待权转让场合，只要期待权人与受让人之间按照法律规定达成协议，无需动产所有权人的同意，受让人即可获得期待权人的一切权利和义务。不动产期待权的转让，则受制于不动产期待权的基础、登记的操作规程以及实体法中制度：
首先，不动产期待权旨在保障所有权受让人（即期待权人）实际取得所有权的可能性，其基础是受让人与出让人之间就所有权变动达成一致的意思表示，以及双方当事人之间不再存在债权债务关系，即受让人已经完全履行自己因为意欲取得不动产所有权而负担的债务，如向出让人完全支付了价款，在此前提下，不动产期待权才具有将来转化为不动产所有权的最大保障。由此，如果所有权出让人不同意将所有权出让给期待权受让人，或者因为期待权人没有完全履行债务导致所有权出让人撤回申请，就会使期待权的转让失去意义。
其次，在登记申请提出之后，登记行为完全由登记机关主导，一旦期待权的转让时间在登记机关作出登记决定之后，不动产期待权就转化为由期待权人享有的所有权，而期待权受让人既无从享有期待权，也不能享有所有权。故而，期待权的转让受到登记时间的影响。
再次，也是更为重要的，即依据实体法中规定的物权公示原则，不动产物权变动只有在登记后才能发生法律效力，而允许不动产期待权的转让，就会出现登记簿上的物权人与实际物权人不一致的情况，从而破坏物权公示原则的基础地位。比如，a（买受人）与b（出卖人）共同申请房屋所有权移转登记，之后，a将其期待权转让给第三人c，在c和b之间没有直接法律关系的情况下，而a又不具有登记权利地位的情况下，让c依据自己受让的期待权取得该房屋所有权，就导致登记公示作用丧失殆尽。为了减弱这种消极影响，不动产所有权转让的期待权的转让必须遵循法律规定的形式要件，如采用书面形式、必须公证，期待权人必须向登记机关出示符合这些条件的期待权转让协议以及不动产所有权出让协议，从而产生不动产所有权从b处直接移转到c、而无需由a先登记为所有权人的结果。[26]
第三，无权转让时的法律效果不同。没有期待权之人转让期待权的情况，本文称之为无权转让。对于动产期待权而言，期待权人占有了动产，并能够依据其与动产所有权人之间的买卖证明来表明期待权的存在，故而，无权转让能够适用善意取得制度，即不知期待权
转让人为无权利之人的善意受让人能够取得期待权。对于不动产期待权而言，由于其不具有登记能力，不能被纳入登记簿，也就没有权利外观，因此，在无权转让时，就缺乏受让人据以善意取得的基础，从而使得受让人不能从无权转让人处取得不动产期待权。[27]
这些区别表明，尽管不动产期待权具有一定的物权属性，但与动产期待权相比，其尚不足以成为新型的物权形式。
（4）强化物权变动意思表示的约束力
当事人在达成一致的物权变动意思表示后，没有申请登记之前，如果一方依据法律认可的因素撤销该意思表示——如物权受让人没有按照约定支付价款，则出让人就按照约定撤销物权变动的意思表示；又如，所有权人又将同一所有权出让给他人并申请了所有权移转登记，则所有权人或者受让人也能够撤销该意思表示——从而使该意思表示失去法律约束力。但是，向登记机关申请登记之后，当事人就不得任意撤销物权变动的意思表示，因为这种撤销行为使得登记失去了当事人的处分意思，可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险”。[28]同样，如果申请提出后，当事人一方丧失了行为能力或者死亡，也不能影响物权变动意思表示的约束力，当事人的权利继受人必须承担意思表示的法律后果。[29]
（5）排斥时间在后的所有权移转登记申请
在登记机关通过登记确认不动产物权变动之前，物权出让人仍然是标的物的物权人，依据该权利，其享有对于标的物的处分权。在所有权移转登记申请提出后，如果不动产所有权人又将同一所有权出让给他人（后受让人），双方又向同一登记机关提出所有权移转登记申请，这就出现了“一物数卖”。在此情况下，只要时间在前的申请符合法律规定的条件，则登记申请在后者就与时间在前的登记申请发生冲突，登记机关必然要驳回时间在后的登记申请，后受让人就不能取得不动产所有权。这也意味着，登记申请的提出给所有权人的处分权施加了限制，其基于该处分权实施处分所有权的行为后，又实施的相同性质的处分行为不能通过登记予以公示，也就不能发生法律效力。对于“一物数卖”，如果买卖合同订立时间在前的当事人没有申请登记，而时间在后者先申请登记，则依据申请决定登记顺序的规则以及物权公示原则，后者将受到法律承认和保护。由此，申请的时间决定着所有权移转行为能否发生当事人所预期的目的，申请时间在前的所有权移转行为能够排斥时间在后的同样行为。当然，申请排斥时间在后的所有权移转登记申请，不意味着其能排斥发生其他物权变动内容（如设置抵押权）的登记申请，也不意味着其具有否定登记机关受理时间在后的所有权移转登记申请的法律效力。
（6）不能对抗法律规定的处分限制
法院查封、财产保全命令等行为，是国家公权力限制物权人处分权的行为，其无需登记就可以发生法律效力，违背该处分限制的行为不能发生法律效力。登记申请的提出，意味着当事人所预期的物权变动能够实现，但这仅仅是一种可能性，其不能对抗上述的处分限制行为，在登记没有完成之前，登记机关接获上述处分限制嘱托时，必须立即办理处分限制登记，并通知登记申请人。这样，登记申请就无从产生相应的物权变动法律后果。[30]
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三、小结
登记启动机制中最具有意义的就是登记申请，它决定了登记机关的工作范围和方向，是整个登记程序发动的基础。尽管登记申请能够产生实体法律效力，但其无论在权利性质范畴还是在行为性质范畴归属上均属于程序机制，这是我们认识和构造登记申请程序的基础。从内容构造上讲，登记申请程序既要包括诸如申请文件等静态的申请构成，还要包括提出方式、撤回等动态运行规律。从制度关联上讲，申请程序的制度构造不仅要体现申请自身规律和特质，如形式要求、撤回、不可撤销等，还要在整体制度中起到衔接和捏合的作用，如申请方式影响到登记审查方式、申请时间影响登记顺位制度以及善意取得制度等。只有将登记申请放诸与登记相关的法律制度大视野中，才能辨析其基本价值和运行规律。
贰、不动产物权登记审查程序
不动产物权登记启动程序一旦开始，登记机关就被套入程序“战车”，其必须依据法定职权，对登记申请或者登记嘱托进行相应的审查行为，围绕审查而设置的程序机制就是登记审查程序。如果说登记启动程序给登记程序的运行提供了可能性，那么，登记审查程序的作用就在于落实或者否定这种可能性，故如何设置审查程序，就具有重要的意义。
一、登记审查的前奏
（一）收件
与登记申请或者登记嘱托有关的文件送达登记机关后，登记机关即应接受并向申请人或者嘱托人提供相关证明，此行为称为收件。[31]收件是登记审查的前奏，因为无收件即无审查的对象。原则上，一旦当事人提交登记申请，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请，而不能当即审查拒绝。但是，如果申请存在明显的不合理或者违法情形，如当事人在非办公时间向登记机关提交申请、申请与登记事务无关或者没有按照法定表格形式填写申请，[32]则从维护登记严肃性、审查高效性的角度出发，登记机关可以拒绝收件，以免给此后的登记审查带来不必要的负累，也避免拖延当事人修正登记申请瑕疵的时机。
前文提及，收件是体现登记申请的“决定登记完成顺序”效力的技术手段，这表现在登记机关在收件时，应当按照接受申请的时间先后编排序列，并给当事人出具收据以及该序列的证明。这一点具有普遍适用性，属于一般的经验规则。比如，在实行契据登记主义的香港地区，其有关土地注册的法律规定，土地注册处接获当事人的申请后，要按照接获申请的先后时间编号，向申请人发给收据，其上指明接获申请的日期和指明编号。[33]在实行登记生效主义的台湾地区，其土地登记规则第48条规定：“登记机关接收登记申请书时，应即收件，并记载收件有关事项于收件簿与登记申请书。前项收件，应按接收申请之先后编列收件号数，登记机关并应给与申请人收据。”在实行登记对抗主义的日本，其不动产登记法第47条规定，登记官接受申请书时，应在收件簿、申请书以及申请书和其他书面的收据中记载收件年月日和收件号数，并将收据交付给申请人。该法第48条规定，登记官应依收件号数的顺序进行登记。我国土地登记规则也采用了相同的做法，该规则第12条规定：“土地管理部门接受土地登记申请者提交的申请书及权属来源证据，应当在收件簿上载明名称、页数、件数，并给申请者开具收据。”
（二）缴费
就当事人申请登记而言，其目的在于完成不动产物权交易，旨在追求私人利益，但登记却需要花费公共资源，为了平衡这种收支关系，当事人在获得利益的同时要支出必要的费用，即缴纳法律规定的登记费用。同时，国家通过公共权力手段对于相关人员实施的罚款，也是一种费用支出。为了落实这些费用的收取，在登记审查之前的缴费就显得极有必要，[34]显然，缴费也是登记审查的前期工作。
二、登记审查的方式
登记审查应当采用何种方式，向来有形式审查和实质审查之分和之争，但何谓形式审查，何谓实质审查，却无定论，而这应当是确定采用何种审查方式的前提，因为不围绕同一概念进行的争论是指东打西的概念绕圈，不是真正的问题争论。比如，有学者从登记审查的范围对此二者进行界定：形式审查是登记官吏就登记申请，不审查其是否与实体法上的权
利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续法上是否适法；实质审查是不仅审查登记申请在登记手续法上的适法性，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。[35]有学者则从登记机关的调查权限上界定了实质审查，即登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。[36]还有学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义；反之，则为形式审查主义。[37]
正是因为论者观察的角度不同，才造成上述的概念纷争，故而，要认识和建构我国的登记审查方式，就必须选择观察的视角。笔者认为，由于完整的登记法律最初产生于德意志民族国家，后世的其他大陆法国家也有各自的登记法律，这些经验分析和对比必将给我们提供有益的启思，因此，对登记审查进行比较法考察有非常有必要，据此可以确定形式审查和实质审查的基本内涵和方式。不过，这种考察只是给我们提供了经验借鉴和参考，而不能直接得出我们应该采用何种审查方式的结论，要达到这种目的，就要从程序正当性机理的角度出发，来构建能够尽量满足效率和登记正确基本要求的审查方式。
（一）德国经验考察：以登记同意为核心
1．形式审查和实质审查
德国严格贯彻物权实体法和物权程序法区分，由此形成了独具特色的不动产物权登记体系，其中的登记审查方式主要采用形式审查。在申请提出之后，登记机关要审查物权变动的要件是否具备，即处分人的处分权和当事人双方的物权合意，但是，对于登记官而言，完成这些审查任务是一种苛求，至少非常浪费时间，难度也很大。于是，土地登记法就设定了替代机制，通过相应的替代物来表明上述的物权变动要件。[38]这些替代机制有两个：其一为同意原则（bewillgungsgrundsatz），即当事人的登记同意替代物权合意，[39]其理由在于当事人有了真实物权合意之后，才会作出登记同意。[40]其二为预登记原则（voreintragungsgrundsatz），即权利人在登记簿中的登记状态替代处分人的所有权等实体权利，其理由在于德国民法第891条规定的推定力，使得登记权利人在任何规则下都被推定为实体权利人。[41]
通过上述这两个替代机制，德国的登记审查基本上就可以不涉及物权实体法领域，不用考察当事人之间是否具有真实有效的物权变动意思表示、处分人是否具有真实的处分权，这两项条件正是处分行为得以发生法律效力的必备的实体条件。登记机关主要审核的事项是产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利的对应性，在此意义上，德国登记审查方式才被称为形式审查。
在上述两种替代机制中，预登记原则更具有合理性，因为经由严格登记程序的塑造和保障，权利登记具有正确性推定效力，这当然地适用于登记程序之中，登记机关自然不必花费时间再去探究登记权利是否就是真实权利。但登记同意就不一样了，其完全出于当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必对登记真实性和不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法又采用了两种应对机制：其一为强制性要求登记同意的形式，即土地登记第29条第1项第1句要求登记同意以及其他表示行为需要采用公证（der öffentlichen beglaubigung）或者官方证件（der öffentlichen beurkundung）的形式，前种形式关系到当事人签名的真实性，后者则还关系到当事人所作出表示行为的真实性。[42]其二为设定例外情形，即土地登记法第20条规定，对于土地所有权转让等特定交易，登记机关除了审查登记同意之外，还要审查物权合意，这就突破了形式审查的界限，迈向了审查实体法事项的实质审查。
由于土地登记法规定了对于登记同意进行形式审查的例外，使得德国登记审查实际上呈现出形式审查和实质审查相结合的局面。形式审查和实质审查的分解点，在于登记机关在审查交易行为时，除了审查登记同意之外，是否还审查物权行为，否定者即为形式审查，肯定者则为实质审查。这种区别体现在德国法中，就是依据不同的不动产物权交易类型，分别采用形式同意原则和实体同意原则。
2．形式同意原则（das formelle konsensprinzip）
（1）引论
德国土地登记法第19条规定了“同意原则（bewillgungsgrundsatz）”，即登记的完成须有登记义务人的登记同意。该原则在德国民法采用物权行为理论的大前提下，融合于不动产物权变动的实际过程之中，使得不动产物权变动既要有当事人作出的发生实体法效力的法律行为，又要有具有程序法意义的行为，缺一即不能完成不动产物权变动。据此，在法律意义上完成不动产物权变动，要经历四个逻辑发展层次和阶段：其一，负担行为，即债权行为（das schuldrechtliche grundgechäft），其给当事人设定了给付义务，是给付的法律基础；其二，物权行为，即不动产物权变动所必需的实体法上的意思表示（ die materiellrechtlichen erklärungen），其表现为当事人双方的合意（die einigung）[43]、权利人的单方表示（die einseitige erklärung）[44]或者他人的同意表示（die zustimmungserklärung）[45]；其三，形式上的登记同意（die förmliche eintragungsbewillgung）；其四，在登记簿中的登记（die eintragung im grundbuch）。[46]
不过，由于物权行为抽象原则的作用，作为基础行为的负担行为是否真实有效，一般不能影响物权行为的效力，这样，负担行为虽然是不动产物权变动的起因，但其对于不动产物权变动的成就与否不能发挥实质性作用，故其原则上不在登记机关审查的范围之内。之所以如此，是因为德国民法制定的出发点之一，是普鲁士的登记实践显示，如果登记官需要审查债权行为的有效性的话，会造成登记的拖延与障碍，而交易的不确定性频生，补救的办法就是登记官只审查物权行为的有效性。[47]根据土地登记法第19条的规定，登记同意显然是登记审查的对象，这样的话，在上述这四个层次中，登记机关既要审查物权行为这种受物权实体法规制的行为，还要审查登记同意这种受物权程序法制约的行为。根据上文的解释，为什么物权行为原则上被排除在登记审查范围之外，这显然悖离了德国民法的初旨，要回答这个问题，就需要界定登记同意及其与物权行为之间的关系。
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（2）登记同意的界定
登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，根据学者总结，登记同意具有以下特性：
第一，它指向的对象是登记机关，是由
登记机关受领的单方意思表示。
第二，它可能是无效或者可撤销的，但是，在实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。登记同意可以被解释。
第三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，e以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人n更正登记。n同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有登记程序法上的有效性。
第四，即使出于无权，登记同意被提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定人作出。
第五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法第185条有关无权处分的规定。[48]
由于登记同意不仅打开了通向登记之门，而且对登记内容也非常重要，[49]故登记同意必须具有明确、肯定的内容，不得产生歧义，其内容大致与登记申请相互对应，包括：其一，导致特定登记的表示，其原则上不得附条件、附期限；其二，同意人的身分；其三，登记的内容；其四，登记的受益人；其五，承载登记权利的土地或者权利。[50]
登记同意的法律性质如何，在德国存在争论，主要有以下三种观点：
第一，是纯粹的法律行为。这种观点为先前的少数说，由于其并不符合德国物权实体法与程序法的二元分离状况，不能合理解释登记同意与物权合意等实体法上意思表示的关系，显然不妥。
第二，是纯粹的程序行为。据此观点，登记同意不能适用实体法中的法律行为制度，只能依据登记程序法对此进行规制，这就使得登记同意与物权合意等实体法意思表示相互分离，其典型的表现为：登记一旦不能作出，登记同意等程序行为就无法律效力，而物权合意则不受影响，仍然具有实体法上的效力。[51]而且，对于程序行为，法律并不注重其包含的意思因素，它们主要是作为程序机制中的环节发挥作用的，即“程序法上的同意在事实上是程序法必经过程，却可能没有反映当事人的内心真意”，[52]这种法律构制显然不同于法律行为。这样，登记同意与登记申请等一起构建了物权程序行为，它们不仅在法律适用上不同于法律行为，在法律解释上也采用了不同的规则，即对登记这种程序行为后果的解释，必须依赖对这种程序的目的和这种物权程序法的特定性的理解，从而不能受当事人真意解释规则的拘束。[53]从这个角度来讲，只有肯定登记同意的程序行为性质，才能为物权实体法和物权程序法的二元分离提供有力支持。
第三，具有双重法律属性，即不仅是程序行为，还是实体处分行为。这种观点是先前的主导说，但其模糊了法律行为和程序行为的界限，具有第一种观点的缺陷，而且与上述的登记同意只是被拟制为处分的通说见解相反。
（3）物权合意与登记同意的关系
德国严格区分物权实体法和物权程序法，这种法律认识基础给物权合意和登记同意带来了很大的差异，这从它们各自具有的法律特性就可以看出。
就物权合意而言，其特性在于：其一，受民法调整；其二，是物权变动的实体要件；其三，对应于实体权利变动；其四，受领人为对方当事人；其五，合意时间可以在登记之后；其六，除了不动产所有权出让之外，合意为非要式行为；其七，缺少合意的登记即为错误。登记同意的特性为：其一，受土地登记法调整；其二，是土地登记的形式要件；其三，意味着登记义务人同意登记机关就登记申请进行登记；其四，受领人为登记机关；其五，登记同意的时间必须在登记之前；其六，登记同意在形式上受到约束；其七，即使缺少登记同意或者登记同意的内容与物权合意不同，只要物权合意与登记能够相互吻合，登记仍然为正确。[54]
两相对比，可以看出，物权合意和登记同意具有本质上的区别，两者似乎不能相互替代。但是，这些差异纯粹是理论分析和抽象，而在不动产物权变动交易实践中，登记义务人之所以表示登记同意，愿意承受登记簿中的不利益，往往就在于其已经与对方当事人达成了物权合意，即登记同意能够替代物权合意，这是通常交易规律的表现。换言之，物权合意同时就包括了登记同意，物权合意可以转化为登记同意。[55]德国法确实也采用了登记同意替代物权合意的做法，其理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设置负担、变更或者涂销者，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意。[56]其结果，就使得物权合意仅仅在实体法范畴中发挥作用，在物权程序法中则没有它们的位置，即在不动产物权登记程序运行之中，当事人无需向登记机关出示物权合意的证明，只要有相应的替代物——登记同意即可，这就导致物权合意或者物权行为不能成为登记审查的对象。
（4）形式同意原则的内涵
依据上述，德国登记机关主要依据程序法审查登记同意，而无需依据实体法审查债权行为和物权行为的效力，此即为“形式同意原则”的内涵。故而，登记同意成为德国不动产物权登记的基础。[57]根据这个基础，审查对象主要限于登记证据（die eintragungsunterlagen）、登记簿簿页（das grundbuchblatt）和土地卷宗（die grundakten），[58]登记机关仅仅审查这些书面材料即可，而无须也不能依职权调查当事人之间的实体权利义务关系，由于完成这些工作不象诉讼程序那样需要开庭质证、辩论和调查，故这些工作被形象化表达为“窗口审查”，这种审查非常迅捷和快速，从而使得整个不动产物权登记程序呈现出简易、高效的特色。
根据形式同意原则，登记机关不能审查导致不动产物权变动的实体法律行为的效力，其审查范围主要包括以下几项内容：其一，自己是否具有管辖权；其二，登记申请（包括申请人是否具有申请权、申请人的权利能力和行为能力、人和权限证明、申请的内容、土地的标示、申请的形式），或者登记嘱托（包括嘱托机关依法享有的嘱托权限、嘱托的内容、土地的标示、嘱托的形式）；其三，登记同意，包括同意人的同意权利、同意人的权利能力和行为能力、人和权限证明、同意的内容、土地的标示、金额、同意的形式。其四，权利的登记能力；其五，第三人的同意；其六，登记义务人的在登记簿中的登记状况；其七，法律要求的其他形式要件。[59]可见，权利登记能力等实体法要件也在审查的范围之内，这表明形式同意原则不能绝对排斥实体法在审查中的作用，只不过实体法律要件在登记审查中的作用非常有限、范围非常狭小。
由于形式同意原则的宗旨在于构建迅捷、高效、便宜的登记程序，故其要求登记审查采用形式审查和窗口审查，而且审查范围较为狭隘，登记机关在审查时须以此为遵循的首要规则。但是，登记是国家权力运作的表征，目的在于确定权利的归属和状态，故登记行为必须规范，登记结果应当正确，这就要求登记机关在实施登记行为时，必须遵循国家法律规定，达到登记程序正当、登记结果正确的后果，此即为合法原则（legaltätsprinzip）或者事实审查方式（grundsatz der sachprüfung）。为了达到合
法原则的上述目的，就要求登记机关有广泛的审查权力和审查范围，显然，这与形式同意原则相互冲突。为了解决这个冲突，一个折衷的策略就是审查权限和范围“尽可能少，有必要则多（so wenig wie möglich, so viel wie nötig）”。[60]比如，在不动产买卖合同因为欠缺必要的形式而无效时，登记机关就可以根据“取得禁止”制度，驳回登记申请，[61]这时的审查范围就超越了形式同意原则，而达到不动产物权变动交易的第一逻辑层次——负担行为。然而，在登记审查中，合法原则只能处于形式同意原则之后，其无论如何不能超越形式同意原则，更不能取而代之，因为“简易、迅捷的程序所具有的法律地位要优先于通常的正确登记”。[62]
3．实体同意原则（das materielle konsensprinzip）
德国土地登记法第20条规定了“合意原则（einigungsgrundsatz）”，即在土地所有权出让，以及设定、变更或者移转地上权的情形，当事人双方的合意成为登记的必要条件。该条规定作为形式同意原则的例外，被称为实体同意原则。据此，在土地所有权出让的场合，登记审查的范围包括当事人所为的物权合意、土地标示、物权合意的形式、[63]物权合意是否附条件或者附期限、[64]负担行为[65]；在地上权设定的场合，登记审查范围包括物权合意、地上权条例规定的地上权内容、当事人约定的地上权内容。[66]之所以会出现实体同意原则，不仅在于土地所有权出让本身具有的要式性，还在于：在取得土地所有权或者地上权时，权利取得人必须考虑与之相关的公法义务，比如土地取得税、赠与税、手续费负担等。此外，为了达到登记簿内容和真实权利状况相互吻合，须由当事人双方协力完成程序行为。[67]需要提及的是，实体同意原则与形式同意原则相比，处于例外的地位，其不能根本颠倒德国土地登记法采用的形式审查方式。
3．小结
根据上述考察，对德国法中的登记审查可以得出的结论是：
第一，形式同意原则与预登记原则协力，共同衍生出形式审查方式，其意义在于将登记机关的登记审查范围，一般性地局限为登记同意这种程序行为和登记簿中的权利记载，负担行为、物权行为的效力以及实体法上的处分权并不在审查范围之内。
第二，实体同意原则衍生出实质审查，其意义在于登记机关不仅要审查程序行为，还要审查实体法律行为的效力。
第三，由此，所谓形式审查和实质审查的区别标准，在于登记机关审查范围是否及于当事人的实体法律行为，肯定者为实质审查，否定者为形式审查，这种标准的基础是物权实体法与物权程序法的分离。
第四，形式同意原则不具有绝对性，其要受到合法原则的限制，即在不是土地所有权出让或者地上权变动的不动产物权登记情形，如果物权行为效力甚至负担行为效力存在瑕疵的情形非常明显且登记机关已经掌握了充足事实，则这些实体行为的效力也要受到审查，从而打破了形式同意原则的界限。
第五，由于登记同意和物权合意均为要式行为，其法律效力和真实性已经受到审查，有了制度保证，故登记机关实施的登记审查采用“窗口审查”方式，这避免了对行为效力审查的重复劳动，有利于构建迅捷、简易的登记程序，但登记程序的正当性和登记结果的正确性却不会因此而受到损害。
（二）其他法域经验介绍：兼与德国经验对比
物权公示原则是德国物权法的基本原则之一，其不动产物权登记为权利登记模式，为了进一步考察在物权公示原则指引下和建筑在权利登记模式之上的不动产物权登记审查程序和方式，我们将进行异同比较，即在考察同样采用物权公示原则和权利登记模式的法域（瑞士）经验之余，对不采用物权公示原则或者不采用权利登记模式的法域（法国、日本）经验也进行介绍。
1．瑞士
瑞士采用物权公示原则和权利登记。与德国物权变动模式的不同之处在于，瑞士民法虽然承认物权行为中的分离原则，但不承认物权行为之抽象原则。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”即导致不动产物权变动的基础法律关系。由此，瑞士的登记审查不仅涉及登记申请、不动产所有权人的声明这样的程序行为，还涉及到法律原因这样的实体法律事实，故属于实质审查。
不过，对于大多数依据法律行为产生不动产物权变动的情形，其原因行为均须进行公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条规定：“（1）移转所有权的契约，不经公证，无约束力。（2）遗嘱及继承契约，应依继承法及夫妻财产制规定的形式。”[68]学者对此解释道：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”[69]这样，如同德国法一样，外来的力量——公证——确保了这些原因行为的法律效力，登记机关所进行的审查同样是“窗口审查”，在实体性法律行为以及其他法律事实不具备法律规定的形式，以及提出的文件不能证明法律原因存在的，登记申请即被驳回。[70]
2．法国
法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产物权变动的法律行为。在登记审查时，抵押登记员无权就当事人交由登记的行为的效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入对于法律行为的调整之中，即只有经过公证等认证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用，不动产公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人成为不动产登记的主要“提供者”和“用户”。[71]可以想见的是，这种登记审查纯粹是形式审查和窗口审查。
3．日本
与德国、瑞士登记不同的是，日本采用公示对抗主义，但其登记模式仍为权利登记。日本不动产登记法第49条规定了驳回登记申请的限制性条款，除了标示登记之外，其余的条款都是形式性的，其中不涉及对于导致不动产物权变动的原因真实性和效力的审查，只要登记申请与这些条款不抵触，登记机关就必须受理，故此为形式审查。同时，登记官没有实质审查权，在窗口就可以审查申请，故又为窗口审查。[72]
4．小结
通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的现象出现在我们面前，德国、瑞士、法国和日本对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同，但基本上以形式审查和窗口审查为主，如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，我们肯定不会得出因它们的不动产物权变动理论互不相同而致使物权变动结果差异很大的结论。[73]
从上述经验中，我们至少能够得出的结语是：
第一，一个客观的事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律制度的差异。
这个事实给我们的提示在于，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制
度的消化作用，就容易将眼光视界局限于实体法律制度的合理性对比之中，过度注重它们在理论上的优劣高下，从而忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全、高效的交易制度环境，是每个理性法域均不会忘却的目的，这是一个非常简单的道理，因此，在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，物权程序机制可能就起到修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从上述这些登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对物权实体法律制度的整合和变异作用，使得物权实体规则经历了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们应当也必须关注不动产物权登记程序的意义，反思它在物权法中的作用和地位，而这现在恰恰是我们的视野盲点。
第二，为了达到安全和高效并存的结果，构建分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。
从德国、瑞士和法国的经验来看，在登记申请之前，由公证等机关审核引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证登记机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性有正当的基础，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，那么，登记机关对这些行为的审查就是形式性和窗口性的。在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上是被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么当事人有办理公证的习惯，否则，这种机制就很难在得以有效地实施。我妻荣先生在谈到瑞士法用公证确保不动产物权变动原因行为确实性时，针对日本的情况指出：“在日本，应不应当采用这种制度，是当前亟待解决之问题。但是，要登记必须先办理公证证书，是否真正适合日本国情，也还需要慎重考虑。另外，在日本，为确认权利人之同一性，一直采用印鉴证明之制度（例如，购买不动产时虽不需要印鉴证明，但出售就需要）”这一制度在日本不动产交易及其实务中已相当稳固，但却没有确实之法律性根据。可见有必要进一步整备，并使之合理化。”[74]
第三，尽管各国登记审查方式大致相同，但也不能忽视实体法以及登记申请规则对它们的影响。
德国采用物权行为抽象原则，作为物权变动原因行为的债权行为与蕴涵物权变动意思表示的物权行为的效力之间没有必然联系，故在通常情况下，只有物权行为对不动产物权变动的成就起到决定性作用，这样，能够纳入登记审查范围的就是物权行为，审查原因行为是没有意义的；同时，德国登记申请为单方申请，为了确保申请的可靠程度，就需要对方当事人向登记机关作出登记同意，从一般情况来看，登记同意本身具有等同于物权行为的异议。这样，经由物权行为抽象原则和单方申请规则的过滤，登记机关最终只要审查登记同意即可完成任务。瑞士不采用物权行为抽象原则，不动产物权变动的原因行为有效与否对物权变动的成就起着决定性影响，故登记审查的对象就要涉及该原因行为，这种审查也就是实质审查。法国和日本均采用公示对抗主义，且登记不具有公信力，受该立法政策影响，采用形式审查和窗口审查似乎是顺理成章之事。
（三）我国登记审查方式的确定
1．应当考虑的因素
从我国物权法的立法趋向以及实务需求来看，物权公示原则成为物权法制建设的首要选择，要使这个选择能够产生实效，就必须有能够尽量反映真实权利状况的登记，否则，物权公示原则就是“无本之木，无源之水”。这个思路延伸的结果，就是要求登记机关必须进行实质审查和裁判审查，从不动产物权变动的基础法律关系入手来解决权利的真实性问题。
但是，这仅仅是从实现实体法目的角度进行的考虑，其角度是单一的，其结果不能完全关照其他应当考虑的因素。在此，我们强调以下三种因素：
第一，登记审查的法律程序属性。
一个不容忽视的事实是，登记审查是登记程序机制的有机构成部分，其中，登记机关面临的是由各种证据展现的法律事实，而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表现，这种感知是间接的和抽象的，登记机关并不能洞察当事人在进入登记程序之前的所作所为，以及这种作为实施时的具体环境。从这种意义上讲，登记审查人员进行审查，是被动接受申请，到运用权力掌握有关当事人的或者不动产物权变动的信息知识，并决定登记结果的过程。应当说，这是一个风险较大的过程，因为没有任何一个人敢于确保其能够全面掌握各种各样的陌生信息，并进行游刃有余的处理，其中总要或多或少地存在缺漏。简言之，在一定的登记程序期间构建中，[75]审查人员认识能力的非至上性，决定了审查不可能完全保障登记结果的客观真实。
不仅如此，哲学家还指出，事实不是真的在世界里的东西，其是陈述所陈述的东西，是半实体；事情在世界里，事实取材于事情，事实来自世界，这个“来”把事实送到了另一个“世界”，一个论证世界，在这个世界里，没有发生、经过、结束，只有前提、推论、结论。[76]这种见解虽然有点哲学专业化的味道，但它确实也让我们明白，我们通常所说的事实更多的具有论证的意义，是为了证实或者证伪特定命题而产生的具有关联的陈述性论证材料。法律程序中的事实是对于这种见解的最好解说。法律程序的运行本身构成了一个法律占据主导地位的时空世界，在这里，生活世界中发生的事实必须经过抽象和过滤，才能成为经受法律裁剪而具有意义的事实，即：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。[77]法律事实的典型表现就是证据，而它具有强烈的类型化痕迹，其是否能够具有实际价值，要取决于法律对它的认可和规定，比如，在农村，邻居的认知应该是确证住户房屋所有权的最好手段，但如果法律不承认其证据效力，则其就没有意义。因此，证据所陈述的仅仅是实际发生事情中的一部分，而且其可能还会偏离实际事情的真相，建构在证据上得出的结论，是通过正当程序运行产生的正当后果，在程序机制内是真实的，但其与生活世界对比，则不可能达到完全真实。
从上述论述的角度来看，仅仅强调为了获得真实的登记结果，就采取实质审查和裁判审查，可能是一种“乌托邦”的理想主义，这一点实际上也为我国持这种论点的论者所承认，即“登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，但不可能调查的过于细致，完全杜绝虚假内容的存在”。[78]
第二，登记审查对交易成本的影响。
从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资源应当负担登记机关实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，即进行不动产物权变动交易者需要登记来完成交易，这种服务具有个别性，在我国目前尚未达到物质财富极大丰富的情况下，因不动产物权登记而获得利益之人当然要支付相关费用，此即“缴费”的内容之一。
接受登记服务的交易者缴费的合理性不容怀疑，但问题是缴费的限度如
何界定。抛开登记机关为了各种不当目的有意不当收费的因素，登记审查方式是缴费额度的决定性因素，因为采用不同的审查方式，登记机关所支出的成本也就不同，两者之间存在着因果联系。比如，采用形式审查和窗口审查的方式，登记机关只要简单地查看相关证据是否属实即可，无需询问当事人、查看不动产实际情况、调查相关证据，登记机关支出的费用很小，当事人自然也无需缴纳高额费用；反之，登记机关付出的劳动较多、支出的费用较高，当事人缴纳的费用也就随之提高。
在实体法坚持物权公示原则的立场下，登记是确保不动产物权交易正当秩序的基础，也是实现该原则的必要技术手段。如果登记的成本过高，在国家不能有力监控全部不动产物权交易的情况下，进行交易的当事人就会实施法律规避，登记将无从发挥作用，物权公示原则也不能得以实现；在国家监控措施较为有力时，当事人负担的费用则过大，这又增大了社会公众不满现有制度的情绪。特别是在我国目前的实务操作中，有些地域的当事人在申请登记时的缴费额度较高，如果再实施完全的实质审查和裁判审查，必将增加当事人的支出，由此产生的后果肯定是违背登记服务于公共利益和私人利益宗旨的恶果。
第三，登记审查方式与现实登记中弱项问题的关系。
我国不动产交易市场日渐繁荣，不动产物权变动的数量日趋增加，而专业从事登记的人员数量较少，导致工作任务非常繁重，不可能向法官审理案件一样进行调查取证，因此，在实务操作中，登记机关采用了窗口登记审查方式，其审查的内容涉及到当事人之间的实体权利义务关系，这在总体上是实质审查结合窗口审查的方式。[79]我国目前由于存在当事人共同申请原则的制度保障，以及在实践中当事人所进行的交易大都是正当交易，故当事人之间的实体法律关系很少出现纠纷，不会给登记结果的真实性制造障碍。而有问题的是伪造文书和证据现象，即当事人伪造权属证书、身分证明等来骗取登记，[80]这给登记真实性提出了挑战。要解决该问题，就必须提高相应的技术甄别手段，在具备这种手段的前提下，登记机关采用何种审查方式均可，这说明，是否改变登记审查方式与现实中弱项问题的解决是无关的。
上述这三个因素扩展了我们在确立登记审查方式时所应考虑的向度，即不仅要考虑登记审查对于实体法规定的回应，还应考虑登记本身的程序属性、登记成本等问题，只有尽量从多角度来分析登记审查，才能较为妥当地进行制度安排。
2．登记审查方式的确定
根据上述分析，根据不同的考虑向度，会产生不同的登记审查方式：
第一，为了落实物权公示原则并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使得“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，这种审查是实质审查。要真正进行实质审查，就必须赋予登记机关对有关事项进行调查的权力，如判断交易行为的效力、不动产物权权属的真实性等，使其获得干涉当事人私人交易关系的合法性依据，这种方式是裁判审查。
然而，现代社会注重的是私人利益的自治性，除非为了维护国家利益或者社会公共利益，国家不得随意涉足私人生活和交易，这也是德国放弃实质审查和裁判审查，转向窗口审查的重要原因。我国的登记实践采用的窗口审查也体现了这个一般道理，而且其结果也未给交易实践造成根本障碍，这种具有普适性的道理经过我国具体登记实践的检验，应该予以保留和坚持，因此，我国不宜采用裁判审查方式，而应采用与之相对的窗口审查方式。
第二，从节约当事人交易成本的角度来看，形式审查方式更应得以倡导。采用这种审查方式，登记机关为私人利益服务所动用的公共资源比较小，当事人无需支付高额的登记费用，这对于登记制度的实效非常有利。
但是，登记具有的确定不动产物权变动效力和表征真实的实体功能，意味着我国不可能象日本那样采用完全的形式审查，而是必须将引发不动产物权变动的原因作为审查对象，即采用实质审查方式。应当说，这是采用物权公示原则机制的法域所普遍采用的方式，德国也没有例外，其采用的形式同意原则就存在被打破的情形，而且对于重要的不动产物权类型（如所有权、地上权），其同样采用实质同意原则。
不过，我国的登记启动机制主要采用当事人共同申请的方式，只要登记义务人是登记簿中的物权人，只要申请书的表达与原因证明相互符合，则登记申请一般就能够真实地反映不动产物权变动的原因，就可以审查通过，当然，该原因明显违背法律强制性规定（如买卖土地所有权）的除外。而且，我国有些地域存在先对不动产物权变动的原因进行公证，然后再进行登记的交易惯例，此时登记机关所为的审查也非常简捷。这样，虽然我国采用实质审查方式，但该方式花费公共资源过大的缺点能够通过窗口审查的形式加以弥补，故如同德国和瑞士的做法一样，实质审查结合窗口审查的方式是我国登记审查方式的首要选择。
按照实质审查方式的要求，登记机关审查的范围主要包括：其一，本机关对登记有无管辖权；其二，申请人或其人是否具有完全行为能力、资格是否适当；其三，登记申请以及相关文件是否符合法律规定的形式要件；其四，登记申请的内容是否与原因证书等证明文件的内容吻合；其五，登记义务人的权利是否与登记簿上的权利吻合；其六，证明文件的真实性等。需要提及的是，在这种登记审查方式中，证据起着构建交易事实和场景的作用，当事人是否具有行为能力、是否是物权人、原因行为是否存在等重要事项均要由证据予以证实，如何查证这些证据的真实性，使得证据表现的法律事实尽可能贴近客观事实，是登记审查中的重点和难点。
三、登记审查的后果
登记审查之后，能否产生当事人预期的登记后果，要取决于当事人的登记申请是否符合法律规定的条件，据此，会大致产生三种不同的结果，即登记机关作出登记、暂缓登记和拒绝登记。
（一）作出登记
登记申请完全符合法律，则登记机关可以办理登记，将不动产物权变动状态和后果记载于登记簿之中，以实现当事人的交易目的。一般说来，作出登记应遵循以下程序机制：其一，登记机关将登记申请的内容记录于登记簿中，并予以签署，这标志着登记的完成，该结果将开始发生实体法上的法律效力。其二，建立内部登记卷宗，如实记录登记事项变动轨迹，以供查实印证。其三，登记完成后，登记机关应当给权利人发放新的权利证书，收缴原权利证书或者在原权利证书中加注权利变动状况。其四，对于依嘱托或者依职权作出的登记，登记机关在完成登记后，应将登记的结果采用书面形式通知嘱托机关或者相关利害关系人。
（二）暂缓登记
如果登记申请不符合法律规定的形式要件，比如，申请人的资格或者其人的权存在欠缺、登记申请不符合法律规定的形式、登记申请中记载的事项与证明文件不符等，[81]则登记机关可以要求当事人进行补正这些缺陷。在补正完成之前，登记机关可以中止登记，此即为暂缓登记。暂缓登记具有保全申请的法律效力，登记申请不因存在这些瑕疵而丧失法律效力，这有利于保护当事人的利益。
暂缓登记的作出，要符合以下条件：其一，登记机关必须以书面形式将暂缓登记的决定通知当事人，其中写明理由以及法律根据，并指出补正的措施。其二，当事人必须在法律规定的期限内补正登记申请的瑕疵，超越此期限而不能补正的，登记机关驳回登记申请，暂缓登记不再具
有保全登记申请的效力。
（三）拒绝登记
在申请存在根本性缺陷而不能予以补救时，如申请人没有申请权、登记机关没有管辖权、申请的权利不符合物权法定原则、在法定期限内登记申请的瑕疵没有得到补正等，[82]登记机关可以通过驳回登记申请来拒绝登记。拒绝登记使得当事人的目的不能实现，严重影响着当事人的利益，为了保证驳回申请决定的严肃性，也为了给当事人提供法律救济，登记机关必须采用书面形式向当事人下发驳回申请的决定，其中要述明理由、法律依据以及当事人的救济途径。
当事人不服登记机关驳回申请决定的，有权在法律规定的期限内，请求登记机关复审，或者向法院提起诉讼。[83]如果复审或者诉讼的结果确认登记机关作出的驳回申请的决定有误，申请能否按照其原提出的日期发生法律效力，葡萄牙采用了肯定的做法，[84]这就使得原被驳回的登记申请优先于在其后就同一不动产提出的申请而发生法律效力，保证了申请人在权利顺位上的优先利益。然而，这给其后提起申请者带来了不测风险，因为在登记申请被驳回后，其即没有任何法律效力，这对于任何人均是适用的，后申请人基于对于登记机关作出的决定的信任，应能从中得到实惠。故而，上述这种立场不宜采取。这样，如果错误的驳回申请决定给原申请人带来损失的，登记机关应当负担赔偿责任；原申请人继续申请登记的，则要提出新的登记申请。
四、小结
如果说登记申请是登记启动机制中最有意义者，那么，决定登记申请命运的登记审查机制则在整个登记程序中最有理论意义和实践意义。登记审查方式在登记审查程序中又具有特殊的价值，因为从制度功能一体化的角度来看，登记的功效等物权实体法规则、申请的方式、程序的意义等物权程序法构制均要通过登记审查方式进行转化和联结。
在采用以登记生效为表征的物权公示原则大前提下，登记具有决定物权能否发生变动并将该信息向社会公众予以展示、进而引致公众普遍信赖的作用，为了实现这个目的，就应保证登记必须反映客观真实的权利，登记审查也应采用“穷追式”的实质审查和裁判审查方式，18世纪的普鲁士是这种方式的实践者。在物权公示原则没有得到倡导的法域，登记审查也就无需通过实质审查和裁判审查的方式予以展现，法国和日本就是典型的例子。
然而，上述这种分析进路以实体法规定为基础进行的纯粹的理论推演，采用这种实体法规则的德国、瑞士实际上并未采用上述的审查方式，而是采用了不同的策略机制：德国在物权行为抽象原则实体法机制基础上，通过登记同意制度替代物权合意，这就出现了程序行为与实体法律行为的分离结果，登记机关所关注的主要是程序行为和形式事项，这种分离为物权实体法与程序法的分离提供了契机，而形式审查的方式则在划定物权程序法的疆域界限的同时，又强化了德国交易实践超越物权真实性、追求交易高效率的色彩。瑞士则采用了实质审查方式，但事实上完成实质审查的是公证机关，对于登记而言，只有具备公证形式的物权变动原因才具有法律意义，因此，登记机关无需对作为原因的法律事实的效力进行审查，这就导致其审查方式是窗口审查，而非裁判审查。
这些经验提示我们，在确立本国登记审查方式时，所考虑的要素不能仅仅是物权实体法中确定的人为规则和目的，不能仅仅为了追求绝对真实的物权而采用实质审查和裁判审查的方式，除此之外，不动产物权登记的程序法属性、登记对于交易安全和交易效率的协调等因素均应纳入考虑的范围。在登记实践中，普鲁士式的登记审查使得国家权力不当干涉私人的交易和生活，其的确保证了登记能够如实反映不动产物权，但却妨碍了整体交易的顺利进展，民众对于登记也怀有戒心，此种前车之鉴在现代社会不能不值得重视，如再采用此种方式，势将违背私法自治、交易自由等基本社会价值。在理论上，法律事实的认定需要考虑各种利益、价值和技术，在这些要素的相互制约下，明确认定法律事实的限度，即“实质真实之发现也不是一个绝对而不可让步之法益，其保护的限界常常必须通过权衡与相冲突的法益定之。对这种权衡上之必要的忽视，在此容易导致绝对化实质真实之发现的价值，其最不能忍受之副作用便是全盘否定程序公正之价值”。[85]依据上述的思路，从我国实际情况出发，综合考虑相关要素，得出的结论就是采用实质审查与窗口审查相结合的方式。
[1] 参见孙宪忠：“
siehe holzer-kramer, a. a. o, s.50.；demharter, grundbuchordnung, 21. aufl.,verlag c. h. beck, 1995, s.179.
[16] 参见【德】弗里德里希·克瓦克：”德国物权法的结构及其原则”，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第667页。
[17] 参见【葡】vicente joão monteiro：《澳门物业登记概论》，澳门司法事务局1998年版，第18页。
[18] siehe schöner-stöber-haegele, grundbuchrecht, 10. aufl., verlag .c.h. beck., 1993, s.36.
[19] 参见【德】弗里德里希·克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第710页。
[20] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第34－35页、第346－347页。
[21] siehe weirich, grundstücksrecht, verlag .c.h. beck, 1985, s.52.；wolf, sachenrecht, 15. aufl., verlag .c. h. beck, 1999, s.194.
[22] 【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第60页。
[23] siehe weirich, a. a. o, s.54.
[24] siehe weirich, a. a. o, s.53.
[25] siehe wolf, a. a. o, s.196.
[26] siehe wolf, a. a. o, s.195－196.
[27] 参见 weirich, a. a. o, s.53.；刘得宽：“赖札‘物权期待’之研究”，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，
克：“德国物权法的结构及其原则”，第670页。
[54] siehe weirich, a.a.o, s.120.
[55] siehe schwab-prütting, a.a.o, s.119.
[56] siehe weirich, a.a.o, s.117－118.
[57] siehe weirich, a.a.o, s.117.
[58] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.65. 所谓土地卷宗，是指因在土地登记簿上进行登记而产生的文书、记录以及其他档案。土地卷宗本身并不列入土地登记簿，而是以土地登记簿的簿页为单位单独汇总。参见杜景林等编：《德汉法律经济贸易辞典》，法律出版社1997年版，第433页。
[59] siehe schöner-stöber-haegele, a.a.o, s.91.und s.101.
[60] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.66.
[61] 参见前引弗里德里希·克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，第703－704页
[62] siehe weirich, a.a.o, s.134.
[63] 根据德国民法第925条第1项的规定，土地所有权出让双方当事人应同时向登记机关、公证人或者法院表示有关出让的物权合意（auflassung）。
[64] 根据德国民法第925条第2项的规定，附条件或者附期限的土地所有权出让无效。
[65] 根据德国民法第313条和第925条a的规定，土地所有权转让的负担行为必须采用公证的形式。
[66] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.79－80.
[67] siehe holzer-kramer, a.a.o, s.77. demharter, a.a.o, s.289.
[68] 同时参见瑞士民法第499条、第512条第1项、712条d、746条第2项、783条第3项、779条a、799条第2项。
[69] 前引我妻荣：《日本物权法》，第224页。
[70]【日】铃木禄弥：《《抵押权の研究》，一粒社1968年版，第108页。
[71] 参见尹田：《法国不动产公示制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，第555－557页。
不动产登记程序篇2
关键词：房地产登记制度
我国的《物权法》虽然明确了不动产登记制度,为完善我国的房地产登记制度提供了法律基础,但还不健全,存在着许多漏洞,有待于进一步完善。
一、我国土地登记存在的主要问题
土地登记制度的建立，为我国国土资源管理奠定了良好基础。但是我国的土地登记本身还有不少制度缺陷需要完善。
1、土地登记的立法混乱，土地登记的地位不高。作为我国基本法律的（土地管理法），其重点放在了耕地保护方面，在规范土地登记方面存在不足，主要表现在：有关土地权利的规定不系统、不规范；没有明确对于土地登记机关错登和误登的土地证书如何作出注销处理；对土地用途更应办理土地变更登记的规定缺乏可操作性。对于房产登记，由于多年的争论和规定，土地证书已作为房产登记的必备资料。但实际工作中，房产登记部门并没有完全按照规定以土地证书作为房产登记的依据，只是对登记申请人要求其出具土地来源资料，出现了许多用地不合法，但却拥有房产权利的情况，这一点在城镇住房用地登记发证工作中表现尤为突出。因初始土地权利不合法，已影响了土地变更登记的工作进展。
（2）区分地上权登记缺乏规范。实际工作中经常需要解决区分地上权登记的问题，像地下通道、地下商场、地下旅馆、城市轻轨等。由于我国现行的土地管理法规没有对此项权利进行规范，按照地上权登记依据不足。根据笔者调研的情况看，地方普遍做法是引用“土地使用权（地下）”概念，按照“地上权”的权益，界定权利范围。
（3）分级登记违背了土地登记的统一性。土地登记实行的是属地统一登记、统一程序、统一机关制度。属地统一登记，加大了对土地登记宣传的力度，强化了登记手段，有利于根据具体情况制定符合本行政区域范围内的具体登记方法。笔者认为，对一个行政区域内（包括开发区）的登记发证，只应由一个登记机关负责统一办理，以保持资料的统一性和完整性，避免登记的重叠和遗漏。
（4）变更登记申报资料如何审查。变更登记审查是实质审查，还是形式审查没有规定；加上涉及土地转让的问题，登记机关承担着很大的风险。另外更名、合并等变更登记的依据没有明确规定，尤其是更名登记是依据主管部门的文件，还是依据工商部门的执照变更，在（土地登记规则）中不明确，实际工作中已出现了法律问题和工作纪律问题。现在看来，土地登记的差错主要出现在初始登记，一是登记机关未认真进行调查；二是在登记过程中未认真查阅已登记资料而造成重登和漏登。
二、不动产登记规范化的对策
1、登记制度的规范化
我国不动产登记实行权利登记制度。在登记的原则、内容、方法、程序等方面，借鉴了德国的权利登记制和澳洲托仑斯登记制的立法例，并考虑我国的土地公有制的特点，形成了一套具有中国特色的登记制度。目前，我国已经实行的登记制度的具体内容包括：登记申请制度、地籍调查制度、审核批准制度、公告制度、注册制度、发证制度、查询制度和登记制度。笔者认为，我国的不动产登记制度已经有了良好的基础，基本制度已经建立，今后对不足的地方进行完善即可。应该建立还未建立的制度，应该在制定（不动产登记条例）时进行规范。笔者认为，自我取证制度、登记法律责任制度与登记赔偿制度，应该在规范之列。
2、登记内容规范化
2.1规范登记分类
根据我国不动产登记的特点，将不动产登记规范为：土地总登记、建筑物产权总登记、不动产预告登记、不动产初始登记、产权变更登记、标的不动产变更登记、他物权设定与变更登记、注销登记、异议登记、更正登记和不动产信托登记等（见图1）
2.2规范登记范围
我国城市不动产权利体系基本确定，例如土地使用者依法通过划拨或者出让的方式取得国有土地使用权，个人通过购买房屋获得城市房产的所有权。但是，我国在建立初始地籍时，对于国有河流、湖泊、水库、铁路、公路、矿藏、机场等无法确定具体使用者的土地只进行了登记造册。随着经济发展，交通设施的修建投资多样化，一些以前被认为是国家投资的基础性建设已经由新成立的有限公司贷款投资并经营，这就要求登记机关要对这些土地确定使用权，确定使用权的范围，并登记发证，维护土地使用权者的合法权益。
2.3规范登记的主体与客体
作为土地登记主体之一的土地权利人，包括国有土地使用权人、集体土地所有权人、集体土地使用权人和土地他项权利人。国有土地使用权人和土地他物权人可以是我国的自然人、法人和其他合法的组织。由于我国土地制度的特殊性，对集体土地所有权人和使用权人做了一定的限制，集体土地所有权人分三种情况，分别是村农民集体、乡（镇）农民集体、村民小组农民集体，我国集体土地所有权人只能依法确定给这三类土地所有者；集体土地使用权人，一般应是本集体内部的成员或单位，但特殊情况，如集体“四荒地”土地使用权人可以是本集体以外的个人和单位。
另外，我国法律没有对外国人取得土地的方式进行明确限制，但为了规范登记的主体，相关法律应对此做出详细的规定。借鉴国内外的经验，对于基本农田、林地、湖泊、河流、军事用地、边境土地等不能出让、设定负担或租赁给外国人或相关组织，对于可以出让、设定或租赁给外国个人或相关组织的土地的面积、用途、位置应给予一定的限制条件。
2.4规范登记簿册
登记簿册应按照标准化、人性化和信息便利化原则进行设计。标准化的簿册便于登记机关管理人员对登记资料的整理和统计；人性化的簿册便于登记人员的填写、查询和使用；信息处理便于的簿册是不动产登记信息管理系统的基本要求，登记表格尽量设计为二维表，簿册之间通过代码联系。由于我国采行权利登记制度，登记簿应采取物的编成主义。
3、登记程序规范化
笔者认为，不动产总登记、初始登记、设定登记、变更登记等不同的登记类型，申请登记的主客体存在差异，登记程序应该有所不同。登记中须遵循“登记申请”原则（法律规定由登记机关直接进行登记或直接更正登记除外），登记相关人有义务在规定的时限内，主动到登记机关申请不动产登记。最基本的登记程序应为：权利人申请登记、登记机关收件审查、登记机关或有关部门审核、注册（或注销）和颁发（收回）权利证书。这个基本程序适合不动产设定登记、变更登记、预告登记等。对于不动产初始登记，应该在登记机关收件审查后，增加实地调查程序，对于不动产总登记，除增加实地调查程序外，在登记机关或有关部门审核之后，增加公告程序。
不动产登记程序篇3
【关键词】：不动产登记不动产登记制度缺陷不动产登记制度完善
一、不动产登记制度的概念和立法意义
1.不动产登记制度的概念
关于不动产登记制度的概念，不同的学者有不同的观点。王利明教授的观点是：不动产登记是登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。孙宪忠教授的观点是：不动产登记是经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。梁慧星教授的观点则是：不动产登记是指土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。综上所述，所谓不动产登记是指经权利人申请，国家专职部门将有关申请人的不动产物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于不动产登记机关掌管的专门的簿册的事实。不动产登记事实上包括两层含义：一是登记与否的事实状态，二是登记的过程或程序。
2.不动产登记制度的立法意义
第一，不动产登记为不动产物权变动提供法律基础。在依据法律行为发生的物权变动的情况下，为了表现物权的排他性并保障交易安全，物权公示原则要求不动产物权变动以登记为要件；在非依法律行为发生的物权变动以登记为要件；在非依法律行为发生的物权变动的情况下，不动产登记是权力处分权的前提条件。因此，不动产登记在本质上是决定不动产物权变动是否完成的法律工具，旨在给不动产物权变动提供法律基础，而不是为了实行行政管理。
第二，不动产登记为物权变动提供了国家公信力支持的法律基础。由于不动产物权是涉及国计民生的重要权力，故现代社会中的不动产登记机关都是国家机关，由国家机关出面承担登记责任，以国家行为的严肃性为登记的真实性提供保障，使登记具有为社会一体信服的法律效力，即任何民间证明都不可比拟的国家公信力。不论客观情况如何，法律确认不动产物权的标准是登记簿的记载，以登记簿上的记载的权利正确权利，并依此建立不动产物权的交易秩序；同时，如果第三人依据不动产登记簿取得登记权利，这种行为及其后果当然应该得到物权法保护。
第三，不动产登记的统一性是不动产物权统一性是不动产物权统一的法律基础。通过不动产登记，国家为不动产提供了一个在整个法律实施范围内发生的一切不动产物权交易才有了统一的法律基础和规则。如果没有这个统一的基础和规则。如果没有这个统一基础，公正有血的不动产物权流转制度的建立就完全是一句空话。
二、我国不动产登记制度的缺陷
综观我国现行的不动产登记的法律规范，可以用两个字来概括：“散乱”。尽管在物权法制定初期，孙宪忠等专家都呼吁出台一个统一的不动产登记法，但是所有的关于不动产权属登记的规定仍散见于各项单行的民事法律法规之中，没有一个统一的不动产登记法，且相关规定之间存在着冲突、矛盾，没有统筹协调和具体制度的统一。
1.登记机关不统一
我国目前从事不动产物权登记的机关有多个，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在房地产管理机关，草原登记在农牧业部门，林木权登记在森林管理部门等，例如《中华人民共和国土地管理法》第5条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”。《中华人民共和国土地管理实施细则》第3条规定：“土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定”。《中华人民共和国森林法》第三条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书确认所有权或者使用权。”《担保法》第42条规定的不动产登记部门就有土地管理部门、林业主管部门、县级以上地方人民政府规定的部门等，而且这些部门都具有管理不动产的行政职能。
这样规定的弊端也是显而易见的：登记机关分散，既不利于登记机关之间的相互沟通，也不利于当事人的查阅；登记机关权力纵横交错，会扰乱正常的法律秩序。正如孙宪忠教授所述：当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的正当利益，增加其不合理负担，而且会扰乱正常的法律秩序；由于多个行政部门进行登记，所发权证权属界址经常发生冲突，会导致不动产所有人之间的大量纠纷；不利于登记资料的合理利用，多头、分散的不动产登记破坏了资料的统一性和完整性，严重影响了土地资源的高效利用；多个登记机关同时存在，对人力资源也是一种浪费。
2.不动产预告登记制度有待进一步完善
在我国，2007年10月1日起开始施行《中华人民共和国物权法》，首次确立了不动产预告登记制度。预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权利滥用，以法定方式强化了诚信原则的实现，培育良好的市场环境。《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。
不难看出，预告登记制度还是有其缺陷的。首先，和德国、日本以及我国台湾地区的预告登记制度相比，我国的预告登记制度的范围相对狭窄。通过对德国、日本以及我国台湾地区关于预告登记适用范围的比较，可以看出，不动产物权变动请求权，不仅包括不动产所有权移转、设定、变更、消灭的请求权，还包括不动产物权变动的请求权，而我国《物权法》中把预告登记的范围设定在不动产所有权请求权上，就显得过于狭窄了。其次，我国的《物权法》适用范围含糊不清。《物权法》第20条规定预告登记的适用范围是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，从汉语上理解会产生歧义：到底是将“买卖”理解为动词还是将其理解为形容词修饰“房屋”呢，后一种理解比前一种的理解要宽泛得多。再次，预告登记的效力不明确。我国《物权法》第20条规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，可见我国赋予了此请求权具有排他效力，但是对于国家权力效力以及顺位保全效力却并没有规定。
三、我国不动产登记制度的完善
2007年颁布的《物权法》中其中关于不动产登记的有13条，对不动产登记进行了总的概括，但是不得不承认的是，时至今日，我国尚未建立一个统一的不动产登记制度，而且是已有的法律法规带有浓重的行政色彩。“不能满足不动产进入市场经济交易的需要，不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公正原则对物权进行保护的需要”。所以，我国在理论上需对《物权法》中规定的不动产登记制度进行进一步的阐述，笔者从统一登记机关，完善预告登记制度与完善不动产变更登记制度。
1.统一不动产登记机关
世界各地关于不动产登记机关的学说有法院说、行政机关说、公正机关说、现状妥协说等等。在实践中，一般分为两种模式：以德国、瑞士、韩国为代表的，法院负责不动产登记；另一种是日本为代表的，行政机关负责不动产登记。
笔者认为，我国不适合法院登记制的模式。法院不适合做登记机关的原因有：第一，从目前的实际情况来看，各级法院承担着繁重的审判任务，如果再让其负责不动产登记工作，不免加重法官的工作量，影响审判效力。第二，从历史上来说，负责不动产登记的机关就是行政机关，如果将登记机关更正为法院，公民在观念上很难接受。第三，如果真的出现物权争议的情况下，法院必须要审查登记真实性的问题，如果法院本身就是登记机关，很可能出现的行为，可能使司法失去其公正性。
因此，笔者赞同行政机关登记的模式。首先，如果行政机关负责不动产登记，可以有效减轻法院的工作，也可以提高登记的工作效率，解决大批行政人员的去留问题。其次，这次符合我国的传统观点，以及民众的朴素的法律观，因为这样就能发挥立法者所预期的法律效用，即力求贴近现实生活，使一般人发现法律规范背后的价值理念，并符合一般人的法律感情。其实，法律的真正权威不是体现在保证法律实现的国家权力上，而是体现在法律自身合理性中。再次，这样就可以有效避免法院在审理涉及物权的案件时，出现的可能性。如果既做审判机关又做登记机关，这种双重身份很可能使法院为了维护自身的利益而损害当事人的利益。
2.完善预告登记制度
我国《物权法》只用了一个条文规定了预告登记制度，对预告登记制度的规定仅仅停留在原则性阶段，规定还是比较概括的，缺乏可操作性，在很多地方都有待明确和细化。因该从预告登记立法体例、预告登记的内容、预告登记的程序方面进行完善。
在立法体例上面我国的物权法可采用日本和我国台湾地区的立法模式。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记的内容，并且在“土地登记规则”中对预告登记如何实施予以细化。由于地缘因素以及同属于大陆法系，我国可以借鉴日本和台湾地区有关规定，将预告登记如何实施进行细化。
此外，预告登记的内容也需要完善。明确不动产预告登记的适用范围，《物权法》第20条规定表明我国不动产预告登记制度的适用范围包括：一是买卖房屋，二是买卖不动产。但是，这个适用范围和日本以及我国台湾地区法律规定范围相比，过于狭窄，应该包括：附条件或者附期限的不动产物权请求权；不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权等等。
预告登记的程序也需要完善。如上文所述，要完善预告登记程序，首先需要一个统一的登记机关，这也是预告登记程序完善的前提。还要建立预告登记审查制度，登记机关的审核主要审查登记申请是否符合预告登记的上述要件，不仅要审查登记的程序是否合法，还要进行实质审查。不仅如此，还要预告建立登记机关责任制。如果登记和真实权利之间的差异是由登记机关所造成的，那么登记机关应该承担赔偿责任。这样一种制度有利于登记机关提高登记的正确率，有效地避免了由于不动产登记制度是一个完善的物权制度所必不可少的内容，但我国目前的不动产登记制度还很不完善。
在新的《物权法》框架下如何完善我国的不动产登记制度，是作者的写作目出发点和目的所在。为此，本文讨论了不动产登记的概念和立法意义。并且列举了我国现行不动产登记制度的缺点，比如登记机关不统一，预告登记制度不完善等。针对以上缺点，本文给出了相应的措施，统一登记机关和完善预告登记制度等。
【参考文献】
[1]孙宪忠，物权法[m]，北京，社会科学出版社，2011年版
[2]王利明，论我国不动产制度的完善（上）[j]，求索，2001-05
[3]王利明，论我国不动产制度的完善（下）[j]，求索，2001-06
不动产登记程序篇4
本文对作为物权法重要内容的不动产登记制度进行了粗浅的探讨，主要目的是要解决在社会主义市场经济下，建立我国新的不动产登记制度时的立法体例的选择等问题。论文正文划分为三个部分，第一部分从纵向不动产登记法律关系和横向不动产登记法律关系两个方面，介绍了不动产登记制度的法律关系；第二部分通过对不动产登记经济背景的对比即计划经济和市场经济两种经济体制下不动产登记的不同要求的对比，针对我国现行不动产登记制度的缺陷，归纳出建立我国新的、符合社会主义市场经济客观要求的不动产登记制度，并就新制度建立时应当注意的一些问题发表自己的见解，对如何完善我国不动产登记制度提出若干建议。第三部分在前两部分的基础上，根据不动产物权登记的基本法理，参照孙宪忠教授的观点，以“五个统一”为原则，即建立统一的不动产登记法律依据、设立统一的不动产登记机关、实现统一的不动产登记效力、应用统一的不动产登记程序和制发统一的不动产权属证书发表了自己的意见，对如何完善我国不动产登记制度提出了完善措施。
一、不动产登记的法律关系
不动产是与动产相对称的物的概念。所谓不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物(1)。不动产登记则是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序登记(2)。它是不动产物权变动的法定公示方法，是因法律行为发生物权变动的生效要件，也是不动产物权获得法律承认与保护的基本依据。不动产登记制度作为一项法律制度，从逻辑结构上分为行为制度和效力制度，行为制度以登记行为为规范的对象，规定不动产登记行为类型、程序以及行为主体的权利义务；效力制度以登记的法律效力为规范的客体，规定不动产登记的法律后果。本部分将通过对不动产登记的内在法律关系的探讨，进一步认识不动产登记制度。
不动产登记法律关系，是在不动产登记过程中形成的法律关系总和。从主体上看，不动产登记内在法律关系可以分两类，登记机构与登记申请人之间的纵向法律关系和登记申请人之间的横向法律关系。一般而言，纵向法律关系具有行政管理性质，是登记机构与相对人之间的行政法律关系。横向法律关系具有民事属性，是平等主体的登记申请人之间的民事法律关系。
纵、横向的登记法律关系相互衔接，共同构成不动产登记法律关系的整体。所以，不动产登记法律关系具有行政关系与民事关系交叉的双重性质。
1、纵向不动产登记法律关系
纵向的不动产登记法律关系，是不动产登记申请人对登记机构为登记行为过程中形成的，发生于登记申请人与登记机构之间，具有明显的行政管理性质，登记机构的登记职权、登记人的申请权与登记义务均体现了主体权利义务的行政性。
在国际上，不动产登记机关比较明确。在德国不动产登记机构为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；在瑞士多为各州的地方法院。这种做法，是以不动产物权登记直接决定当事人权利义务关系，故登记建立与司法系统的直接联系。如在德国，不动产物权的争议直接进人诉讼程序，当事人在此程序中不必起诉，而是向上级法院直接上诉；我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记不动产的做法。后来因民国初期的司法混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记，这一做法在我国台湾地区沿用至今(3)。登记机构的审查权，根据各国的立法规定，一是实质性审查权，这是对不动产有关权利状况进行全面审查核实的权力，对形式上完备、但欠缺真实性的登记申请可以驳回，实行要件登记制度、证券交付制度的国家为保障登记的绝对效力，均采此制；另一为形式上的审查权，这是对不动产名义权利进行审查的权力，实行登记对抗制度的国家采用此法，如法国、日本,《日本民法典》177条规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人(4)。
登记申请人的权利义务主要体现为登记申请权和登记义务。登记申请权是不动产利害关系人申请登记的权利，与登记机关受理登记的义务相对应。登记申请权发生有两个前提：一是申请权利人与不动产有一定的利害关系；二是申请人的利益需要通过登记的方式得到保护。登记申请人的登记义务是指登记申请人对登记机构所负有的、对与之存在利害关系的不动产进行登记的义务，与登记机构的登记权限相对应，是一种行政义务，登记义务的行政性在不动产标示登记中得到最充分的体现。
2、横向不动产登记法律关系
横向的不动产登记法律关系是指在平等主体的登记权利人和登记义务人之间，在登记申请过程中所形成的法律关系，存在于登记申请人之间，在性质上属于民事法律关系。不动产登记申请在不动产事实上的权利状态与不动产登记薄上的记载不一致的场合，需要真实的权利人和名义上的权利人这两类当事人共同完成，登记利益对于这两类申请人是不同的。事实上的权利人因登记取得名义上的权利，因登记而受益；名义上的权利人因登记丧失名义上的权利，因登记而受损。因此，登记申请权对两类申请人的意义明显不同，对前者是积极的申请权，对后者是消极的合作义务，基于这一原因，不动产登记理论将前者称为登记权利人，将后者称为登记义务人。
所谓事实上权利状态与不动产登记薄不符，主要指两种情况，一是不动产权发生了实质的物权变动，即发生了所有权转移或附设权利，如地上权抵押权的设定、变动、取消，新权利人所享有的真实权利与不动产登记薄上记载内容相脱节；二是指虚伪登记。在这种情况下，登记薄上记载的是错误的权利、或已丧失的权利、或实际存在但已被涂销的权利，而与事实的权利状态不符。
横向不动产登记法律关系的权利义务表现为登记权利人的请求权和登记人的允诺义务。两者设置的目的都是为了保障登记顺利进行，实现真正权利人的利益，其权利义务具有目的同一性、内容对应性，因此，本部分仅对登记请求权进行详细探讨。
登记请求权与登记申请权不同，它是登记权利人享有的、请求登记义务人为登记申请行为的权利，从性质上看是一种民事权利，不能由权利登记人本身予以强制实现，而应通过法院裁决实现强制性保障。登记请求权发生的原因，一是不动产物权变动的事实，二是事实上的权利状态与登记的权利状态不一致，据此，登记请求权可以分为债权登记请求权和物上登记请求权。债权登记请求权基于不动产物权变动的事实产生，源于不动产物权变动当事人的债权契约，是与由从债务人交付义务派生的附随义务相对应的权利，无须在债权契约中约定，为法定权利。物上登记请求权的产生，基于权利的事实状态与不动产登记薄上的记载相互脱节，源于真实权利人享有的物权效力，本质上看是排除妨碍请求权的延伸。由上观之，登记请求权是一种法定权利，基于一定的法律事实发生，因其可诉性而具有强制性的效力.
二、不动产登记制度的经济背景
不动产登记制度作为一项法律制度，从来就不是孤立的，其内容取决于社会经济制度。不动产作为重要的生产、生活资料是任何社会不可缺少的调整对象。不同社会经济制度对不动产登记制度有着不同的要求。基于这一原因，研究不动产登记制度的一般性规律，就需要对其社会经济背景作以分析。
社会经济制度有两层含义，一为社会财产所有制形式，一为社会经济运行机制。财产所有制形式是社会根本经济制度，反映一个社会财产利益的最终归属状态，有公有制和私有制两种基本形式；社会经济运行机制，是社会经济运行的方式，在现代社会中也有两种主要形式，一为计划机制，一为市场机制。社会财产所有制虽然本质上决定社会财产制度，但其具体操作的内容，往往是社会经济运行机制影响的直接后果。本文所称社会经济背景，是指社会经济运行机制，具体地讲，是探讨计划经济和市场经济对不动产登记制度的影响。
1、计划经济体制下的不动产登记制度
计划经济体制，在一个相当时期曾一度是我国所采用的基本运行机制，虽然经过经济体制改革，市场经济已蓬勃发展。但在体制的转制改造过程中，计划经济体制的影响仍不容忽视。此外，对计划经济体制下的不动产登记制度进行研究，也有助于我们用历史的眼光分析市场经济体制下的不动产登记制度。
在计划经济体制下，不动产由国家直接行使支配权，不动产的开发利用由国家统一调控，不动产物权的取得由国家无偿划拨或分配，不动产的流转也需要国家行政调配完成。国家意志以行政决策的形式左右着不动产运行的全过程。
国家对不动产的计划管理，须依赖于系统的不动产产籍资料，以权威的产籍资料为依据才能确保宏观调控的合理性，避免调控行为的重复和冲突，取得秩序上的稳定。国家为确保产籍资料的准确性，通常将登记规定为不动产使用权取得的强制性程序。登记虽然具有不动产得以使用的要件功能，但在此情形下却不具备实际的要件意义。首先，不动产使用权在获得管理机关的正式批文后即已取得。其次，登记仅为对批准文件形式上的复核，没有实质内容。据此可认为，计划经济体制下的不动产登记，只是不动产使用者应当履行的行政手续，或者说仅是一种产籍管理方式，对不动产物权的取得、变更不具备实际的和法律的效力。
2、市场经济体制下的不动产登记制度
市场经济体制下，不动产及附设其上的权利始终以商品的身份、依权利人的意志而不是依国家的意志在市场上自由流通。而实现这种市场性流通的运行，需要满足三个前提：其一，作为流通标的的不动产及附设其上的权利被有效的界定，否则不具备流通的资格或流通将失去意义；其二，流通主体与流通标的之间的支配关系，即不动产权利人对不动产及附设其上的权利的支配权必须明确，否则，流通主体必将耗以相当的时间和成本确认此种关系，有碍流通、交易的效率；其三，流通的标志必须明确，否则权利转让与否第三人无从认定，交易的安全无从保障。
不动产不可移动的自然属性与市场经济体制要求的流通性存在先天的矛盾，这决定了不动产移转须是权利移转，不动产的占有者与实际权利人的脱节又要求以一定的权属标志形式对真正的权利人予以确认、合意、交付作为物权变动的要件仅能完成不动产交易的公示，但不足以公示不动产的流转，需要具有法律权威的方式公示不动产物权的设立、流转和消灭，将不动产物权状态公布于众，帮助第三人获得相关信息和判定是否为有关行为。这些需求都赋予不动产登记丰富的使命。可见，以登记的权威来明确不动产产权关系、公示产权的流转、保障权利人利益和交易安全，是不动产市场运行机制的客观要求。
三、不动产登记制度的完善措施
不动产市场是我国最为重要的市场，也是人民群众最为重要的经济活动集中的领域，必须有一套符合物权公示原则的不动产登记制度。但从我国不动产登记制度的历史变迁可以看出，我国不动产登记制度强调行政管理功能，忽视和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依据、登记机关、登记效力等方面尚未达成统一，不动产登记发生作用的范围也未涉及农村，这充分体现出过去计划经济体制下的立法与当今市场经济体制需求的脱节。因此，在当前我国社会主义市场经济蓬勃发展的条件下，必须依据物权法对不动产登记的基本法理要求，按照物权法的规则来构造我国新的不动产登记制度，从而使我国不动产登记机关转变职能，加强对不动产市场的服务，通过登记公示不动产物权状态并供社会公众查询，备有关交易当事人参考，充分发挥不动产登记在物权公示效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六个方面的效力，这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定具有十分重要的意义(5)。
1、建立统一的不动产登记法律依据，即中国只能制定一部统一的不动产登记法，以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且效力严重不足，世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的，而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定，在内容上互相矛盾，所以，我国必须由立法机关制定形式统一、效力足够的不动产登记法。
2、设立统一的不动产登记机关。在国际上，一些国家通常采用登记与司法系统建立直接联系的做法，以不动产登记直接或者间接决定权利人的实体权利。如，德国的不动产登记机关为地方法院的土地登记局；日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；而瑞士则为各州的地方法院。考察世界各地的不动产登记制度可以发现，关于不动产登记机关有两个规律性的特点：一是登记机关一般为司法机关，二是登记机关的统一性，这两个特征都是物权公示原则决定的(6)。我国不动产登记机关分散且为行政机关，多头执政导致不动产登记簿不统一，从而引起不动产物权登记的法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展。我国不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。有学者提出“登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，即一级法院统一管辖，废止目前实行的多部门登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了维护不动产登记地籍资料的统一性(7)。这一观点不乏其科学性，有利于构建我国不动产登记体制，使之发挥强有力的公示作用，并迅速与国际接轨，但笔者作为一名基层法院法官，深知我国基层法院审判任务繁重，使之承担细致、周密的不动产登记业务，尤其是进行实质性审查工作，基层法院难堪重负。另外，由法院担任不动产登记机关，一旦登记有误引发赔偿，受害人就有可能起诉作为登记机关的法院，有损于司法的权威。法院作为登记机关还不利于国家行使有效的行政监督，原来的登记机关、人员、资料的闲置更是一种浪费，故我国不动产登记机关的选择仍应为行政机关，但必须保证统一，而不能象目前的多头负责，并且该登记机关应淡化其行政色彩，加强其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。国家可以在县级以上人民政府设立专门的不动产登记局，统管不动产登记的有关事宜。这是从我国司法现状、不动产登记的实际情况出发作出的选择，虽然较之国际先进立法有一定差距，但有利于避免建立新制度时的混乱，符合我国实际国情。
3、实现统一的不动产登记效力。统一登记效力，是不动产登记在同一逻辑层面上发挥效力。首先，要对不动产登记的审查制度作出选择，也就是我国不动产登记选择实质审查还是形式审查的问题。要使登记的内容与真实的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质的审查，实行实质性审查，是登记具有公信力的必要前提(8)。我国以往的不动产登记采用的是实质性审查，在统一的不动产登记法制定中仍应坚持这一原则；其次，还应将不动产登记实质审查确定为各种具体的法律制度。不动产使用权及其上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律应该规定这些权利的设立只能以登记作为其生效要件，彻底纠正重合同、轻登记的现象。不动产权利转移、变更、消灭亦应遵循这一原则，保护不动产权利的正常交易。有些学者提出登记实质审查虽然具有提高登记准确性的优点，但也有操作程序复杂、影响交易效率的缺陷。但是，我们应该看到，与登记形式审查相较，实质审查在保护交易当事人的合法权益方面、在防止欺诈行为恶果方面、强化登记机关责任方面、强化登记的公示、公信功能方面具有非常突出的优势。利弊相较，我国不动产登记法仍应采用实质审查。
4、应用统一的不动产登记程序。登记程序既是登记机关的工作程序，又是对申请人申请登记的步骤要求，对当事人权利的保护有至关重要的作用。以往由于不动产登记基本制度不统一，登记程序的规定也不统一，从而给当事人权利保护造成妨碍。在将来制定的不动产登记法中，应该统一登记的程序，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动，避免可能出现的登记失误和欺诈行为，满足快速发展的不动产市场的需要。
5、制发统一的不动产权属证书。权属证书即是登记机关核发的记载不动产权利状态的文书、证件。当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执，且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。
“五个统一”不是彼此孤立的，统一登记制度必然要求统一的登记机关，统一的登记机关的不动产登记才能应用统一的登记程序，制发统一的不动产权属证书，最终实现登记效力的统一。
参考文献资料
（1）梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第119页。
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不动产登记程序篇5
概而言之，登记机构应兼顾依法与效率，营造一个执法为民、高效至上的法治环境。具体而言，应着力于以下几方面。
首先，方便简捷是提供主动服务的表现之一。《物权法》第13条规定，登记机构不得有下列行为：要求对不动产进行评估；以年检等名义进行重复登记；超出登记职责范围的其他行为。该法第12条规定，登记机构应如实及时登记有关事项。第22条规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。《物权法》作为主要调整民事法律关系的私法对不动产登记作出专门规定，也是从保护众多的个体利益出发对公法机构进行了一定的规制。登记机构不能超越法律规定设置更多的登记门槛，也不能自行收取未经有关部门批准的费用，否则就是违法或侵权。因此，登记机构应在依法的前提下为当事人提供方便、简单、快捷的服务。要把服务至上的思想贯穿于登记前、中、后的各个环节。根据登记的法律要求和登记所需收取的资料，通常情况下，当事人申请登记前需要查询登记房屋的有关信息、委托测绘、签定合同、缴纳税费，而缴税前还需评估，有的还需要办理前置公证、申请贷款等。这些登记前的各种行为是前后相关的，登记机构应以尽量满足其需求来设置办公场所。目前全国许多登记机构的登记大厅都有着较为齐全的配套服务，有了齐全的配套硬件，还需要各进驻单位工作的有效衔接，登记机构作为核心部门应了解各环节业务的特点，加强与各单位的沟通。事实证明，如果各配套单位衔接有序，将大大方便当事人的交易与登记。为减少当事人往返次数，登记受理时就应当基本确定收件是否合法、齐全，并一次性告知需要补充的材料。同时对在上手登记中已收取的收件本次登记不再重复收取，如预告登记时已收取购房合同，转正式登记时就不需要收取购房合同了，从而减少当事人多次复印的负担。在审查过程中，如果发现有新情况不能登记的，应告知当事人不予登记原因或需要补充的材料。审查完成后及时记载于登记簿以便其他利害关系人查询。
其次，快速办理是满足社会需求的又一法律要求。第一，就登记时限而言，为约束和规范登记机构，《房屋登记办法》第13条规定了办理各类登记的不同时限。如果不能在规定时限内完成登记的，则属登记程序违法。目前，各地登记机构为进一步满足当事人快速登记领证的要求，纷纷出台了对外承诺时限，该承诺时限远少于法定时限。由于抵押融资的时间要求更高，有些登记机构开辟了抵押登记绿色通道。此外，《房屋登记办法》对遗失补证的登记办理时限进行了大幅度裁减。2008年前许多地方对于产权证遗失声明公告期长达半年，期间权利人无法处分房产，极大限制房产的流通和周转。《物权法》的出台，提升了登记簿的法律地位，打破了房产证是唯一合法凭证的观念。现在对于遗失房产证的，只要在公开媒体上发表声明后即可申请补证，因为补证未确认新的物权，只要按照原登记簿的记载重新发证。这一程序的改变是《房屋登记办法》贯彻《物权法》的具体体现。第二，顺应登记时限的缩短，登记流转环节也相应压缩，根据业务的难易程度可分为一级业务、二级业务、会审业务。一级业务由登记人员受理后移交登记官审核、登簿；二级业务相对于一级业务较为复杂，需要实地查看或需详细审查，通过审核后记载于登记簿；会审业务是具有相当难度、无直接可参照规定予以办理的，则需要进入会审程序。通过业务的分类，可以将大多数常规性业务在简短的流程中高效地完成登记程序，极大地满足广大当事人的快速要求。第三，需要强调的是快速办理不等于以牺牲质量来盲目追求。因为质量是保证登记机构正常运行的根本，质量降低不仅会带来行政事故的增加，也会间接影响服务的速度。因此，我们不主张登记业务立等可取。登记毕竟是对物权的确认和记载，其对权利人和利害关系人合法权益的影响之大是其他动产所不可比拟的。物权记载后具有不可逆回性，过快的登记速度将不利于当事人慎思，也影响登记人员行使合理审慎的注意义务。
最后，合并受理多件登记是从更高层面体现便民高效的举措。根据《物权法》在先登记原则，未办理房屋所有权的，不得办理房屋的其他登记，当然预告登记等法律法规规定的除外；处分房屋申请登记的，处分的房屋所有权应当已经登记于登记簿。合并受理是否与此原则冲突？如何做到既遵循法律原则又高效便民？其实，依法与服务在合并受理中得到了充分融合。根据登记类型，合并受理的登记申请主要有三种情形，一是多个既有先后关系又有并列关系的法律行为一并申请，二是多个有先后关联关系的法律行为一并申请，三是多个有并列关系的法律行为一并申请。这三种情形都不会破坏在先登记原则。
通常，行使民事行为的主体之间存在着法律关系，而往往一个民事行为由数个法律关系交织于一体，形成多个登记原因行为。合并受理中第一种情形的典型行为是抵押贷款购房，购房人与出售人之间是买卖法律关系，购房人与贷款人之间是借款和抵押法律关系，同时还可能存在出售人与贷款人之间的保证担保法律关系，多种法律关系包含于买卖行为中，这些法律关系相互依存共同促成了购房这一民事行为的发生。即通过借款，购房人实现买房的目的，而借款的实现有赖于所购房屋的担保抵押价值，这就形成借款、购房、抵押担保法律关系的相互关联。购房人要取得房屋所有权、贷款人要取得抵押权，则要分别办理转移登记和抵押登记，这两个登记行为基于一个民事行为中的三个法律关系。因此，这两个登记行为是相对独立又彼此相关的。相对独立在于转移登记和抵押登记可以分别受理进行登记，即先办理转移登记再凭房屋所有权证办理抵押登记。这样就需要购房人申请两次登记至少要三次前往登记机构办理手续，即申请转移登记、领取房产证并申请抵押登记、领取抵押他项权证。彼此关联表现在这三个法律关系互为条件、相依相辅、同时发生，当转移登记和抵押登记同时受理时，当事人提供的来源证明文件清晰地表示出两个登记申请行为的内在关系。同时受理后，分别进入转移登记程序和抵押登记程序。当然，在登记过程中还是会体现出两种登记有先后时间关系，即转移登记审查完成记载于登记簿后紧接着抵押登记事项记载于登记簿。这样，对当事人而言，一次性完成受理，一次性领取所有权证和他项权证。这样既减少当事人就同一民事行为多次往返申请，又不违背先所有权登记后抵押权登记的法律原则。类似于所有权转移登记与抵押权设立登记的合并受理，所有权的转移或变更和抵押权变更登记可以合并受理。由上可知，利的变动导致从权利变动的，两种权利登记可以合并受理。
出现第二种合并受理情形的原因主要在于原权利人和义务人不积极履行申请登记义务导致在发生多次转移行为后原权利人不复存在，现权利人只能单方申请登记。如开发公司将房屋出售给甲后，双方未及时办理转移登记，随后开发公司注销，甲的房屋又被法院判决给乙,现乙要求登记在其名下，而乙申请时登记簿记载的是开发公司的所有权，按规定应当先由开发公司和甲共同申请转移登记后乙才能凭生效法律文书将房屋所有权办到自己名下。但前一次登记已履行不能，而乙确为房屋的现所有权人，在这种有先后关系的法律行为或法律事实中，登记机构应以实事求是、维护权利人的合法权益为出发点，为乙办理登记。而乙应当通过法院将房屋来源的过程文件建立起前后关联，以便登记机构理清权利变动的来龙去脉，准确地记载于登记簿。这样既反映事实情况，又切实为现有的权利人解决了实际问题。在这种情形的合并登记中，各次转移行为都是以前一手转移行为为基础的，各个转移行为有了关联关系并且出现之前的转移登记履行不能的情况下，凭生效的法律文书才可以合并受理。
属于第三种可以合并受理的情形是具有并行法律关系的一个法律关系在得到另一个法律关系激发后产生，且两个法律关系密切相关。如继承中同时发生其他转让行为，夫妻共有的房产，当其中一方如夫亡，共有的房产发生继承，即妻和他们的子女都有继承权，当妻放弃继承权，夫的份额则由子女继承，同时作为房产共有人的妻将自己的份额转让给子女。此时继承房产申请登记时既有继承法律关系，又有母与子女间的赠与或买卖法律关系。如果按每个法律关系发生的法律行为或法律事实分别登记，则应由子女和母先申请登记为共同，然后母再将共有份额申请转让给子女。这样做明显增加手续，程序过于繁杂。在申请登记该房产时，虽然继承和买卖（或赠与）两个法律关系相对独立，没有前两种合并受理情形中的基础关系，但由于具备房产共有的属性以及法律关系发生的同时性（在放弃继承的同时将自有份额转让给其他继承人）等特点，可以适用合并受理，从而减少当事人往返多次申请。只要当事人缴纳各件登记应缴的税费，履行交易过程中应尽的义务，登记机构在受理程序上给予适当简化，并两次为一次申请，在审查意见中陈述清楚各种法律关系，直接登记为受让房产的继承人所有，既方便了当事人，也节约了重复打印房产证造成的资源浪费。
不动产登记程序篇6
【关键词】房产登记审查要求风险防范
中图分类号：F293.33文献标识码：a文章编号：
进行房屋权属登记需经过以下几个程序：受理登记申请、权属审核、公告(登记机关认为必要时进行)、核准登记并颁发房屋权属证书。在该过程中,房产行政主管部门负有对权利人(申请人)提供的申请材料进行审查的职责。但究竟是形式审查还是实质审查,相关法律法规并不明确。
一、房产登记审查标准的追求目标
1、实质审查与形式审查
世界其他各国现行房地产(房地合一)登记的审查标准有两种。即实质审查和形式审查两种标准。然而，对于何谓形式审查，何谓实质审查，也存在争论，有的从登记审查的范围界定，有的从调查权限上界定，国外也没有明确的立法标准。在此以审查权限为区分标准，所谓实质审查，是指登记机关不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查.而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查，登记官员有权对不动产物权的原因关系进行审查的。为实质审查，反之则为形式审查
2、确保登记准确与效率，保障交易秩序
从各国立法来看，登记机关对房地产登记的审查标准与采用登记对抗主义还是登记生效主义并无必然的联系，但在采用登记生效主义模式的国家更强调登记的准确性以提高登记的公信力。如法国，房地产登记采用登记对抗主义，其登记审查主是形式审查。而采用登记生效主义的德国，其房地产登记审查也主要是形式审查，瑞士则采用实质审查。采用形式审查，并不表明德国的房产登记在准确性方面比瑞士要求低。德国以其物权行为无因性理论和严格的登记程序来克服形式审查的弊端，并且在登记官吏有疑问或者在进行土地所有权转让等特定不动产交易时，除了审查登记同意外，登记官员还要审查物权合意，已经突破了形式审查，而迈向实质审查。
二、房产登记的审查要求
1、引入前置的公证程序
在房屋产权登记中，经常涉及到继承等民事法律关系，而房产继承实践中通常分为三类：即法定继承、遗嘱继承以及遗嘱继承和法定继承相结合。对于此类民事行为的真实性、合法性审查如仅靠登记机构难以完成。因此可引入前置的公证程序，由公证机构对房产申请人所享有的继承权是否真实与合法，提供真实、有效的司法机关证明，然后房产申请人凭公证书原件和相关证明材料到登记机构办理。同样，对委托处分房屋的可以要求当事人办理委托公证书；涉及居住国外的当事人可到大使馆办理认证或公证。对登记机构无权也无法深入审查的基础民事法律关系引入公证程序，可有效提高登记机构对民事基础法律关系的审查能力。
2、审查申请主体的真实性
登记机关工作人员每天要面对大量前来办理登记的申请人，为减少虚假申请，登记机构应在根据法律法规审查相关资料的基础上，加强对申请人特别是处分房产一方的主体资格的审查，可有效减少登记错误。(1)自然人主体资格的审查。对于自然人，申请人的真实与否跟身份证明的真实性有很大关联，目前第二代身份证可以通过读卡机读取，因此自然人的身份证明可以采用读卡的形式方便地识别真假，如果当事人提供的是第一代身份证，只能对出生年月、住所等进行核对。要识别申请人是否与身份证上的照片是否一致，因为孪生兄弟或姐妹相似度高，为防止虚假申请，还需通过不同情境的询问查验其真实性，在申请人未提供任何限制民事行为能力或无民事行为能力的证明前提下，经过询问能正常回答的申请人应当认定为有相应的民事行为能力人。当前还出现了因当事人整容而难以辨别的情况，对此识别的权威主体是公安部门，可要求当事人到公安部门取得相应证明。(2)非自然人主体资格的审查。对于非自然人，登记机构只能通过比对申请人名称、公章与营业执照等身份证明记载的是否一致等方式查验其主体资格是否合格。
3、审查基础民事行为相关证明材料
登记机构要对申请材料中的买卖、赠与、抵押等合同和继承关系证明等，反映房屋权利变动的基础民事法律关系的证明材料进行认真审查。首先，登记机构应当核对合同的主体是否是申请双方，其中一方是否与登记簿记载的权利人一致，根据不动产权法律法规规定，应当由双方申请的不能简化为单方申请，共同申请的不能简化为共有人之一申请，还应核对合同的标的物——不动产是否与申请书填写的内容及登记簿记载的信息相一致，同时要审查需记载于登记簿的内容在合同中是否齐全。第二，登记机构还应询问申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项。第三，申请登记材料除以上所列主要材料外，还有申请办理房屋初始登记等事项必须提供的，如付款凭证、契税完税凭证、竣工证明、测绘报告等辅助材料。这些材料都由相关政府部门或经登记机构认可的测绘机构提供，具有较高的证明力，登记机构只要核对其符合法定形式即可。第四，对于特殊的权利变动证明，如法院仲裁机构生效法律文书，登记机构只需核对法律文书所指向的标的是否是申请登记的房屋，主体、客体、内容与其他登记申请材料是否一致负责，而对其合法性、合理性无须加以判断。
4、严格掌握申请程序以防范风险
合理完善的制度设置，可有效防范房屋登记过程的审查风险。首先，除《房屋登记办法》第19条规定需现场查看的4种情形外，对因房屋改建、扩建改变房屋自然状态，已登记一处房产分割为多户等情形也需到现场查看，核对房屋实测面积；其次，申请登记的事项不能与登记簿相冲突，如已查封、收缴的房屋不得抵押，抵押的房屋未经抵押权人同意不得转移等。受理登记申请时进行初审、复审，并在一定期限内公示等。第三，有些申请人要求将居住权、承租权等并不是物权的内容记载于登记簿。对此登记机构应根据《物权法》、《房屋登记办法》等法律法规相关规定，将与物权内容无关的民事约定不作为审查内容，不予受理该申请。否则，登记机构因超越权责范围做出的登记行为可能遭遇败诉的风险。
三、房产登记审查的风险防范措施
1、完善现行立法，进行合理的制度设计
由于我国现行立法没有明确房屋权属登记的性质、房产行政主管部门对申请材料的审查方式、要求以及审查责任范围等，导致在理论上存在着一定的争议，实践中也存在着不同的做法。因此，从根源上防范风险，就必须完善现行立法，明确审查性质，对房产行政主管部门和其他行政部门(如规划部门、土地管理部门)、金融机构等在材料审查中的责任加以划分，进行合理的制度设计。如果该问题的全国立法尚未成熟，则可以根据地方立法权针对本地实际对地方规定进行修改。
2、完善审查程序，形成合理的工作机制
合理而高效的程序设计，是防范房屋权属登记过程中的审查风险的有效措施。在实践中，某些房产行政主管部门已经采取在受理登记申请时进行一次初审，之后再进行复审的方式来避免一些不必要的风险。
公告也是登记机关可选择的一道程序。在审查中设立预登记公示制度，对申请人提交的申请登记文件在审批之后、登记之前进行预登记公示，规定在一定期限内若无人提出异议的则予以登记;若第三人对公示内容有异议的，可启动异议程序，采取听证会等形式解决异议，再实施办证程序。登记发证后发现有误或与事实不符的，可采取无效宣告措施，并由法院裁定该申请是否成立。
3、完善队伍建设，提高人员的风险意识
登记过程中的风险很大一部分均来自于房产行政主管部门工作人员的过错(包括过失与故意)，因此要防范风险，必须提高工作人员的风险意识。应通过对工作人员进行业务培训和风险教育，要求其准确按照操作规范进行登记审查。
结束语
房屋登记制度起源于抵押权与破产法上的登记制度，是房地产立法乃至物权立法的重要组成部分，也是房地产行政管理的基础与核心，对整个社会的经济发展具有重大意义。
参考文献
[1]张丽艳.浅议房屋登记程序[J].价值工程.2010(33)
不动产登记程序篇7
一、没有建立统一的不动产登记机关
长期以来，我国不动产登记机关一直比较分散，主要有相应的行政部门负责，根据不动产的属性特点及各机构职责分布在不同的行政部门。这样既不利于提高登记机关的工作效率和登记质量，又给当事人之间的不动产交易带来了不小的阻碍。不仅增加了其交易时间和交易成本，损害了其合法权益，也极易引发民事纠纷，影响不动产交易市场的秩序稳定。为解决这一问题，《不动产暂行登记条例》规定了由国务院国土资源管理部门统管全国不动产登记工作。同时，《条例》在第二款中规定由县级以上人民政府确定一个部门作为不动产登记机构，但是并没有具体指定由哪一个部门来负责不动产统一登记工作。这就出现了建立不动产统一登记机关并没有在全国范围内有效落实。有的地区如武汉设立了不动产登记局作为不动产统一登记机关，完成了改造工作。更多的地区则限于财政等困难，还没有完成相应工作。
二、缺少不动产登记的高素质人才
在不动产登记审查方面，我国采实质审查主义，也就是根据不同不动产的不同性质对当事人提交的材料进行全面的检查，既检查形式完整性也检查真实性。因此，不动产登记人员需要掌握多方面、多角度的专业知识。此前，由于登记机关较为分散，登记人员的知识面也较为狭窄，尤其是在农村基层负责不动产登记的人员，其专业知识水平普遍较低。因此并不能满足实行不动产统一登记后的登记工作所需知识量。登记人员需要更为宽广的知识面，因此，必须全面提高不动产登记人员的工作素质。有学者大胆建议在大专院校实行不动产统一登记专业。这主要是因为不动产登记工作涉及的知识面十分之广，要做好不动产登记工作需要法学、管理学等多个学科和领域的专业知识，短期内很难掌握这些专业知识。
三、没有统一的不动产登记信息管理系统
我国的房地产登记信息太过简陋，不够具体。各部门之间的信息共享也存在各种障碍，信息的公开力度也不够大，这给不动产交易带来了不小的阻碍。不动产登记信息公开是体现登记公信力的重要保障。但是我国目前的这项制度现在还存在不少弊端：一是不动产登记信息公开不足，这一方面与不动产登记信息不够全面有关，另一方面也与当事人要求公开不动产登记信息的意识薄弱及各部门的相关工作政策有关。二是登记查询程序不够明确，我国目前的很多立法中都存在当事人公开查询不动产登记信息的规定，但是其大多只是笼统规定了当事人可以查询房屋权属资料、土地资料等内容，极少有涉及不动产登记信息是具体查询程序。《不动产登记暂行条例》也仅在第27条中规定了当事人、利害关系人的不动产登记资料查询权。既不详细也不规范，没有具体规定相应的查询程序和赔偿程序。所以说，必须构建先进高效的不动产登记信息管理系统。为解决以上问题，完善不动产登记制度，必须做到如下几点。
（一）尽快落实不动产登记的统一机关当前，《不动产登记暂行条例》已经明确提出统一不动产登记机关，提出由各地方县级以上人民政府指定一个部门作为不动产统一登记机关。但是在不动产统一登记机关的具体选择上，《条例》并没有详细规定，而是将选择权交给了地方。地方可以设立新的机关来统管不动产登记工作。比如武汉就设立了不动产登记局作为不动产统一登记机关。关键在于全面尽快落实《不动产登记暂行条例》上；在这一方面，国务院国土资源管理部门应当积极发挥作用，督促各地尽快完成统一不动产登记机关工作并积极跟进，促进我国的不动产统一登记工作进程。
（二）培养高素质的不动产统一登记人才。针对我国当前不动产登记工作人员的工作素质，我认为有必要对现有的不动产登记工作人员进行相应的专业培训。由于各不动产登记机关中的工作人员具备不动产登记的基础知识且至少已经掌握其负责登记的不动产的相关知识，因此，培训工作可以有针对性的传授不同部门是的工作人员各自不足的方面，提高培训工作效率。同时可以考虑选择部分院校开设不动产统一登记管理专业，专门培养相关的管理人才，保证我国的不动产统一登记的高素质人才队伍可以不断补充新鲜血液。
（三）构建统一的不动产登记信息管理系统不动产登记在主要目的在于确权和公示，为了更好地实现其公示目标，提高不动产登记质量，促进各不动产登记之间的协调。同时保证登记机关能够及时有效的采集、储存、管理不动产登记信息，建立完善的不动产登记信息管理系统刻不容缓。不动产登记信息管理系统可以实现对不动产登记信息的整合管理以及统计分析，其不仅可以完善不动产登记信息的管理和查询制度，而且可以更好的实现信息共享。《不动产登记暂行条例》也提出国土资源、公安、财政、税务等九大部门应当加强不动产登记信息的互通共享，实现该项目标的最佳办法就是将信息统一整合到不动产登记信息管理系统中。因此，本人建议构建一个集不动产登记发证、信息查询以及动态监管为一体的不动产登记信息管理系统，并加强其电子化建设。可以借鉴美国的做法，将云计算有效应用于不动产登记信息管理基础平台之中，搭建有效、完善的不动产登记信息云平台，实现不动产登记信息的云共享、云计算及云储存等。为顺利推进我国不动产统一登记工作提供基础保障。
参考文献：
[1]王利明.试论我国不动产登记制度的完善（下）[J].求索，2001（5）：4752
不动产登记程序篇8
关键词：房产；权属；登记
房屋权属登记，是房屋权属法律化的重要标志。随着市场经济的发展和城市建设步伐的加快，房地产开发、利用和房地产权益保护问题也越来越引起人们的关注。从各地法院审理的涉及城市房屋权属登记类的诉讼案件情况看，维护房地产市场秩序，保障房屋权利人的合法权益任重而道远，需要进行深入地研究和探讨。笔者从几方面就城市房屋权属登记行为的合法性审查上略谈已见。
一、通过事实证据审查，确认房屋权属登记行为的客观性
事实证据审查主要是审查房屋权属登记行为所认定的事实，该事实能否满足法定的事实要件，其所依据的证据是否确实、充分。多年审判实践证明房屋权属登记行为案件的事实证据审查主要是对总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记、注销登记等项的审查。这也是审理这类案件审查的重点。
（一）总登记
总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。登记机关认为需要时，经县级以上地方人民政府批准，可以对本行政区域内的房屋权属证书进行验证或者换证。
（二）初始登记
初始登记是指新建房屋的所有人，在房屋竣工后向登记机关申请办理的房屋权属登记。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，其所有人向登记机关申请办理的房屋权属登记亦称为初始登记。进行初始登记，登记机关应当要求申请人提交身份证明、用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。集体所有制土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应当向登记机关提交用地证明等有关文件。登记机关应对申请人提交的全部证明文件进行认真审查核实，经确认无误后，填发制式《房屋所有权证》并颁发给申请人。《房屋所有权证》所记载的内容即是登记机关所认定的事实，申请人所提交的全部证明文件即是《房屋所有权证》所载内容的证据，二者应相互统一，相互印证。这样才能作到登记行为事实清楚、证据确实、充分。
（三）转移登记
转移登记是指因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。申请办理房屋权属转移登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的证明文书等有关文件。登记机关经核实确认后所颁发的房屋权属证书才能满足合法性审查中的事实要件的要求。
（四）变更登记
变更登记是指权利人名称变更和房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称发生变更、房屋面积增加或者减少、房屋翻建以及房屋现状发生其他变化的，权利人据此向登记机关申请办理的房屋权属登记。申请办理变更登记的，申请人应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件，如相关的审批手续、证明等等。
（五）他项权利登记
他项权利登记是指权利人为设定房屋抵押权、典权等他项权利而向登记机关办理的房屋权属登记。申请办理房屋他项权利登记，申请人应当提交房屋权属证书、设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书、相关的证明文件、身份证件等。
（六）注销登记
注销登记是指因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人据此向登记机关办理的房屋权属登记。申请办理注销登记，申请人应当提交原房屋权属证书，他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件。
二、办理房屋登记中存在的问题
（一）忽视实体审查和违反法定程序
有的在共有人不明和房屋权属是否有争议不明的情况下，即进行了房产登记；有的登记程序违法，申请在后，办证在前；有的未进行初始登记，却直接进行了转移登记。
（二）房屋登记机关在申请人未提供有关继承的相关文件证明的情况下，为申请人办理房屋继承变更登记，继承房屋应属房屋权属转移登记，房屋登记机关办理房屋权属变更登记属于适用法律错误。
（三）登记机关未尽到审查义务，侵犯了权利人的财产权，相关人员凭虚假的申请材料申请进行登记的行政行为。现行法律虽然没有明确房产登记机关有义务对当事人申请登记材料作实体审查，也没有能力鉴别当事人身份证的真伪以及买卖契约的真实性和签字的真实性，初始登记中未存有原告身份证复印件和签字，未出证的情况下即进行变更登记，我们遵循全面审查的原则，认为该登记行为不能满足了法律法规所设定的要件事实，被告未尽到审查义务，判决予以撤销。针对在不动产登记过程中出现的弄虚作假问题，建设部2008年7月1日公布的《房屋登记办法》，对登记的程序、共有房屋的分割等作了更为细致的规定，“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”此外，还要求“申请人对其提交的登记申请文件的真实性、合法性、有效性负责”。如张某诉房地产管理处注销房屋所有权证一案，原告于1997年涂改他人已作废的房产执照到被告处换领房屋所有权证，被告工作人员因审核不细为原告换发了房屋所有权证。1999年，原告的房屋在动迁时被群众举报，被告作出了注销原告房屋所有权证的决定。原告不服，以注销决定属于行政处罚行为，且涂改行为在两年内未被发现，不应再给予行政处罚，被告的行为违反了行政处罚法的规定，请求予以撤销。本案经一、二审法院审理后认为，原告所持房屋所有权证是用经涂改作废的房照换领形成的，是不具备合法条件的房屋权属证书，房地产管理处未认真审查即为原告换发的房屋所有权证是错误发证。房地产管理处在查明原告的违法行为及本机关的错误发证后所作的注销房屋所有权证行为，是依职权作出的一种行政管理行为，并非是对原告违反行政法规的行为给予的处罚，故该注销决定不适用行政处罚法的规定。原告的诉讼理由不能成立，判决维持了被告的注销决定。
不动产登记程序篇9
内容提要:2008年实施的民诉法修正案赋予了执行法官对执行标的实体权属的判断权，但案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力均有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利。在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准则为权利外观主义。以上述判断标准为依据，可以总结出执行程序中执行标的实体权属的若干判断规则。
基于近代民事诉讼法典编纂以来审执分立的推行，民事审判与民事执行被立法者设计成奉行不同程序原理、实现不同程序机能的两种民事程序制度，由此导致了后世单行的民事执行法的诞生。众所周知，审判程序中民事法官必须回答当事人提出的权利主张之存否问题，审判法官的判断系对于权利争议的最终的、实质性的、发生既判力的判断，同时，审判法官的不作为将构成拿破仑法典第4条意义上的拒绝裁判罪。（注释1：拿破仑法典第4条：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。”）然而，与审判程序不同，执行程序的宗旨在于通过行使执行权实现生效法律文书判定的权利，因此，执行法官对执行当事人、第三人主张的实体权利，尤其是对于执行标的——被执行人责任财产的权利归属问题，是否有权判断以及依据何种标准进行审查判断，就成为民事执行理论和实务中备受争议的疑难问题。
一个常见的简单化的观点，是以“审判权是判断权，执行权是实现权”为由，机械地认为执行程序绝对排除法官的权利判断；另一种比较多见的观点，是以“执行程序中法官不得对权利争议进行实质性判断”为由，推论出“执行程序中法官不得进行任何权利归属的判断”。可以确定地说，上述两种观点均偏于一隅而陷入论证上的误区，当然详细讨论上述观点之所以错误并非本文的任务。（注释2：学界过去一般认为，民事执行权在内部构造上包括执行实施权和执行裁决权。2009年7月最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》中将执行裁决权更名为执行审查权，以区别于诉讼裁决权，由此确立了执行实施权与审查权二分的执行权配置。但该“意见”并未明确执行审查权行使的标准、程序及其与民事审判权行使的区别何在。）笔者认为，审执分立并没有隔断执行程序中的权利判断，实际上，从被执行人责任财产的查找、控制，到案外人对执行标的异议的审查，都与执行标的实体权利归属的判断息息相关。问题在于，执行程序中实体权属的判断与审判程序中权利争议的实体判断究竟有何不同？换言之，判断执行标的实体权利归属究竟遵循何种有别于审判程序的判断标准？对这一问题的回答，构成了本文的核心内容。
一、执行标的实体权属判断的性质
强制执行属于对物执行，执行标的以被执行人拥有的责任财产为限。执行法院须首先查明债务人责任财产，才能实施查封、扣押、冻结等控制性执行措施和拍卖、变卖、价款分配等处分性执行措施。在财产的查明、控制和处分中，难免发生误将案外第三人的财产当作被执行人的责任财产加以执行的情形。对此，各国立法均设立了救济案外人权利的法定程序。我国民诉法第204条专门规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。
案外人对执行标的主张权利并且提出异议，表明案外人与申请执行人之间就执行标的实体权属问题发生了争议，故而大陆法系国家规定案外人有权直接向执行法院提起案外人异议之诉（德国民事诉讼法第771条，日本民事执行法第38条），（注释3：德国民事诉讼法第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。日本民事执行法第38条第1款规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起不准许强制执行的第三人异议之诉”。）通过审判程序对执行标的实体权属作出最终的实质判断，而执行机构并不作任何审查，因此也谈不上执行法官依据何种标准判断权利归属问题。然而，我国民诉法第204条将执行机构的审查作为前置程序，案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议，由执行机构进行初步的审查过滤。全国人大法工委民法室在阐述该条的立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。”[1]（p.407-408）
显然，我国民诉法第204条实际上明文肯定了执行法官对执行标的实体权属的判断权，并且明确划定了执行法官与审判法官在判断执行标的实体权属上的分工。但是，民诉法并没有进一步解决更为重要的问题，即：执行法官的权利判断遵循何种程序、适用何种法律、具有何种效力、能否约束审判法官的权利判断，等等。归根结底，这些问题都与执行机构对执行标的实体权属判断的性质相关。换言之，这种权利判断所判断的究竟系形式物权抑或实质物权、权利表象抑或真实权利？
在有体物（动产和不动产）作为执行标的之情形，对其权属的判断性质上有形式物权与实质物权之分；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、债权、知识产权等）作为执行标的之情形，对其权属的判断性质上有权利表象与真实权利之分。形式物权与实质物权、权利表象与真实权利的划分，是对权利的存在或变动经由一定方法公示而表征出来的权利状态与客观真实的权利状态之间的契合或分离关系的法律描述。权利的存在或变动的公示方法很多，可以是公共当局的登记、法院的判决宣告或公告、法人或社团组织的备案存档登录，也可以是公证处的公证、政府的审批许可或公告，等等。真实权利只有一个，但由于权利公示方法和效力的差异，真实权利所呈现出来的权利状态可能有多个。一般来说，法律允许的权利公示方法更加贴近、反映真实的权利状态，形式物权与实质物权、权利表象与真实权利二者应当一致而且通常是一致的，但是由于各种原因，也会出现二者不相吻合的情况。例如，按照物权公示原则以法定公示方式所公示的形式物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权，虽然具有物权真实存在和物权正当性的权利推定效力，但是据此判断的形式物权与实质物权仅具有相互一致的高度盖然性，不是绝对的，而是有例外的。在我国，不动产由于登记错误或没有及时变更登记而导致形式物权与实质物权分离的例子，也并不罕见。因此，这里有必要进一步说明，审判法官和执行法官对执行标的实体权属的判断中，二者所追求的裁判目标、权利判断的性质和程序、效力，究竟有何不同。
毋庸置疑，在案外人异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的判断，是在遵循程序保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上，就权利争议作出的具有既判力的实质判断。它所判断的是执行标的物的实质物权而非形式物权，或者真实权利而非权利表象；并且，在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权，或者以真实权利排斥权利表象。这一权利判断不仅具有作为当事人之间权利关系基准的功能，而且经判决宣示的实体权利还对社会公众产生信赖保护利益；在执行程序终结前，还会对执行机构产生约束力，执行法官应当遵从审判法官的终局判断。但是，在处理案外人异议时，执行机构和执行法官就案外人主张实体权利之存否的审查判断，在性质上与审判法官依据审判程序所作的权利判断不可同日而语。强制执行奉行形式化（formalization）原则，执行机构对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。正如张登科教授所言：“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有。”[2]（p.99）在强制执行法理论中，这种财产权属的判断方法称为“形式主义”、“外观调查原则”或“执行标的之初步认定”[3]（p.138）[4]（p.418）。因此，案外人异议的审查无论是否遵循执行听证程序，其审查结论中的权利判断均不具有既判力，也不能对此后提起的案外人异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。
在案外人异议的审查中，之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断，理论上的解释是：一方面，从法技术的角度说，依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性，执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面，从法政策的立场看，执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属，不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨。
二、执行标的实体权属的判断标准ⅰ：物权公示原则
在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则。
物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况，这一要求称为物权公示原则。物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力，具有排他性和对世性，而物权的支配力是抽象的，物权法律关系本身与债权关系一样，并非是公开的。为了使物权人以外的相对人知道物权及其变动在发生排他性作用，物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来，因此，立法技术上采取了把物权的支配力与某种公开的事实联系起来的做法：只要这种公开的事实存在，物权即存在。而这种公开的事实，法律上设置为每个人根据其自身的经验都能知悉、认定的日常生活现实[5]（p.510-511），此即为法定的公示方式：动产物权的公示方式是占有或交付，不动产物权的公示方式则是不动产登记。由于登记是客观存在的物理事实，登记簿是公开的，利害关系人能够自由、便利地查阅登记簿，以了解和识别登记的不动产物权的权利人、权利种类、权利内容等信息，由此，不动产登记自然具有对社会公众（包括执行法官）的公示性。我国物权法第6条明确采纳了物权公示原则，规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”
按照法定的公示方式，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，由不动产登记机关依法定程序记载于其掌管的簿册上。占有或交付是动产物权的公示方法，是动产权利存在的外衣。至于物权公示方法所产生的法律效果，究竟系要件主义抑或对抗主义，并不影响法院对执行标的实体权属的判断。另外，物权公示以法定的典型公示方法为原则，同时不排斥适用其他客观的非典型公示方法，如登录、标识、削去树皮、公证等[6]（p.37）[7]（p.175）。由于公示的目的仅在于摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用，非典型的公示方法同样使得执行标的权属的判断“联系于外部行为之上而非系属于内部决意之上”，（注释4：[法]莱昂.狄骥著：《〈拿破仑法典〉以来私法的变迁》，徐砥平译，
三、执行标的实体权属的判断标准ⅱ：权利外观主义
在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，权利外观主义可以成为执行法官的权属判断标准。
权利外观主义（或称权利表见主义），由德国商法学者首倡，是指以交易当事人行为的外观为准来认定其交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（estoppel）。根据该原则，交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；交易行为完成后，原则上不得撤销；即使外观事实与真实事实不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。这里的“外观事实”有两方面内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易标的物的所有权人。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。当表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力。外观主义着眼于对交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和交易安全。应当说，外观主义是大陆法系国家民商法中依据行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说，与民法相比，外观主义在商法中的适用具有普遍性，既是商法中的一项归责原则，又是行为效力原则、权利的取得方式、商事裁判准则，是架构商法内在体系的重要元素。外观主义在商事纠纷的适用并非绝对强制性的，作为信赖外观的一方具有选择权，因此，在适用上是一种选择性准则，并且体现了推定的法律技术[21]。
外观主义的法理念具有广泛的适用性，并非仅作为民商法上关于私法法律效果的判断标准，也并非仅限于以确认交易效力为目的指向。实际上，以权利或法律关系的外观事实推定权利的存在、主体和内容，是执行程序、行政程序等自由裁量程序中普遍存在的现象。执行程序有关执行标的权属的判断，除了动产、不动产可以适用物权公示原则外，股权、知识产权等无形财产的权利判断则须借助于外观主义标准。按照外观主义，执行法官能够根据法律的规定或者基于日常生活经验，将生活或交易中已经类型化或一般性调整的权利表征形式，合理地识别判断为真实权利，当然这种判断并非终局确定的权利判断。而能够表征外观权利的，则为法定的公示方法或实践中认可的非典型公示方法。物权法的巨大贡献是将各种物权的公示方法法律化、统一化，从而为案外人异议中执行法官的权属判断提供了直接的依据。从这个意义上说，物权公示原则与外观主义一脉相承，具有内在的契合性，或者说物权公示原则是外观主义在动产、不动产上的具体适用。与物权（尤其是采矿权、探矿权、渔业权、海域使用权等物权）的法定公示方法相似的情况是，专利权由专利审批机关授权登记、公告，商标专用权履行了商标主管机关核准注册、发给商标注册证并予公告的程序，两者都具备了登记、公告等法定的权利公示方法，因此，专利权、商标专用权作为执行标的时，执行法官对于案外人异议的审查完全可以依照法定公示的权利外观进行权属判断。这一点可以从最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款关于“人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的其他财产权”的规定中得到印证。
权利公示方法法定的基本逻辑是：国家意志主导与权利外观的表征。例如，不动产登记方法介入了国家公权力，国家机关通过采取登记造册的管理措施，以国家信用对权利外观提供格式化的真实保障。由于国家信用具有无比的优越性，这实际上解决了公信力的最本质问题。法定的权利公示方法固然稳妥，但也有不足：一是能被法定公示的权利相当有限，他们必须为物权法、专利法、商标法或其他法律所明确承认。因此，对于那些没有法定公示方法的权利，如何识别就成为问题；二是即便是那些有法定公示方法的权利，如果被“法律未入之地”或“法律难入之地”违反了，但又具有特定外观，并为特定社会公众普遍认可的权利如何保护，也成为问题（如农村房屋买卖）；三是同一权利同时并存多个公示方法（包括法定和非典型的方法、弱公示与强公示方法）的，必须在不同公示方法形成的权利外观中进行优劣判断和选择。可见，权利公示方法法定并不能一揽子解决执行标的实体权属的判断问题，既要承认适当的非典型公示方式形成的权利外观也可以成为执行法官权属判断的标准，又要在不同的公示方法发生冲突时，找到最接近真实权利的权利表征形式作为外观权利的判断依据。
不同的公示方法所形成的权利表象中，原则上可以考虑：（1）法定的权利公示方法所表征的权利外观优于非典型的公示方法所形成的权利外观；（2）强公示方法所形成的权利表象优于弱公示方法所形成的权利表象。（3）有特定公示方法表现的权利状态优于没有任何公示方法的权利状态。因为把某种权利的效力维系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上[5]（p.510-511）的权利状态，违背了“权利须公示才能依其权利外观进行权利推定”的原则，这种权利（如债权）只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人。（4）对于执行标的为无登记的债权而言，由于缺乏可资判断的财产外观，且移转非常迅速，如要求执行机构先判断债权存否再予以执行，难以防止被执行人迅速有效处分其债权，为此，日本法规定，根据申请执行人的陈述来判断被执行人之债权是否存在，以符合强制执行迅速及时的要求。不过，申请执行人陈述时，对于权利属被执行人所有的事实，须承担举证责任[22]（p.72）。
下面笔者以有限责任公司股权的强制执行为例，阐明外观主义在执行标的实体权属判断中的具体运用。在执行被执行人对于有限公司的股权时，案外人可能持出资证明、股权转让协议或者其他证据证明自己为真正股权人，而向执行法院提出案外人异议。股权执行实践中，法院经常因股权认定标准或者股东资格标准不统一而产生争议。现行公司法第33条第2、3款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条明确肯定了股权的两种法定公示方法：股东名册的记载和工商登记，同时实践中还存在着以出资证明、股权转让协议来表征股权的情况。
股权作为执行标的，执行法官在权属判断上当然应按照权利公示方法所彰显的权利外观作为判断标准。而且，一般情况下，不同的股权公示方法对股东身份的记载是相同的，不会发生矛盾和冲突；但由于各种原因，相互间记载不一致的情况时有发生。如股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册中未作相应记载等。因此，在出资证明（或股权转让协议）、股东名册、工商登记文件等对股权记载有冲突时，以何者作为执行法官股权判断的标准？有人认为，应当区分不同情况，分别做出认定：对原始取得的股权，以工商登记作为股权认定标准；对继受取得的股权，以股东名册或出资证明书作为股权认定标准[23]。也有人认为，“工商登记对公司股东而言并非设权性登记，而是宣示性登记。其只对善意第三人才具有证权功能。工商登记可被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，如有相反证据如出资证明书、股东名册登记的股东与工商登记不一致的，应当以出资证明书和股东名册登记为准。”[24]（p.474）
上述观点都缺乏说服力，也不正确。一则是因为混淆了审判程序与执行程序股权判断的不同机理，把审判程序中的做法简单套用于执行程序；二则未能根据权利公示方法的强弱对比作为执行法官的股权权属判断的考量因素。就权利公示方法的强弱而言，首先，根据商法公示主义与外观主义原则，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，执行法官也应当以工商登记表现的权利外观作出股权权属的判断。其次，股东名册是公司的内部文件，公司以外的第三人无从知道股东名册的登记，因此其公示性弱于工商登记，在与工商登记不一致时，应当优先适用工商登记形成的权利表象。当事人之间的隐名投资协议或股权转让协议等虽然自签订之日起就发生法律效力，但根据合同相对性的原则，这些协议也只能约束签约的双方当事人，而不能对抗申请执行人[25]（p.659）。因此，在股权强制执行中，对股权的权利判断首先以工商登记为依据。
四、小结：执行标的实体权属的若干判断规则
根据前文所述，这里总结执行程序中判断执行标的权属的若干规则如下：
1.动产原则上应当适用占有的权利推定规则。依据占有的事实，推定占有人享有动产物权（尤其是所有权）。
2.动产占有的所有权推定优于他物权推定和租赁权推定。
3.动产中以登记为物权变动对抗要件的，在发生占有权利推定与登记的权利推定冲突时，优先适用登记的权利推定。
4.不动产原则上应当适用登记权利为正确权利的推定规则。申言之，推定登记物权应属于登记名义人所有，其具有登记簿上所记载的权利；在物权变动中，一经登记即推定物权变动的合法存在。
5.不动产物权登记优于异议登记。
6.考虑到我国的特殊国情，对于一些不以登记为物权变动生效条件的不动产以及虽以登记为物权变动生效要件但因故尚未办理登记的不动产，也可以适用占有的权利推定规则。
7.占有公示的物权类型，不能仅依据占有人的意思这一主观标准来确定，执行法官必须叠加其他客观的公示方法对异议标的物的权属进行判断。由于担保物权与租赁权的设立需要借助于债权性基础关系——合同，如果合同未经公示，占有人仅仅依据占有的事实主张所有权之外的他物权或租赁权，不能对抗申请执行人。
8.登记的推定力优于占有的权利推定力。原因在于，占有作为动产物权的公示方法，乃是基于自然属性，并没有直接介入国家意志，而登记机关是由国家设立的，登记具有严格的法律程序，如参与者的申请和举证、登记机关的审查、有关错误纠正机制等，更能保障其外观一般具有相当的实质内容，能最大限度地保证登记与绝对真实权利的一致性。故登记比占有具有更强的公示性，在登记的推定力与占有的权利推定不一致时，前者优于后者。
9.对股权的权属判断，首先以股权的工商登记、证券登记结算公司或证券交易市场登记为标准。
10.行政机关授予的知识产权，例如专利权、商标权，以行政机关的登记簿记载为权属判断标准。著作权进行自愿登记的，执行法官应依登记判断著作权的权属。
11.债权因缺乏公示方法，法院执行被执行人对第三人的债权时，只能以申请执行人的陈述为准。案外第三人对执行标的主张未经公示的债权的，不得对抗申请执行人。例如，夫妻之间关于婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定，未经公示不得对抗申请执行人（婚姻法第19条第3款）。
12.特定债权，经公示（如预告登记）后，也具有了权利外观，执行法官可以该权利外观作为执行标的权属的判断标准。
注释:
[1]全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。
[2]张登科：《强制执行法》，三民书局1998年版。
[3][日]三月章：《民事执行法》，弘文堂1981年版。
[4]赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版。
[5][德]弗里德里希.克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版。
不动产登记程序篇10
关键词:物权法;民事强制执行;司法解释
中图分类号:DF521文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)17-0151-02
当前,我国民事强制执行方面的法律规范、制度不健全,立法滞后,执行过程中仍时常有处理问题无法可依、无法操作、经常出现法律空白和漏洞的现象。虽然最高人民法院在1998年制定了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,但经过十年的社会发展已经不能满足执行工作的实际需要。因此,近年来,最高人民法院制订并实行了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》),《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖规定》)和《关于人民法院执行设立抵押的房屋的规定》(以下简称《执行抵押房规定》),使执行工作在具体实行过程中有了可操作的法律依据,体现出民事强制执行法规是融合程序法和实体法为一体的法律。在民事强制执行程序中,通过物权和债权的转换,得以使债权人实现债权,这是物权之设立、变更、转让和消灭的一个重要方面。
由于在制订民事强制执行法律和司法解释的过程中,侧重于认为民事强制执行程序为民事诉讼程序,而忽略与实体法的融合、衔接,加之执行机构和执行人员也疏于实体法在民事执行程序中的适用,致使诸多实体法的规定在民事强制执行中难以体现。根据《物权法》的规定,笔者认为过去有些法律、法规应该作出修改和矫正,立即向《物权法》靠拢、融合、衔接。一是《物权法》的某些条款和规定在民事执行程序中必须适用。二是现有的民事强制执行法律规定应依《物权法》作出相应的调整或者新的确认。三是依据《物权法》的某些规定,作出新的民事执行司法解释。根据对《物权法》的理解,笔者以为在今后的民事执行中应注意以下三个问题。
一、关于平等保护执行当事人合法权益问题
人们的观念中总有一种习惯认识:申请执行人与被申请执行人的法律地位是不平等的。这个问题在《物权法》中可以得到解决。可从以下三个方面理解:
(一)贯彻平等保护原则
《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。申请执行人和被申请执行人,在市场上经过一场交易,“商战”后形成纠纷,亟须人民法院予以公权干预。面对的双方是平等的市场主体,其各自享有的物权自应受到法律的平等保护。被执行人的应尽义务的物权被强制执行,转移给申请执行人,是达到双方权利义务的某种平衡,并不改变双方主体法律上的平等地位。
(二)重视异议人权益的保护
《物权法》第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记,申请人在异议登记之日起十五日内不的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求赔偿”。这一规定也是我国立法上的突破性规定。其要点有五个方面:一是物权主体权利人、利害关系人有权查阅物权登记簿,申请更正登记;二是登记权利人书面同意或有证据证明登记确有错误的,予以更正登记;三是权利人、利害关系人在登记权利人不同意时有权申请异议登记;四是异议登记申请人应在15日内,行使撤销权,否则异议登记失效;五是异议登记不当,承担登记权利人损失的赔偿责任。
(三)执行拍卖平等保护主体权益
《物权法》规定的平等保护原则,已在执行的《拍卖规定》中集中体现。一是参加竞买主体的地位平等。二是竞买程序上的公平操作。三是重视被执行人的合法权益。四是保证优先受偿权。五是保护用益物权。六是保护优先购买权。这些规定都体现了公平地保护申请执行人、被执行人、优先权人、案外人的权益,在执行过程中,各种合法权益都要受到保护。
二、关于物权登记问题
我国社会财产管理现状中,往往存在着财产登记名义人又往往不是财产所有人,以及主要是受利益驱动导致的物权登记机构多而致登记权属频发冲突等。《物权法》在立法过程中,注重解决登记机构问题,独具中国特色地将行政法规范列入《物权法》中。
《物权法》中关于物权登记的规定较多,我们先来看看预告登记和物权登记的效力。
(一)预告登记
《物权法》第20条规定,当事人双方签订买卖不动产物权的协议时,因不动产尚未生成,不能实现物权,为保证将来物权的实现,可按照协议的约定向登记机构申请预告登记。
这里要注意的问题是:一是当事人的买卖合同中应当有预告登记的约定条款。二是登记机构应依据预先登记申请和买卖合同的约定办理预告登记。三是预告登记具有物权效力。四是预告登记后,买卖合同失效、债权消失时,预告登记失效。五是能够进行登记时应申请正式登记。六是此条款只限于不动产的物权买卖合同。人民法院在执行过程中,对于被执行人的未能办理物权初始登记的财产,可以向当事人发去预查封登记裁定和协助执行通知书,登记机关应当予以协助办理。物权登记的效力、物权公示制度是物权的最基本的制度。登记公示为最有效的公示形式。而物权登记的效力,传统有三种形式:一是登记要件主义;二是登记对抗主义;三是托伦斯登记制度(可称附条件登记要件主义)。
(二)采取物权登记要件主义的规定
《物权法》中对建设用地使用权、抵押的不动产、质押的财产权利,在第138条、187条和第2条中都作了明确规定。《物权法》中第127条对土地承包经营权,第158条对地役权,第188条对抵押的动产,第189条对浮动抵押的动产也作了明确的规定。但是,以上几种物权的设立以合同生效为要件,但同时又以善意第三人登记为对抗要件。
在《物权法中还规定了三种无须登记即设立物权的情形。一是生效法律文书确定的物权。二是继承、受遗赠的物权。三是事实行为所生之物权。这三种设立物权的形式,所以列为登记对抗主义模式,是因为这三种情况下,一般不会出现善意第三人,仍视为是一种物权登记对抗主义的情形。
严格意义上讲,《物权法》仅取前两种主义,但也有托伦斯登记主义的表述,在此不作详述。
三、关于实现抵押权的实务操作问题
《物权法》第2条规定,本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。包括所有权、用益物权和担保物权。民事强制执行程序中,普遍涉及三种物权,其存在形态是不动产、动产和其他财产权。其中,担保物权,特别是抵押物权的执行处理及其实务操作涉及的问题较多,故列出阐述。