适用认罪认罚从宽指导意见篇1
关键词：认罪认罚从宽；量刑情节；刑法衔接；独立从宽事由；精准量刑
中图分类号：D925.2文献标志码：a文章编号：1008-5831（2020）06-0165-11
经过试点阶段的经验摸索，2018年我国将认罪认罚从宽制度正式写入了《刑事诉讼法》（以下简称2018年刑诉法）。从官方话语的表述来看，认罪认罚从宽制度是一项综合性制度，通过该制度的落实既要实现实体上的从宽，也要实现程序上的从简①。故而，认罪认罚从宽制度“实体”与“程序”侧面缺一不可。但从当下司法实践和理论探讨来看，对认罪认罚从宽的研究呈现出对程序侧面关注有余，对实体侧面探讨显著不足的现象。
这与认罪认罚从宽制度只规定在2018年刑诉法中有一定的关系。基于这样的条文设置，很多刑法学者误解该制度与实体法关联不大。但实际上，认罪认罚从宽制度除了关涉程序层面的权利保障、程序分流外，还与实体法密切相关。根据2018年刑诉法的规定，认罪认罚从宽制度囊括了上至可能判处死刑的重罪，下到可能判处拘役的轻罪，且适用于所有犯罪类型。也就是说，认罪认罚从宽制度对整个刑事法均有重要影响。此外，从制度初衷分析，认罪认罚从宽制度是旨在通过实体法上的从优来支撑程序上的改革，通过给予被告人实体上的优待来提高刑事司法效率。只有刑法方面做好量刑上的深入讨论，才能避免量刑从宽时无法可依；才能给予被追诉人充分的心理预期，从而劝导被追诉人尽早认罪认罚[1]。
最高法、最高检2017年12月在报告中提出“进一步提高认识”的要求，要求宏观上要明确认罪认罚从宽制度的基本原则，微观上则要掌握“认罪”“认罚”以及“从宽”的具体标准具体内容可参见《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》。。但令人遗憾的是，即使是在2018年刑诉法已经作出重要推进和探索的情况下，仍然存在“认罪”“认罚”核心概念不明等问题。立法和现有的官方解释也未能从根本上解决实务部门面临的困惑甚至可以说在认罪认罚从宽制度正式入法之后，实践部门工作人员的困惑更甚。在试点期间，因为制度尚未写入法典，各地可以在试点精神的鼓舞下自行大胆探索。在该制度写入刑诉法后，实务工作人员则担心逾越刑诉法、刑法规定，或因对刑诉法、刑法理解不正确而对犯罪嫌疑人、被告人的正当权益造成不利影响，因而在做法上反而更加谨慎。在诸多值得肯定的制度探索方面，出现了回落的现象。。虽然已有部分学者意识到了该问题的紧迫性“认罪认罚从宽制度对于刑事实体法即刑法的发展有何影响，以往的研究并不多，这很容易给人以当下中国程序法超前而实体法滞后的感觉。但是，事实上，离开了实体法的变革和支撑，从程序角度切入的司法改革必定会遇到瓶颈”。参见周光权《刑法与认罪认罚从宽的衔接》（《清华法学》，2019年第3期28-41页）；彭文华《刑法视野下认罪认罚从宽制度的理解与运用》（《上海政法学院学报（法治论丛）》，2018年第6期38页-56）；王瑞君《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》（《政治与法律》，2016年第5期108-117页）；赵恒《论从宽的理论基础与体系类型》（《宁夏社会科学》，2017年第2期74-80页）；谭世贵、陶永强《实体法视野下认罪认罚从宽制度的完善》（《人民法治》，2017年第1期16-19页）。，并展开了一定程度的探讨，但总体而言，认罪认罚从宽制度的刑法衔接问题仍有待阐明和深入讨论。有鉴于此，本文将探讨刑事实体法在认罪认罚从宽制度推进过程中的可为空间。
一、认罪认罚与已有刑法量刑事由衔接上的混乱
目前我国刑法中并没有直接的、明确的关于认罪認罚该如何从宽的规定。而当庭自愿认罪、坦白、自首等已有量刑情节又与认罪认罚具有高度的“重合性”和“类似性”。这种高度的形似和重合使得认罪认罚与已有的量刑事由如何衔接适用变得非常棘手和混乱。
有相当一部分学者将自首、坦白等量刑情节作为认罪认罚从宽的具体体现或制度安排[2-4]，指出两者在内涵、外延、基本目的、认定标准等方面具有高度一致性，进而在讨论认罪认罚从宽制度时也是按照案件具体情况将行为人行为分类为坦白、当庭自愿认罪等量刑情节[5-6]。这种观点实际上是将认罪认罚从宽等同于宽严相济刑事政策。但是在认罪认罚从宽制度化的设计定位之下，这种观点站不住脚。也有学者认为，认罪认罚应该成为独立的量刑事由，具体理由是：第一，在自首、坦白、从轻或减轻的基础上，应再给予认罚适当从宽处罚，才能真正地体现激励认罪认罚的积极性的诉讼立法本意，才能真正促使其悔罪。第二，从刑事一体化的角度看，认罪认罚不是自首等制度的翻版。认罪认罚从宽制度除了具有实体效果外，还以正当程序为根基构成完整的司法民主程序[7]。还有学者对已有量刑事由作了粗略的区分，认为坦白是认罪认罚的必要条件，故而坦白和认罪认罚不应重复计算，但自首和认罪认罚有所区别，应该叠加从宽[8]。
实践中的做法亦差异较大。有人认为量刑不能重复计算。有的办案人员则认为，虽然认罪认罚也是指被追诉人如实供述自己罪行，但可以在自首、坦白之外针对认罪认罚额外再给予被追诉人不超过30%的量刑减损[9]。这两种做法虽然在处理结果上有所差异，但都未将认罪认罚与坦白、自首等已有量刑情节区分。前者完全忽略了认罪认罚独立于坦白、自首等已有量刑事由的从宽价值，认为不需再额外从宽；后者则将认罪认罚完全等同于坦白、从宽，但认为出于当下“从宽”的政策考量可以将其重复计算[9]。深入分析，在上述两种处理方式中，办案单位均没有厘清该如何衔接认罪认罚与已有量刑从宽事由，将两者混为一谈。也有少数办案单位将认罪认罚作为独立量刑事由。譬如某县检察院在一起容留卖淫案的起诉书中罗列了该案的三个量刑情节：（1）自首，建议减少基准刑30%以下；（2）适用简易程序审理，减少基准刑10%以下；（3）签订认罪认罚具结书，按照同类犯罪行为减轻10%。可见“签订认罪认罚具结书”是单独的量刑因素，可以凭此享受10%的量刑减让[10]。
二、认罪认罚与已有刑法量刑事由的法理甄别
（一）认罪认罚从宽制度与宽严相济政策的承继关系
认罪认罚从宽制度是宽严相济刑事政策的直接产物。分析认罪认罚从宽制度的出台背景以及各类官方表述都可以佐证这一点。“比如‘两高三部’特别强调认罪认罚从宽制度试点是依法推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索”[11]。再如，2016年在向全国人大常委会进行说明时，周强院长指出认罪认罚从宽制度的必要性之一就是“落实宽严相济刑事政策”周强在十二届全国人大常委会第二十二次会议上就开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作作说明。参见《落实宽严相济刑事政策提升司法公正效率》，载《人民法院报》，2016-08-30（001）。。但是认罪认罚从宽制度绝不是宽严相济刑事政策的翻版抑或语词更换，而是在其基础上的进一步发展。不存争议的是，我国学界已经认识到，认罪认罚从宽制度比宽严相济政策多了程序层面的“从宽/从简”内涵。长期以来，我国在解读宽严相济刑事政策时关注要点都集中于刑法实体量刑的轻缓化。而认罪认罚从宽制度明显拓宽了已有的实体从宽思路，将其从实体上的从宽、降低法定刑拓展到程序上的从宽/从简/从快，客观上发掘了从宽的程序法内涵[11-12]。但是，少为学者所意识到的是，认罪认罚从宽制度在实体层面也有宽严相济刑事政策所不具有的新一层内涵。
第一，相比于宽严相济强调的“宽严并施”，认罪认罚从宽制度更侧重“从宽”这一侧面，比之前更进一步强调对被追诉人实体权利的供给。通过实体上的进一步从宽对犯罪圈扩大、刑罚设置总体偏重的情况在司法层面作出矫正。左卫民教授认为认罪认罚制度是“给予被追诉人实体赋权时所产生的附随效果”[13]。再如，也有学者指出如果被告人如供述自己的罪行，接受追诉机关的指控，配合追诉机关的工作，给予其量刑上的從宽既是认罪认罚从宽制度的应有之义，也能够让被告人对司法机关的宽大产生感激之情，从而达到更好的平复社会矛盾之功效[1]。简言之，与传统的宽严相济刑事政策相比，认罪认罚从宽制度意在已有的量刑从宽事由基础上进一步挖掘从宽事由，拓宽实体从宽幅度，进一步激发被追诉人真诚悔罪、尽早认罪。
第二，宽严相济政策只是具有指导性和统领性的刑事政策，相比而言，认罪认罚从宽制度则是在实体上是具有可操作意义的具体制度。宽严相济的刑事政策不能解决具体的“从宽”问题，与之不同，认罪认罚从宽对“探索宽严相济刑事政策具体化、制度化”[11]作出了重要的推动。它所致力实现的是，在将已有的影响宽和严的因素进行整合的基础上，增添和找补以往被忽略的量刑事由。如果不能认识到，认罪认罚从宽制度与宽严相济刑事政策在这点上的区别，将导致认罪认罚从宽成为宽严相济政策名词更换后的翻版，在实体方面不能实现任何创新。
简而言之，作为宽严相济刑事政策的最新样态，认罪认罚虽然与已有的量刑情节有制度精神传承的不谋而合，但认罪认罚与已有量刑情节还有着质的区别。认罪认罚有着已有量刑情节所不具有的对刑事程序简化之功效，故而在实体上也应有其独立的从宽效应，否则，“认罪认罚从宽制度”没有任何独立之意义。
（二）认罪认罚与已有量刑事由的刑法界分
界分不同量刑事由是它们适用衔接的前提。将认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪做一番梳理（见表1）可以发现，认罪认罚与已有的一些量刑从宽因素之间有重合之处，四者都需要被追诉人认可（或供述）自己的犯罪事实。但它们之间又有显著区别：第一，认罪认罚从宽可以适用于刑事诉讼的全流程，当庭自愿认罪局限于庭审阶段，而自首、坦白对阶段的要求则更为严格。第二，认罪认罚、自首、坦白、当庭自愿认罪均需要如实供述自己的犯罪行为，但认罪认罚还要求被指控人承认指控的犯罪事实和愿意接受处罚。第三，认罪认罚从宽的从宽概念更为宽泛，为司法机关的从宽留下了较大的余地。“从宽”的表述不是一个严格的刑事法概念，它除了涵盖程序从简和实体从宽两方面之外。在实体从宽内部也留有较大的解释空间，因为从宽包含从轻、减轻、免除处罚多种情形。此外，认罪认罚的“从宽”也包含了“必减型”和“酌减型”两种可能性。可以说，认罪认罚从宽吸收、参照、借鉴了坦白、自首等已有制度的精神，几个从宽因素在法律价值层面也有共通之处，但已有的量刑情节并不能涵盖认罪认罚从宽的所有要件和情形，难以直接作为认罪认罚的具体适用形式。
具体而言，认罪认罚从宽制度在刑法适用上有更为广泛的适用空间，弥补了自首、坦白、当庭自愿认罪在时间适用上的盲区。此外，认罪认罚也具有自首、坦白、当庭自愿认罪无法涵盖的行为内容。故而，在认罪认罚与已有量刑事由重合的部分之内，不应该重复评价。比如，行为人坦白犯罪事实，但对指控罪名和量刑建议均不赞同，则只应该依照坦白的量刑标准对其依法予以从宽。但如果对于坦白等已有量刑从宽事由无法涵盖的内容，则应该额外从宽。譬如，如果行为人除了坦白犯罪事实，还认可指控机关指控的罪名和量刑建议，则应该在坦白基础上再额外给予行为人量刑上的从宽，这是认罪认罚从宽制度的重要创新和突破。
（三）“认罪认罚”刑法定义上的具体衔接
1.“认罪”仅指行为人对指控罪名没有异议
为了和已有的量刑从宽事由进行区分，避免混同，认罪应仅指行为人对指控罪名没有异议。从逻辑结构分析，认罪分成两部分：第一，行为人对事实没有异议、供认不讳，这部分可能与坦白、自首、庭上自愿认罪发生重合但也有观点认为自首与认罪是两种不同的量刑情节，应该作为并列的从宽量刑情节。参见徐世亮、赵拥军《坦白情节是认罪认罚程序的必要不充分条件——兼论认罪认罚从宽程序作为独立的从宽因素之必要性》，载《人民法院报》，2019-08-15（006）。
；第二，认罪还具有独立的内容要求，那就是被追诉人对指控罪名没有异议。被追诉人认罪认罚得以在自首、坦白、当庭自愿认罪等量刑事由之外“额外从宽”的根据就在于其“对指控罪名没有异议”。如果行为人对犯罪事实如实供述，符合当庭自愿认罪、坦白、自首等情形的，用相应量刑事由进行评价；行为人在对犯罪事实如实供述之外还认可指控罪名的，则用认罪认罚从宽制度中的“认罪”进行评价。如此，既可以避免将认罪与以往的量刑事由混同进而重复评价，又可以凸显认罪认罚从宽的制度创新内容。
首先，“认罪”以被追诉人承认犯罪事实为前提。如果被追诉人不承认犯罪事实，但是为了及早从刑诉程序中解脱出来，表示愿意接受指控罪名，这种情况不应认定为“认罪”。罪行和刑罚都是立基于犯罪事实基础之上的，对犯罪事实不认可，则缺乏对其刑罚的正当性，也缺乏刑事责任的正当性。
其次，认罪涉及承认被指控的罪究竟应该是指具体罪名还是概括犯罪的问题。有学者颇为细致地分析了认罪认罚从宽制度试点工作推动者制定的“文书样式参考”，并梳理、总结了各地试点工作中的文书用语，发现关于认罪的表述主要有“XX人民检察院指控本人XX的犯罪事实，构成犯罪”和“应当以XX罪追究其刑事责任”两种表述[14]。可见实践中对“认罪”的理解也未形成共识，对罪名的具体承认和概括承认两种模式同时存在，究竟该采用哪一种尚无定论。实践中有观点认为，被追诉人认罪只需要达到概括认罪的程度即可。只要被追诉人不是反复翻供或者逃避追诉的不稳定认罪的情况，就应该允许被追诉人对罪名有不同看法[15]。理由主要有三：第一，定罪权应该掌握在法庭手中，检察机关所拥有的只不过是求刑权，不能以检察机关指控的罪名作为犯罪嫌疑人、被告人是否认罪的判断标准。第二，不能要求被追诉人对罪与非罪、此罪与彼罪没有争议。第三，如果要求被追诉人接受具体罪名指控才能享受量刑上的福利，等于进一步加大了控方指控的筹码。恐怕会导致被追诉人因为恐惧无法享受量刑优惠而屈从于控方的观点。德国学者许乃曼教授形象地将被告人因恐惧无法享受量刑优惠而认罪的现象比作猫和老鼠之间的选择游戏，“猫以老鼠放弃毫无希望的逃跑作为条件，为老鼠提供了一个不那么痛苦的死法作为选择，老鼠接受了这一提议。但没有人会认为老鼠确实赞同自己成为猫的口粮。与其说是猫和老鼠之间达成了合意，不如說猫利用自己的强权迫使老鼠同意自己的决定”[16]。
但是，对以上质疑笔者实难苟同。
首先，既然认罪认罚从宽制度的设置是为了配套以审判为中心的制度改革，促进繁简分流、使不存争议的认罪认罚案件尽快解决，该制度所涵摄的案件范围就不应该包含犯罪嫌疑人、被告人对指控的罪名存在异议的情形。就如卞建林教授所指出的，“在传统的刑事诉讼程序中，刑事诉讼活动主要是围绕被告人的定罪问题展开的。但如果被告人自愿定罪，定罪就不再成其问题，量刑问题取而代之成为诉讼活动的‘牛鼻子’”[15]。易言之，认罪认罚从宽制度所解决的案件类型本就建立在犯罪嫌疑人、被告人对定罪已无异议的基础之上。如果被追诉人对定罪有异议，就不应该通过认罪认罚从宽制度进行处理。
其次，不存争议的是，不得强迫任何人认罪既包括不得强迫其承认犯罪事实也包括不得强迫其承认犯罪罪名。我国2018年刑诉法允许被追诉人对罪名存在不同观点，并通过刑事诉讼程序中的种种制度设置着力保障其权利的实现。但是，对“接受具体指控罪名”赋予量刑从宽并不等同于剥夺被追诉人的辩护权。就好比赋予被追诉人坦白、自首以量刑上从宽福利并不等同于强迫被追诉人自认其罪。不能因为赋予认罪额外的从宽优惠，就认为其变相剥夺了被追诉人不认罪的权利。只要认罪与不认罪的选择是基于被追诉人的自由意志，就不能将前后两者混同。当然，如果给予被追诉人认罪的量刑从宽福利如此之大，以至于量刑的剪刀差已经对被追诉人形成了实质的量刑压迫，我们可以批评该制度已经使被追诉人丧失了选择的自由。但就认罪认罚从宽制度在我国的运作现状来看，并不存在该问题。
再次，认罪能反映被追诉人预防刑降低的特征，是预防刑理论的体现。认罪可以作为独立量刑事由的观点可能会引起一些读者的质疑，如“同意指控罪名作为从宽事由是否会导致一些行为人并非真心认罪却利用此规定获得量刑优惠”“对这种被追诉人从宽，是否违背了刑罚的精神，是否有违刑罚预防之功效”？譬如，很多盗窃惯犯每次被追诉时都爽快地表示认罪，但很快又会重蹈覆辙。即使没有退赔、自首、立功的情节，但因其表示认罪而被从宽处理。有读者可能会以此类案例批评认罪作为从宽事由的正当性。这就需要讨论“接受指控罪名”在刑法量刑上的从宽正当性。不存争议的是，在量刑中要综合考虑责任刑和预防刑。责任刑是上限，预防刑则在责任刑之下发挥调节作用。在犯罪行为结束后，责任刑的考量也已经结束根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。在责任刑之下，对预防刑的裁量是实现刑罚目的的关键。参见张明楷《论预防刑的裁量》（《现代法学》，2015年第1期102-117页）。，故而事后的认罪认罚与责任刑无关。有观点认为认罪认罚必须以悔罪为内核，“在认罪认罚从宽制度中，之所以给予犯罪人以从宽的刑罚待遇，是基于犯罪人在前期诉讼过程中的一系列良好表现判定犯罪人再犯可能性降低。如果犯罪人只是为了认罪而认罪，其人身危险性和再犯可能性并没有降低，给予其量刑上的减让反而会助长犯罪人日后的再犯，则不应给予其从宽的刑罚待遇”[17]。但这种观点将不同的预防刑影响因素混为一谈。即使行为人系累犯，也不应影响其因其他因素而可能在预防刑方面下调的可能性。对罪名的接受也在一定程度上反映了被追诉人认罪伏法的态度，即使不存在其他从宽事由甚至存在其他从严处理的情节，也不应影响认罪这一情节在量刑中的计量[1]。
最后，认罪还具有节省司法资源的功效，出于功利主义的考量也应该给予被追诉人一定的实体从宽优惠。认罪认罚从宽制度是以审判为中心的配套措施，其制度初衷是为了通过繁简分流节省司法资源用以疑难案件的处理。被告人的认罪，节约了司法资源。作为回报，国家给予被追诉人一定范围之内的实体从宽符合经济原则。如果从后果主义的角度出发观察认罪认罚从宽制度，只有赋予认罪认罚的被追诉人以实体上的从宽，才能激励更多的后来者尽早认罪认罚。需要讨论的并不是能否给予被追诉人从宽的问题，而是从宽幅度如何设置以及如何规范从宽条件的问题。
2.“认罚”仅指行为人认可刑罚处罚内容
认罚的刑法定义在认罪认罚从宽制度实施中分歧较多。关于认罚是否必须以认罪为逻辑前提，行为人认罚是否是适用认罪认罚从宽制度的必要条件，认罚的涵盖内容都存在分歧。
首先，认罚应该以认罪为前提。实践中出现被追诉人不认罪但是认罚的情况，有的办案单位也将其按照认罪认罚从宽处理。譬如，在一则被告人XX故意伤害案的判决书中，XX虽然反复表示认罪也表示愿意赔偿被害人，但是其对于被害人的伤害结果是否应由自己负责持异议。最终，法院在判决时仍然认定被告人XX认罪态度好，给予其从轻处罚[18]。这样的处理并不妥当。正如“认事实”是“认罪”的必要条件，“认罚”亦以“认罪”为必要前提，如果對罪持有异议，对立基于罪基础上的罚又如何称得上自愿接受呢？不认罪却认罚是虚假的认罚。
其次，认罚是认罪认罚从宽制度的适用前提，应对认罚的内涵作限缩解释。“量刑建议是控辩合意的集中体现”[15]。可以说，认罪认罚从宽制度内含了对量刑的一致意见。故而不能将2018年刑诉法第15条的“愿意接受处罚”理解得过于宽泛，否则将导致“认罚从宽”的滥用。具体而言，不能将不认可量刑建议，但是表示愿意接受刑罚处罚理解为“认罚”；不能将不认可量刑建议，但愿意接受行政处罚、民事赔偿理解为“认罚”。因为从制度初衷来说，只有基本认可检察机关的指控才能够节省庭审时间，实现制度分流。而接受刑罚处罚等表述过于宽泛，并不能节省司法资源。故而应该对“认罚”作限缩理解和适用。
三、认罪认罚从宽制度刑法衔接的具体展开
（一）刑法总则明确规定做好统领性衔接
在当下刑法没有作出明确规定的情况下，谨慎的实践部门只能继续以坦白等已有从宽事由为从宽依据，限缩了认罪认罚从宽制度在实体方面的进一步从宽。正如拉伦茨所指出的，法律规则存在于特定的规则脉络中，不同法律规则的规定之间必须保持协调与逻辑上的统一[19]。虽然2018年刑诉法第15条对认罪认罚从宽作出了原则性的规定，但并不能直接充当对被告人作出实体上从宽处罚的依据。
具体而言，刑法应将认罪认罚从宽写入总则部分，确立认罪认罚从宽制度可以适用于所有刑事案件的统领性作用。虽然2018年刑诉法第173条规定人民检察院应当将“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”记录在案，但是在没有实体法支撑的情况下，此条并不能成为认罪认罚就实体从宽的依据。而我国刑法中的经济犯罪案件因数额标准的存在，若没有自首、立功等情节则会造成量刑偏重的困境。裁判者只有两种选择：一种是尽可能绕开刑法规定，在突破法律规定的情况下谋求量刑上的“合理”。典型如在实践中常见的恶意透支型信用卡诈骗罪，在这类犯罪中虽然很多被告人透支信用卡金额不低，但多能够认罪和全额退赔。考虑到被告人接受的可能性，实务人员多会为了实质公平选择对其减轻或免除处罚；另一种做法是，严格按照法律规定定罪量刑，但结果是判决虽然合法但不合理，导致被告人不能认罪伏法，社会效果较差如果刑法总则将认罪认罚作为法定从宽处罚情节加以规定，诸多与恶意透支型信用卡诈骗罪类似的犯罪的量刑合理性就可以最大限度地得到实现。参见周光权《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》（《清华法学》，2019年第3期28-41页）。。再如，在华北某地市一起乙、丙受贿案中，“乙受贿130万元，丙受贿110万元。乙在侦查阶段即认罪，丙在侦查及审查起诉阶段均不认罪，后因证据确实充分不得不当庭认罪。但最终法院对乙、丙均以受贿罪判处有期徒刑3年。因为未感受到认罪的从宽力度，乙选择上诉。根据相关司法解释，对于数额巨大的受贿案件（起点100万元）应当判处3至10年有期徒刑，对于乙的判决已经是法律现有规定范围之内的最大从宽”[20]。但从判决结果看，量刑标准的硬性规定极大地限制了实体从宽效果，被追诉人无制度利益获得感。
（二）认罪认罚作为独立量刑事由做好从宽梯度衔接
认罚应该成为独立的量刑事由，从而与已有的量刑事由共同构成更全面、更完善的从宽梯度。
关于“认罚”是否应该成为独立的量刑事由有不同的观点。有观点认为，认罚不应该成为独立的量刑事由。认罪并认罚与认罪但不认罚在责任刑方面并无任何影响，将认罚作为独立的量刑事由不符合罪责刑相统一原则。“如果仅仅考虑供述和对指控的接受对查明事实和缩短程序所做出的贡献，并将其作为减轻刑罚的理由，在教义学上必将是失败的。这肯定不符合罪责原则的量刑视角”[21]。该种观点坚持认为，虽然被告人认罪认罚能够获得从宽，但那是基于已有的量刑事由，如坦白、自首、悔罪等量刑情节，而不是因为“认罚”节省司法资源。如果被告人纯粹为了获得实体上的量刑从宽而不是出于悔罪之情而认罪认罚，则缺乏实体上的从宽事由。“犯罪人真诚悔罪、改过自新，说明其再犯可能性以及人身危险性都有所降低，说明其特殊预防必要性降低，基于此可以对其从宽处罚。但是，如果犯罪人只是为了获得实体上的从宽，并不是发自内心的悔罪，则属于恶意利用认罪认罚从宽制度，则其在实体法上是缺乏从宽的根据的”[18，22]。另一种观点则针锋相对地指出，认罪认罚应该成为独立的量刑事由。樊崇义教授最早提出“认罚”应该成为独立的量刑事由[7]。还有学者指出承认事实但不承认犯罪，可能构成坦白，但不能适用认罪认罚从宽制度。该作者还分析了大量起诉书、判决书的量刑事由，指出不管是否愿意承认，认罚已然在实践中成为独立的从轻量刑事由[10]。
学界以往的研究对认罚的关注要明显弱于认罪。虽然提及“认罪认罚”，但总是将“认罚”与“认罪”相绑定，对“认罚”的认定以“认罪”同时存在为前提，且“认罚”的从宽意义往往也被“认罪”所吸纳[23]。正所谓“罚当其罪”，如果犯罪嫌疑人对“罪”都不认可，又何谈认罚呢？如前所述，本文承认“认罪”是“认罚”的逻辑起点，在认罪的基础上认罚才有发生的可能，没有“认罪”，“认罚”亦无从谈起。但是，“认罚”的刑法内涵不应该被“认罪”所完全遮蔽。只有强调“认罚”在量刑从宽中的独立价值，才能冲破以往总是围绕“悔罪”来讨论从宽的桎梏，认识到由于被追诉人的“认罚”大大节省了法庭辩论的时间等司法成本，应该给予被追诉者一定程度上量刑从宽。研究世界各地的协商程序，可以发现认罪协商程序的重点都在“认罚”之上。比如我国台湾地区的相关刑诉规定，明确要求认罪协商要以被告“愿受科刑及没收之范围或愿意接受缓刑之宣告”为前提。行为人仅是模糊地表示愿意接受刑罚处罚但对具体量刑不认可的，不能适用认罪协商程序。关于认罚在协商程序中的重要作用在国外亦不乏例证。意大利刑事协商程序中如果被告人和公诉人在“适用刑罚的种类和标准上”达成一致意见，则可以减少被告人1/3的量刑。按1988年法典第444条的规定，可协商的最高监禁刑不得超过2年。但2003年第134号法律进一步扩大了适用范围，将协商刑期门槛提高至5年，且解除了对罚金刑的限制[24]。
简言之，“认罚”才是认罪认罚从宽制度的核心和关键，承认“认罚”独立量刑价值的制度创新意义甚至超过了对“认罪”的探讨。
（三）从宽幅度明确化，做好量刑建议精准化衔接
关于是否要实现量刑建议精准化尚存在观点上的分歧。有观点认为，只有量刑建议精准化才能提高控辩协商时的筹码。因为被追诉人最关心的是量刑问题，通俗来说也就是“判多少年”“如何执行”的问题，如果量刑建议不能够做到精准化，就削弱了被追诉人对认罪认罚从宽制度的信赖感以及认罪认罚的积极性[25]。有观点则认为，量刑建议精準化是对法院定罪量刑权的变相剥夺，还可能对以审判为中心的司法改革形成冲击[26]。还有观点认为，量刑建议精准化会增加检察机关的工作难度，尤其是在共犯案件中，量刑的平衡、区分较为困难，量刑建议精准化不具有实践可能性[20]。
但实现量刑建议的精准化既有必要也有现实可能性。
第一，在认罪认罚案件中，量刑协商是办案的核心任务，是庭审的重要内容。“从认罪认罚协商的过程来看，确定刑建议更符合犯罪嫌疑人对‘罚’的期待，更有利于其做出认罪认罚的选择，也就更有利于认罪认罚从宽制度的推进和稳定适用”[15]。在认罪认罚从宽案件中，犯罪嫌疑人、被告人作为理性人会衡量认罪认罚与否对刑期的影响大小。刑期越精准，越有利于被追诉人作出判断。而且获知的时间越早，量刑预期越明确，越有助于犯罪嫌疑人、被告人确定是否认罪，如果已经认罪的则有助于稳定其口供。检察机关通过提出精准化的量刑建议，能够更好地激活认罪认罚从宽制度的“激励机制”，鼓励被追诉人自愿认罪认罚，强化认罪认罚从宽协商过程及其结果的稳定性[7]。
第二，检察机关的量刑建议权与以审判为中心并不冲突，定罪量刑的最终决定权仍然属于法院。即使被告人认罪认罚，法院审判时依然要对被告人认罪认罚自愿性、事实基础进行审核。并不是只要控辩双方形成合意，法院就径行按照合意真实进行宣判。此外，检察机关提出精准量刑建议是“分工负责、互相配合、互相制约”原则的具体表现。量刑建议作为审查起诉中的重要内容，量刑建议的质量高低直接反映了审前工作的扎实与否，有理有据的精准量刑建议能够以审判为中心打下坚实的基础[27]。
第三，随着科学技术的发展，提出精准量刑建议的难度逐渐减少。如今普遍适用的智慧司法系统如今我国一些互联网企业也在探索智能定罪量刑系统。比如，“由广东博维创远科技有限公司研发与设计的‘小包公’智能定罪与量刑系统，对于认罪认罚案件，具备强大的智能精准预测量刑功能，能够更好地推进量刑规范化改革。目前，该智能定罪与量刑系统已在全国200多个法院、检察院使用或试用，试运行效果良好”。参见樊崇义《关于认罪认罚中量刑建议的几个问题》，载检察日报，2019-07-15（02）。可以通过大数据分析技术汇总大量的判例数据，进行智能分析，抓取核心的量刑情节，并对量刑与对应量刑情节进行数据归纳、分析和总结。如果司法工作人员输入基本案情，量刑智能辅助系统能够完成刑期预测的智能输出。运用好大数据将会极大地辅助量刑精准化。不少地方都正在探索量刑建议智能辅助系统，可以预见未来量刑活动在大数据智能辅助办案系统的协助下能够更加简便[15]。
第四，本文所提倡的量刑建议精准化并不是毫无区分的精准化。考虑到重大疑难案件量刑建议的复杂性，量刑建议的精准化程度也可以实现分级。具体而言，尽量对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑的常见罪名案件提出确定刑量刑建议；对可能判处3年以上的较复杂的刑事案件，则要提出幅度刑量刑建议，并尽量将幅度刑量刑建议的幅度控制在小范围之内[15]。
此外，为了配套量刑建议的精准化，刑法需要更为细化的衔接规定。
首先，刑法需要衔接2018年刑诉法对“从宽”作出的细化规定，将从宽分为从轻、减轻、免除处罚多种情形，并以“应当从宽”为原则。此外，最高法、最高检有必要尽快联合出台认罪认罚从宽量刑指导意见，明确不同类型认罪认罚的从宽幅度，既为实务部门提供可供参照的操作指南，亦有助于认罪认罚案件量刑的明确性、透明性。
其次，有必要深入探讨认罪认罚作为独立从宽事由的幅度大小。有学者结合量刑指导意见中从宽幅度一般不超过50%的规定，提出认罪认罚“从宽”的上限标准不应超过60%的观点[15]。该学者所提的应对从宽幅度设置上限以及应该参照量刑指导意见中已有量刑幅度标准的观点言之有理。但是需要指出的是，“50%”和“60%”的上限讨论的是所有量刑情节加成后的总标准。而本文语境中所讨论的认罪认罚“从宽”幅度标准只指涉“认罪认罚”作为独立量刑情节时的幅度。有学者指出，认罪认罚作为单独的量刑从宽情节的最高从宽比例上限应该为40%[28]，这个幅度的考量较为妥当[29]。因为认罪认罚除了和自首、坦白一样具有及时惩罚犯罪、提高司法效率、反映被追诉人认罪伏法的悔罪态度之外，还能促使诉讼程序的进一步分流，在节省司法资源方面更为显著。故而可以考虑将认罪认罚的从宽幅度设置得比一般的自首、坦白更大一些，以表示对其认罪认罚的鼓励[28]。
除此之外，还应“依照诉讼节点的先后顺序调整从宽的幅度变化，从而调动被追诉人尽早认罪的积极性”[28]。关于认罪认罚从宽的阶段化、层级化在试点阶段已有成熟经验可供参考。比如，在厦门市集美区，法院牵头各单位，在试点期间即共同确立了“321”阶梯式量刑从宽机制。在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段自愿认罪认罚的，分别最多可以在基准刑基础上从宽30%、20%、10%，在实践中收到了较好的效果。有鉴于此，为了鼓励和引导被追诉人尽早自愿认罪，设计从宽处罚的幅度应该按照认罪的诉讼阶段形成差异性的阶梯。按照“认罪越早、从宽幅度越大”的原则，将认罪阶段分为侦查、起诉、审判三个递进的诉讼阶段。具体而言，侦查阶段被追诉人认罪认罚的，最高可以按照40%的比例从宽；被追诉人在审查起诉阶段认罪认罚的，最高可以按照20%的比例从宽；被追诉人在审判阶段认罪认罚的，从宽比例最高则不可以超过10%。
最后需要注意的是，有可能出现被追诉人既可能符合自首，又可能符合认罪认罚的情形。如前所述，办案人员尤其是法官需要甄别认罪认罚与自首、坦白、当庭认罪的重合与区分，运用自由裁量权来确定各自从宽幅度，避免重复评价的同时，具体阐释不同量刑情节从宽的理由。
适用认罪认罚从宽指导意见篇2
审判长、审判员：
贵州云纳律师事务所受本案被害人亲属的委托，指派我们担任其亲人王某某遭受被告人李某某故意杀害一案的人，参加本案刑事诉讼，现依据事实和法律发表以下意见：
一、本案应定性为故意杀人罪，从严处罚，并依法承担民事赔偿责任。
2019年12月27日，被告人李某某将原告的亲人王某某杀害，残忍剥夺了受害人王某某的生命。被告人的犯罪行为构成故意杀人罪，应依法从重处罚，并依法承担民事赔偿责任。
1、被告人携带刀具两次入户杀害王某某，非常恶劣，显然是蓄意杀人。
被告人李某某作为一个有正常民事行为能力的成年人，应当知道入户杀害被害人王某某的后果，而仍然实施了这一犯罪行为，显然是希望致受害人死亡的后果发生。《中华人民共和国刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故被告人李某某的犯罪行为不论是希望还是放任致受害人死亡的结果，都已经构成故意杀人罪。被告人李某某手持足以致人死命的刀具两次入户杀害了被害人，显然是有预谋的故意杀人，至于说发生了口角，只是制造杀人事件的借口。
2、被告人携带刀具入户连砍被害人16刀且12刀砍向被害人头部和颈部等要害部位，凶残至极，客观上实施了手段非常残忍的杀人行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。被告人李某某在实施故意犯罪过程中，用刀杀害受害人。致受害人死亡的击打部位为左肩臂1刀，左肩2刀，左颈部动脉3刀，左手背1刀，颈椎1刀，枕骨处及后脑3刀，左耳後骨侧发区2刀，右脸嘴上1刀，右脸颊1刀，右眉又眼角旁1刀，右眼被打淤青。被告人使用具有极大杀伤力的犯罪工具，击打受害人的重要身体部位，从而杀害被害人，其犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，社会影响恶劣，请求对其予以从重处罚。而且根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。故意杀人的判刑原则第一选择是死刑，应当判处死刑；根据本案被告人犯罪致人死亡手段特别残忍的情节和拒不赔偿事实；以及被告人家人还请个别镇政府人员多次下乡一起威胁被害人家人签署谅解书的表现激起了很大民愤，不判死刑于法、于情、于理不符！
二、本案应该从重处罚杀人凶犯。
被告人李某某应以故意杀人罪从重处罚事由。
1、被告人李某某是不良青年。
被告人李某某贪图享受，四体健全却不劳动，25岁了待业在家全靠其父母养着，纠结其他青少年成群结队携带管制刀具四处闲逛、、偷窃、酗酒，以自我为中心，专横，逆反，逞强好胜盲目，冲动，做事不考虑后果，携带刀具入户连砍被害人16刀且12刀砍向被害人头部和颈部等之名部位，凶残至极，具有很大的社会危害性。
2、被告人李某某两次入户杀人，主观恶意大，心态极其歹毒。
被告人李某某第一次杀人后回家许久又返回，再次数刀杀害了王某某，主观恶意大，心态非常歹毒。他家人知道后并没有及时对被害人进行救助，更没有及时报警，即没有履行时候救助的法定义务，这说明被告人李某某故意杀人的性质极为恶劣，应该从严处罚。
3、被告人李某某手段极其残忍、情节特别恶劣。
被告人李某某，竟然手持刀具两次入户连砍被害人16刀且12刀砍向被害人头部和颈部等要害部位，造成被害人死亡，手段极其残忍、情节特别恶劣。如不从严处罚，将会导致被告人不思悔改一犯再犯，这种故意杀人犯罪已经是社会安全的隐患，应当从严处理以避免悲剧再度发生。
三、公诉书上所说的可以从轻或减轻处罚的量刑建议不符护事实情况，也不符护法律规定。
1、公诉人认为被告人具有自首情节可以从轻或减轻处罚，没有事实根据和法律依据。
公诉人认为被告人李某某具有自首情节、赔偿了受害者家属，可以从轻或减轻处罚，不符护事实情况，也不符护法律规定。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条的规定，“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚”，本案中被告人李某某，竟然手持刀具两次入户连砍被害人16刀且12刀，刀刀砍向被害人头部和颈部等要害部位，造成被害人死亡，手段极其残忍、情节特别恶劣。且得知杀死人不能逃脱法律追究后才能去“自首”、“认罪”，借以逃避处罚，这显然不能作为从轻的依据。
2、关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见也没有规定认罪认罚就可以从轻或减轻处罚，而是要坚持罪责刑相适应原则。
最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也没有规定认罪认罚就可以从轻或减轻处罚，而是要证据裁判原则和坚持罪责刑相适应原则。
《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定：2．坚持罪责刑相适应原则。办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡，并不是一定可以从轻或减轻处罚。
“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。
要被害方权益保障16．听取意见。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。人民检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。17．促进和解谅解。对符合当事人和解程序适用条件的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，人民法院、人民检察院、公安机关应当积极促进当事人自愿达成和解。对其他认罪认罚案件，人民法院、人民检察院、公安机关可以促进犯罪嫌疑人、被告人通过向被害方赔偿损失、赔礼道歉等方式获得谅解，被害方出具的谅解意见应当随案移送。人民法院、人民检察院、公安机关在促进当事人和解谅解过程中，应当向被害方释明认罪认罚从宽、公诉案件当事人和解适用程序等具体法律规定，充分听取被害方意见，符合司法救助条件的，应当积极协调办理。18．被害方异议的处理。被害人及其诉讼人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。故意杀人的判刑原则第一选择是死刑，应当判处死刑；根据本案被告人犯罪致人死亡手段特别残忍的情节和拒不赔偿事实；以及被告人家人还请个别镇政府人员多次下乡一起威胁被害人家人签署谅解书的表现激起了很大民愤，不判死刑于法、于情、于理不符！
被告人李某某故意杀害受害人王某某，犯罪性质恶劣，后果特别严重，其行为已经构成故意杀人罪，应当予以严惩。另外，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条之规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，被告人李某某的犯罪行为给原告造成的所有经济损失均应由被告人承担赔偿责任。被告人李某某作为一个有正常民事行为能力的成年人，有经济能力在腊么有房子田产，与其家人在北斗湾小镇还分有四套房屋。在杀害被害人后却拒不承担民事赔偿责任，致被害人死亡后放在殡仪馆两个月才得以火化安葬。被告人家人还请个别镇政府人员多次下乡一起威胁被害人家人签署谅解书，翻来覆去处处为难受害者亲人，致使受害人三个子女两个月来一直误工处理母亲被杀害之后事。被告人入室杀害受害人之房屋已成为凶宅，以后不能居住，受害人损失惨重。而且受害人丈夫李某2005年双肾结石在安顺302做的手术，2011年在平坝县医院做急性阑尾手术，2015年脑梗在平坝县医院住院治疗，现在腿行走不是很方便，2019年10月份双肺感染肺炎在高峰卫生院住院查出高血压。现在有双肾结石，脑梗，高血压，痛风这些慢性病，只能靠长期治疗，不能根治，现在腿痛风行走更加困难。一直靠受害人王某某扶养，共同生活，现老伴被杀害，其伤痛难以言表，2020年六底还因悲伤过度摔伤到贵州医科大学大学城医院住院近一个月，现生活更加困难，根据法律规定，人民法院应该判处被告人赔偿扶养生活费。
3、公诉人认为被告人主动赔偿了受害者家属，与事实不符。
被告人家人知道后并没有及时对被害人进行救助，更没有及时报警，即没有履行时候救助的法定义务。相反处处刁难受害者亲人，经过四次调解才给五万元安葬费，说被告人主动赔偿了受害者，与事实不符。
综上所述，被告人携带足以致人死命的刀具两次入户杀害王某某，且实施了连砍被害人16刀且12刀砍向被害人头部和颈部的杀人行为，显然属于故意杀人行为。至于公诉人提出的所谓可以从轻或减轻处罚的量刑建议，不符护事实情况，也不符护法律规定，应当不予采纳。为维护社会公平正义，公共安全，人民生命及财产安全，警示故意杀人行为，请求人民法院对被告人从严处罚，判令被告人赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、扶养费、误工费、交通费、房屋损失费等共计478118元。
此致
XX市中级人民法院
适用认罪认罚从宽指导意见篇3
【摘要】认罪认罚从宽制度是我国司法改革的一项重要内容，该制度的开展涉及到公检法三机关的相互配合和合作。本文从检查机关的角度，就如何进一步完善该制度提出了几点建议：第一，细化从宽量刑建议的标准；第二，确保认罪认罚的自愿性；第三，监督法官公正行使自由裁量权；第四，切实保障被害人的权益。
【关键词】认罪认罚；从宽；检察工作
作为司法改革的一项重要内容，认罪认罚从宽制度在顶层设计者的大力推动下，从2016年9月起，在北京、天津、上海等18个城市开展为期两年的试点工作。随着司法实践的推进，该项改革业已成为当下社会各界高度关注的焦点。各方对完善认罪认罚从宽制度的价值和意义并无异议，均认为它是新时期坦白从宽政策的制度化、规范化和新发展，在一定程度上给予了被告人自行决定处置自己实体利益和诉讼权利的自由，有利于人权保障，是我国报复性司法向恢复性司法转变的体现。但对该制度的具体理解和把握适用却处于模糊和困惑状态，亟待理论研究厘定和释明。认罪认罚案件办理质量的保障需要公检法三机关认真地贯彻刑事诉讼法规定的分工负责、互相配合、互相制约的原则。而检察机关兼有提起公诉，提出量刑建议和法律监督的多重功能，因此，检察工作对认罪认罚案件的处理和该项制度的创新发展具有十分重要的作用。本文重点拟从检察工作的角度对该项制度的完善进行分析。
一、细化从宽量刑建议的标准
在以审判为中心的诉讼模式中，虽然认罪认罚从宽案件的最后自由裁量权和决定权在法院，但全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》规定，所谓认罪认罚从宽指的是犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的，实行从宽处理。据此，检察机关的量刑建议在认罪认罚案件的处理中，有着相当重要的地位，除了几种例外的情形，人民法院的裁判一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。同时由于认罪认罚从宽制度是在更高层次上实现公正与效率的统一，这就对检察机关的量刑建议，提出了较高的要求。量刑建议必须保持一定的稳定性和可预期性，避免较大的差异性和随意性，更要避免出现同案不同判的情形，以免从宽量刑的模糊性降低犯罪嫌疑人和被告人认罪认罚的主动性和积极性，成为滋生司法腐败的温床，严重削弱司法机关的公信力和法律的公正性。
最高人民检察院应当在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的基础上，针对认罪认罚刑事案件制定从宽量刑建议的指导意见，将从宽幅度统一在一个相对明确的范围内，以保证各级检察机关的量刑建议在符合罪责刑原则的基础上，保持一定的稳定性，以实现法律公正。
二、确保认罪认罚的自愿性
认罪认罚是否出自被告人和犯罪嫌疑人真实的内心自愿最为重要。一方面，犯罪嫌疑人、被告人决定是否认罪的自由意志不应被剥夺。违背犯罪嫌疑人、被告人自愿的认罪，违背了刑事诉讼程序正当性的要求，应当是无效的。另一方面，真实自愿性是从宽量刑的基础，自愿表明犯罪嫌疑人、被告人有明显的认错悔改心理，表明他们已认识到自身的错误，对犯罪事实的供认易于达到改过自新，符合刑法犯罪构成中主观方面主观恶性较小、人身危险性较轻的情况，奠定了采取比较缓和的处罚以及刑法评价从宽的基础。因此，公检法机关必须要确保被告人、犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和真实性。
通过认罪认罚从宽制度侦查机关可以解决取证量大、难度大的问题，即便在证据比较薄弱的情况下也能顺利移送。这样一来，侦查机关有可能过度依赖认罪认罚制度，过分追求犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，刑讯逼供、制造冤假错案的可能性就会增加。针对这种情况，检察机关首先应当通过监督保证在不同的诉讼阶段，认罪认罚从宽均被作为一项基本的诉讼权利告知于犯罪嫌疑人、被告人。目的是通过权利的告知，保证权利的行使，权利的保障和救济。其次，应当注重加强对侦查机关的司法监督，侧重对侦查阶段的权力滥用或恣意进行监督，确保案件公正处理，避免无辜者被迫J罪的情形发生，保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性。在监督中，一旦发现有违背自由意志或者在认识错误的情况下做出的认罪认罚，检察机关应当通过监督保障其撤回、反悔，确保自愿是真实、持续而非被迫或偶然的结果。
三、监督法官公正行使自由裁量权
刑事案件“认罪认罚从宽”制度的实施，提升了检察机关量刑建议的重要性，但从宽判决最终取决于法官的自由裁量权，并且，相形之下法官的自由裁量权比改革之前更大。“司法裁量权是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是如何解决案件问题的办法，裁量权只是这个问题的名字。无论你把裁量权想象的多好，裁量权都令法律职业界不安。”自由裁量权是一把双刃剑，它在避免法官机械适用法律造成实质性不公正的同时，也容易造成审判权力的滥用和司法腐败，因而法官不可避免地面临着如何正确使用自由裁量权的严峻考验。公平正义是司法的终极价值，所有的诉讼活动都应围绕公平正义的目标而进行，认罪认罚从宽制度也不例外。故此，在推行这一全新的刑事诉讼制度改革时，实现效率与公正的平衡，在充分彰显司法文明的同时，严格把关，避免法官滥用自由裁量权。要严防法官因为利益冲突或人情世故，以宽严相济为幌子进行枉法裁判，从而对公平正义造成实质性的戕害。检察机关应当强化对法官行使自由裁量权进行监督的意识和工作，给法官以外部的制度支持，使他们顶得住压力和干扰，经得起诱惑，做出公正公平的裁判，避免“权权交易、权钱交易”等对公平正义造成实质害的司法腐败问题的发生。
四、切实保障被害人权益
刑事案件“认罪认罚从宽”制度体现了对被告人的司法人文关怀，符合司法人权保障的改革趋势。但是法律的天平应当是不偏不倚的，在注重保障被告人权益的同时，也要切实保障被害人的各项合法权益，尤其是程序上的量刑参与权。理由是现代法治国家在强制被害人及其亲属放弃私人报复的同时，也承担起惩罚犯罪、确保法庭不会判以过宽惩罚的职责，否则便有损刑事司法制度的权威。认罪认罚制度是对我国宽严相济刑事司法政策的贯彻，要求当宽则宽，当严则严。但在司法实践中常见的情形是，法官倾向于强调对被告人人权的保护，对“从严”标准把握得较为谨慎，对“从宽”标准的把握容易“过松”，甚至为了迎合被告人，放弃对嫌疑人认罪认罚，主动给予过宽的处置。但是对被告人、犯罪嫌疑人的人权保障加以过分强调的同时，也是对被害人权益受到同等保障权的侵害，降低了刑罚功能的充分发挥和公平正义的真正实现。因此，适用认罪认罚从宽制度要倾听被害人意见，允许被害人提出异议。在案件处理的过程中，被告人是否取得被害人谅解、双方是否达成和解协议以及赔偿金是否给付到位等因素，均应当成为司法机关认可被告人认罪认罚与否的重要依据。检察机关作为法律监督机关应当充分运用法律监督权，确保在刑事诉讼的各个阶段，被害人对被告人的量刑参与陈述得到重视，避免被害人的量刑建议被吞并、被忽视，使被害人权益得到实现和尊重，使个案得到不偏不倚的公正处理。对于被害人及其法定人不服刑事判决且有合理合法依据并请求检察机关提起抗诉的，检察机关应当依职责提起。
总之，在充分肯定刑事案件认罪认罚从宽制度具有巨大价值的同时，检察机关更要充分发挥自身法律监督的职能，注意到这一制度可能存在的损害公平正义的漏洞，避免此项改革成为实现公平正义的绊脚石，努力为该制度拾遗补缺。
【参考文献】
[1]（美）波斯纳，苏力译：法理学问题[m].中国政法大学出版社，2002.
[2]全国人大常委会：全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定.
【作者简介】
代娟（1977-）女，陕西横山人，咸阳师范学院政治与社会学学院讲师，硕士，研究方向：思想政治理论、法学.
适用认罪认罚从宽指导意见篇4
论文关键词：老年人从宽立法完善
我国已步入老龄化社会，全国老龄办的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》显示，2020年我国60岁以上的老年人口将达到2.48亿，2050年总量将超过4亿。老年人口基数的快速增长使养老、医疗和社会服务等方面的需求加大，无疑会引发一系列政治、经济、文化和社会问题，老年人犯罪现象更加突出。
一、老年人犯罪问题
近年来，老年人犯罪呈上升趋势。一项针对浙江省1991-2005年61周岁以上老年人犯罪的数据统计表明，15年间老年犯人数上升了3.34倍，远高于同期全部人数上升的2.21倍，老年犯罪嫌疑人数、比例和增幅均高于平均水平。老年人犯罪具有以下特点：犯罪主体男性多与女性，整体文化水平偏低，法制观念淡薄；犯罪类型相对比较集中，主要是侵财类犯罪、性犯罪、妨害社会管理秩序犯罪，虽然也有故意杀人、伤害、放火等暴力犯罪，但相对较少；犯罪手段多为非暴力，由于受生理条件限制他们往往采取教唆、诱骗等方式实施犯罪行为；犯罪地域主要集中于偏远、落后的农村地区，农村地区的犯罪率高于城市。老年人在本该颐养天年之时误入犯罪歧途，破坏了家庭和谐，增加了社会负担，引发的社会问题不容忽视。
二、老年人犯罪的立法现状
我国刑法在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称刑法修正案八）出台前没有关于老年人犯罪处罚的专门规定，只是在最高司法机关的文件中零散地体现了对老年人犯罪从宽处罚的倾向。最高人民法院于2010年2月8日《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），第21条规定对于老年人犯罪要综合考虑各种情节酌情予以从宽处罚，第34条规定对老年犯在依法减刑、假释时应当根据悔改表现予以从宽掌握，确立了对老年犯在量刑和行刑时从宽处罚的原则。2011年2月25日全国人民常委会通过的《刑法修正案（八）》规定：已满七十五周岁的人故意犯罪的可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚；审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；被判处拘役、三年以下有期徒刑的满七十五周岁的人在一定条件下应当适用缓刑。这就为老年人犯罪从宽处罚提供了明确的法律依据，可以更好地贯彻宽严相济的刑事政策，传承发扬我国尊老矜老的优良传统，进一步保护老年人的这一特殊群体的合法权益。
三、老年人犯罪的立法缺憾
尽管立法对老年人犯罪问题进行了专门规定，但比较国外有关立法和国内关于未成年人犯罪的规定，老年人犯罪立法仍有其不足之处。首先，对老年人犯罪关注度不够。《刑法》第17条和49条以专条的形式规定对未成年人犯罪从宽处罚，司法解释和司法实践中进一步对其进行细化，增加了可操作性，比较充分地保障了未成年人的合法权益。对于老年人犯罪则仅在《意见》中规定“酌情予以从宽处罚”，并且没有规定老年人的具体年龄，尽管在司法实践中也不乏对老年人从宽处罚的做法，但由于缺乏明确法律依据，可操作性差。《刑法修正案（八）》规定对满七十五周岁的老年人从宽处罚，为老年人的权益保护提供了法律依据，具有进步意义，但现有法律规定仍不够全面。其次，对老年人的覆盖面过窄。《刑法修正案（八）》把从宽处罚的老年人年龄限定于满七十五周岁，与国外的立法相比，我国刑法对老年人的覆盖面明显要小得多。我国老年人的平均年龄72周岁，男性平均年龄70周岁，此规定仅覆盖了老年人中的极小部分，实际意义不大。立法者应该把老年人作为整体来考量其犯罪能力和再犯可能性，合理确定从宽处罚的年龄，秉承尊老矜老这一传统美德。第三，从宽的力度不足。《刑法修正案（八）》对满七十五周岁的人犯罪的从宽力度明显不足。从所承担刑事责任来看：故意犯罪的“可以”从轻或者减轻处罚，意味着也可以不从宽处罚；过失犯罪尽管“应当”从轻或者减轻处罚，但此年龄的人绝大多数只能犯危害公共安全的过失犯罪和侵犯公民人身权利的犯罪等几种有限的犯罪。所适用的刑种也只是有条件地排除了死刑的适用，刑罚的执行方式在一定条件下才“应当”适用缓刑。因此，不论是刑事责任、刑种还是刑罚执行方式都从宽有限，没有充分体现和谐理念下宽严相济这一刑事政策的要求。
四、老年人犯罪的立法完善
（一）明确界定刑法意义上老年人的年龄
尽管立法机关和司法机关对老年人犯罪问题给予了相当的关注，但目前我国刑法和司法解释并未对刑法意义上的老年人作出明确界定。虽然《刑法修正案（八）》规定对75周岁以上老年人的从宽处罚，但满75周岁不宜看作是界定老年人的年龄标准，只能看作是对满75周岁老人的特别宽囿。刑法学界对老年人的年龄标准主要有两种观点。第一种观点认为，老年人犯罪应该以70岁为起点。理由是：（1）从立法目的来看，刑事司法解释与《治安管理处罚法》侧重于对老年人的从宽处罚，为避免不当扩大老年人的范围，其关于年龄标准的认定更接近于刑事实体法的概念；（2）从生理条件和社会实践来看，中国人均寿命已达到72岁，法定退休年龄是男性60岁、女性55岁，加之老年人犯罪率比较低，因此作为宽宥对象的老年人的起始年龄应高于退休年龄而略低于人均寿命，以70岁为宜。第二种观点认为，对老年人犯罪的划分应以60岁为标准。笔者赞同第二种观点，刑法意义上的老年人应以满60周岁为标准。从现行法律来看，尽管刑法和司法解释未对老年人的年龄做出明确规定，但《中国人民共和国老年人权益保护法》规定老年人是指60周岁以上的公民，采纳60周岁为划分标准有利于法律之间的衔接，正如《未成年人保护法》规定未成年人是指未满十八周岁的公民为刑法所采纳一样。最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》和《治安管理处罚法》对70周岁以上老人违法犯罪的规定只能看作是对老年人中满70周岁老人的特别优待，而不能据此认为刑法意义上的老年人为满70周岁。从我国的传统来看，满60周岁后应退休、享受子女赡养或接受社会救助，社会活动逐渐减少，在家颐养天年，生理、心理均有明显变化，生活条件和生活方式也与工作时有显著区别，与60岁以前相比生活环境明显不同，把满60周岁的人称为老年人也符合民众心理和普遍道德观念。从实践来看，司法机关也赞同把满60周岁的人作为宽囿对象。司法活动中把满60周岁的人作为一个整体来考虑，司法机关有自由裁量权，并没有导致刑罚的失衡。鄞州区检察院对满60周岁的人启动涉老案件办理程序，实体上运用不捕、不诉、建议缓刑、减刑、假释等方式，适度从宽，程序上主动放缓节奏，全面细致慎重处理涉老案件，社会反响良好。从人的寿命来看，我国人均寿命为72周岁（男性为70周岁），如果把老年人犯罪界定为70周岁才给予特别宽囿，形式意义大于实质意义。因此，将犯罪的老年人作为一个整体进行综合考虑，以满60周岁作为划分标准是恰当的。笔者认为，立法机关应明确规定满60周岁的人为老年人，以使司法实践中更好地贯彻《意见》中关于老年犯的从宽处罚规定，保证司法实践的统一，保护老年人的合法权益。
（二）细化老年人的刑事责任
有论者提出，对老年人犯罪区分不同年龄段从轻或者减轻处罚：60周岁以上不满80周岁的人犯罪，可以从轻或者减轻处罚；80周岁以上的老人只对危害性明显而且严重的犯罪承担刑事责任，但应当从轻或者减轻处罚；对于90周岁以上以及身体状况较差的老年犯可以免除处罚并责令其子女或者近亲属监管。该观点借鉴刑法关于未成年人保护的规定又考虑到老年人的生理、心理特点，把老年人划分成三个档次分别确定刑事责任，更加灵活地贯彻宽严相济的刑事政策，具有一定借鉴意义，但也有不足之处。老年人的刑事责任应根据老年人的生理特点、现行法律规定和借鉴国外立法进行科学划分。笔者依据年龄将老年人的刑事责任划分为两种，建议通过立法予以规定。
1．已满60周岁不满75周岁的人犯罪，可以从轻或者减轻处罚。该年龄阶段的老人犯罪从动机、目的和犯罪手段来说都与青年人犯罪有明显区别。他们有的是法律知识欠缺，有的是出于生活所迫，有的是被逼无奈，并且身体机能明显下降，多种因素造成他们实施犯罪的社会危害性和应受惩罚性明显小于青年人犯罪，对其从宽处罚符合《刑法》第61条关于量刑的规定。同时，随着生活水平和医疗水平的提高老年人的衰老速度变缓，有些人虽年过60仍然精力旺盛、思维敏捷，因此不能一概从宽处罚，以免纵容犯罪。“可以”减轻处罚是可选择的，并不意味着必然减轻处罚，审判机关在量刑时有自由裁量权，可以根据老年犯的具体情况量刑。这就既保证对老年人以一定程度的宽囿，又避免了某些主观恶性和人身危险性大的老年人逃脱法律制裁。
2．满75周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。该年龄段的老年人由于生理条件所限，其辩认和控制自己行为的能力显著降低，即刑事责任能力降低，加之犯罪行为的社会危害性、人身危险性、再犯可能性明显较小，“应当”从轻或者减轻处罚无疑是必要和恰当的，《刑法修正案（八）》也在一定程度上肯定了这一点。这也是国外立法的通例，1940年《巴西刑法典》第48条规定：对超过70岁的犯人从轻处罚。《瑞典刑法典》第29章第5条、《芬兰刑法典》第7条、《越南刑法典》第46条都有关于老年犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。
（三）完善刑种适用和刑罚执行的规定
鉴于老年人与未成年人在刑事责任能力方面具有一定的相似性，为进一步体现对老年人的从宽原则，笔者认为可以借鉴我国未成年人和国外立法的有关规定从以下几个方面进一步完善刑种适用和刑罚执行的规定。
适用认罪认罚从宽指导意见篇5
关键词：谦抑性宽严相济非犯罪化轻刑化刑事政策
2004年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策。”2006年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》亦提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。
而所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。宽严相济的刑事政策是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。
宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。事实已经证明，刑罚不是越重越好，轻重适宜才是最重要的，才能有效地控制犯罪。并且，在如今法治社会，任何刑罚的适用都受到人道主义的限制，不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚，这也已经成为国际刑事司法的基本准则。
一谦抑性的理解与认识
1谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。
2刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的
谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
3有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。
其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。
4现代刑法的三大目标——公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。
刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓化。
二谦抑性的刑法体现
1轻刑化
谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”
刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。
强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。
问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。
作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更应注意刑罚的尺度。
2非犯罪化
二战后?非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及委员
会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、以及通奸非犯罪化。
在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、、药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。
非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。
非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。
刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。
三宽严相济的刑事政策的理解
对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。
1宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：
一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。
二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。
三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。
2宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五
个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。
3宽严相济的“济”，具有以下三层含义：
一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。
二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。
三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。
四宽严相济的理论意义与实现
1意义
任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。
“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。
“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济”刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社会主义法治理念的执行。
坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。
罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势，就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的最大化。
2实现
一扩大不范围。不是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我国现行刑
诉法规定三种不类型，即法定不、存疑不和相对不。相对不是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不处分。相对不有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不制度在实践运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽严相济刑事政策的思想，应当扩大不范围。
二推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力推行社区矫正。
三引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度。
四对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救”的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。
五宽严相济的刑法谦抑性
“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从理念到治理理念的转变。过去强调刑法是的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。
在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。
目前，我国正处于一个社会变革时期，
经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。
陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。
参考文献:
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适用认罪认罚从宽指导意见篇6
内容提要:现阶段未成年人犯罪呈现出社会危害性加重和人身危险性增加的总趋势，这对未成年人犯罪的一般社会观念、实践对策和理论研究均提出了严峻挑战。必须高度重视未成年人犯罪中出现的新特点，在全面贯彻宽严相济刑事政策的基础上给予积极应对。
一、前言
在一般社会观念中，不满18周岁的未成年人犯罪，因其有特殊的心理和生理原因而往往被视为犯罪现象中的“小儿科”，对其给予从宽处罚似乎是理所当然和顺理成章的事情。但从我们调查的结果看，[1]现阶段未成年人犯罪出现了一些引人注意的新特点，总体上呈现出行为的社会危害性明显加重和行为人的人身危险性显著增加的趋势，这与一般社会观念对未成年人犯罪的模式化认识形成了明显的反差。本文以系统性实证调查所获取的第一手数据资料为事实出发点，反思理论上和实践中对未成年人犯罪的处理片面强调轻缓化的倾向，并对未成年人犯罪应如何全面贯彻宽严相济刑事政策进行分析。
二、当前未成年人犯罪的新特点
（一）具有多次犯罪经历者明显增多
传统上，未成年犯罪人似乎基本上属于初犯、偶犯之列，实践中少年累犯、惯犯极少。但本次调查所显示的事实却并非如此。
调查显示，未成年犯中实施过一次犯罪行为的只占43．1％，实施过不止一次的占41．5％，实施过很多次犯罪的占15．4％，总计有二次以上犯罪经历的未成年犯达到56．9％。www.133229.com与20世纪90年代初期进行的一项较具可比性的同类调查[2]相比，当前未成年犯罪人中多次犯罪的比例明显增多。特别是，有高达9．8％的未成年犯回答是在7—13岁年龄段第一次实施犯罪。这些在“前刑事责任年冷阶段”就出现劣迹的未成年累犯、惯犯必须引起我们的高度关注。
未成年犯罪人中具有多次犯罪经历者明显增多，这一趋势的严重影响在于：多次实施犯罪不仅意味着未成年人实施犯罪能造成更大的社会危害，而且犯罪经历本身在不断强化未成年犯犯罪心理的同时，使其可以掌握更多的与其生理年龄不相称的犯罪经验，从而使其人身危险性大大增强。
（二）犯罪认知度提高、作案的预谋性增强
通常认为，未成年人犯罪常常由冲动所致。在冲动性犯罪行为产生的过程中，少年对行为是否会触犯法律，会造成什么后果等缺乏预见和考虑，侵犯行为多是在意识水平低或未被意识的状态下实施的。[3]但本次调查所揭示的事实却并非如此。
第一，未成年人在实施犯罪之前对其行为性质和结果的认知程度是较高的。其中，41．9％的未成年犯在作案前均能够清晰地认识到自己实施的是犯罪行为，37．7％的人虽然缺乏明确的刑事违法性认识，但也意识到了自己的行为会造成严重后果或不利结果。从严格的犯罪构成角度看，有高达79．6％的未成年犯罪人属于典型的故意犯罪。真正对行为的危害性质和危害结果缺乏正确认识的未成年犯只占16．6％。这说明当前未成年人犯罪大都属于“明知故犯”，而真正因一时冲动在意识水平很低或无意识状态下实施犯罪的比例很少。尤其是调查显示还有13．6％的未成年犯，明知自己是在实施犯罪行为，但对危害结果持无所谓的冷漠态度，甚至已经明确认识到了利用自己的特殊身份犯罪可以逃脱制裁，其主观恶性和人身危险性之大已经十分明显。
其二，与犯罪的认知度提高现象相对应，未成年人犯罪的预谋性也在增强。作为倾向性认识，人们一般更乐于认为未成年期是人生从幼稚期走向成熟的关键时期，而生理发育快、心理状态不稳定、辨别是非能力差、自我控制能力弱以及容易冲动，是这一时期的典型特征。由此，一旦遇到某种偶然事件的诱导和激发等情况，往往缺乏思考，不顾后果，造成一失足成千古恨的悲剧。[4]这样，未成年人犯罪似乎谈不上有预谋性问题。但犯罪事实却与这种概念化的认识形成了较大反差。调查显示，虽然未成年犯中临时起意实施犯罪的确实占多数，达到60．8％，但也有接近40％的未成年犯在作案之前是有所准备的，更有10．6％的未成年人在犯罪前有详细的作案计划。未成年人犯罪预谋性增强的趋势，不仅意味着未成年人犯罪得逞的几率提高，给社会造成的事实危害增大，而且也意味着未成年人实施犯罪后逃避和对抗侦查打击的现实可能性得以提升，因而可能逐渐成为累犯、惯犯或更严重犯罪的后备军。
（三）犯罪的暴力化倾向进一步加强
现阶段未成年人犯罪的暴力化倾向表现在两个方面：
第一，当实施犯罪过程中遭遇到被害人的反抗时，总计有77．6％的未成年犯倾向于选择对被害人实施暴力攻击。其中，23．4％选择如能制服被害人就以暴力制服，否则就放弃犯罪；48．1％选择直接对被害人实施暴力，直至被害人停止反抗；更有6．1％选择干掉被害人，杀人灭口，而只有22．4％在此种情形下选择放弃犯罪，逃离现场。有高达54．2％的未成年犯罪人倾向于通过施暴将犯罪进行到底，这不仅仅说明了未成年人犯罪的暴力色彩浓厚，而且更表明了其犯罪方式还具有较明显的暴虐性。
第二，暴力犯罪已成为最主要的犯罪类型。传统上，以盗窃为主的财产犯罪一直是未成年人犯罪的最主要类型，并且小偷小摸、打架斗殴、寻衅滋事等似乎是未成年人最常见的犯罪类型。但本次调查颠覆了人们对未成年人基本犯罪类型的认识。调查显示，居前六位的犯罪类型依次是：抢劫犯罪，占58．8％；故意伤害犯罪，占13％；盗窃犯罪占8．8％；强奸犯罪占8．2％；抢夺与故意杀人犯罪各占3．5％和3．4％。其中，抢劫、故意伤害、强奸和故意杀人四类暴力犯罪，合计占到未成年人全部犯罪的83．4％，暴力犯罪无疑已成为未成年人犯罪的最主要类型。进一步分析可以发现，未成年人犯罪结构从过去主要集中于财产犯罪转为以暴力犯罪为主的这种整体性变化，又主要是由于抢劫犯罪比例的持续大幅上升和盗窃犯罪比例的大幅度下降。事实上，未成年人抢劫犯罪自二十世纪八十年代就开始出现显著增长，也是近二十年来未成年人犯罪中增长最快的犯罪类型。本次调查则进一步揭示了这一趋势，表明以抢劫为首的暴力犯罪已经稳居我国目前未成年人犯罪的主体位置。
现阶段未成年人犯罪以暴力犯罪为主和运用暴力手段应对被害人反抗的行为倾向性，其刑事政策意义在于：其一，这意味着未成年人犯罪因更多地指向了人的生命权和健康权而在犯罪性质和客观危害上已趋于严重化；其二，表明现阶段未成年犯罪人在道德情感上的冷漠与对社会最基本行为规范的漠视。其三，基于同样的道理，调查统计也表明了未成年人在实施犯罪过程主动克服障碍的意识和能力增强。而后两者，正是衡量犯罪人身危险性大小的核心因素。
（四）结伙犯罪的组织化程度明显提升
未成年人犯罪中结伙犯罪突出，既是基于未成年人犯罪的功能性需要，也是未成年人成长过程中渴望在成年人社会之外寻求归属感和安全感这一普遍社会心理需求的自然反映。但是，长期以来在这方面形成的模式化认识是：未成年人结伙犯罪都是临时纠合的松散群体，谈不上行为的组织性因而危害有限。但本次调查发现，虽然遇事一哄而上、事后各奔东西的临时纠合型犯罪依然是未成年人共同犯罪的主要形式，但当前未成年人结伙犯罪组织化程度提高的趋势已经显现。这正是现阶段未成年人犯罪的社会危害性增大的集中表现。
一方面，在未成年结伙犯罪者中，有42．7％的人（包括多选者）报告在犯罪团伙中有明确的支配者。而有明确的支配者存在，就意味着团伙中客观存在组织与被组织和指挥与被指挥的关系。同时，从本次调查所获悉的未成年人犯罪团伙的人数看，87．9％的团伙在三人以上。其中，又以4至6人的中型团伙为最多，所占比例为46．2％，更有5％的团伙属于10至15人的大型犯罪团伙，而20人以上至30人的超大型团伙，也有1．2％的比例。团伙规模趋于扩大本身也说明了团伙成员之间的非平衡关系和支配性人物对团伙凝聚力的客观影响的存在。
另一方面，更具有直接说服力的是，从处于支配地位人员的身份看，一些未成年人犯罪团伙成员中的核心成员已经能够以其反社会性的号召力，对其他团伙成员发挥着类似于成年人有组织犯罪中的组织者、领导者和指挥者的作用。调查发现，在少年团伙中支配频率最高的是两类人：一是“胆子大、下手狠”的人；二是“经验多、主意多、进过公安局”的人，而年龄要素已经不再是在未成年人团伙犯罪中获得支配权的关键因素。核心成员的身份决定了一些未成年人犯罪团伙在功能上已经能够通过对团伙成员进行必要的分工与协作来提升其犯罪能量，在性质上也已不再是临时纠合性的，而是具有一定稳定性的少年犯罪组织。对此，先前的相关研究也有所揭示。如2005年针对北京市未成年犯的一项调查表明：当前已出现一些由未成年人组成的带有黑社会性质的犯罪团伙，其组织严密，内有帮规，成为未来黑社会骨干的预备班。[5]
三、对未成年人犯罪也应全面贯彻宽严相济刑事政策
综上所述，现阶段未成年人犯罪所呈现出的社会危害性趋重与人身危险性增大的趋势，对我国有关未成年人犯罪的实践对策和理论研究提出了挑战。
长期以来，我国对未成年人犯罪奉行的是“教育为主、惩罚为辅”的指导思想，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。2004年以来，宽严相济刑事政策成为刑事法治领域的一项基本刑事政策。宽严相济的刑事政策是我国在树立科学发展观，构建社会主义和谐社会的新时代背景下提出的一项重要的刑事政策。该政策的实质，是对刑事犯罪区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。[6]因此，在宽严相济刑事政策的研究和应用中，突出宽缓刑事政策在制度构建和司法处遇中的作用，成为当前刑事法领域的主流声音。由于我国一直对未成年人犯罪秉承“教育为主、惩罚为辅”的政策思想，加之近来宽缓刑事政策的强势影响，因此我们看到，在贯彻宽严相济刑事政策处理未成年人刑事案件的理论研究和司法实务中，几乎是一边倒地主张运用宽缓刑事政策对未成年人犯罪案件从宽处理。如有观点强调，应以宽严相济的刑事政策为指导，尽可能借助犯罪中具体的酌定量刑情节，实现未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非重刑化；[7]对违法犯罪的未成年人实施的具体刑事政策是“教育、感化、挽救”的方针，这一政策体现着宽严相济刑事政策的“宽”的一面。[8]言下之意，似乎对未成年人犯罪的刑事政策，只讲宽缓的一面就可以了，而不必像对待成年人犯罪那样注重宽与严两方面的有机统一和相互协调。
我们认为，宽严相济刑事政策是适用于所有犯罪类型的基本刑事政策。虽然这一刑事政策在应用于不同犯罪类型和犯罪人时，在宽严两方面可以有所侧重，但注意保持宽与严之间的协调和相互补益，以此最大限度地发挥刑罚的综合效益，则是这一政策的实质和核心所在。
具体到未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但与此同时应当正视的一个基本事实是：无论在客观社会危害还是人身危险性程度上，当前的未成年人犯罪已不再是人们想象中的“小儿科”犯罪。客观的犯罪态势要求我们以比对待成年人犯罪更加严肃和更加积极的态度看待现阶段未成年人犯罪的严峻性，并着力采取科学合理的预防和矫治措施，切实减少未成年人犯罪并及时消除未成年犯的反社会倾向。就当前而言，强调在未成年人犯罪中全面贯彻宽严相济的刑事政策，具有特殊的现实意义。
首先，全面贯彻宽严相济刑事政策，既要坚持未成年人犯罪与成年人犯罪区别对待的原则，给予尽可能多的未成年犯罪人在正常环境下改正和健康成长的机会。[9]但同时也要防止对未成年犯罪人只讲从宽而不讲从严的认识偏差，纠正凡涉及未成年人犯罪，就忌讳或不敢合理地从严的错误做法。对那些社会危害严重、主观恶性大的未成年犯罪人，对那些常习性的未成年惯犯、累犯，尤其是少年帮伙中的核心成员和骨干分子，理应在法治原则范围内予以必要的严惩。这既是刑罚防卫社会公共利益的现实需要，也是发挥对未成年犯罪人进行强制挽救与保护性矫正功能、防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不归之路的客观需要。
其次，对严重的未成年人犯罪适用严厉刑事政策，是宽严相济刑事政策的应有之义。“宽严相济，最为重要的还是在于‘济’。”[10]对于未成年人犯罪来说，贯彻宽与严两方面的“相济”，主要体现的是“宽”中也应有合理的“严”，也就是在整体上以适用宽缓刑事政策为基调时，要注意特别情况下严厉刑事政策的正确适用。同时，对一般观念上应当从轻处理的未成年人犯罪，在司法实践中，只有当有事实证明犯罪人的主观恶性的确较小、犯罪情节的确比较轻微时，才能将宽严相济刑事政策中的“宽”的一面现实地适用到他们身上，而不应进行模式化的从宽处理。如果事实证明犯罪者主观恶性大、犯罪情节严重，在处理案件时就应当在法定限度内体现出应有的“严”的政策要求。
再次，对未成年人犯罪全面贯彻宽严相济刑事政策，还应注意切实体现“该宽者应更宽、该严者应更严”的策略思想。“宽”与“严”作为反犯罪活动的两种用力方向相反的策略和措施，从其发挥犯罪控制功能的客观需要角度看，虽然包含着刑事手段的运用要遵循“该宽则宽、该严则严”的法治原则要求，但其着力强调的则是“该宽者应更宽、该严者应更严”策略思想。因为，如果只是四平八稳地强调“该宽则宽、该严则严”，这只是罪刑均衡原则的应有之义，只能满足在常态环境下应对常态犯罪情形的需要，而真正需要讲究犯罪控制艺术和提升犯罪控制效果的，则是处理属于“宽”与“严”两极化的非常态犯罪情形。因此，如果将宽严相济刑事政策中的“宽”与“严”主要解读为“该宽则宽、该严则严”，则这一政策本身很大程度上就失去了借助于刑罚方法反犯罪活动的策略意境，其指导运用刑罚方法抗制犯罪的策略价值和有效性也会因此大打折扣，政治决策者所赋予宽严相济刑事政策的通过有效调节刑事立法和刑事司法活动来帮助促进社会和谐因素的政治目标就难以充分实现。
当然，对未成年人犯罪中某些严重的情形采取“该严者应更严”的处理，是与其他情节一般的未成年人犯罪相比而言的，而不是以成年人犯罪为参照在其基础上从重处罚。具体来说，对未成年人犯罪适用严厉刑事政策主要体现在以下几个方面：
1．对实施严重犯罪的未成年人，在处罚的从宽幅度上应从严把握，一般宜掌握在从轻处罚的幅度内，在无其他从宽情节的情况下，慎用减轻处罚。在未成年人具有法定从重处罚情节的情况下，也可以对严重犯罪的未成年人不从轻处罚。[11]
2．对属于应当适用严厉刑事政策的未成年人犯罪，在具有一个以上的法定从重情节（如奸淫幼女且系累犯）时，不仅可以对未成年犯罪人不从轻处罚，也可以考虑在法定刑幅度内从重处罚。
3．如果行为人除具有一个以上的法定从重情节外，还有若干酌定从重情节（如奸淫幼女并系累犯，同时犯罪手段极端野蛮且犯罪后拒不悔改），可以在法定刑幅度内顶格判处刑罚。相应地，在未成年人能否判处无期徒刑这个问题上，笔者持肯定态度。[12]
【注释】
[1]为完成教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“未成年人犯罪问题研究”，2008年10月到2009年3月，课题组选取北京、湖北、贵州三地的未成年犯管教所进行了抽样问卷调查。本次调查采用等距抽样法，在三地未成年犯管教所随机抽取30％的男性在押人员作为问卷发放对象。实际发放问卷1000份，回收问卷983份，其中有效问卷966份，有效回收率为96．6％。以下所用数据除另注释外均为本次调查的原始数据。
[2]1991年8月至1992年2月，中国青少年犯罪研究会在北京、上海、河北、江苏、湖北、广东、四川、陕西八省市开展了一次问卷调查。调查对象包括1064名未成年人、875名18岁至未满25岁的成年人。其中选择有两次以上违法犯罪经历的为577人，占29．1％。参见中国青少年犯罪研究会课题组：《关于八省市青少年违法犯罪问题的调查报告》，载中国青少年犯罪研究会编：《中国青少年犯罪研究年鉴（2001年第2卷）》，方正出版社2001年版，第380—382页。
[3]参见罗大华、刘邦惠主编：《犯罪心理学新编》，群众出版社2000年版，第172页。
[4]参见公安部办公厅研究室编撰：《当代中国未成年人违法犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第78页。
[5]席小华、金花：《北京市未成年人犯罪实证研究》，载《法学杂志》2005年第5期。
[6]王东阳：《论宽严相济刑事政策实施的外部保障》，载《法学杂志》2009年第3期。
[7]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。
[8]马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》2007年第4期。
[9]例如，对已满14周岁不满16周岁的人，我们就倾向于在一般情形下不将其作为转化型抢劫犯罪的主体。具体参见李希慧、徐克华：《论转化型抢劫罪的主体——以已满14周岁不满16周岁的人为视角》，载《法学杂志》2009年第6期。
[10]王同庆、王春立：《论宽严相济的刑事政策在构建社会主义和谐社会中的作用》，载《法学杂志》2008年第5期。
适用认罪认罚从宽指导意见篇7
前言
最高人民法院院长王胜俊在广东调研时强调，当前各级人民法院要严格依据法律规定，坚持宽严相济刑事政策，根据不同时期的社会治安状况，对严重危害社会治安的严重刑事犯罪分子，特别是那些严重暴力犯罪、带有黑社会性质的有组织犯罪和恐怖犯罪，坚决依法严厉惩罚。宽严相济是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策，这一政策体现了以人为本、公平正义的理念和罪刑法定原则、罪责刑相适应的原则的精神，对于有效地打击犯罪和保障人权以及构建社会主义和谐社会具有重要的意义。本文即从宽严相济刑事政策的落实贯彻问题上来谈谈我国构建社会主义和谐社会过程中的刑事政策完善问题。
一、刑事政策的概念及特征
刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治方略，是人类理性在刑事领域的产物，是社会法制文明程度的体现。一个国家的刑事政策是否适时适度，是否科学合理，直接影响着惩罚和预防犯罪的整体效果，直接关系到社会和谐稳定和国家长治久安。
（一）刑事政策的定义及特点
刑事政策是随着国家、阶级、犯罪、法律的产生而产生的，有悠久的历史，但“刑事政策”的提法是近代才出现的。所谓刑事政策是国家为维护社会稳定根据犯罪态势而制订的由国家与社会多重力量参与的惩罚和预防犯罪的战略、策略、方针、方案、措施体系。刑事政策是通过国家的法律、法规、法令、决议、决定等形式表现出来。一方面，它与刑事法学、刑事法律有明显区别，如其角度、范围、手段等均有不同，另一方面相互又有紧密联系，其基本原则和价值目标是一致的，其内容有相融之处，其产生与发展同受社会诸多因素的影响和制约。刑事政策是国家政策在刑事领域的反映，是国家政治与刑事法律的结合体，是国家公共政策的重要组成部分，属于国家上层建筑范畴，为国家经济基础服务。
（二）刑事政策的法理特征
从法理角度分析，刑事政策具有如下特征：第一、合宪性。刑事政策必须符合国家宪法，不得与宪法相冲突，刑事政策的制订必须以遵守宪法为前提，体现宪法精神，否则便会导致司法无序，破坏法制统一，因此有违宪法的刑事政策都是无效的。第二、导向性。刑事政策反映国家对付犯罪的意志倾向，体现国家的刑事立法精神、刑事司法和刑事执行趋势，是指导和调节刑事立法、刑事司法、刑事执行的准则。第三、宏观性。刑事政策主要为刑事立法、刑事司法、刑事执行的运作提供宏观性的方向指导和工作思路，惩治和预防犯罪的具体依据只能是刑法、刑事诉讼法等基本法律，刑事政策不能代替刑事法律。第四、开放性。刑事政策是一个相对活跃的动态的开放系统，它的存在和发展是一个不断吸收外界信息、不断适应和影响民主法治进程的过程，一个不断自我调节自我完善内部结构的过程。第五、综合性。刑事政策主体和载体的层次性、对象和目的的双重性、种类和手段的多样性，充分体现了刑事政策的综合性。第六、时段性。刑事政策受所处政治经济条件的影响，受社会环境和犯罪态势的制约，不同生产力条件下调处社会矛盾的手段不同，因而不同国家不同历史背景下防治犯罪的方略也有不同，表现的刑事政策也就有区别。
（三）刑事政策的作用领域
尽管我国学者对于刑事政策的概念、对象、内涵与外延等还有着基本的争论，但这并不妨碍对刑事政策加以研究。不过，由于本文行文中必然要涉及到刑事政策界定的相关问题，因此有必要表明本文是在何种作用范围内讨论刑事政策。自有国家之日起，犯罪以及与之有关的越轨行为就与国家的刑事政策有着千丝万缕的联系。刑事政策的研究衍生于犯罪学的研究，而犯罪学的研究也并不限于单纯法定的犯罪，还包括违法行为与一定的不道德行为，所以刑事政策的作用领域必然不只限于刑法规定的犯罪，与刑法犯罪有关的违法行为以及一定的不道德行为也是其作用的对象。
二、宽严相济刑事政策的基本认知
当前，建构和谐社会已经成为我国的政治目标，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。和谐社会是指在一个社会，矛盾和纠纷能够得到及时的调解，犯罪能够得到有效的控制。而法律就是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。刑法，则是控制犯罪的一种方式。因此，只有实行宽严相济的刑事政策才能使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，获得刑罚效果的最大化。“宽严相济”的刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应，它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发展完善。
（一）宽严相济的词义解释
宽严相济的刑事政策可以通过对“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本内涵。查阅《十三经注疏》我们可以知道：宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻；宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃，严格是指法网严密，有罪必罚，严厉是指刑罚苛厉，从重惩处，严肃是指司法活动循法而治，不徇私情；宽严相济的“济”，具有以下三层含义：一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽，二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势，宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时进行调整。三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且在不同时期、对不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。
（二）宽严相济刑事政策的内涵
1.宽严相济的刑事政策是轻罪刑事政策与重罪刑事政策的统一。宽严相济的刑事政策包含宽与严两个方面。现在我们提倡宽严相济，当然更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济是轻罪刑事政策。这里涉及宽严相济刑事政策和“严打”的关系。宽严相济刑事政策不是对“严打”的取代，更不是对严打的否定，而应当将“严打”纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。在这个意义上，坚持“严打”方针不动摇与宽严相济刑事政策并不矛盾。只有在宽严相济的框架中坚持“严打”方针，才能避免片面追求从严惩处，从而做到严中有宽，更好地在“严打”中体现宽严相济的刑事政策。总之，不仅对轻罪要贯彻宽严相济的刑事政策，对重罪也同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。
2.宽严相济的刑事政策是刑事立法政策与刑事司法政策的统一。宽严相济之所以是刑事立法政策，是因为法律是刑事政策的条文化与具体化，在刑事立法中应当体现宽严相济的刑事政策，从而为司法机关贯彻宽严相济的刑事政策提供法律根据。当然，宽严相济不仅是刑事立法政策，更应当是刑事司法政策，不能认为刑法已经体现了宽严相济的政策精神，因而司法机关只要依法办案，不需要另行受宽严相济刑事政策的指导。这里存在一个宽严相济刑事政策与罪刑法定原则的关系问题。我认为，我国实行的是相对的罪刑法定原则，刑法中存在自由裁量的广阔空间，因而在司法活动中贯彻宽严相济刑事政策并不必然与罪刑法定原则相违背。当然，宽严相济的严不能超越刑法的规定，绝不能对刑法没有规定为犯罪的行为以严为名作为犯罪处理，也不能对刑法规定处罚较轻的行为以严为名判处法律没有规定的较重之刑。
3.宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一。刑事策略是作为与犯罪作斗争的手段而提出来的，更强调刑罚的有效性。宽严相济的刑事政策包含着宽和严两种手段，正确运用能够取得与犯罪作斗争的胜利。但仅从策略角度理解宽严相济刑事政策是不够的，我们更应当看到宽严相济刑事政策中包含的刑事科学思想，它是社会对犯罪的反应理性化的表现。宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。事实已经证明，刑罚不是越重越好，轻重适宜才是最重要的，才能有效地控制犯罪。并且，在如今法治社会，任何刑罚的适用都受到人道主义的限制，不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚，这也已经成为国际刑事司法的基本准则。
（三）宽严相济刑事政策的确立原因
我国在过去相当长一个时期内，都将惩办与宽大相结合作为我国基本的刑事政策，对于刑事立法与刑事司法曾经发生过重要作用。当前之所以要实行宽严相济的刑事政策，主要是基于以下两点认识：
1.基于对犯罪规律的科学认识。任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相连的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。
2.基于对刑罚功能的科学认识。我们只有将刑罚纳入社会治理体系考虑，才能正确认识刑罚的功能。因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式，且刑罚威慑力并不会随着刑罚的加重而无限地增加。社会机体对于刑罚效力具有某种排拒作用，会在一定程度上抵消刑罚的威慑力。孟德斯鸠曾经指出：两个国家，一个国家死刑是最高刑，另一个国家废除了死刑因而无期徒刑是最高刑，这个国家的无期徒刑和那个国家的死刑的效力是相等的。如果我们有了对刑罚功能的科学认识，就会消除对刑罚的迷信心理，不再把刑罚看做是治理犯罪的灵丹妙药，是根据犯罪自身的发生规律，在综合治理上下功夫。对于犯罪采取理性的态度，坚持基本的公正理念，实行宽严相济的刑事政策。
三、宽严相济刑事政策的贯彻落实
落实宽严相济刑事政策的执法活动和其他工作同样，既要防止口号化、空洞化的无所作为，更要防止扩大化、简单化的错误作为。最近几年，宽严相济司法政策的推行为构建和谐社会、减少社会对立面、化解社会矛盾起到了重要作用，但同时也在具体司法实践中存在一些分歧。如何保证宽严相济刑事政策的正确贯彻落实，不让其在具体司法中变成“弹性执法”，这是值得我们着重关注的问题之一。
（一）宽严相济刑事政策的实现方式
1.充分利用现有的刑事立法和司法解释的资源。司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释资源在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定。正确认识到这些资源的存在，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策有着十分重要的根据意义。这些就是我们在司法上贯彻“宽严相济”刑事政策的规范依据。
2.在贯彻“宽严相济”刑事政策的时候要注意到立法与司法的分工。一方面在刑法立法上对相应的犯罪的法定刑应当轻刑化，另一方面在司法层面更多考虑非犯罪化、轻刑化、非监禁化。我们应该认识到作为基本刑事政策“宽严相济”显然不是仅仅在立法层面上起指导作用，它在司法层面同样起着不可忽视的作用。应当说基本刑事政策与刑法的基本原则，都是贯穿于刑法立法与司法始终的，不可能有只对刑事立法而不对刑事司法起作用的基本刑事政策。
3.要准确确立司法行为政策化的地位和功能。司法行为政策化在我国司法不平衡现象比较严重的当前，有着十分重要的意义。将相应的刑事政策贯彻进司法行为中，形成司法人员在处理案件中的统一司法理念，可以尽可能地消减由于司法人员对于法律认识的不同带来的负面作用。由此可见司法行为政策化，对贯彻刑事政策的作用必须加以重视。
（二）宽严相济刑事政策落实过程中的问题防范
1.警惕“过宽”倾向。有一种观点认为，多年来“严打”实践证明，单靠严厉打击犯罪并不能使社会治安得到明显好转，宽严相济刑事政策是为了彻底改变以往从严的政策，所以，宽严相济的立足点就是“宽”，就是要对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。“这种观念蔓延的后果，必然是会让本该重处的犯罪被从轻发落，这是对宽严相济的背离。”
2.警惕政策使用“随意化”倾向。适用政策上的随意性对法律的严肃性是极大伤害，错误认识和做法一旦形成风气，造成诉讼活动中非理性行为经常化甚至正常化，必然给公众造成执法标准不清楚不确定，结果操控于执法者个人的印象，这种政策的适用必然有损于和谐社会建设。
3.警惕政策使用“口号化”“简单化”“扩大化”倾向。政策的适用必须要落到实处，防止不作为以及错误作为的倾向贯彻宽严相济刑事司法政策，应当全面衡量不同案件的具体情况。既要防止只讲严而忽视宽，又要防止只讲宽而忽视严，防止一个倾向掩盖另一倾向。
（三）宽严相济刑事政策的落实建议
1.吃透刑法立法精神，坚持刑法基本原则，切实把握刑事法律的具体规定。司法实践中，要在法律框架下落实“严打”刑事政策和轻缓刑事政策，要坚持人道主义原则、法治原则和公正原则。工作中，要特别要注意防止以一种倾向掩盖另一种倾向的现象的发生。
2.在法律规定的前提下，应综合考虑如何做才能更能有效地打击和预防犯罪，化解矛盾、维护社会稳定。在对犯罪人适用轻缓政策时，通过充分听取和考虑被害人的意见和建议，这样既维护了被害人在诉讼中的地位，又可以较好地化解双方的矛盾和冲突，更有利于社会的和谐、稳定。
3.严格把握其与“严打”刑事政策的适用区别。对于有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响群众安全的多发性犯罪，应当适用“严打”刑事政策；对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。
4.坚持以人为本，落实宪法精神，保障人权。我们在刑事司法中，要坚持以人为本的发展观，在司法活动中也要树立尊重和保障人权的基本理念，努力营造尊重人、爱护人、帮助人的良好作风。我们要如何运用宽严相济的刑事政策就是要看是否能有利于促进嫌疑人的全面发展。对实施了轻罪的行为人适用轻缓刑事政策，可以使他们充分体验到社会的宽容和温暖，有利于改过自新、回归社会和自身发展，这样做也是落实了宪法的精神。
四、刑罚轻缓化与宽严相济刑事政策的实现
刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并表现出国家对犯罪分子及其行为的否定性评价。对于如何运用刑罚手段治理犯罪，历来有两种截然相反的观点，一种观点认为只有严惩犯罪人，才能减少犯罪，达到社会和谐的目的；另一种观点认为应当采用轻缓的刑罚治理犯罪，达到社会和谐，这与宽严相济刑事政策的目标是一致的。
（一）刑罚轻缓化的理论依据
人类社会发展史表明，刑罚是朝着文明而理性的方向发展的，刑罚的轻缓化是世界刑法发展的潮流。从世界各国刑罚的发展趋势上看，当代世界刑罚演变的趋势是刑罚由残酷向缓和发展，由身体刑到自由刑到非监禁刑方向发展。这正如贝卡利亚所说:“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人们的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”我们认为，我国应当确定刑罚轻缓化的刑事立法指导思想和执法导向，确立刑罚轻缓化的刑罚价值观，而这与我国确立的宽严相济的刑事政策的刑罚价值取向是相吻合的。
（二）刑罚轻缓化的意义
1.刑罚轻缓化体现了刑罚发展的趋势。刑罚的轻缓化要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果——少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。
2.刑罚轻缓化体现了人道价值和效益价值的双重价值。人道主义在本质上要求限制刑罚的严厉性，以维护罪犯的人权，要求保障无辜者不受刑事追究，人道主义已经成为刑罚轻缓化思潮的内驱力，是少用、慎用死刑、非监禁刑、假释等原则或制度的内在支撑。刑罚的效益价值要求刑罚实行经济性原则，其主要内容包括:在刑事立法方面，将原来规定为犯罪的某些行为，根据社会经济、历史、文化的变迁与发展而取消，在刑罚适用解释上，根据不溯既往原则的例外规定，准许适用事后法的从轻原则;在量刑方面，可轻可重者从轻，可定罪可不定罪者不作为犯罪处理，用保安处分代替;可宣告执行刑也可宣告缓刑的，则宣告缓刑，可假释也可不假释者假释。
3.刑罚轻缓化是预防犯罪的有效手段。我们知道刑罚过于严酷不但不能预防犯罪甚至会鼓励人们犯罪，孟德斯鸠说过：“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进，因为不仅各种宽大的刑罚本身有较少的弊端，它们也是最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”所以，我们在适用刑罚时，必须顾及刑罚的效益和人道，扩大刑罚的教育功能，坚持刑罚轻缓化。
（三）刑罚轻缓化是实现宽严相济刑事政策的必经途径
我们知道，事实已经证明严打的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用严打来解决问题。正因为此，党中央和国家认识到严打的种种弊端，于2005年以后提出了“宽严相济”的刑事政策，实质就是对犯罪实行区别对待的原则：对于严重犯罪，应当予以严厉打击；对于较轻的犯罪，应当适用轻缓的刑罚。2006年10月，中共中央十六中全会通过决定，提出了建设社会主义和谐社会的重大战略思想。这就要求我们在制定和适用法律时应当体现以人为本的思想，用刑尽可能地轻缓宽和，运用刑法手段化解社会矛盾。实行刑罚轻缓宽和的政策，一方面可以实现惩罚犯罪、维护广大人民群众的利益，有效地打击犯罪，实现刑罚的报应价值;另一方面可以感化和挽救犯罪人，顺应以人为本和公平正义的理念，有利于社会的长治久安。这也正是宽严相济刑事政策的价值追求，因此我们可以说刑罚轻缓化是实现宽严相济刑事政策的必经途径。
（四）刑罚轻缓化的实现方式
1.加强刑罚轻缓化的宣传教育。在建设和谐社会的背景下，确立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻缓化的前提条件。传统的重刑主义是与我国刑罚价值取向相违背的，必然不利于罪犯的改造和归顺人心，增加了不必要的司法成本，损害了司法正义。因此，必须从观念上对重刑主义予以彻底摧毁，并树立刑罚轻缓观，树立刑罚节俭和效益观念。
2.提高法官的素质。法官要牢固树立现代法治思想，以人为本，克服重定罪轻量刑、惯用重刑和忽视人权的观念。首先，法官必须准确理解刑罚的价值。法官对刑罚的认识应当跟得上时代的步伐，不能死守传统的重刑观。其次，应当提高法官的法律素质。法官必须要有深厚的法律知识功底，这是依法适用刑罚的基础。
3.少用、慎用死刑。我国在死刑问题上的基本态度是，不废除死刑，但严格依法控制死刑的适用。我国目前仍然保留死刑制度，而且挂有死刑的罪名数量居世界前列。死刑是最严重的惩罚，且没有给犯罪人留下改过自新的机会。随着人类文明的进步，人们逐渐认识到，人的生存权利应该得到尊重，即使是犯有严重罪行的人，也应该从人道主义出发，对其适用足以惩罚和预防其犯罪的刑罚。
适用认罪认罚从宽指导意见篇8
内容提要:在我国，构建社会主义和谐社会已成为最强烈的时代主题。适应构建和谐社会的需要，宽严相济的刑事政策应时而出。这一刑事政策体现了以人为本的人性化色彩，在刑罚结构上其指导思想是轻缓。我国目前重刑化的刑罚结构不利于该政策的实施。就资格刑而言，其对某些犯罪的惩罚与预防是足够的，并且具有积极的刑事政策价值。而我国刑法中的资格刑存在着内容设置不科学、缺少剥夺行为人特定职业资格等问题，应当进行完善。
一、宽严相济政策的提出是当代刑事政策发展的必然
“刑事政策”这一概念自1803年被德国学者费尔巴哈提出以来，引起了世界范围内广泛而持久的关注。关于其定义更是众说纷纭，莫衷一是。一般认为有广义和狭义之分。广义者认为刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。即不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他的公共保护政策等亦均包括在内”[1]。狭义的刑事政策则被解释为“得为国家的预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险的人所作用之刑事上之诸对策”[2]。二者从刑事政策与社会政策相区别的角度对刑事政策的概念进行了阐述。而笔者更赞同将刑事政策界定为：国家或执政党根据我国国情和犯罪状况，制定和运用的预防犯罪、惩罚犯罪，以及改造犯罪人的，以维护社会秩序的一切策略和对策的总和[3]。从刑事政策的概念上可以看出其本质上是预防犯罪、惩罚犯罪、改造犯罪人，以维护和谐的社会秩序。其制定和变革的根据就是一国的国情和当时的犯罪状况。那么，它就必须与时俱进，随着社会的发展变化和犯罪的动态而作出适度调整。
在我国，随着市场经济体制的逐步确立和市民社会的逐步生成，整个社会的状况发生了巨大的变化，目前正进入经济社会发展的关键时期。对于这一发展关键阶段的特点，归纳起来有两个：既是关键发展期，同时又是矛盾凸显期。因此可以说，我国的这一阶段呈现出两种前景，一是执政党和政府头脑清醒，政策妥当，就可以进入社会经济发展的黄金时期，保持经济社会的和谐发展。二是执政党和政府政策失误，不但会使经济停滞不前，而且还会激化社会矛盾，产生社会动荡，危及政权稳定[4]。所以说，我们国家的改革发展也进入了关键时期，中国特色社会主义事业站在了一个新的历史起点上。
在此背景下，构建社会主义和谐社会已成为最强烈的时代主题。党的十六届六中全会提出了建设全体人民共同建设、共同享有的和谐社会。和谐社会必定是法治社会，建立在尊重人权基础上、有法治秩序的社会才是真正的和谐社会。影响法治与和谐社会的一个重要的因素就是犯罪现象。因此，对犯罪的预防和控制已经成为社会发展进程中应当长期关注的重要问题。新的时代就需要刑事法治更好地为保障社会转型的顺利进行，为构建和谐社会提供稳定的基石。适应构建和谐社会的需要，刑事政策的理念也必须重新定位。有的学者指出，轻缓刑事政策既是构建和谐社会的必然要求，又是推进和谐社会构建的有效手段[5]。适用轻缓的刑事政策有利于化解冲突，节约诉讼资源。随着对犯罪现象认识的科学化、理性化，对刑法工具论和“严打”刑事政策的扬弃，“宽严相济”的刑事政策应时而出。2005年12月5日，中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出了要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。由此，宽严相济的刑事政策在我国刑事法中的地位得以确定，成为我国最基本的刑事政策[6]，并显示出强大的生命力，而为世人所关注。
宽严相济的刑事政策源于“惩办与宽大相结合”的刑事政策，是“惩办与宽大相结合”刑事政策的核心和在新时代的发展。其具体内容就是指对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策；对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。该严则严，该宽则宽，宽严之间最为重要的还在于“济”。二者之间既不能时宽时严、宽严失当，也不能过分宽大或过分严苛。“宽”与“严”应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动[7]。简言之，就是适度宽容轻处小恶以感化轻案犯、依法从严惩罚大恶以震慑重案犯。对犯罪的治理应根据具体情况，区别对待，当宽则宽，当严则严，宽严结合，以求得最佳的法律和社会效果[8]。这一政策体现了以人为本的人性化色彩和公平正义的理念，对于有效地打击犯罪和保障人权具有重要的价值。
二、宽严相济政策实现的根本出路在于刑罚结构的轻缓化
（一）宽严相济刑事政策的实现对刑罚结构提出了新要求
意大利学者贝卡利亚认为，从最严重的直接毁灭社会的犯罪，到最轻微的犯罪，可以排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻，作相应的阶梯排列。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺[9]。这一名言，具有深刻的刑事政策蕴涵，是对刑罚与犯罪关系的精练概括。如何根据宽严相济的刑事政策设置我国的刑种，进行刑罚体系的合理化改革，是一个值得研究的重大课题。
刑事政策是刑事立法的灵魂，宽严相济刑事政策的提出将直接影响刑罚的结构形式。宽严相济之“宽”即“宽大”，具体包括刑事法网的宽和与刑罚量的轻缓两个方面。刑事法网的宽和，即遵循刑法谦抑性要求对某些犯罪予以非犯罪化。刑罚量的轻缓，即轻刑化和非刑罚化。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑，这也是罪刑均衡的内在要求①。宽严相济刑事政策的指导思想是“轻缓”，轻缓的刑事政策对刑罚结构的指引是明确的，即刑罚设置体现人道主义和人文关怀，整体上趋向宽缓，刑罚轻缓化应成为我们对刑罚结构的追求。
（二）宽严相济刑事政策视野下我国刑罚结构审视
刑罚结构就是指各种刑罚方法在刑罚系统中的组合形式，更具体地说，即刑种配置比例。从历史的角度看，封建社会的刑罚以苛厉残酷著称[10]。资产阶级政治革命胜利后，商品经济得以迅速发展，民主、自由为主调的社会意识得以加强，死刑削减成为刑罚改革的重心，刑罚改革开始趋向轻缓化[11]。储槐植教授对西方200多年刑事司法制度资料做了研究，认为在西方世界范围和较长历史时期的时空条件下，犯罪的数量和质量稳步上升，而对犯罪的反应——刑罚却波浪式地趋向下降，由此得出了西方刑罚的趋轻规律[12]。从过去到未来，刑罚的结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚中为主导；监禁在诸刑罚中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去，第五种尚未到来，中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构，监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构[13]。以此为视角，可以说我国现行刑法中的刑罚整体结构呈现出明显的重刑化状态[14]。
具体而言，我国现行刑罚体系与宽严相济刑事政策的要求尚有一定的距离。在主刑方面，存在死刑过多；自由刑幅度过宽；司法实践中无期徒刑、死缓名不符实，导致的自由刑与死刑之间跨度巨大，刑罚体系不是平稳衔接，而是存在严重断档的问题。在附加刑方面，财产刑失灵，资格刑又供给不足。并且我国的刑种设置上与国外相比较也存在着一定缺陷。如，法国刑法典规定了40种左右的刑罚方法，对法人犯罪还特别规定了10种刑罚方法；西班牙刑法中的主刑刑种有20个，附加刑刑种有18个[15]。而我国刑法中的主刑5种，附加刑4种，总计才9种，完全不能适应刑罚个别化的现实需要，导致司法实践中对犯罪人的量刑要么畸重，要么畸轻。这种“轻轻重重”严重两极化的刑种配置，使得刑罚的报应、预防功能都在一定程度上落空，宽严相济成为“不可能完成的任务”。
（三）宽严相济刑事政策的实现与资格刑设置的必要性
1.从人性出发的刑罚设置的限度考察。
人性具有自然属性和社会属性两个方面，是二者的有机统一。在社会属性上，人能够认识到在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。在自然属性上，人天然具有追求个人享乐，谋取个人利益最大化的本能。人性所具有的这种二重性决定了人既有社会性的一面，即生来就要过社会生活；又有性的一面，即生来就有与社会公众利益相悖的欲求[16]。由于人的这两种对立本性的碰撞所产生的矛盾是不可能解决的，也就决定了犯罪现象是不可避免的，而是一种社会的必然。只要有人类社会存在，矛盾就不可避免，相应地，犯罪也就不可能彻底消亡。“只有是在全部由圣人们组成的社会、一个模范的完美的修道院，在那里才可能没有纯粹的犯罪。”[17]因此，犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于哪种社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪行为的社会[18]。所以，承认犯罪的不可能消灭，任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪，已成为各国刑法学界的共识[19]。由犯罪存在的必然性所决定，刑事政策只能抑制犯罪，将其控制在社会所能容忍的限度之内，而不应希冀消灭犯罪[20]。而且，“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题”[21]。其核心就在于以人为本、尊重人性发展和人的尊严，注重人权保障。加强对犯罪嫌疑人、被告人和犯人的理解、关心，以更好地帮助他们顺利回归社会。
早在18世纪，贝卡利亚就在其著作《论犯罪与刑罚》中写道：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行——刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙……”[22]这被认为是刑法应当具有谦抑性特征的最早学说。刑法的谦抑性又称刑法的节约性或经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪[23]。事实上，严刑峻罚并非治理犯罪的有效途径。过分强调以暴制暴，会使刑事政策变为擅刑专杀的恐怖政策。相反刑罚的完善，总是随着刑罚的宽大一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为[24]。而从根本上说，刑罚的目的也不是惩罚而是教育。因此，要尽可能地采取人性化的方法对罪犯进行教育和改造。虽然“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”[25]。只要惩罚的方式能够达到阻止犯罪的强度就足够了。
2.资格刑对某些犯罪的惩罚是足够的并具有积极的刑事政策价值。
和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，考虑多样化的矛盾解决机制，去选择更符合人性化的方式去解决有些社会纠纷和矛盾。既然刑罚的产生是为了消除犯罪对社会的消极影响，以达到维护社会稳定的目的，那么，只要是能有效地实现该目的的任何方式，都可以被纳入现行刑事司法体制的改革尝试之中。长期以来，我们信奉重刑主义，主张严刑峻罚。而事实上，现代犯罪学研究的成果表明，刑罚具有“制造”犯罪的消极影响。研究刑罚“制造”犯罪的消极作用最有名的就是标签理论。这一理论表明，罪犯监狱化与罪犯再社会化的矛盾，使得监狱在主观上追求罪犯再社会化的同时，客观上却常常使得罪犯的再社会化的实现变得步履维艰，甚至于可能使罪犯的性得到加强。监狱化过程的发生不仅可能使罪犯的改造和再社会化倍加困难，而且可能加深罪犯的性程度，产生众多的累犯和惯犯[26]。
就资格刑而言，其本质特性就是剥夺犯罪人据以利用其特有的资格来实施犯罪的条件。因此，它在改造犯罪、预防犯罪方面具有以下独特的作用。第一，资格刑在犯罪人有人身自由，但缺乏特定资格的条件下，其犯罪能量的释放将会受到极大的限制，犯罪人想再度借职务之便首先就会在资格方面遇到难以逾越的障碍，从而将有效地预防犯罪人再次犯罪[27]。第二，资格刑能防止短期自由刑的弊端，对某些罪犯不适用短期自由刑，只通过独立适用资格刑就足以防止其再犯了。第三，资格刑具有积极地实现宽严相济刑事政策的价值。宽严相济的刑事政策强调的是刑罚的轻缓化，要求根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性加以区别对待，该宽则宽，该严则严，以实现有差别的公正[28]。而资格刑对刑法中某些利用资格才能够犯罪的人，是具有针对性和足够性的。因此，完善资格刑是落实宽严相济刑事政策和实现我国刑罚结构由严酷趋向宽缓，并且有效防止某些犯罪的现实需要。
三、宽严相济刑事政策背景下资格刑的新解读
在倡导以人为本、构建社会主义和谐社会的时代背景下，以宽严相济的基本刑事政策为指导，顺应国际趋势，全面推动我国刑罚制度改革，不惟是刑法自身完善的必需，更是时代的呼唤，社会的要求[29]。资格刑具有政治上对犯罪人加以否定评价，限制或消除犯罪人对特定犯罪的再犯可能性的功能，且符合世界刑罚改革非监禁化、轻缓化的趋势，因而在我国未来的刑罚制度中必将占有一席之地。目前我国刑法中规定的剥夺政治权利存在的不合理之处，主要在于其内容设计不尽科学，政治色彩过于浓厚，因而有必要对资格刑的内容加以增删调整，淡化其政治色彩，使之更加适应现代社会发展的需要[30]。
（一）我国资格刑的现状
1.资格刑概述及特性。
资格刑又称名誉刑、能力刑或权利刑。在西方，资格刑最早可追溯到罗马时期。罗马法中规定了因犯罪行为会引起人格变更、名誉毁损。而人格变更、名誉毁损都会造成公民权利的限制和剥夺。因而，学者通常认为两者是最古老的资格刑。在我国，古代历史上就有资格刑的相关规定。如“禁锢”、“除免”，都是针对犯罪的官吏禁止为官、免去官职的资格刑。《大清新刑律》中的“褫夺公权”，即剥夺为官的权利。如今，我国现行刑法中有剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑。而关于资格刑的定义在刑法学界并不统一。我国台湾地区一些学者认为：资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果[31]。资格刑者，剥夺犯罪人一定之资格，以减损其名誉之刑罚[32]。而大陆学者中较为通行的资格刑的定义为：“资格刑是剥夺犯罪人享有的或行使一定权利的资格的刑罚。”[33]另一种观点认为，资格刑是指刑法理论上对剥夺犯罪人一定资格的刑罚的称谓[34]。笔者更赞同最后一种观点，因为资格刑并不是一个独立的刑种，而是刑法理论上对剥夺犯罪人一定资格的刑罚的统称和概括，最后一种主张更能体现资格刑的本质特征。
资格刑作为刑罚的一种，它具有自己独特的内容和特性。其一，时间性。是指资格刑一般是以时间来表示刑罚轻重程度的，时间越长，刑罚越重。其二，多样性。是指立法者针对犯罪人利用各种各样的资格和条件，以从事不同犯罪的复杂性，设计了不同的资格刑刑种以适应与犯罪作斗争的需要，从而使资格刑呈现出多样化的特征。其三，轻微性。在各种刑罚方法所剥夺的利益比较中，一般认为生命最重要，自由次之，财产再次之，而资格刑最轻微。其四，经济性。是指资格刑的执行和其他刑罚的执行相比，投入的人力物力财力最少，比较经济[35]。
2.刑法中资格刑的立法现状。
我国刑罚体系中的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。根据刑法第五十四条的规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪人的以下权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利这一资格刑在适用方式上既可单独适用又可附加适用；在适用对象上既适用于危害国家安全的犯罪人又适用于普通的刑事犯罪人；在剥夺的内容上既包括参政议政方面的权利也包括公民其他的基本权利。另一种资格刑就是针对外国人和无国籍人适用的驱逐出境，即强迫犯罪的外国人、无国籍人离开中国国（边）境的刑罚方法。
（二）刑法中资格刑立法的不足
1.资格刑的内容设置不科学，不仅不能有效地发挥刑罚的功能而且造成了刑罚的过剩。
我国剥夺政治权利资格刑的内容，为刑法第五十四条中所列举的四项权利。一旦剥夺，四种权利需要一并剥夺。但是，这四种权利代表了犯罪人在不同领域、性质互不相同的各种资格。就具体的犯罪行为而言，有的可能仅仅涉及这些内容所反映法益的一个方面，而笼统地予以剥夺，就难以应付司法实践中犯罪行为的复杂性和犯罪人的多样性。不利于人民法院根据案件的情况和犯罪人的特殊性，选择与罪刑相适应的资格刑，难以做到刑罚的个别化。例如，剥夺公民的言论和出版自由的规定，不仅将使公民丧失宪法规定的公民从事科学研究、文化艺术活动的自由权利，而且还危及公民享有的批评权、建议权、申诉权、控告权等，危害极大。而与此相反的是，选举权和被选举权的剥夺则不具有处罚的严厉性，其原因是在我国大部分公民被选举为国家机关职务和担任国有企业、事业单位和人民团体领导职务的可能性微乎其微。因此，对一般公民的惩罚性几乎等于零，造成这一刑罚内容的虚置。所以，在剥夺政治权利刑中无论罪犯的言行是否涉及政治内容都一并剥夺是不科学的，并造成了刑罚的过剩。
2.资格刑的适用方式单一，不能体现刑罚的针对性和灵活性。
在国外，如意大利、法国的刑法对资格刑的规定都采取了比较灵活的选择式的立法模式，即法官可以根据犯罪的性质和犯罪分子的人身危险性，在刑法所规定的资格刑中，有选择地判处剥夺与犯罪行为有关的一种或几种资格。而我国刑法对资格刑的规定采取了概括式的立法模式，只要是剥夺政治权利就是不加选择地适用刑法中所规定的资格刑的全部内容。从对比中我们不难发现，我国概括式的立法模式适用的针对性较小，灵活性较差；而选择性的资格刑立法模式，更加符合刑罚个性化的要求，更能有效地达到刑罚的目的。
3.缺少剥夺行为人特定职业资格的资格刑。
我国刑罚种类单一，没有规定剥夺从事特定职业或活动的资格刑，不能很好地发挥资格刑的特殊预防目的。在国外，许多国家的刑事立法中都有剥夺行为人特定职业资格的资格刑。如：德国刑法吊销驾驶执照、意大利刑法褫夺营业权、法国刑法禁止向信贷机构等推销证券的规定，等等。剥夺从事特定职业或活动的资格是必要的。因为，在刑事犯罪中，存在着许多利用特定职业进行的犯罪。例如，律师、会计等利用其特定职业进行与其职业相关的犯罪，对这些人剥夺从事特定职业或活动的资格，就能够有针对性地防止犯罪人以后利用其资格再犯同类罪，从而发挥了资格刑实现刑罚特殊预防目的的功能。
4.没有规定适用于单位犯罪的资格刑。
我国刑法规定了对单位犯罪可以适用罚金刑。但是，随着社会的发展，单位利用其特殊身份和自然人所不具有的资格，实施犯罪的危害越来越大，并呈现出多样化的趋势。因此，仅适用罚金刑已经不能达到预防单位再次犯罪的目的。要想从根本上遏制单位利用其特殊资格进行违法犯罪活动，就只能限制或剥夺其某种能力，从而使其失去再犯罪的条件，而资格刑恰恰能完成这一任务。
（三）资格刑的完善
1.改剥夺政治权利的刑名与内容为剥夺公权。
剥夺政治权利作为一种资格刑，不仅内容上存在诸多不妥当之处，且该资格刑刑名和其实际内容不仅不相符合，而且政治色彩也太浓，影响了其应有价值的发挥。因此，应对现行剥夺政治权利的资格刑刑名和内容加以改造，将剥夺政治权利分解为两种资格，即剥夺选举权与被选举权，剥夺担任公职权两种，并在不同条款中予以规定。选举权与被选举权是公民管理国家事务、参与政治的方式与途径。对危害国家安全的和那些利用选举权、被选举权进行犯罪的犯罪人剥夺其选举权与被选举权是至关重要的；担任公职是指担任管理国家事务的职务。它能有针对性地剥夺那些利用公职实施犯罪的犯罪人的再犯能力。这样，不仅与国际立法相接轨，还可以还资格刑以本来面目，充分发挥资格刑作为一种刑罚方法在预防犯罪中的作用。
2.取消剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
首先，剥夺这些自由、权利有违现代社会的民主精神。衡量一个政体是否民主的首要标准是看公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由是否得到国家的保证，上述六大自由是民主表决制度所不可缺少的。因此，这项规定不利于树立我国在世界上的民主形象。其次，不分青红皂白地剥夺这些自由、权利不但没有必要，而且有碍社会的进步。公民依法行使宪法赋予的言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利，只要没有构成违法犯罪的，国家就有容忍的义务。同时，只有充分保障公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，才能充分激发公民的积极性和创新精神，推动社会不断地向前发展。
3.增设剥夺从事特定职业的资格刑。
意大利法学家贝卡利亚曾说过：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了。”[36]因此，对利用从事特定职业的身份进行的犯罪，有选择地判处剥夺与犯罪行为有关联的犯罪人的某种职业资格，就足以阻止他们利用这种资格和权利进行犯罪或再犯罪，剥夺犯罪人从事该种行为的资格也就成为防止行为人再犯的必然要求。大多数国家关于剥夺从事特定职业的资格刑的规定都比较详细。法国的刑法规定，只要犯罪人可能将其所从事的职业行为提供的机会用于犯罪，法官就可以对其权利进行限制或剥夺。据《法国刑法典》第131－6条之规定，剥夺的资格包括：暂时吊销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、撤销驾驶执照、禁止持有或携带须经批准的武器、收回打猎执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款等。《意大利刑法典》第19、30、32条对资格刑的剥夺也有详细的规定。剥夺这类犯罪人从事特定职业的权利，不仅是对其所实施的犯罪进行惩罚，也是防止其利用职业再次犯罪的一种重要手段，而且能够保障职业队伍的纯洁性，满足社会大众对这些职业从业人员的要求。
4.增设适用于单位犯罪的资格刑。
在现代社会，法人逐渐成为社会活动中不可或缺的主体，各国立法也都相继承认了法人犯罪，因此，设立适合于法人的刑罚也就变得至关重要。《法国刑法典》中设有专门的章节规定了适用于法人的刑罚。规定适用于法人的资格刑可以说是法国刑法的一大特色。我国现行刑法对犯罪单位本身适用的刑罚仅限于罚金刑，这种单一的罚金刑不能适应复杂的单位犯罪的实际情况，无法满足惩治单位犯罪的需要。应当根据单位犯罪的特点，增设适用于犯罪单位的资格刑，具体包括：（1）停业整顿，是指剥夺犯罪单位在一定期限内从事特定生产经营活动权利的刑罚方法。以达到消灭其犯罪意念，树立守法经营观念的目的。（2）限制从业。是指禁止犯罪单位在一定期限内从事某种特定业务的刑罚方法。根据犯罪单位利用其业务实施犯罪活动的实际情况，禁止其相关的业务活动，从而使犯罪单位失去在该方面自由活动的资格，以达到惩治和预防犯罪的目的。（3）强制撤销。就是强制性地注销犯罪单位，使其永远不能再存在。它是对单位犯罪适用的资格刑中最严厉的一种，其适用的对象仅限于犯罪情节极其严重、对国家和人民的利益造成特别严重危害的犯罪单位。
5.建立资格刑的复权制度。
资格刑的复权是指对于因实施犯罪而被判处资格刑的犯罪分子，在其具备一定条件时，提前恢复其被剥夺、限制的权利或资格的制度[37]。这一制度具有抑制资格刑刑罚过剩的弊端，促进犯罪者积极悔过，早日改造成新人，顺利复归社会，从而有利于社会的和谐和稳定的积极作用。因此，不少国家的刑法都规定了资格刑的复权制度。如，《德国刑法典》第45条就规定了资格和权利的恢复[38]。
注释:
①陈兴良教授认为宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。/blog/jingdal-i/index.aspx?blogid=146218.
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适用认罪认罚从宽指导意见篇9
笔者认为，自首具有以下特征：（1）自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后，在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度，对于犯罪人的处罚具有重要意义。自首是行为人的一种行为，在通常情况下是投案行为。（2）自首是一种犯罪人的类型。自首的犯罪人，在刑法理论上往往称为自首犯，这是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。根据犯罪人在犯罪以后具有自首情节，我们可以将其称为自首犯。自首者是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。（3）自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合，使其改恶从善，化消极因素为积极因素。因此，应当把自首理解为体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。
二、自首的本质
1、观点综述。
在自首的本质问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为，自首的本质在于悔罪，悔罪贯穿于自首，自首成立的每一个要件都是悔罪的表现，不悔罪就无所谓自首。因此，自首的本质在于悔罪或悔改。或者说，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点认为，自动投案是自首成立的本质条件。犯罪人实施犯罪以后，只有归案了，国家司法机关才能对其实行法律制裁。从司法实践来看，归案的方式有两种：一种是被动归案，即被司法机关捕获归案，或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为，所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，主动交待罪行的行为。可见，自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，它表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性，从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的。正是基于这种认识，自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常情况下，犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在。
我们认为，作为自首的本质，至少应当具备以下三个特征：第一，它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现；第二，它贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情形，普遍适用于各类自首；第三，它是自首本身的特质，能将自首与其他现象或制度区别开来。
以此为基点，可以得出以下结论：
（1）悔罪或悔改不是自首的本质。
（2）第二种观点着重强调的是自动归案，即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时，可以说这种观点是可取的，因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是，自首制度发展到今天，自首的范围已经大大扩展，除了一般自首外，还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言，这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质，显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首，强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此，“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首，因此不能认为自动归案是自首的本质。
（3）第三种观点强调的是犯罪人“自动投案，主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。
2、自首的本质是“如实供述”。
（1）如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为了正确运用刑罚同犯罪作斗争，以准确及时地惩治犯罪，节约司法资源，如果在自首中缺少了如实供述，那么自首制度就没有存在的任何意义。只有犯罪人犯罪后如实供述了自己的罪行，才能使国家设立自首制度的意义得以充分实现。按照一般自首构成的三要件说，如实供述相对于自动投案和接受国家审查和裁判两个要件而言，也是最为重要的，居于举足轻重的地位。如实供述相对于自动投案而言，应当是一个制约性结果，因为仅有自动投案而无如实供述，那么自动投案就没有太大意义。相对于接受国家审查与裁判而言，如实供述则是最坚实的基础与前提。
（2）如实供述贯穿于自首行为的始终，同时普遍适用于自首的各种情况。自首制度都是一种发展变化的制度，这种变化，主要包括自首范围的变化、成立要件的变化等等。就我国79刑法和97刑法而言，也发生了很大的变化。但是通过仔细研究，我们就可以得出一个结论，即无论自首制度如何变化，能适用于自首制度的通则性内容就是如实供述，她坚如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首，还是准自首和特别身首，唯一不变的要件就是如实供述。当然，我们认为，如实供述应当包括主动如实供述和被动如实供述这两种情况。
三、自首的要件
（一）观点评述
关于自首的成立必须具备哪些条件，我国刑法学界历来众说不一，在现行刑法修订前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分，对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年“两高”一部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后，逐渐形成了“三要件说”这一通说，即：（1）自动投案；（2）主动如实交代自己的犯罪事实；（3）接受国家审查、裁判。
笔者认为，第一种观点将“接受审查和裁判”作为自首的成立要件之一，不符合此条件者就不构成自首。这种说法是值得商榷的。因为，我国刑法第67条关于自首的概念中表述得非常明确，即只包括两要件。第二种观点不将“接受审查和裁判”作为自首条件，但又说并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。在表述中只承认两要件，而在实质中似乎又倾向于三要件。那么，如果犯罪分子自动投案，如实供述自己的罪行以后又潜逃的，到底是自首或不是自首，这种观点无法给出明确的回答。根据两个要件，似应视为自首；根据并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”，似又应不视为自首。同时，这种观点还列举了司法实践中存在的一些模糊现象，证明“接受审查和裁判”在实践中不易掌握。我们认为，不易掌握不应当作为否定某种法律要件的充足理由。第三种观点只承认自首构成的两个条件，即严格从我国的刑法确定的自首概念出发。但这种观点又与1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相悖，该解释明确规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”该司法解释仍是倾向于把接受司法机关的审查与裁判作为自首的条件。
（二）自首要件的正确认定
1、自首要件的构成基础
（1）要从自首制度的立法本意上来思考。自首制度是一种刑罚裁量制度，它与立功制度一起，作为从宽处罚的方面，与之相对应作为从重处罚的累犯制度构成一个有机体。从这个意义上讲，如果自首的要件不包括“接受审查和裁判”，那么自首制度也就没有了方向，而前面的自动投案和如实供述自己的罪行也就没有了结果。由此，我们认为，自首要件理应包含“接受审查和裁判”这一要件。
（3）从系统论的角度来看，要构成一个系统，应当做到完整，且必备的条件不可或缺。
（4）2、自首的要件应当从立法上明确为三个
刑法第67条1款规定：“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”从表述中可以清楚的看到，法律明文规定自首的成立要件只有两个，即自动投案和如实供述。这里还有一个问题，即司法解释能否对“接受审查和裁判”作一补正。1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”这里面又涉及到两个方面的问题：1、司法解释只能在立法的本意上进行，那么该解释显然不是立法者的意图，有司法权侵犯立法权之嫌；2、该解释显然是倾向于将接受审查和裁判作为自首的条件，但又没有明确化。显然，该司法解释仍不能作为确立自首三要件的立法依据。基于上述，笔者认为，从立法上明确确立接受审查和裁判作为自首的要件之一是迫切需要的。
3、自首要件的具体内容
（1）自动投案。笔者从四个方面对自动投案的要件加以研讨。
①投案时间
投案时间是指自动投案的时限。在我国，一般限定在犯罪之后，被动归案之前，只有在此时限内投案，才能成立自首。对于以上几种观点，笔者认为应采肯定说。理由如下：
第一，法律设立自首制度的目的是为给犯罪分子开辟一条自新之路，感召他们主动归案，减少社会不安定因素，并因此给予他们较宽大的刑罚。犯罪分子的自首不仅对其本身有利，而且对于司法机关也是有利的。那种把自首从宽看作是犯罪分子占了莫大的便宜，因而主张对自首条件从严掌握的观点无疑是对自首制度的偏见。在司法实践中，犯罪分子犯罪后逃跑而被通缉是屡见不鲜的多况，如果对此种情形中犯罪分子主动归案的行为不予认定为自首，无异于断绝了犯罪分子悔过自新之出路，而鼓励其顽抗到底。这显然不利于社会的安定团结，也不利于刑罚目的的实现。
第二，我国刑法中的自首属于“可以”从轻、减轻或者免除处罚的多功能情节，而且从宽处罚的幅度可因具体情况不同而有较大的差异。对于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案的犯罪分子来说，其从宽幅度当然不能与犯罪事实或犯罪人未被发觉时主动投案的情况同等对待。所以，将犯罪分子被通缉、追捕过程中主动归案的行为认定为自首，并不会导致对其处罚的过宽。
综上，可以看出，否定说、折衷说以及修正的折衷说的疑虑是不必要的，其结论是站不住脚的。根据上述司法解释的有关规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”
由此，我们可将我们自首制度中之投案时间分为四种情况：第一，犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；第二，犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；第三，犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。
②投案对象
这是指有关机关和个人。这里的机关一般情况下是司法机关，即负有侦查、、审判职能的政法机关及其派出单位。同时对犯罪人向所在单位、城乡基层组织等投案的，也应当视为自首。应当对投案对象作宽泛理解。向个人投案，主要是亲告罪问题。
③投案方式
自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案
④投案意愿
以上从投案的时间、对象、方式这三个方面阐释了自动投案的客观要件，也即从三个角度对自动投案的外在形态进行了描述。但是，与任何其他刑法上的行为一样，犯罪人犯罪后自动投案的行为也必然是主客观相统一的行为，所以，仅仅对其进行客观外在的描述是远远不够的。犯罪人自动投案的行为是受其主观心理态度所支配的，是这种主观心理态度在现实世界中的反映。也就是说，除上述三个客观要件外，犯罪人的行为如要成立自动投案，还必须具备投案的主观要件--投案意愿。其涵义是，犯罪人投案必须具有自动性，即投案是基于犯罪人意志自由的选择，主动把自己的人身交给司法机关追诉。正是这种自动性，使投案与被群众扭送或被公安机关抓获等被动归案的形式区别开来。
（2）如实供述自己的罪行
应注意一点，即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题上所作的自我辩解，不影响自首的成立。事实上，在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下，无论他作怎样的辩解，都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。
犯罪嫌疑人和被告人在自动投案以后，在整个诉讼过程中依法律主张自己权利的行为，不应视为不“接受审查和裁判”。犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中依法享有的辩护权、申诉权等应得到切实的保障，这些权利并不因为自首而丧失，也不因为自首而不得行使。即使犯罪嫌疑人和被告人为自己在法庭上作无罪辩护，也不能据此而否定其自首行为。这个原则必须予以确立。
四、自首在司法认定中的特殊问题
（一）自首制度应当包括坦白型自首
那么，什么是坦白？笔者认为，“坦白的准确而完整的定义应当是：犯罪分子被动归案后如实供述自己的罪行，并且愿意承担法律后果的行为。”同时笔者认为，“愿意承担法律后果”与“接受国家审查和裁判”没有质的方面的差别。笔应当把坦白作为自首制度的一个组成部分来看待，即自首应当包括一般自首、准自首、特别自首和坦白自首。
（二）准自首（余罪自首）中如实供述同种罪行应当视为自首
笔者认为最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》是不恰当的，与立法本意是不一致的。
第一，刑法第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”的定语是“还未掌握”，从句意上看，“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。如果将“未掌握的其他罪行”理解为“未掌握的罪行中的其他罪行”，不符合汉语的语言习惯。因此，司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”，显然是一种限制解释，是对法条的曲解。
第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调，但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说，情况则恰恰相反。
综上，我认为，对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定量刑从宽幅度。
五、自首的刑事责任
（一）自首刑事责任的法理基础
我们知道，在刑罚理论上存着报应主义与功利主义之争。报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报应，因此，刑罚权的行使只能限于社会报应。犯罪的本质在于危害社会，而不是危害统治阶级和某个人的利益。刑罚的原因，在于已然犯罪给社会造成了危害，而不是什么未然之罪的人身危险。因此，必须确立罪刑法定原则。总之，报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的正当化根据，关注的是刑罚权行使的社会公正性。按照报应主义理论，自首并不能减轻已然之罪所造成的危害，对自首者的刑罚不能以任何借口予以从轻、减轻或免除，否则有失公正性。功利主义则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为达到一定社会目的采取的手段，因此，刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。从上述两派的见解可以看出，两派的理论，都有可取之处，也均有所不足。就报应主义来说，它以伸张社会正义和弘扬人道为宗旨，重视已然之罪给社会造成的危害；就功利主义而言，它以维护社会秩序和崇尚功利为宗旨，对于刑罚的裁量和执行，应当考虑个别化的原则。刑法的价值应当是正义、人道和秩序、功利的统一。根据以上两种理论来分析自首制度，自首制度的法源是在报应的基础上追求功利。而功利主义从行为人中心论处罚，介入了更多的防卫社会的理念，将刑罚的目的界定在刑罚效益最大化。显然，自首制度的价值取向是功利优先，兼顾公正。现分析如下：
其一，从立法精神看，自首制度的价值取向是功利优先。前文已经指出，自首制度是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的法律化、具体化。而“惩办与宽大相结合”的刑事政策本身，就是为了分化瓦解犯罪分子，提高案件侦破率，更有效地预防和惩治犯罪，其功利性跃然纸上。那么，以此刑事政策为指导思想的自首制度，其功利目的也是不言而喻的。这一点，王汉斌副委员长在《关于＜中华人民共和国刑法》（修订草案）的说明》中，也有明确论述：“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处犯罪，草案对自首、立功的作了较宽大的处刑规定。”
其二，从自首的成立要件来看，也体现了功利优先的价值取向。这又具体地表现在以下几个方面：1．“悔罪”并未被规定为自首成立的要件之一。也就是说，不论是否出于真诚悔罪的动机，只要自动投案并如实供述自己罪行的，只要有利于发现和惩治、预防犯罪，就认定为自首；2．在投案时间上，规定得较为宽松。犯罪事实和犯罪人均已被发觉后，甚至在司法机关采取强制措施后逃跑，在通缉、追捕过程中投案的，也认定为自动投案；3．在投案方式上，除了亲首以外，代首、陪首、送首的，只要最终亲自到案，如实供述自己所犯罪行的，都认定为自首，这也是出于调动社会各方面力量同犯罪作斗争的功利目的。
其三，从自首犯的处罚原则来看，也体现着功利优先。对于自首犯，一般都可从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是说，刑罚并非完全以已然之罪为根据，而从预防、惩治犯罪的功利目的出发，对已然之罪的刑罚予以从轻、减轻或免除。尤其是对于自首后又有重大立功表现的，法律规定：“应当减轻或免除处罚”。这就是说，不论犯罪人的罪行多么严重，只要其自首后又有重大立功表现的，都必须减轻或免除处罚，否则便是违法。
那么，自首制度的理论基础是否没有一点公正可言呢？回答是否定的。自首制度的立法精神和具体内容虽然显示出功利优先，但也受到公正的制约。这在立法中主要体现在两个方面：
其一，除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”外，对于其他自首的情形，法律规定“可以”从轻、减轻或免除处罚。“可以”就意味着既可从宽，又可不予从宽，赋予法官一定程度的自由裁量权。是否从宽，由法官根据罪行的社会危害性、投案时间、投案动机、投案方式作出决定；对于罪行非常严重、情节非常恶劣的，虽然自首也不予从宽。这体现了刑罚公正对刑罚功利的制约。
其二，根据罪行轻重，而在从宽幅度上区别对待。一般地，犯罪较轻的，可以免除处罚，而犯罪较重的，只能从轻或减轻处罚。这也体现了重罪重刑、轻罪轻刑的刑罚公正原则的要求。
注释
1、高铭暄主编：《新刑法原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年10月版，第316页。
2、参见铭山：《谈谈自首成立的要件》，载《法学杂志》1982年第6期，第38页。
3、丁慕英主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第534页。
4、参见周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1988年版，第40页。
5、参见王学沛：《论自首》，载《全国刑法硕士论文荟萃（1978-1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第534页。
6、高铭暄：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第320页。
7、胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第25页。
8、周道鸾等主篇：《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版，第176页。
9、参见陈兴良著《刑法适用总论》（下卷），法律出版社，1999年版，第465-466页。
10、参见陈正云等《中国刑法通论》，中国方正出版社（1997年版，第221页。
主要参考文献
1、振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版。
2、高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版。
3、刘子厚：《对新刑法中自首制度若干问题研究》，《四川法学研究》，1997年第10期。
4、高铭暄：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版。
5、周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1988年版。
6、刘应安：《论自首的动机》，《江海学刊》1983年第5期。
7、《法学辞典》，上海辞书出版社1980年版。
8、杨敦先：《坦白从宽、抗拒从严政策对实施刑法的意义》，见《刑法学论文集》，北京市法学会编。
9、见高西江主编：《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版。
10、苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版。
适用认罪认罚从宽指导意见篇10
[关键词]谦抑性;性伦理;奸淫罪
[中图分类号]C913.5[文献标识码]a
一､未成年人性犯罪刑事政策宽缓化中论争的沿革
最高法院新近出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次将未成年人与发生作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪”,此条令引起社会各界的广泛关注,对未成年人与发生性关系的刑罚谦抑化立法价值取向立即引发激烈争辩｡
未成年人与发生到底算不算犯罪的论争中,未成年人性犯罪的认定和量刑上予以关怀和宽容的刑事政策与如何有效保护成为社会敏感话题,伴随预防和减少未成年人犯罪的立法不力及对未成年人犯罪过于宽容的批评声,强化刑罚以抑制未成年人违法犯罪行为的重刑欲求不断涌现｡
(一)论争的缘起――未成年人犯罪形势严峻与分流和非监禁处理为特征的青少年刑罚宽缓化主流的矛盾
综观未成年人犯罪的发展形势,上升势头明显,犯罪类型增多,犯罪率将继续上升的判断显示了社会对此问题并非乐观的心理,而与此同时,我国少年司法制度主流却正在向分流制度和非监禁处理方向发展,体现了积极与国际少年司法制度发展相融,接轨国外法治先进国家的青少年司法体制的趋势｡面对未成年人违法犯罪高发的严峻形势,社会生活安全欲求的迫切性不断从各个领域体现出来,司法解释适用有放纵青少年犯罪之嫌的批评声音不断映现｡对青少年犯罪刑罚的刑事政策的运行论争不断,相互批驳之声异常激烈,且呈现加剧形势,回顾事件衍生过程,新司法解释出台之前,未成年人与发生性关系是否构成犯罪就曾有过激烈争辩｡
(二)未成年人性犯罪处置中传统论争溯源
2002年2月,辽宁13岁女孩儿徐某与多名异性网友多次发生性关系一案,①到当地法院后,由辽宁省高院向最高人民法院提出请示｡最高法院专门作出《关于行为人不明知是不满14周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》｡批复规定:“行为人明知是不满十四周岁的而与其发生性关系,不论是否自愿,均应依照刑法第236条第二款之规定,以罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”｡当时就有学者对最高人民法院关于法定之司法解释的潜在实践后果提出了激烈的批评,指出司法解释有悖于法理､人情,背离保护作为弱势群体的的基本公共政策,对某些特殊群体的犯罪非法行为产生偏袒;在司法实践中十分有害｡也有人从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看,批评这一解释也有越权违法的嫌疑｡①
刑法学界主流当时在基本肯定《批复》的同时,批评《批复》没有将正确观点贯彻始终,指出《批复》后一部分内容(即“未造成严重后果,情节显著轻微的”)与前一部分(即“行为人‘明知’和‘确实不知’”)相矛盾,担忧此为严格责任留下可趁之机,因此评价该《批复》前一部分是公正的,后一部分是不公正的｡对此,有学者甚至评价其是“一个半公正的司法解释”｡
多次的司法解释不但没有使未成年人性犯罪立法问题得到拓清,反而愈加混乱,不同行文中所使用词汇变化､程度轻重､是否为禁止性规定都不能说完全统一,促使了关于宽容还是纵容论争进一步激化｡
(三)立法对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈局面的确立
可能出于不同因素的不便和有意避嫌,这场持续了三年多既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中,却极少有司法实务界人士参与其中,而在此期间也未见任何“官方”意见,特别是没有见到最高权力机关明确的裁决｡
法释〔2006〕1号的公布②,再次将未成年人与发生作细化规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与发生,情节轻微､未造成严重后果的,不认为是犯罪｡”最高院的这条司法解释可以说是在综合了近十年来出台的所有针对未成年人的司法解释､批复基础上,对未成年人刑事案件在司法实践中的一些长期存在争议的问题作出了界定｡
将未成年人与发生作细化规定引起社会各界的广泛关注,这一司法解释实施伊始即引起法律人士和普通民众的广泛争论｡应该承认,在早恋､低龄化的趋势下,这样的司法解释出台有其合理之处,但时下放宽未成年人法律约束究竟是对还是错?其在无形中助长少年蔓延忧虑开始出现,而在更深层面中展现出明确的未成年人性犯罪刑罚谦抑化趋向,使原有的未成年刑罚强化与宽缓化立法价值取向相对和缓的冲突激化起来,激烈争辩在司法实务界与学术界广泛展开｡
支持刑罚谦抑化一方支持此立法界定,认为此举有利于保护另一方未成年人权益,在一定程度上有利于今后未成年人刑事案件的审理,并且在对未成年人犯罪的认定和量刑上贯彻关怀和宽容的刑事政策有利｡有学者认为在司法实践中,有些成熟过早,自愿与他人发生性关系,甚至保持恋爱关系,对符合法定年龄的另一方都认定为罪,不利于保护另一方未成年人的权益,否认这一新规会在无形中助长少年蔓延的势头,并认为控制的低龄化趋势,给青少年以正确的引导,主要是一个社会问题,需要各种社会力量配合,而司法机关首要考虑的是司法公正,在审理未成年人刑事案件中尤其要贯彻“教育为主,惩罚为辅”的原则,因此对该条令出台持欢迎态度｡
反对者坚持声称此举会助长未成年人犯罪,指出此新司法解释浮出水面,有失谨慎,认为遭受伤害最大的将会是,的权利得不到司法全面的保护,担心一些未成年人会利用法律打球,在与发生后,逃脱法律的制裁①｡民众则更持忧虑怀疑态度,强烈指责该司法解释会助长未成年人犯罪,不利于社会稳定｡
二､论争中纵容性犯罪的忧虑与刑罚谦抑化鼓吹的对峙
(一)司法解释中的刑罚宽缓化的程序正当性先天不足
从程序制度理性层面出发,批评最高法的这个司法解释脱离实际的占据了核心地位,认为目前我国国情是社会治安形势严峻,社会尚不和谐,严重刑事犯罪的势头并未得到根本遏制｡对未成年人犯罪从轻处罚,我国刑法已经有了明确规定,只要符合法定条件,就依法从轻处理,不折不扣地执行刑法规定就可｡最高法没有必要再对未成年犯法外施恩②｡忧虑如此将牺牲社会治安,更主要的是破坏了法律秩序,反对方从立法权属于全国人大及人大常委会的格局出发,批评最近几年最高法院却频频突破法律规定,甚至与法律规定直接相悖,主张这是典型的司法权对立法权的侵犯,并指责有些解释最高法院法义粗陋,缺乏必要的社会调研,出台异常草率,指导方针不统一的质疑声音一再传出｡同时对全国人大并未加强对司法解释的监督,对劣质的批复､答复､解释的并未尽职规范不满｡
笔者认为,最高法院的这一司法解释,不过是对于司法实践中既有作法的一种具有法律约束力的总结,而非不顾现实的另起炉灶｡但是问题在于,最高法院的这一“总结”,是否超越了自己的权限?“法官一定要接受立法机关的判断,而不是将自己凌驾于立法机关之上｡③”但迄今为止,我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入､系统的研究,对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标､解释主体､解释方法､解释规则,尤其对于司法解释与立法解释的分工等尚未形成基本共识,这已经成为制约我国刑法研究进一步深化､影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题,同时对司法解释中体现的刑罚歉抑化和宽缓化的适用的正当性构成了严重障碍｡
(二)立法价值取向违宪的责难
反对新司法解释出台方从社会公序良俗出发,主张这一解释明显就是认同性开放这一现象(或思想),将性开放这种思想本土合法化,而这种思想是有悖于我们的民族传统和性伦理道德的,认为依据宪法第二十四条明文规定:国家提倡爱祖国､爱人民､爱劳动､爱科学､爱社会主义的公德,在人民中进行爱国主义､集体主义和国际主义､共产主义的教育,进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育,反对资本主义的､封建主义的和其他的腐朽思想｡主张依据宪法应该保护未成年人,而不是纵容未成年人｡
笔者认为,刑法范畴内不予调整未成年人性错乱行为,并不意味着社会整体上的认同,现实生活中随地吐痰不需要承担刑事责任,并不意味着随地吐痰为全社会所倡导,高举违宪大棒式的观点应该予反对｡未成年人发生性关系,这里说的发生性关系和强行发生性关系是不一样的,是自愿发生的性关系,也就是常说的青少年的性越轨行为,对于这个行为性质的认定从“可以不认为是犯罪”到“不认为是犯罪”的转化不仅不是退步反而是一个大大的进步｡它标志着以科学的方法界定刑法的功能及刑罚的调整范围,同时坚持了社会问题应通过更适当的方式来解决,而不是用最为严厉的刑法处罚进行调整的正确方向｡
(三)普通民众对刑罚法律效用失望情绪中浮现的困惑
新司法解释中的界定与当前的社会现状根本就不符的反对声音不断｡提出根据目前未成年人犯罪社会学调查,我国未成年人相当数量的人员性犯罪性质是极其严重的,手段的残忍也是成年人所始料不及的,性犯罪的成熟程度是成年人想象不到的,批评新司法解释背离严峻的未成年性犯罪现实,未谨慎考量民众不安情绪,对该法令超出社会一般对年龄不足的认知薄弱缺陷的宽容体谅程度判断有误①,类似“人们不禁要问,这是在为什么人立法?”;②“明眼人一看就知道,这个司法解释对犯罪有利,对不满十四周岁的有害,对整个社会有弊无利……这一司法解释却在替犯罪开脱”等等质疑声不断涌现③｡对有失谨慎的宽简质疑,引发了部分民众甚至是部分学者对法律效用失望情绪｡
在理解误区中的民众与法律职业群体精英化认知间的对峙,可谓洞若观火,不同法律适用的主体,在这场激烈的性立法中的论争中,在对于民众对于司法解释将出现纵容性犯罪的忧心冲冲的斥骂声中,与法律职业群体谦抑认知的唱和声中,宽容与纵容,异于冰炭,法律的专业精密化与普通民众产生的理解距离感有如鸿沟在前,法律精英化的取向甚至主张司法解释直接面对的不是社会民众,而是适用法律的法官,首先要保证法官们能更好的运用法律,至于教育大众､增强社会法律意识,只是它衍生的额外赠品而这一点,民众对该条令的认知是误区｡笔者认为,法律的专业精密化与普通民众产生的理解疏离感及司法信任淡薄化的倾向,如此可悲智识差异和权力高悬危险必须高度重视,而不能以简单的法律职业精英化的倨傲对待民众质疑中所蕴涵的司法效能期许和司法公正信任度的深层欲求｡
三､具体法治运动中的立法困境――背离法定的司法解释隐含的社会不公正危机
未成年人性犯罪出发贯彻刑罚谦抑化的支持观点和论证方法成为现今的主流观点,但对支持这一趋向的司法解释所依据的刑法理论的犯罪构成理论提出质疑的声音不断出现｡目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具,是非常有用的,但是它并不是普遍正确的因此放之四海而皆准的理论,一类行为是否犯罪是一个立法的判断,是基于多重考虑因素的一个判断,因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感,而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身,因而陷入理论的桎梏,因而反对普适性构建式推进方式,反对未成年人性犯罪刑罚谦抑化意识形态式的立法方式｡
区别于传统的未成年人性错乱刑法学研究,对于犯罪主观方面的“肯定说-否定说-折衷说”的偏重“形而上”的利弊进行权衡,立足中国现实奸淫的犯罪主体“都可能或更可能是些什么人”的实证分析,在实践效果而非概念演绎的层面上考察和评价最高法院的司法解释可能的社会后果,有学者批评最高人民法院改变了在这一类型刑法条款的两点④,一是把严格责任的法定①擅自改变为某种程度的过错责任,其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定②擅自改变为一个司法上的事实判断｡这两者都僭越了立法权,并且通过把规则改变为标准,最高法院扩大了司法的裁量权,扩大了法官､律师的发挥作用的范围｡事实上将选择性地将这个社会最为唾弃､且最无法容忍的一种性关系予以了豁免｡而这种豁免客观上主要是因为一些男性的在这个社会中具有的特殊的权势,他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”,而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄｡而其他与发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免｡特别应当注意到的是,在这里少男之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动,则由于他们肯定了解对方年龄,在这样的解释中,反倒有很大可能受到罪的惩罚｡并且由于有钱有势,实际上更有能力雇佣好的､更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序的保护｡于是,令人担忧的是,这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的｡而这样的法律的适用效果是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的｡
综上所述,在对未成年人性犯罪刑罚强弱博弈中全面合法性论争中,立法精英希望进一步科学界定刑法的功能以及刑罚调整范围的良好立法意图并不能等同于良好的社会司法效果,稚嫩的立法技术,犯罪刑罚立法权限的严重僭越､普法宣传能力不足加之民众理解法律的能力有待提高,以及民众对法律效用期望与信任忧虑相互交织,合力导致了这场对立法在国家法律规范层面与社会法律意识认知层面上剧烈碰撞,在这场未成年人性犯罪刑罚严缓问题迥异的选择上,不论是在追求的在“具体法治”的运作之中考察法律和法治的发展,还是意识形态式的构建人权､法治､公众利益为参照的刑罚文明化､科学化,无疑皆是旅途漫漫,困阻重重,但对此问题,我们不得不作出我们的选择,人本主义――未成年人性犯罪刑罚谦抑化的终级关怀的的指路明灯,将照明未来迷雾的幽晦不明,法律科学和民主政治的发展将为困境带来出路｡
四､青少年性犯罪的刑事政策宽缓化与刑罚完善的现实语境
(一)法治的文明化――性伦理中的道德与法律调整的界定
性伦理道德与法律调整的界定是法律的文明化的标志之一,对于民众评论所体现的司法解释将出现纵容性犯罪的后果,对性泛滥的道德忧虑弥漫在社会文明的得以维护的期许情绪中,笔者认为,确实一定程度上说,没有法律就没有文明,即使在道德王国中｡尽管道德与良法存在本质一致性,但两者在层次上诚不可同日而语,而用道德来衡量法律则无异于要求虫蛹如蝴蝶般飞舞,从这个角度来看待司法解释是否会纵容未成年人,本文作者认为,谨慎对待道德狂热对个人自由的侵蚀,是对于封建伦理法影响深远国度必须警觉的优先论题,道德与法律的界定,是法律文明的基础内涵之一,涉及道德领域的问题应当由道德去解决｡法律仅能针对社会利益进行权衡､选择和整合①｡在此司法解释之下,诸如采取暴力手段､或非暴力(如诱骗)手段的､造成人身损害,显属情节严重,不在无罪之列｡但未成年人两情相悦而发生诚非法律所能干预,故也就不存在纵容的问题,问题最终回到如何防止未成年人犯罪｡
(二)权利意识塑造对刑罚宽缓化的影响
我国普法教育不可谓不力,但普及的均为刑法｡重在教育其不可犯罪,很少帮助其形成法权观念｡事实证明青少年犯罪率并未因此而降低｡国人惯于漠视自己的法律权利而对非法的利益则孜孜以求,当前有必要加强青少年的权利意识塑造｡不重视自身生命和权利者不可能重视他人的生命和权利｡另一方面,对青少年“性”认识的合理引导亦属十分必要之举｡国人对“性”至今讳莫如深,而青少年生理早熟之“势”已经对社会频频发起冲击｡因“势”利导显然比一味禁止,甚至施以严刑峻罚更为有效｡
(三)刑罚惩治策略在经济学语境下的诠释与刑罚的轻缓化的契合
对于刑罚适用过程中司法强化反而导致刑罚效率低下,刑罚资源投入几近极限反而刑罚收益急剧下降的客观现象,经济分析从不同于传统刑法思维的新视角为科学和优化的配置刑法资源开辟了新的研究空间｡经济分析方法塑造了一种新型的刑事控制模式,即通过制定严厉的刑罚来彻底根除犯罪是不可能的,一味的重刑和滥刑使刑罚在无形中贬值｡我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内,即最优刑罚效率｡波斯纳就认为,要最有效地预防､惩治犯罪,关键在于设置最佳的刑罚体系,即刑罚的设置水平应是预期的刑法成本大于犯罪人的预期犯罪收益｡设置最佳的预期刑罚成本,既要注意刑罚严厉性和刑罚确定性的最佳组合,同时要注意刑种与犯罪性质､犯罪严重程度相适应,注意发挥最佳的刑罚边际威慑效果｡只有这样,才能使罪犯感到受到应有的惩罚并由此受到威慑｡反之,就是刑罚量投入不足,潜在的犯罪者在预期的犯罪刺激下必然产生犯罪的利益驱动｡边沁就曾说过:“一个不足的刑罚比严厉地刑罚更坏,因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶,从中得不到任何好处”｡同时,刑罚量的投入水平也要求一个最高的限度,当刑罚量的投入达到一定程度后,再投入刑罚量时,则根本不会产生刑罚收益,反而促使不必要的代价产生并随之增长,即刑罚不应把偶尔发生的,但预防成本又极昂贵､付出代价巨大的危害行为作为自己威慑的对象,否则,将导致社会资源的低收益的利用,实质是刑法的调控范围应有自己的最大范围的限制,刑法的触角不应深入社会所有的领域,尤其是那些无法适用刑法或适用刑法代价特别昂贵的领域｡
(四)政治民主化程度的逐渐深化与刑罚的轻缓化的实现