实践方案概述篇1
abstract:theapplicationofcase-basedteachinginthecourseof"probabilityandmathematicsStatistics"wasdiscussed,andseveralspecificteachingcaseswereprovided.
关键词：案例式教学；概率论与数理统计；应用
Keywords:case-basedteaching；probabilityandmathematicsStatistics；application
中图分类号：G642；o21文献标识码：a文章编号：1006-4311（2011）25-0204-02
0引言
概率论与数理统计是理工科各专业的一门重要的基础课程，其理论方法独特，抽象，既有严密的数学基础，又与众多学科有着密切的联系，其理论方法已广泛应用于自然科学，社会科学及人文科学的一切领域。随着科学技术的迅速发展，它在经济，管理，工程，技术，金融，物理，化学，地理，天文，生物，环境，教育，语言，国防等领域的作用愈益显著。随着计算机的普及，概率统计思想方法已成为信息处理，制定决策，试验设计等的重要理论与方法。可以说，凡是有数据出现的地方，都不同程度地应用到了概率统计提供的模型与方法。为了更好地促进学科的发展，适应经济，社会迅速发展的需要，文献[1，2]对本课程的改革与实践做了一些探索。本文对案例式教学法在概率论与数理统计课程的教学改革作一些探讨。
1概率论与数理统计课程的特点
概率论与数理统计课程是研究随机现象统计规律性的数学分支。其理论方法独特，抽象，它建立在公理化结构之上，理论严密，体系完整，同时，它的实践性又很强，很多重要的统计思想，方法都是来自于实践，又运用于实践。概率论与数理统计课程的这种实践特点决定了在本课程的教学过程中有必要通过引入案例分析，以问题解决为驱动，提高学生的以发现问题、分析问题、解决问题为主的实践能力。
2案例式教学法
现在，有一种流行的教育教学方法称为“案例教学”。“案例教学”就是通过实际问题的描述、假设、建模与求解，演示理论与方法的应用过程。数学上，这样的教学方式就是所谓的“问题解决”的数学建模的思想。这种方法不拘泥于对理论和方法的阐述，更注重对理论与方法的实际应用过程的展示：包括问题的描述、所涉及的变量及其相互关系、问题的假设与简化、问题的数学模型的建立与求解。即案例式教学是以问题为中心的一种教学方法，以问题为主线，发现问题，分析问题，解决问题，以问题开始，以解决问题结束。通过这种教学方式，可强化学生对基本概念、方法的理解，激发学生的学习兴趣。
3案例式教学法在概率论与数理统计课程中的应用
在概率论与数理统计课程教学中，在介绍完每一章的基本概念、理论、方法之后，适当的引入一些相关的教学案例，可以激发学生的学习兴趣，加深学生对所学基本知识的理解，通过对案例的深入分析，可以强化学生发现问题、分析问题、解决问题的能力。下面介绍几个在本课程中使用的案例。
3.1运气问题此问题通过对日常生活中的运气问题的分析，加深了大家对古典概型中相关知识与方法的理解[3，4]。问题如下：日常生活中，我们经常遇到某件事（结果）连续发生，如打牌时连续摸到好牌（或臭牌），是否存在我们所说的运气？下面运用古典概型相关方法对此进行深入分析，以使学生对此问题有更深入的理解。
我们运用掷硬币试验对打牌问题进行描述：第i次掷出正面表示第i次得到好牌，用“1”表示；第i次掷出反面表示第i次得到臭牌，用“0”表示。
参考文献：
[1]邓华玲等.概率论与数理统计课程的改革与实践[J].大学数学，2004，（1）.
[2]施庆生等.《概率论与数理统计》课程的教学改革与实践[J].南京工业大学学报（社会科学版），2004，（3）.
实践方案概述篇2
一、“实物档案”的讨论
档案的定义，在《中华人民共和国档案法》中是这样表述的：“本法所称的档案。是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。”而文物，按《文物保护法》第二条规定，受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的文物包括：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻；具有重要意义的建筑物、遗址、纪念物；历史上各时代的珍贵艺术品、工艺美术品；反映各时代社会制度、生产、生活的代表性实物；重要的革命文献资料，具有科学、历史、艺术价值的手稿。古旧图书资料等。由以上可以看出，档案与文物是两个既有区别又有联系的概念。
“实物档案”的讨论，涉及如何认识和对待现有的档案概念。什么是档案?有人认为档案是信息载体，由于实物本身作为信息的载体存在，可以成为档案。他们不同意档案是信息记录，是实物的转化形态。他们还认为，档案具有凭证参考作用，因此具有相同作用的实物可归于档案范畴。笔者认为，这是分歧的根本所在。有人提出，“实物档案”的出现，是对档案“传统观念”的冲击，它表明目前人们对档案的认识尚不成熟，要经历一个发展过程，由此怀疑现有档案概念的合理性，并要以一个新的概念取而代之。那么现有档案概念是否具有合理性。是否需要修改或舍弃?笔者认为现有的档案概念是多年来理论研究的成果，并得到档案法的确认。它对档案本质属性、构成要素及范围界定等方面的表述，理论上立得住，实践上可行，基本方面是正确的，还应继续延用。
“实物档案”的讨论。涉及实物是否属于档案家族的新成员。有人认为，“实物档案”是档案家族中很有发展前途的一个类别，至少它是档案，这是确定无疑的。肯定某个事物，莫过于给它一个确切的表述。据我们看到的材料，是有人对“实物档案”做过表述。如具有保管价值的直观物件之类，但都是含混不清。而要做到明确、令人信服是难以办到的。这正如上述，因为它的内涵无法正确揭示，它的外延也无法准确界定。由此可以说。没有明确范围和界限的概念和事物是立不住的。这样不能不使人怀疑，所要肯定的事物是否存在。再有，作为信息之一的档案具有可以广泛交流的特性。但“实物档案致命的弱点是不便于交流。它虽然可以世代相传或转让，但基本上是单线的延伸，而不能像文献资料那样可以摆脱时空限制，实现多方位传播。”那么它靠什么进行交流呢，“必须转化为照片、录像或文字描述等材料”，“必须配有一定的说明和解说词”。这些看法恰好说明“实物档案”仍然是实物，而不是档案，因为它不具有档案可以广泛交流的特性。因为档案是凭借记录在不同载体上的内容和形式特征，起到凭证参考作用和进行交流传播的，它不用靠附加的因素。与之相反，需要人们加以说明、考证、研究，才能起到依据、凭证作用的，正是文物或纪念品。而其转化形式如照片、文字描述材料、说明等才是档案。
“实物档案”的讨论，涉及如何发展档案概念的问题。笔者赞成“当实践发展了，概念也应该发展。否则它将失去指导实践的作用，甚至会阻碍实践”的观点。当我们对实际问题进行研究时，可以根据工作发展，不固守于概念的框架，大胆提出新的见解，形成新的概念。但这里的关键是沿着什么样的思路和方向。笔者认为。档案概念必须是科学的、合理的、可行的，即在理论上合乎档案发展规律和特点，在实践上准确适当，界限明确，易于操作。例如声像档案，作为一种新的门类，以其声像原始记录方式丰富了档案的内涵。又以其照片、影片、录音带和录像带等形态扩大了档案的外延，因而得到确认，成为共识。相反，“实物档案”是如何发展的呢，它在内涵揭示上混淆了实物的自身和它的转化记录形态的界限，没有充实新的内容。在外延扩展上，也混淆了作为文献形式存在的档案。与作为实体存在的文物、纪念物的不同，含混不清。因此。严格说来，它没有前进一步，不是发展而是混淆了概念。
“实物档案”的讨论，涉及对其实践后果的评价问题。如果承认“实物档案”存在，应当提倡收藏和管理，那么实行起来会出现什么情景呢?笔者认为，会偏离档案工作的正常运行轨道，至少有两方面值得重视。
第一，档案概念包容了“有保管价值的实物”，就使档案管理的范围扩大了。长此下去。很难想像不会去管理诸如飞机、汽车、机床、楼房……等实物。它们若都是档案，也就湮没了真正的档案。什么都是档案，遍地皆是，处处都有，也就没有必要把档案单列出来，形成档案管理体系。如此这般，不是发展档案工作，而只能导致档案工作的消亡和解体。
第二，倡导管理“实物档案”，把属于文物、纪念品的实物都扩充到我们的门下，扩大职权，实行起来，岂不是档案馆与博物馆、纪念馆的合一吗?混淆职能分工只能引起混乱，遭到反对。我们国家有档案系统，也有文物系统。两个系统在职责、任务上是有明确分工的。我们档案部门的职责是管理档案，我们再有能力也不能以管理文物、纪念品为己任。
有人会提出，既然现在的某些实物就是将来的文物，那么积累保护某些实物的重任为什么不能由文物工作者承担呢?当然这也是可以的。但是应该看到，档案工作已经深入到社会的每个角落，可以说是每个基层单位都有，而文物馆、博物馆就很少，如果在某些基层单位建立文物工作，至少是目前还不可能。同时我们还应看到。现今一家一户的实物，让任何一家文物馆(博物馆)去收集、保管，都是难以做到的。这样，根据社会分工的效能原则，就是不谈实物的档案性质，只从积累、保护文物出发，档案部门承担这一任务也是必要的，光荣的。
二、结论
1、实物与档案各属不同的范畴。人类文明的载体有两种，一是实物，一是文字符号、图表、声像之类。实物是客观存在的实体。它可以直接传递信息，如其形状、颜色、味道、方位、构造等，属直接信息，不便于传播交流。而档案，应当说也是一种实物，因为档案都要依附于一定物质载体而存在。但由于其中必须有以文字、图表、符号、声像形式记录的信息，而使它从实物中分离出来，成为一种文献形态，属于间接信息，既可以存贮，又可输出，广泛交流。
2、不能任意扩大档案馆(室)管理的实物范围。目前看档案部门管理的实物主要有两类。一是与档案有密切联系的，一同随档案接收保管的。二是受委托加以保管的。现在被称为“实物档案”的，其中有的如奖状、证书之类，可归于档案，其余则不是，而是纪念品，或未来的文物，不应列入档案家族之中。对已保管的实物，姑且称之为“实物档案”，应将其转化成照片、文字记录形式的档案，同时保管起来为好。
3、档案与文物的区别在于：档案内容是抽象思维，文物内容是形象思维；档案是书面形式，文物是结构形式；档案具有实用价值，文物具有审美价值。把握住这三个方面，并进行综合分析，档案与文物就不难区别了。
4、由档案馆(室)保管的，不一定都是档案，除档案外，还有资料、图书，以及少量实物。不具有档案属性的，尽管在档案馆(室)保管，也不能称其为档案。
5、“实物档案”的提法现在已经流行起来，档案馆(室)保存“实物档案”的做法也确实存在。但我们不能奉行现实的就是合理的哲学。档案馆(室)保存实物，有属顺乎自然的一面，也存在着不得已而为之的一面。这是因为我国各项文化事业还不完善，文博事业很不发达，使本应由文博部门收藏的物品不得不由档案部门管理。在大型企、事业单位也没有设立类似档案室一样的机构，专司管理本地域、本单位具有保存价值的实物。
实践方案概述篇3
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessofLegalResearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
实践方案概述篇4
关键词:软件工程;教学方法;案例教学;学导式教学;考核模式
中图分类号：G642文献标识码：a文章编号：1009-3044(2012)14-3328-02
preliminaryexplorationofteachingmethodsofSoftwareengineering
XiaoSu
(SchoolofComputerScienceandtechnology,HuaibeinormalUniversity,Huaibei235000,China)
abstract：Softwareengineeringisapractice-orienteddiscipline.thepurposeandcontentoftheSoftwareengineeringteachingarefirstlyintroduced.Forsomeproblemsintheteachingofsoftwareengineering,thesolutionsofthoseproblemsarepreliminarilystudied.thosesolutionsaretheintegrationofthecaseteachingintotheoreticalteaching,payingmuchmoreattentionontheexperimentalteachingofsoftwareengineering,andthepracticalhomeworkinvariousforms.Byapplicationofthesolutionsinrealteachingprocedure,theteachingsituationofsoftwareengineeringistrulyimprovedaccordingthestudents’feedbackandthe,.
Keywords：softwareengineering;teachingmethods;case-basedteaching;learn-guidingteaching;assessmentmode
什么是软件工程（Softwareengineering）？至今很难有一个统一的定义，概括说来，软件工程是指导计算机软件开发和维护的一门工程学科[1]。上个世纪六十年代，在软件开发和维护过程中出现了一系列的问题，这些问题统称为软件危机。为了解决软件危机，既要有技术上的措施又要有管理上的措施，因此软件工程应运而生。经过近半个世纪的发展，软件工程已经发展成为一门独立的学科。我国软件工程技术的研究始于上个世纪八十年代，目前，全国有上百所院校的计算机及相关专业开设了软件工程这门课，并将其作为专业基础/主干课程。
1软件工程教学目的及内容
软件工程是计算机应用、计算机软件与理论等相关专业的一门重要的专业必修课。是一门理论性和实践性很强的综合性课程。软件工程涵盖了软件开发的基本概念、基本原理和主要方法，它将软件的生命周期划分为若干阶段，重点讲述了每个阶段的开发的过程、步骤、方法和技术。学习软件工程的目的是让学生了解软件项目开发的一般过程，掌握软件开发的主流方法，了解软件开发过程中应遵循的原则、标准、规范和流程，培养学生具备软件开发、测试与维护能力，为今后从事软件项目的开发、软件项目的管理和软件维护打下良好的理论与实践基础。
我院软件工程课主要讲述以下内容：①软件工程学概述。介绍软件危机的概念、表现、原因及消除软件危机的途径，软件工程的概念、基本原理和软件工程方法学，软件生命周期的划分，软件开发模型；②可行性研究。介绍软件问题的定义，可行性研究的任务和过程，常用的可行性分析工具：系统流程图、数据流图、数据字典等，成本/效益分析，可行性分析报告的编写；③需求分析。介绍需求分析的基本概念、任务，需求获取方法、需求分析过程、需求分析的结果及其描述，需求分析常用工具：实体-联系图、状态转换图、层次方框图、warnier图、ipo图等，如何验证软件需求的有效性；④形式化的说明技术。介绍有穷状态机、petri网和Z语言；⑤总体设计。介绍总体设计的过程和原理，软件设计的概念、原理和启发性规则，常用的软件结构描述工具：层次图、Hipo图和结构图，面向数据流的设计方法；⑥详细设计。介绍结构程序设计，人机界面设计，过程设计工具，面向数据结构的设计方法，程序复杂度的度量；⑦实现。介绍编码和测试，期中测试分为单元测试、集成测试和确认测试，常用的黑盒测试技术、白盒测试技术；⑧维护。介绍维护的定义、特点和过程，软件的可维护性，预防性维护，软件再工程；⑨面向对象方法学引论，介绍面向对象方法的基本概念和面向对象建模；⑩面向对象分析。介绍面向对象分析的基本过程，需求陈述，建立对象模型、动态模型和功能模型；11面向对象设计。介绍面向对象设计准则，启发规则，软件重用，如何设计问题域子系统、人机交互子系统、数据管理子系统；12面向对象实现。介绍程序设计语言，程序设计风格，测试策略和用例；13软件项目管理。介绍软件规模和工作量估算，进度计划的安排，人员的组织，质量保证方法，软件配置管理，能力成熟度模型。
2软件工程教学存在的问题及改进
针对软件工程教学存在的重视教师“教”，不重视学生的“学”；重视理论教学，不重视实践教学和案例教学；作业形式单一，注重书面作业和对基础知识的考试。提出了以下改进方法。
2.1在理论教学中适当融入案例教学
软件工程这门课的特点是：它所涵盖的所有理论、原理、方法和技术等全部来自工程实践。如果脱离了实际的软件开发案例，而单纯地讲解理论知识，未免会使学生感到枯燥、乏味，难以对软件工程有深入的了解。又鉴于所采用教科书上的软件工程案例较少，因此我引入了案例教学法（case-basedteaching），在理论教学的每个环节引入相关案例，将理论与实践相融合。案例教学法的历史可以追溯到古希腊时代，但我国对该方法推广地较晚。哈佛商学院将案例教学法定义为：一种教师与学生直接参与共同对工商管理案例或疑难问题进行讨论的教学方法[3]。可见该教学方法在经济学、管理学等学科领域应用较广。针对软件工程课程特点，选择案例时把握了以下原则：①案例要具有很强的现实性。即不可编造案例，最好是实际软件工程项目；②案例要具有时效性。因计算机学科发展较快，案例要跟上学科发展的步伐，最好是近几年出现的案例；③案例要与所阐述的理论密切相关。所列举的软件工程案例应该能够在一定程度上支撑书上的理论；④案例的背景要清晰；⑤案例讨论的主体是学生。学生在教师的指导下，参与进来、深入案例、体验案例角色；⑥讨论的过程是动态的。在教学过程中存在着老师个体与学生个体的交往，教师个体与学生群体、学生个体与学生个体、学生群体与学生群体交往，也就是师生互动、生生互动[4]；⑦讨论的结果应多元化。我采用了如下步骤将理论教学与案例教学相结合：理论讲解引入相关案例讨论案例总结讨论结果。其中，案例讨论主要采用分组讨论的方式，每个小组就案例反映的问题提出自己的看法。理论的讲解在于传授知识，而融入案例的讨论则可将知识转化为能力，案例教学的引入正起到了这一作用。虽然案例的讨论会压缩理论学时，但教学结果表明，它确实提高了学生学习的兴趣，鼓励了学生的独立思考。大多数同学对软件工程理论知识的兴趣不升反降，能积极地投入到软件工程案例的讨论，基于理论的掌握提出自己的看法。过去的教学方式是老师讲，同学听，缺少互动，教师也缺乏对学生知识掌握情况的了解。通过案例的讨论，可以更全面了解学生对理论知识掌握和运用情况。
2.2重视软件工程实验教学
软件工程是强调实践的学科，但由于客观条件所限，我院学生在学习该课程时动手机会较少。我承担软件工程的教学任务后，主动申请增加一定的学时用于实验教学。由于软件开发是分阶段进行的，编码仅仅是期中一个环节（约占20%），主要工作集中在（可行性和需求）分析、（总体和详细）设计、测试和项目管理，并且软件工程不是教会学生如何编码。因此，实验的重点内容是相关的软件工具介绍，且利用这些工具完成软件工程各阶段的工作任务。实验的具体的内容可见表1，整个实验共计20学时。实验教学过程中采用了学导式教学方法，该方法提倡学生自学和教师的指导相结合，其本质特征是：教学重心由“教”转移到“学”，约67%的时间由学生进行的自学、解疑和演练[5],[6]。因此，上课前我为学生提供相关的资料，并要求学生认真阅读、理解和分析这些资料，完成实验报告上的相关内容。实验时，我会用10分钟左右了解学生对此次实验的准备情况。根据学生的实验准备，用20分钟左右的时间对本次实验的内容进行解释，设定好实验的框架，提供相关的阅读资料和例子以供学生参考。其余时间由学生自由支配，自主完成实验，实验过程可以上网查阅资料、相互讨论，亦可举手提问。通过实验报告的批改和学生的反馈的情况来看，大多数学生对实验比较感兴趣，愿意自己动手独立完成。可以将平时所学应用于实践，通过实践有对所学的理论知识及案例有了更深入的了解。
表1软件工程实验内容
2.3作业形式多样，注重联系实际
作业的目的在于巩固和消化课堂所学理论知识，作为一门实践性很强的课程，书后作业的形式较单一，对于“巩固”和“消化”显得力不从心。因此，我在布置作业时不局限于教科书上的题目，更多是寻找一些书外的与软件工程知识契合更紧密的题目。并将作业做了分类，如表2所示。针对不同的章节，或同一章节不同的内容布置不同类型的作业。每个章节开始时，会布置一些巩固型作业；上课时会布置思考型作业；每次下课前会安排下次课要进行的口头型作业；每一章或几章的教学完成时，会安排综合型的作业。例如：在讲授软件的可行性分析时，首先让学生记住一些基本概念。然后启发他们思考可行性分析的任务，口头描述可行性分析的过程。最后针对实际的问题定义，综合运用文字和图形工具，将可行性分析过程描述出来。虽然，学生的作业可能比以前要繁重些，也更具挑战性，但是学生能更好地巩固知识，更深入了解软件工程的过程，更全面地掌握软件工程的知识。
3结论
为了应对教学方式的变化，软件工程的考核模式与成绩评定也做了改变：总成绩中15%是平时成绩，包括了作业成绩（5%）、课堂表现（5%）和出勤率（5%）；15%是实验成绩；70%是期末考试成绩。通过对教学方法的初步探索，并将其应用实际教学，确实取得了一定的成绩。以我所教的2009级计算机科学与技术专业的成绩为例，与未采用新教学方法的2008级相比，期末考试的平均成绩、优秀率、及格率和出勤率均等有不同程度的提高，学生的学习积极性也得到了提高。
参考文献:
[1]张海藩.软件工程导论（第5版）[m].北京:清华大学出版社,2008.
[2]pFLeeGeRSL,atLeeJm.Softwareengineering:theoryandpractice[m].London:prenticeHallpress,2009.
[3]王青梅,赵革.国内外案例教学法研究综述[J].宁波大学学报（教育科学版）,2009,31(3):7-11.
[4]郑金洲.案例教学:教师专业发展的新途径[J].教育理论与实践,2002,22(7):36-41.
实践方案概述篇5
关键词：金融消费者；体系解释；司法；实证研究
中图分类号：F830文献标识码：a文章编号：1674-2265（2017）05-0063-07
一、问题提出
美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。
本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。
二、体系解释与上位概念疏漏
既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。
（一）金融消费者概念的解释逻辑
从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。
学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言圆满。理论界将《消费者保护法》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。
从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房贷款次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（pwG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、2000年英国《金融服务与市场法》以及2011年台湾地区《金融消费者保护法》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或揽粒因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保护法以具体实现。
（二）上位概念模糊界定
消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。
其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。
其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得圆满解释。
（三）体系解释延续与扩大的问题
体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。
一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。
另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。
体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保护法制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未圆满之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。
三、“金融消费者”司法现状：一个实证研究
金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、政治甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（aDR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。
（一）研究方法综述
本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出颖荆共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。
从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。
（二）案件数量
将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。
金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（oCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼；2000年至金融危机发生之前，在oCC职权范围内进行的69起件行政罚款案件中，仅6起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。
（三）案件地域性
从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。
从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。
（四）消费者弱势地位
诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。
在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。
法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。
从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。
四、理论争议的司法回应
实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。
（一）理论与实践关注点偏离
体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于p2p、小额贷款等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“银行卡”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。
上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者银行卡，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人银行卡盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。
涉及p2p平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。
（二）地区性判例习惯形成
对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。
在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。
对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。
（三）理论的“弱实践性”
前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。
各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。
但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。
在57起案件中共有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保护法领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。
五、解释学反思与可能路径
整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。
不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。
金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。
概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的圆满方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。
注：
①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展_的论述学界与实务界多有冲突。
②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。
③参见吴弘，徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。定义延伸之方法详见吴弘文；笔者私以为该种归纳不无疑义，《消费者保护法》保护之消费者并非涵盖所有消费者，前文所述第二条为对其限制；因此其实消费者概念远大于《消费者保护法》指向之“消费者”。
④参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释理解与适用》，奚晓明编：《司法解释理解与适用丛书》，人民法院出版社2014年版，第237页。
参考文献：
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[2]pwG（president’sworkingGrouponFinancialmarkets），policystatementonfinancialmarketdevelopments，march12，2008.availableathttp：///DocumentStore/4b778dd4-1302-4d7b-8bf7-c6b8e5e3eb63.pdf，2016-12-01.
[3]梁慧星.关于消法四十九条的解释适用[n].人民法院报，2001-3-29.
[4]邢会强.投资者保护与证券法转型[m].多层次资本市场建设与投资者权益保护研讨会论文集（下），2009.
[5]陈洁.投资者到金融消费者的角色嬗变[J].法学研究，2011，（5）.
[6]林越坚.金融消费者：制度本源与法律取向[J].政法论坛，2015，（1）.
theought-to-beandShould-beofConstructingFinancialConsumerprotectionSystemfortheDogmaticsofLaw
――empiricalStudyon57Verdictsfrom2012to2016
DingLei
（SchoolofeconomicLaw，eastChinaUniversityofpoliticalScienceandLaw，Shanghai201620）
实践方案概述篇6
关键词：档案；直接形成；本质属性；归档保存
笔者在《一部有益于档案学基础理论研究的探索之作》（见刊于《档案管理》2016年第6期）一文中，通过对该书论述特色的分析，认为其对档案学基础理论研究做出了有益的贡献，但这并不说明就完全赞同刘先生书中的观点。其中对“档案的定义及其本质属性”“档案形成在前”（已经由“档案不可能形成在前――与刘东斌先生商榷”一文，见刊于《档案管理》2015年第5期，所以此次不再骜述）、否认“档案是由文件转化而来的”等观点均有不同的认识。为此，本文仅就对档案的定义及其本质属性谈些基本认识，以与刘先生商榷。
1《档案直接形成论》关于档案的定义及其评析
1.1《档案直接形成论》给档案下的定义。刘先生在该书第二章“档案”中首先指出：“为什么档案界不断地给档案重新定义？为什么有140余种档案定义？为什么要放弃‘文件’作为档案的属概念？为什么要采用‘原始记录’‘文献’‘信息’‘材料’‘集合’等作为档案的属概念？答案就是‘文件是档案的前身，档案是由文件转化而来的’观点不能正确客观地反映‘档案’这种现象。”（29页）
针对我国有关档案定义的沿变，刘先生对“档案”这一概念给出了自已的认识。该书在第五章“档案学逻辑起点”中的“关于采用‘档案’概念的问题”中指出：“那么，在本书原始记录性逻辑起点下的三个档案定义：1.档案是原始记录；2.档案是原始记录性文献；3.档案是原始记录性信息。它们都可以作为本书的基本档案概念，关键是其内涵‘原始记录性’”（125页）。
1.2对《档案直接形成论》中档案定义的评析。笔者认为，刘先生这样给档案下定义是不科学的，其定义的结果也是难以准确的。
1.2.1“档案是原始记录”不是科学意义上的定义。从这个定义来看其结构并不完整，乍一看“档案是原始记录”好像是挺完整的一个定义，即“档案”是被定义概念，“记录”是属概念，“原始”是种差。但根本的问题是本书的一个基本观点就是“原始记录是档案的本质属性”，即：“原始记录性是档案固有的本质属性。档案的原始记录性是在其形成过程中生而造就的，而不是后来转化出来的，也不是从文件那里继承下来的。”（54页）所以从本书的论述环境来看，“原始记录”就成了一个有机的整体即档案的本质属性，于是这个定义的属概念无形之中就被偷走了（在其后两个定义中分别有“文献”“信息”作属概念），于是实际上就成了一个没有属概念的不完整的定义。
1.2.2三个定义的属概念不一。刘先生在对档案下定义时从三个不同的范畴入手，将“记录”“文献”“信息”三个概念作为档案的属概念。该书在第五章“档案学逻辑起点”中指出：“如果将‘档案’限定在‘记录’范围内，那么，可这样定义：档案是原始记录。”“如果将‘档案’限定在‘文献’范围内，那么，可这样定义：档案是原始记录性文献。”“如果将‘档案’限定在‘信息’范围内，那么，可这样定义：档案是原始记录性信息。”（126页）在同一本专著中的同一论述切口下采用三个概念来作为档案的属概念是不够严谨的。
所谓“属概念”，“亦称‘上位概念’，与‘种概念’（下位概念）相对，在具有从属关系的两个概念间，外延较大的概念。”[1]如果在一本书中将档案定义中的属概念做出三种不同的论述，那么档案定义的属概念到底是什么呢？
再者，在这三个概念中“文献”和“信息”显然不合科学：“文献，是指以文字、图像、公式、声频、视频、代码等手段将信息、知识记录或描述在一定物质载体上，并能起到存贮和传播信息情报和知识作用的一切载体。”“现在通常理解为图书、期刊等各种出版物的总和。”[2]看来我们所论述的档案显然超过了文献的范畴。而“信息，是指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象，泛指人类社会传播的一切内容。”“文字、图形、图像、声音、影视和动画等不是信息，而文字、图形、图像、声音、影视和动画等承载的内容才是信息。”[3]我们所说的档案是载体、记录方式和内容三者的综合体，而档案承载的内容只是我们日常所说的“档案信息”而已。相比之下，在这三个属概念中，只有“记录”比较合适，故在下文中也采用“记录”作为档案的属概念。
1.2.3三个定义的种概念过简。“种概念”“亦称‘下位概念’。与‘属概念’（上位概念）相对。在具有从属关系的两个概念间，外延较小的概念。”[4]种概念的表述结果是将被定义项的这个种概念与同属于其他同级种概念在内涵上的差别揭示出来，即种差，且其中必定有一项种差是被定义概念所反映的对象同其他对象的本质区别。在刘先生给出的档案定义中的种差显然太过简单，从而无法很好地揭示档案的属性乃至本质属性。假如我们设想刘先生是为了将种概念表述得精炼到极致的话，那还真是只有“归档保存、挑选、整理、鉴定等等”，抑或是其他相类似的表述才会相对准确一点儿（关于这一点会在后面“档案的本质属性”一部分中详细论述）。
2《档案直接形成论》关于档案本质属性的论述及其评析
档案本质属性到底是什么？这是一个多年来一直在档案学理论研讨中比较突出的问题，而且从档案学理论尤其是基础理论的发展来看，档案本质属性又是一个无法回避的重大问题。
2.1《档案直接形成论》中对“档案本质属性”的论述。该书在第三章“档案的本质属性”的第一节中，从分析原始记录性、直接历史记录事后有用性、原始记录性材料内容的潜在有用性、历史再现性、可追溯性等五个方面的“原始记录性说”类，以及备以查考性、归档保存性、三属性的交集、结构、鉴定和整理、内在有机联系性、非现行性等七个方面的非“原始记录性”说类入手，对档案本质属性的现有研究做了较为全面的综述。并继而得出结论“原始记录性是档案固有的本质属性，档案的原始记录性是在其形成过程中生而造就的，而不是后来转化出来的，也不是从文件那里继承下来的。”（54页）并在第五章“档案学逻辑起点”中讲到，“而‘原始记录性’既具备了逻辑起点的四个要件，又将档案的本质属性、档案定义的核心内容包含在内，这一抽象概念满足了哲学对理论逻辑起点的描述和规定，可以说应该是档案学的逻辑起点。”（104页）
为了说明“原始记录性”是档案本质属性的正确性，作者在该书63-68页分析了“档案本质属性是原始记录性的认识危机”后，仍然得出结论“档案的本质属性是原始记录性”，指出“档案的原始记录性反映了档案的本质特征，它是档案与其他材料最根本的本质区别。”（75页）“原始记录性是档案固有的本质属性，而其他的所谓档案本质属性，要么是源于原始记录性或者是原始记录性的延伸，要么是档案的外在表象或是人们（档案整理人）外加给它的。”（75页）
2.2对《档案直接形成论》中“档案本质属性”论述的评析。那么让我们来看看“原始记录性”到底是不是“档案固有的本质属性”呢？笔者认为回答应当是否定的。
2.2.1“原始记录性”并非档案所独有。在“原始记录性”中“记录”是上位概念，“原始”则是对“记录”的限制。记录是“把所见所闻通过一定的手段保留下来，并作为信息传递开去”[5]；原始则是指“最初的、开始的、第一手的”。事实上“最初的、开始的、第一手的原始记录”很多，如人们为了交流需要而随手写的便条、平时在超市购买商品时打印出的小票和大量的购货凭证、学校教学中老师在课堂上写的板书和学生在校或回家完成的作业等，都是在各自活动中直接形成的原始记录，但这些原始记录会形成档案吗？又有谁会说它是档案呢？还有如一般文件（报告）的历次修改稿，它相对最后定稿而言更是原始记录，但按照现有的法规规定和档案工作的实际，它们一般是不会形成档案的（特别重要的文件和报告除外）。由此可见，大量并不会进入档案领域的记录也具有原始记录性。
2.2.2有些档案是“原始记录”和“非原始记录”的综合物。有些材料只有在加入了必要的而又非原始记录的信息时才会形成为档案。如围绕一次重大活动、重要会议、重大建设工程等形成的大量照片，我们并不能直接将其称为档案，因为它还无法承担起像刘先生在书中论述的功能：“档案作为记忆工具，记录着其直接形成的全部过程，保存着其直接形成全部过程的信息，并可以再现这个记录的全部过程。”（151页）这些照片只有通过归档环节，经过挑选，并为每张照片配上与画面对应的简要说明以及拍摄者、拍摄时间、拍摄地点、归档编号等内容后，才能将所选照片与其他照片区别开来并转化为档案。而这些在整理中加入的内容相对照片而言已经算不得原始记录了，但正是因为有了这部分内容与照片构成了完整的照片档案，才能还原记录信息的原貌。
3档案定义及其本质属性之我见
3.1档案定义之我见。
3.1.1我国档案定义不断更新中存在的主要问题。我国对档案定义的讨论虽然经过几次集中讨论式的高潮，又经过持之以衡的讨论，但至今除《档案法》给出的法定档案概念外，还没有一个相对比较公认的档案定义。笔者以为，这里的主要问题就是我们在档案定义中删除了不该删除的内容和把着眼点放错了地方。
首先，正是由于我们在档案定义中删除了类似“归档保存、挑选、整理、鉴定等等”原本确实属于档案本质属性（起码在人类认识领域是这样）的限制，才使得档案的定义削弱了专指性，因而每当面临人们认识领域扩展之时便会摇摆不定。尽管持论者的主观意图是好的，即为了消除档案形成过程中的人为因素，避免档案是人的主观意识的产物这种唯心主义的认识论在档案界的影响，但其结果是终究将无法找到满意的答案。
其次，就是我们将讨论档案定义的着眼点放错了地方。我们往往致力于对档案定义中属概念的精细化，力求从中找到解决问题的答案。正像刘先生指出的一样：“随着档案工作的不断深入和扩展，越来越多的档案纳入档案工作的范围，以文件为对象（文件为属概念）的档案概念越来越不能适应档案工作的需要和对档案的认识，文件的概念越来越不能涵盖档案概念，只好将‘文件’改为‘文件材料’或不断地加括号专门注明包括某某。”（42页）从已有的实践来看，这样做根本就无法真正找到解决问题的途径。要想有效地解决这个问题，我们更为需要的是将着眼点放到对档案定义中“种差”的精细化之上。
3.1.2档案定义中的属概念。当然，寻找一个相对科学合理的属概念也确实非常需要，但相对来说还是比较易于做到。我们已经使用过的“原始记录”“文献”“信息”“材料”“集合”等概念，都有它一定的合理之处，只是体现了不同时期我们认识的侧重点不同而已，如随着信息时代的到来，就采用“信息”作为档案的属概念即是一个例证。以笔者陋见，由于“原始记录”已经对“记录”做出了限制，所以只要采用“记录”作为档案定义的属概念即可。也许有学者会说，用“记录”作为档案的属概念也并不合适。其实，再合适的属概念也需要通过找出档案的本质属性来作为其种差才是最为关键的，所以本论题的重点也是放在对档案本质属性的论述上。
3.2档案本质属性之我见。其实，尽管在给档案下定义中对档案属概念的精细化非常重要，但却注定无法从根本上解决问题，因为只有在定义的种差部分中对档案本质属性部分论述的精细化才是解决问题的根本。我们只有不断通过对定义中种差的精细化，即使得档案的本质属性越接近本真，才越是能够找到解决问题的正确途径。
对于事物的本质属性，从理论层面上认识比较容易，但要从客观存在物中认识并给予科学的表达则是一件难度极大的事情。因为本质属性是隐蔽在事物内部的，往往会通过现象甚至假象表现出来，所以我们必须依靠辩证的思维才能透过现象挖掘到本质。只有经过一番艰苦的努力之后才能使我们所论述的本质属性更接近真实和科学，而对其衡量的标准就是唯一性，即只有该事物才会具有这个特性，而其他那怕是同处一个属概念之下的其他种概念都不会具有这一属性。
3.2.1本质属性具有唯一性。“任何事物都有许多的属性，在事物的诸多属性中，有些属性是某个或某类事物所特有的，决定该事物的本质，使某一事物之所以成为它自己的最低限度，并把这种事物与其他事物区别开来。这种最低限度所包含的性质就是事物的本质属性，它是事物本质的规定性。”[6]
档案的一般属性可以有多个，如原始记录、直接形成、历史再现、有机联系结构、非现行性等等，都是档案的一般属性。这些属性对于“档案”这一事物而言是充分条件，即只要具备了其中某一个条件，就有可能是档案，然而却又不是只有档案才具有此类特性。而档案的本质属性则是必要条件，具有唯一性。即不仅仅是只有具备了这个属性才有可能进入档案行列，而且只有档案才会具有这个属性，而档案以外的任何事物都不具有这一属性。对于这一点刘先生也有如是说：“档案的原始记录性本质属性应该具有排他性，是惟档案独有的。档案的原始记录性应该是它生成时造就的，而不是转化来的，也不是继承来的。”（66页）
3.2.2本质属性在定义的表述中不能省略。在下定义的过程中，属概念确定之后，主要精力就是找出被定义概念与属概念的区别之处，并将其罗列出来作为种差的表述内容。为了定义的精炼，表述方法则既可逐一罗列，也可择其要旨只列本质属性，但被定义概念的本质属性是绝对不能省略的。所以，档案的本质属性只能在定义的种差里寻找。大凡以档案定义中的属概念来衡量档案的本质属性，那就不可能得出正确的答案，如“原始记录性”就是一例。
3.2.3档案的本质属性是客观存在进入人们认识领域的结果。“档案”作为一种客观事物的表现形式是它的客观存在，它既不依赖于人们的认识而存在，也不因人们认识的疏漏而消失。档案的属性是档案作为客观存在物的一种自然表现形式。它可以是多种多样，精彩纷呈的，即各个具体的档案存在物极有可能体现出各种不同属性的结果，但作为其本质属性，却又只能归属于一个相对比较一致的认识。
因此，对于档案本质属性的认识必定需要经过一个漫长的过程，这就是人类的认识过程，即存在物对于人类认识作用的结果。当档案本质属性这个客观存在物对人类认识作用的不断积累，并达到一定的量变时，便能进入人类认识之中。同时，辩证唯物主义又不仅认为意识是物质的反映，物质是第一性的、意识是第二性的；而且认为，意识对物质的反映是能动的，意识在一定条件下，能够反过来对物质发展进程起巨大的作用。于是，当人们完成了一个由存在到意识的过程时，社会意识对社会存在又具有反作用，即人们会对“档案本质属性”作出论述。所以，对档案本质属性的认识已经属于人类意识的产物，是一个人为的结果。对于档案本质属性的论述是人们通过对无数作为客观存在物的档案的研究、总结、归纳、提炼的结果，属于意识领域，势必烙上人为的因素。
3.2.4档案本质属性的返璞归真。对档案本质属性的认识是一个渐进的过程。既然对于档案本质属性的论述是属于人们意识的范畴，那么不同时期的人们站在不同的角度观察，对档案本质属性的认识就会产生差异。即使是同一时期的人们因其理论认识与实践积累的不同，对档案本质属性的认识也会有所差别。再说，随着社会的进步和科学技术的发展，档案和档案工作也在不断的发展，档案学理论势必始终处于不断的建设之中，所以对档案本质属性的认识也必然是一个不断丰富、不断完善的渐进过程。
在我国档案学理论建设之初，曾经就将“立卷归档”作为档案的本质属性，随后又被逐渐放弃，已经经过了一个循环。究其原因，也许是人们认为“立卷归档”不仅仅是人们纯主观意识的体现，而且还是一种工作环节。如“‘立卷归档’‘集中保存’‘鉴定’‘整理’等档案工作都与档案的产生没有关系，也不能改变档案。”（322页）也许这就是此种表述逐渐被档案定义所淘汰的缘故。
然而笔者以为，如果我们通过对“立卷归档”提法的修正，采用“归档保存”也许在当前认识下还正是一个不错的选择。主要理由是：“归档保存”能够把档案与其他事物从根本上区别开来，是档案之所以为档案的“最低限度”。回顾现有对档案本质属性的论述，不管是“原始记录性”“备以查考性”，还是“历史再现性”“有机联系结构”“信息性”“非现行性”等等，人们都能轻而易举地举例说明在档案之外还有其他“历史记录”“文件”“信息”“文献”“文书材料”等等，也都具有某种相同的属性。因此，所有这些属性终究由于没能达到“唯一性”的要求而失去了作为档案本质属性的根基。
实践方案概述篇7
一、自动投案的认定。根据最高人民法院下发的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。实践中,意欲投案者可能遇到客观障碍,或者期待最大限度保护自身权利,也有其他的投案方式可以选择:贪污受贿者携款潜逃后,被纪委、司法机关劝返回国;在逃跑路上、被追捕中、被通缉中主动归案等。身在国外的犯罪嫌疑人能否因其在国内的罪行向国外司法机关投案?笔者认为,由于司法权的独立性,不能作出如此认定,但是可以通过电话、传真、电子邮件等方式向国内的办案机关如实陈述自己的罪行,并且及时回国接受审查,则可以认定自动投案。
单位纪检部门时常在定期自查中发现问题,或是专项工作时进行思想教育而督促违纪违法人员主动向单位纪检、单位负责人说明自己的问题,当行为人主动向单位纪检部门或负责人说明问题后,由单位将其移送司法机关;犯罪嫌疑人委托他人,尤其是法律专业人士代为投案,而犯罪嫌疑人随时准备将自己置于司法机关控制之下;司法机关通过做通犯罪嫌疑人亲友的工作,亲友将犯罪嫌疑人送去投案。也应视为自动投案:
二、犯罪嫌疑人交代的犯罪事实究竟是未被办案机关“所掌握”,还是办案机关“已掌握”。这一问题有时在审查起诉阶段难以判断,其中很重要的一个原因是侦查部门的某些违规行为掩盖了事实真相,为正确认定自首增加了难度。从侦查机关掌握的线索来源看,有举报人举报或者司法机关在查办中自行发现两种,如获得的举报线索中举报人对嫌疑人的犯罪事实有所具体指向,指明事情的梗概,行为人在什么具体事件中有职务犯罪嫌疑。侦查机关掌握了这样的举报线索其实就已经了解了案件的事实情况,但侦查机关为了达到办案便利,案件质量高,完成结案率的目的,在抓捕嫌疑人到案后仍要给犯罪人一个自己陈述的“自首”机会。这样处理案件的后果是案件到达公诉环节时,办案人无论是通过案卷还是提讯犯罪嫌疑人都无法发现这种暗箱操作的“交易行为”,将伪“如实供述办案机关未掌握的犯罪事实”的行为认定为自首,而这一行为本来应认定为坦白,使犯罪嫌疑人获得了不应该得到的轻判机会。
三、行为人对于司法机关已掌握的事实,在行政监察机关主动交代的行为是否成立自首。对这一问题目前有两种观点:一种观点认为,犯罪嫌疑人在行政监察机关如实交代自己未被行政监察机关所掌握的罪行的,如果符合自首的两个法定条件,即应当认定为自首。另一种观点认为,在行政监察机关调查谈话、采取调查措施期间,交代司法机关已经掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。
笔者认为,这里的“办案机关”应当包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门,如果在被监察部门调查谈话、采取调查措施期间,如实交代监察机关所掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首,因为其没有自动投案的行为,如实交代只能认定为坦白。如果该监察部门未掌握该线索所针对的事实,但检察机关等司法机关已经掌握的,行为人在被调查谈话时,主动交代上述事实的,笔者认为,应当区分不同情形处理。如果行为人是在常规性的、例行的谈话时,主动交代的,则主观意愿较强,可以认定为自首;如果是被个别的谈话、有问题需要说明时,则这时其主观意愿受到约束比较大,难以认定为自动投案,就不能认定为自首。
四、单位自首的认定。认定单位自首主要把握两点:一是单位意志的体现。单位进行职务犯罪后决定自首的情形为:单位集体讨论或单位的决策机构讨论后全体同意自首的决定;单位的法定代表人、负责人的决定;单位直接负责的主管人员的决定;单位的直接责任人员的决定。二是单位自首效果是否能及于个人。单位自首的,而直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,由于行为人没有投案的自动性,则对其行为不能认定为自首。当然,行为人在代表单位自首时,也在其他责任人的同意下代表其他责任人或部分责任人进行了投案,而这些责任人如果能够在随后的时间里如实交代其犯罪行为,则应认定为自首。
实践方案概述篇8
可以指出，中国法学中的“科学式”努力，在过去的20年间是在两个向度上展开的。其一，在一类意识形态的宏观指引下，将法学知识变为“一般指引（指意识形态）与个别研究”关系中的具体“个别研究”。在此，法学知识所以称作“科学知识”，除了意识形态内容宏观普遍指引之外，主要在于具体“个别研究”的实证分析运作。[4]第二类向度，是希望摆脱某类意识形态内容的指引，试图直面社会中存在的各类法律现象（“法律现象”一词在此用来指称诸如法律制度、法律条文文字、法律活动、法律言说等等广义的法律文本），将法学知识视为有关社会法律实践的一类“不被有色眼镜过滤”的精确图解，并且，使法学知识成为客观的、中立的。这里，法学知识所以称作“科学知识”，仅仅在于其本身的观察、论述以及分析的客观中立。[5]
在不同向度上展开的这样两类“科学式”努力之间，可以发现，既存在着区别，也存在着相同。区别，是就对某类意识形态内容“产生一般性影响”的态度而言，应该说，这已日益显得并不十分重要；相同，是就两者都以为对社会各类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有“科学资格”而言，[6]相对来说，这是非常重要的。在后文，我将不讨论某类意识形态内容的“一般性指引”问题。这一问题，与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类“科学式”努力的相同之处，即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得“法律科学知识”的观念。[7]
本文尝试从历时和共时两个方面，[8]分析“法学科学性”观念的理论困境。通过全文的阐述，我将论证一个观点：具有普遍意义的所谓“科学”的法学知识是难以存在的，法学知识不可能成为法律现象的精确图解（即使是近似），法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能、甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不过，我需要事先申明：“法学知识无法成为普遍客观精确”的提法，即便不是“老生常谈”，也是“老调重弹”。[9]但是，“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法，应该是极为鲜见的。而且，我的观点暗示了，在“法学知识无法普遍客观精确”的提法和“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法之间，存在着重要的逻辑通道。前者论说的纵深推进（当然是方向之一），就是后者言述的自然浮现。我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点（集中在本文第二部分），在于将法律实践中“法律”一词以及其他诸如“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇的“探讨性”使用（后文对此将作详细解释）凸现出来，并经此，而且以此为根基，将法学知识谱系和实践中法律知识[10]谱系置于同一平台，使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。[11]同时，我将某些其他论证要点（相对而言不是根本性的）最终嫁接于这一根本要点，从而，在另外方面，展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明：因为“科学”一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例，而且，“科学”语汇使用以及“科学意识形态”运作的成效，在除法学以外的其他社会科学学科中，[12]是本人现有知识和分析能力所不能把握的，所以，本文的论证，将仅仅限于法学与法律的语境。我相信，社会科学各科之间可能存在着共性。但是，我的确认为，而且将要深入阐述，法学知识的独特根基与秉性，极为可能使其与其他社会科学学科无法分享“科学”这一荣誉（除非对“科学”一词作出另外的界定说明，比如“仅仅进行精湛的理论分析就是科学的”）。我无意攻击社会科学学术中“科学”一词的有益使用，我的目的，仅仅在于瓦解法学语境中的“科学主义”。[13]
当然，在分析论证“科学式法学知识”观念的困境之后，我将进一步指出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学“科学主义”将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。
一
就今日人们较为普遍接受的法学范式（paradigm）而言，法学知识，可以分为历时法学和共时法学。历时法学，是针对我们称为“研究过去时序中存在的法律现象的学术运作”而言的。共时法学，通常来说，是针对我们称为“研究任何时序（主要是当下）中存在的所有法律现象及其共性的学术运作”而言的。历时法学，在我看来，一般表现在诸如“法律史”、“历史法律现象个案分析”之类的学科言述之中。[14]而共时法学，则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如“现存法律现象个案研究”的学科言述之中。当然，“历时”与“共时”，是就学科研究的时空及对象的学术模式而言的。在实际存在的“法律史”、“法理学”、“宪法学”、“刑法学”、“民法学”、“法律现象个案研究”等等学术文本中，我们均可发现“历时”与“共时”这样两种模式彼此共存。[15]
下面，我先讨论历时法学中的问题。在讨论中，我在细节上先瞄向其中的“研究对象”问题，后转向其中的“研究主体本身局限”的问题（当然，应该说，两者是相互联系的）。
在历时法学中，首先，人们时常会发现一个带有根本性“争议”的困难问题：何种被称为“法律现象”（或者具体来说“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”……）的个体，可以被归入研究对象之中？从任一角度，我们均可提出这样一个疑问：被称为法律现象的个体已是浩如烟海（在此假定对“什么是法律现象”没有争议），以至无法全部归入研究对象系列之中，而且，所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的，具有特定论题，这样，在某一历时法学的研究文本中，为什么某些法律现象个体具有被陈述的“合法”资格，而另些却被剥夺了？如果我们认为，被陈述的“合法”资格，取决于法律现象个体本身的重要性，那么，我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性？这样一种理由或依据是谁提出的（当声称某物某事“本身具有重要性”时，其实正是有人在作出陈述），何以“这个人”（或群体）提出的理由或依据具有权威性？如果我们认为，权威是大家认可的，同时，权威的依据是大家制定的，那么，我们必将面对进一步的追问：这个“大家”是指哪些学术主体，在什么意义上其被称之为“大家”？毕竟，从事学术研究的主体是众多的，尤其在打开具体时空的条件下，学术研究主体的数量谱系是开放的，而且，学术研究主体之间总会出现不同的意见。“大家”的概念界定，显然无从根据。同时，如果考查历史时序中不断展现的历时法学文本，我们可以发现，不同历史时期的文本，时常赋予不同法律现象个体以不同的重要性，甚至“合法”资格的有与无。[16]历史的变迁，总在导致此处言及的“重要性”的变迁。历史上某一时期的学术主体，的确没有而且也不会，被前一时期的学术主体对“重要性”的认定所束缚，正如现在的学术主体，没有而且也不会，被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此，我们是否可以认为，“重要性”的意识是因人而异的？如果可以认为，那么，如何进而断定某人的“重要性
”意识的确是重要的，而他者是次要的？不仅如此，在另一方向上，我们还可以追问：“重要性”的含义是什么，重要意义是从何种角度而言的？[17]……可以觉察，这样的追问是可以不断展开的，而且，方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。[18]
其次，尤为重要的是，我们还能提出更为前提性的疑问：为什么一些个体被称为“法律现象”，或者“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”，[19]等等，另外一些个体不被称为？这一方面的困难，要比前面阐述的困难更为严重，更为根本。我们显然可以提问：划分“是否属于法律（宪法、刑法、民法……）现象”的标准是什么？如果认为标准是“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有权威？如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见，那么为什么这一专家的意见具有权威性？假定认为，不论概念本身的权威还是专家的权威，均来自大家的普遍认可，那么，我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可？[20]此外，我们可以看到，过去的历史主体对“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同的看法，今人认为“是属于法律的”，在他们那里，可能会有相反的意见。反之，他们认为“是属于”的，今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词，“宪法”、“刑法”、“民法”……等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。[22]或者，即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象，他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上，当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时，我们时常可以感到“相互对话的困难”，因为，不同语词的用法和相同语词的不同含义，时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中，对话障碍的首要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上，有人也许强调词典或辞典的重要意义。然而，词典或辞典的存在，我们必须注意到，极为可能同样是无济于事的。在法学中，词典或辞典的描述论断，其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的“权威”，或者“某些大家”（实际上是特定时期特定区域的“大家”）相对的共同认可，使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境发生了变化，“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化，词典或辞典的权威性，也会发生变化。[24]换言之，词典或辞典中的解说，其本身在另类语境中自然就会遭遇另类“他者”的质疑，甚至替代。词典或辞典，其本身并不因为是“词典”或“辞典”，而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是，“法律诸概念”本身，以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论，其中所存在的所谓超越具体时空的“客观权威”，便是动摇不定的。
再次，历时法学的运作，是一类“档案”工作。档案工作的首要任务，在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少，显然，会影响直至左右历时法学的定案操作。这里，问题的关键，一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘一类定案结论这一过程，而这一过程，使人们有理由怀疑定案根基的稳固性；另一方面，则在于作为历时法学研究的“档案员”，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为，历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。[25]深而言之，当某些被称为“历史证据”的“文本”、“物证”、“传说”出现在“档案员”面前，首先会使其感到困惑（如果他或她有足够的反省警醒意识）的问题是：为什么这些文本、物证、传说得以存留，而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪？这一问题显然不是假问题，相反，是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟，我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中，发现这一问题的真实意义。能够想见，在今日，我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中，究竟有多少对象，可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来？“封存”、“记录”、“传诵”依赖特定社会主体的工作，其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点，还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令，等等，还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]“封存”、“记录”、“传诵”的方式，就其容纳空间来说，是有限的，而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使“对工作主体的影响因素”，理所当然地发生作用。于是，今日存留的历史证据，在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路，我们有什么理由可以否认：历时法学的“档案员”，正是处在前述所提到的“后人”位置（当然，中国法律史的一些学者已经意识到了这一点）？此外，即使出现“封存”、“记录”、“传诵”，其依然可能再次出现“丢失”。就“封存”、“记录”而言，还有存留技术上的困难问题。有时，作为“档案”的“封存”证据和“记录”证据，也许因为物质的承载体失去了承载能力，[27]失去了证据意义。就“传诵”而言，其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加，出现了歪曲和失实。这使历时法学的“档案员”，更有可能处于“后人”的位置。于是，我们可以追问，如果历时法学“档案员”根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少，那么，他们定案工作根基的稳固性，究竟有多少？[28]而如果稳固性是成问题的，那么何来“客观性”、“准确性”？
第四，即便“所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少”不是一个问题，我们依然要面对“已有证据是否真实”的问题。“封存”、“记录”、“传诵”等等存留方式，不是在真空中运作的，如前所述，它们受到了各种因素，比如封存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断（如认为“这是有用的”，“这是重要的”），以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样，我们又有什么确凿理由认为：这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差？[29]历时法学“档案员”，面对的只有“历史证据”。当面对时，其无法将“证据”和过去的“真实”加以对比，以证实“证据”的真实性。正如有学者指出的，史学研究者“不可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载”。[30]“档案员”当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作，作出某种判断。但是，这一判断，只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程，基于网络关系的有限性，不免出现一些令人困惑的释义循环：第一，依赖依然有待甄别的一个证据去解释另一证据，第二，在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际，又在依赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样，我们可以发现，历时法学的稳固性以及依此可能而来的“客观性”、“准确性”，都是悬而不决的。
在“科学式”的历时法学中，一种“研究主体可以靠近真实、不断发现真实”的观念较为盛行。它意味着，经过持续不懈的努力，历时法学“档案员”可以逐渐接近历史中曾经存在的真正事实。但是，我认为，经过前面的“怀疑性”分析，我们的确有理由认为这种观念是脆弱的，而且没有坚实的推论基础。如果其是可以成立的，那么，与之相反的观念同样是可以成立的：由于历史证据的特有“模糊性”，法学“档案员”也许距离历史存在的真正事实越
来越远。显然，基于前述的对历史证据特性的剖解，两种相互对立的观念都是不能成立的。历时法学“档案员”面临以及处理的只有证据，他们无法将证据和被假设存在的所谓过去真实进行比较，以断定自己的结论是否靠近了“过去真实”。
在对历时法学“研究对象”的问题分析之后，现在，我转向对历时法学研究者所从事的学术研究过程本身的分析。这一分析，需要对研究者所处的历史语境和观念“前见”[32]有所理解。
先论历史语境。历史语境，在此，是指对历时法学研究者产生影响以及制约的环境状态（或称历史条件）。我们显然可以相信，研究者身处于其中的特定语境，是“科学式”研究者形成观察角度、分析方式、观念、观点的前提条件，也可称为制约条件。首先，“科学式”的含义，表明了研究者推论的出发点是可以感知和实证的材料文本，其拒斥没有任何根据的“猜测”、“想象”和“臆断”。即便可以“推论”，其推论在“科学式”的含义中也将是在一定的证据材料文本的基础上展开的。[33]但是，正是这样一种彻底而又毫不妥协的“科学”姿态，决定了可以呈现或者已经呈现其面前的材料文本，对其产生的同样是彻底而又绝对不含糊的限定与制约。即使承认对前面分析过的“法律诸概念”的相异看法不存在，我们依然可以观察到，“科学式”研究者所依据的材料文本，总是有限的，并无开放的谱系与结构。[34]而且，材料文本是在特定历史环境中产生的。这样，在有限材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论，如何可以对照无限时序中的各类材料文本，以断定其自身的真实可靠性，以至普遍的真理性？“有限材料”表现出来的语境制约，是历史语境的第一个限定因素。
就第二个限定因素而言，“科学式”的实证研究，是较为明显的资源成本制约性的研究。实证材料的采集（这是尤为重要的）、原有文本资料的收集、研究文本的制作，都需相当数量的各类财物资源的强力支持。当希望获取更多实证材料、原有文本资料，以及进行更多的研究文本推敲制作，财物资源的需求便会随之增加甚至膨胀。这里，问题的关键，不在于表面上的财物资源的有与无、多与少，而在于财物资源的支付者承担者的观念倾向、需求意识，以及其所希望得到的“结论”回报。一般而言，我们难以想象，当一种“科学式”的研究导致了或者可能导致对支付者承担者的“资源形成结构”出现障碍、减少、消弱直至瓦解的因素时，支付者承担者，依然会提供资源以支持这类学术研究。[35]正是在这里，一种深层隐蔽的控制结构，出现在“科学式”法学研究之中：财物付出者通过“资源权力”进行间接制约。[36]于是，我们将不得不提出这样一个疑问：财物资源拥有者和“科学式”法学研究之间的供需关系，怎能不会时常构成一类历史语境的制约？[37]
就第三个限定因素而言，现存社会中的学术思考范式，将会直接或者间接制约号称“科学”的法学研究。研究者成为一名研究者，首先在于其可能业已具有了特定社会中的“学术范式”以及“游戏规则”的观念意识；其次，在于其可以进入一类学术语境，并且被这一学术语境中的“学术范式”和“游戏规则”所认可。“学术范式”和“游戏规则”，其本身便是发展变化的，是由一定历史时期和特定区域的学术共同体发展和维持的。一名研究者思想中所具有的“范式”，不会凭空产生。它正是在研究者所接触的学术共同体范围之内孕育出现的。这样，带有历史语境标记的“学术范式”，使研究者的思考成为语境化的，并可使其适恰地融入既存的“游戏规则”。这是“直接制约”的含义。就“间接制约”而言，即便研究者可以反抗现有的“学术范式”甚至“游戏规则”，其也将不得不正视后者所显示的“学术权力”的“压迫”（这里不含贬义）。“学术权力”，既可以通过前述的财物资源配置（比如通过专家鉴定推荐）来体现，也可以通过审定、编辑、出版、发表等等“学术媒体”来体现。个性化的研究者，为使自身的学术“产出”得以获取“收益”，以成功方式进入学语境，便不得不以妥协迂回的方式，接受“学术权力”的监控和管制。而“学术权力”究其本身而言，是凭借特定语境中“制造知识权威”的运作方式而产生的，其展示的学术范式，也因此是语境化的。于是，现存“学术权力”表达的学术范式，又以间接“压迫”方式参与了研究者主观意识中学术思考语境化的过程。[38]
当然，历史语境中的限定因素，并不限于前面论述的三个方面。有些限定因素是公开的、人所共知的，比如，政治权力、社会舆论的影响与制约，等等。但是，我认为，前述三个方面是“内在”于历时法学中的限定因素，而诸如政治权力、社会舆论之类的公开的、人所共知的限定因素，是“外在”的。“外在”的因素在条件发生变化时，可以改变、隐去、消失。“内在”的因素却总是“在场”的，不会因为“外在”因素的缺席而“缺席”。这对于分析“科学式”历时法学的局限，至关重要。
在理解历史语境的限定作用之后，我们需要注意观念“前见”的钳制作用。观念“前见”，在此，是指历时法学研究者头脑中所具有的具体知识内容。法学研究者成为法学研究者，不仅在于历史语境限定因素的捏塑，而且在于其本身的法学阅读、观察和思考。但是，阅读和观察以及由此而来的吸收，一般来说，则是思考的另一前提条件。[39]在这里，我们首先应该关注由于法学知识接收而形成的“学科规训”。[40]就法学阅读而言，法学阅读是在特定知识方向和知识结构中展开的。严格地说，任何一种法学阅读，不是没有目的的或者漫无边际。特定法学知识方向和知识结构，既是阅读目的的指向，也是其所不能不接受的界限。这样，被纳入法学研究者视界的特定知识内容，成为了隐蔽的规训者，其指令甚至驾驭着法学研究者的思路。虽然，我们不能否认，阅读“法学知识内容”的过程也有对抗质疑性的。但是，即使是对抗质疑性的，其也是在其他“特定法学知识内容”潜在规训下形成的。[41]无论如何，实在难以想象，在没有一些“法学知识内容”的支撑下，研究者可以对其他“法学知识内容”提出质疑。[42]因此，在一般情形下，被接受下来的“法学知识内容”，构成了历时法学研究者的观念“前见”的重要部分。
另一方面，就观察来说，法学观察总是从特定角度特定方面开始的，而且，也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的，最后，也将终结于特定角度以及特定方面。角度或者方面，应该认为是无限的。如果角度或方面的确是无限的，那么，从特定角度特定方面观察而得的法律表象（这里指历史证据），也即构成了具有限制因素的主观经验。这类主观经验，同样是历时法学研究者的观念“前见”中的另一重要部分。此外，尽管可以承认，“观察”在理论上是可以不断展开的，但是，我们又需承认，学术研究最终是以特定时空写作或陈述的方式来表现的。因此，一旦写作和陈述停止结束，作为结果性的“观察”及其由此而来的知识，将终结于特定的角度和方面。这是另外意义上的主观经验的限制。当然，我们也应看到，法学思考是可以具有想象成分的。然而，作为“科学式”的历时法学，本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。于是，作为确凿根据起点的“阅读”、“观察”，以及由此而来的主观经验，也就构筑了“科学式”历时法学的有限视界。
实际上，正是这里所论及的观念“前见”，可以使我们在另一方面也是颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题：为什么有些法律（或宪法、刑法、民法……）现象具有被陈述的资格，而有些没有？为什么有些个体可以被称作“法律（或宪法、刑法、民法……）现象”，有些则不行？显然，历时法学研究者，正是在自己所具有的观念“前见”的操纵下，断定法律现象被陈述的资格，断定何以某些个体可以称作“法律现象”。语境化的法学观念和主观经验，“迫使”研究者赋予某些法律现象被陈述的资格，赋予某些个体以“法律现象”的称呼。这样，观念“前见”的变化，自然将使历时法学研究者的“断定”发生变化。[43]而且，正是这样一些观念“前见”，可以使我们在深层去理解：为什么作为法学知识一种的历时法学，不能“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理”和“中立”。
二
“科学式”历时法学的内在困境，是“法学知识可以成为科学知识”这一观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在，我从“科学式”共时法学的内在困境，来分析这一观念的彻底失败。我另将指出，“科学式”共时法学的某些内在困境，也是“科学式”历时法学的困境的根本原因。当然，前面分析的后者所具有的困境，也部分地适用于前者，比如，对“历史语境”、“观念前见”的分析，等等。但是，在相互重叠的地方，我对前者即“科学式”共时法学的分析，是从另一角度甚至更深层面上展开的。
“科学式”共时法学中最为基本的出发点，便是对社会
中曾经呈现的以及现存的诸种被称为“宪法”、“刑法”、“民法”等等“法律”对象进行“外在的”观察归纳。所谓“外在”，是指观察归纳者持有的“局外人立场或视角”。这种我称之为“局外人”的姿态，其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离，而且，在保持距离的同时，摈弃先入为主的具体是非价值判断；并主张通过对诸种“法律”对象的不戴有色眼镜的观察归纳，从中分析基本特征、基本结构、基本因素、构成要件等等称作“法学理论”的内容。[44]这，也是“科学式”共时法学可以称作“科学知识”的基本依据所在。在学术活动中，这种态度，十分类似而且基本起源于19世纪法国学者孔德（augusteComte）所主张的实证态度，以及近现代自然科学的实证精神。[45]
但是，这一态度是存在问题的，而且，其问题就法学知识而言，是一个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的“科学式”历时法学必然面对“用什么标准确定法律现象”这一困境一样，“科学式”共时法学，也难以找寻一个确定性标准，宣称某一个体是“宪法”个体、“刑法”个体、“民法”个体……，或者（统称）“法律”个体。其困难，不仅在于在古今中外难以发现人们共同使用的“法律”一词以及“宪法”、“刑法”、“民法”……等词，“法律”一词和其他“具体法”（这里指“宪法”、“刑法”、“民法”等等具体法律，为叙述方便，下面时常会使用“具体法”一词）等词在不同时期具有不同的含义，或者，不同对象却被贴上同样的“法律”或其他“具体法”的词语标签，而且在于，即便在当下的具体特定时空环境中，人们也会从社会法律实践中产生对“法律”一词以及其他具体“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中的“不同意见”，是最为关键的，也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见，有时具有激烈论争的特点，并在相当程度上，不得不深刻影响法律理论的探讨和构建。对此，在下面，我将作出细致分析。[46]
“法律”一词和其他具体“法”词汇的使用，可以在两个意义上展开。其一是感性意义。其二是“探讨性”意义。就第一种意义而言，人们一般并不一定会产生争论。比如，在实践中，当我们作出“这一问题应由法律来解决”、“宪法在社会中具有重要作用”、“充分利用刑法来维护社会秩序”等等表述时，“法律”以及“宪法”、“刑法”等词如同“解决”、“社会”、“作用”、“社会秩序”等等语词，甚至如同“这一”、“应由”、“充分”等等语词一样，是在我们并不关注其含义到底是如何的情况下被感性使用的。我们，只是在不自觉地默认其含义的情形下，对其加以使用，并表达另外的论说主题意义。如此，对“法律”以及其他“具体法”词汇，通常来说并无争议。
但是，就第二种意义而言，情况则可能完全是不同的。人们可能时常会发生争议。比如，当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中，并且，我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见，同时，我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决，更准确来说是依法裁决，在这种条件下，如果我们作出“应当依据一般法律原则来裁决本案”，或者，作出“只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案”，或者，作出“在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见”，或者，作出“上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一”等等陈述时，我们则是在“探讨式”地使用“法律”一词。我们对“法律”一词的含义，并非是不自觉地默认。相反，我们正是从不同角度表达了对“法律”一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时，[47]我们的第一个陈述，极为可能是在表达“一般法律原则也是法律”的一个意见；第二个陈述，则是在表达“只有立法机构制订的条文文字才是法律”的另一意见；第三个陈述，则是在表达“法律专家的学理意见可以成为法律一部分”的第三个意见；第四个陈述，倒是在表达了“裁决机构的前例是法律依据之一”的第四个意见，……在此，各类陈述是在不同角度“探讨”、“争论”法律一词的含义，也可说是表现出了对“法律”一词认识的根本性分歧。各类意见，特别关注“法律”一词的含义到底是怎样的，它们会从不同立场出发，去阐明或含蓄表达[48]“法律”一词的内涵和外延，从而，将“法律”一词的使用变为“探讨性”使用。[49]
在法律实践（即便是具体时空的）中，人们时常会因为具体法律处理意见的分歧，而持续展开这种“探讨性”使用。在具体纠纷争议中，为了陈述自己的法律意见，时常不免出现并且凸现“法律观念”的分歧，进行“法律”意义的论辩。
我们必须注意，“探讨”、“争论”或者“根本性分歧”以及它们的持续展开，是不可避免的。因为，只要社会资源是有限的，人们的政治、道德、文化等等社会观念存在着分歧，并且因此导致了纠纷以及对立见解，人们对“法律”一词以及其他“具体法”词汇含义的不同意见，直至争论，便会随时在特定社会实践中表现出来。更为重要的，在表达不同意见或争论时，人们会使用各类具有论证作用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源，支持自己对“法律”一词以及其他“具体法”词汇的意见，使“法律”一词以及具体“法”词汇的争议，出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候，更是如此。我们完全可以发现，在任何已知的特定时代和社会中，即便有人或群体宣布一个“法律”概念或其他“具体法”概念是固定的、普遍的，实践中的人们依然会依特定立场特定姿态提出“它们”的各类“探讨性”使用。[51]有时，我们甚至可能发现这种情形：虽然人们大体表面上赞同了一种“法律”或其他“具体法”概念，但是，在具体法律实践问题争论上，他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见，并以自己并未觉察的方式，使用潜在的另类“法律”以及其他“具体法”概念和理论。[52]就一般意义而言，可以断定，这样一种分歧，不是单纯概念意义上的分歧，相反，它是一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念（比如政治的、道德的）分歧，是一种利益或观念分歧导致的意识形态化的话语（福科用语）斗争。毕竟，具体法律实践问题的解决，必须将利益配置的结果凸现出来，必须裁决某一观念的正当性，而利益结果或观念裁决对某些人是肯定的，对某些人是否定的，其不是“给予”，便是“剥夺”，不是“赞扬”，便是“贬抑”。所以，“法律”以及其他“具体法”词汇的各类“探讨性”使用及其持续展开，总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。
可以看出，社会实践中“法律”以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用，对“科学式”共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的“外在”态度的可能性，提出了根本性质疑。换言之，如果社会实践中这些“法律”词汇的“探讨性”使用是存在的，尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立观念的持续存在，进而导致了这些“法律”词汇争议是“经常性”的，“科学式”共时法学怎样才能捕捉、“冻结”、“固定”被称为“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”还有其他“具体法”的对象，并将其“外在地”观察归纳？[53]“外在”观察所面对的对象，是激烈动荡不定的，有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是，我们并不知道，并且无法预测，在将来的社会实践中人们将会怎样“探讨性”地使用这些法律词汇。这就使其含义，呈现了“社会实践将来时”的开放结构。这里，即使强行推广一种“法律”以及其他“具体法”的含义，人们依然会在当下以及未来实践中我行我素。[54]毕竟，纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是，我们有理由提出反问：当“科学式”共时法学建立一套法律理论时，其自身，何以能够宣称其中作为法学理论出发点的“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念，具有普遍的涵盖意义？其自身，何以能够断言，其中某一被宣布为“法律”，或者宣布为“宪法”、“刑法”、“民法”……的概念，是社会普遍接受的？即使是相对而言的“普遍涵盖意义”，即使是相对而言的“社会普遍接受”？我们可以进一步提出疑问：依据这些基本概念而建立的法学理论，怎能是以“外在”方式“客观”、“中立”、“准确”地反映了已呈现的或现存的社会法律实践（即使是相对而言）？现在，可以作出这样一个概括：如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依赖若干基本概念，那么，上述致命性的困扰，对“科学式”共时法学来说，将是无法摆脱的。
当然，在此需要再次申明，我并不认为，所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题，因而，“科学”一词已失意义。我仅仅认为，
至少在法律语境中，由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调，而且必须使用“法律”以及其他“具体法”语汇作为名义去解决，社会实践中“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的基本意义，便只能呈现这样一种多元的开放状态，从而使“局外人”的外在观察，无所适从，使“科学式”共时法学失去了稳固出发点。
那么，我们是否可以依赖社会实践中“法律”和其他“具体法”等词的“感性”使用，去建构“科学式”法律的基本理论？我认为，这是同样不能成功的。因为，“科学式”共时法学要求的“法律”等词，应该具有精确的含义指涉，其应该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管，被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的，而且，相对于该词而言，其他词语只能是被感性使用的，但是，“法律”等词本身在“科学式”共时法学潜在意识中，则必须是被“精确探讨”使用的，亦即对其含义是要予以澄清的。[55]“科学式”共时法学，并不希望据以建立的基本词汇，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，这类法学，必须关注而且必须研讨，实践中出现的“探讨性”使用，必须将后者分类剥离以求普遍性的精确陈述。这样，“法律”一词以及其他“具体法”词汇的感性使用，对其并不具有可以依赖的前提基础的性质。其实，退一步而言，我们也能发现，即使认定“法律”等词的日常化“感性”使用可以用作依赖，“科学式”共时法学极为可能依然无法成功。因为，这种感性使用正因其日常化，故而可能变动不居、随情转化。感性使用的日常语言，是有“游戏”特性的。借用维特根斯坦的意思来说，它们可以看作是古代的城市，是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是，以其作为基础，从“科学式”共时的内在要求（比如精确、稳固、普适、界线分明等等）来看，将使理论构建极为可能同样飘浮不定。
另一方面，在此，我们当然可以认为，“探讨性”使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用，它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。只是，我们应该注意，纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用，可以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见（其实不可能出现整齐的一致性意见，否则，展示不同理论的法学史已经不存在了），实践中产生的争议性使用，依然会自在自为地继续存在。在这里，我们必须面对的关键性问题，第一，是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止（其实也不可能停止）而停止，第二，是“科学式”共时法学又不能不依赖（而且其本身也希望）被细致描述过的“法律”以及其他“具体法”概念，而被细致描述过的“法律”等概念，在实践争议不断而且继续存在的条件下，则是难以出现共识意见的。就后一点而言，如前所述，恰是因为“科学式”共时法学必须关注必须研讨社会实践中存在的“法律”等诸词的“探讨性”使用，并以其为起点，铺设法学理论编织的话语通道。而没有共识意见，正如前面所剥离的，“科学式”共时法学的基础，便不能不出现根本性的危机或动摇。
现在，我们需要讨论另外一个问题：法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是否有区别？如果有区别，其区别究竟是什么意义上的？这一问题，对于进一步理解本文讨论的实践中的“法律”一词和其他“具体法”词汇的“探讨性”使用对“科学式”共时法学的影响，至关重要。而且，我对两者是否有区别的阐述，也将是对“科学式共时法学没有坚实基础”这一命题进行深入论证的一个侧面前提。
首先，需要说明的是，我使用“法律实践中的‘理论’”这一陈述，是因为我们毕竟可以发现，在实践中出现的有关“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的“探讨性”使用，涉及了抽象论说，并且不可避免地要进行抽象论说。而抽象论说，一般而言，正是我们通常使用的“理论”一词所指称的对象。比如，在实践中，当我们作出“应当依据一般法律原则来审理本案”，而有人提出“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”，另有人提出“在作出法律判决之时应该注意法律专家的学理意见”，还有人提出“上级法院判决的前例是下级法院作出的判决的依据之一”等等相互排斥甚至对立的陈述时，任何一方，显然需要找寻进一步的抽象意义的论说资源，证明自己陈述的正当性，并以此征服、压抑另一方的“合法”（这里不是“符合法律”的意思，而是“正当”的意思）根据。具体而言，如果我们认为，“应当根据一般法律原则来审理本案”，我们可以提出这样一些前提性的抽象论说：第一，法律作为一种准则，并不一定仅仅包括法律的具体条文文字，它还包括了普遍性的一般原则，这些原则有时是明确规定的，有时是潜在地存在于具体条文的背后；第二，所以说法律还包括了一般性原则，是因为法律的具体条文的制定，时常依赖了一般性的原则，换言之，没有一般性原则的指导，我们有时并不能够制定具体条文规则；第三，既然法律具体条文的制定，时常不能离开一般性原则的指导，那么，当现有的具体条文不能顺利解决具体问题时，用一般性原则（当然包括潜在存在的原则）解决具体问题，正是用一种类似通过一般性原则制定具体规则的方式去解决具体问题，而这又是顺理成章的。[57]反之，如果另有人认为，“只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案”，那么，这些人可以提出另外一些抽象论说与之相对。这些人可以宣称：第一，条文文字是清晰的明确的，依此判决是法院严格恪守“依法审判”信条的正当表现，法院的制度功能不是揣测立法者会有怎样的想法，或者“摸索”法律文字背后具有怎样的意义，相反，必须严格依照法律条文的明确规则；第二，假如法院可以揣测或者“摸索”，则法院的行动便会破坏立法司法权力分立的制度框架，亦即法院会将自己权力暗下延伸至立法范围，这是变相的权力合一；第三，法律应该具有指导性，而指导性来自明确性，假如允许法院揣测或“摸索”，则意味着允许法律可以是不明确的，从而不具有指导性，这就有违人们对法律特性尤其是可预测性的一般理解，……
在此，我们可以看出，这些用来支持自己主张的前提性抽象论说，的确是我们较为熟悉甚至视为基本常识的“法律理论”。它们可以，而且也的确，真实地呈现于了具体时空中的法律实践之中。在前述中，我仅仅是用例举的方式，将其展示出来。如果我们继续展开推论，不断开掘思路，我们显然可以将诸种前提性论说的论域持续拓展。而这类持续拓展，又正是理论中不断探讨“法律理论”的基本方式。进而言之，如果实践中的“法律理论”和理论中的“法律理论”，在内容甚至语词表述上，都属十分类似，而且，在实践中“法律”诸词的争议以及支持一类“法律”词汇含义的抽象论说总会持续展开，那些抽象论说涉及了相互不同乃至对立的政治、道德、文化观念的抽象阐述，那么，我们自然可以得出这样的结论：就内容而言，法律理论中的“理论”和法律实践中的“理论”并无二致。
同时，反过来看，从事理论研究的研究者不是在真空中，以及在毫无自己“前见”的状态中，而是在具体社会语境中，以及在具有“前见”观念中，探讨法律理论的（这里的论述与前面对历时法学研究者主观中的“前见”的分析是类似的）。于是，研究者，正如我在前面阐述的，其头脑中已经预先存在了具有争议内容的而且具有特定社会印记的观念意识。这些观念意识，或者展现为政治的，或者展现为道德的，或者展现为文化的，等等。如果社会持续存在利益纷争、具体意见（如怎样具体解决纠纷）对立，那么，这些都将是根本不能避免的。这便是，利益纷争和意见对立，在宏观意识形态话语意义上，总在影响研究者的“前见”定位与形成。因此，我们可以进而以倒转方式认为，研究者所从事的法学理论研究，实际上，是从另外一个角度（理论文本角度）开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的“理论”争议。其所产出的法学知识，正可视为内在于法律实践中的“深度阐述”。也因此，我们将进而不得不承认，实践中的“法律理论”和理论中的“法律理论”是没有实质性区别的。如果有区别，其区别也仅仅在于前者是在实践之中的，后者是在理论之中的。这就在重要意义上有如法国学者福科（michelFoucault）所宣布的：理论既不表达实践、传达实践，也不是为了实践目的
而存在，相反，它本身正是实践。[58]
如果法律实践中的“理论”和法律理论中的“理论”是相互贯通的，并无二致，我们所理解的在法律实践中观察到的“法律”一词以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用，便是以潜伏隐蔽的方式，存在于法律理论中看似属于纯粹理论争论的“法律”诸词的“争议性”使用之中。换言之，也可这样认为，法律理论中所呈现的对“法律”诸词进行的学术研究，是法律实践中的“法律”诸词“探讨性”使用的另外一种方式的展开。
果真如此，我们将会得出一个进一步的结论：不仅法律实践中的“探讨性”使用，会使“科学式”共时法学的理论基础发生根本性的动摇，而且，由于法律理论中的“争议性”使用和法律实践中的“探讨性”使用相互类似，前者在某种意义上正是后者的延续拓展，“科学式”理论内部已经预先存在了根本性的基础瓦解。这意味着，无论从“科学式”共时法学的外部（面对的法律实践）来说，还是从其内部（理论自身）来说，作为其出发点的基本“法律”概念以及其他“具体法”概念，都是无法统一一致的。这种共时法学面临的无法克服的困境，不仅是外在的，而且是内在的。深而言之，我们不仅会看到这样一种情形：即便法律理论宣称自己找到了准确的“法律”概念，或者其他“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念，法律实践中的各类“探讨性”使用依然会我行我素；我们而且会看到另外一种情形，这或许才是更加重要的：当法律理论宣称自己发现、研究出了或者概括出了所谓准确的“法律”诸概念之际，实际上，就内容而言，这些概念极为可能不过是法律实践中出现的多种“探讨性”使用之一，它们也许正在法律实践之中和其他“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念相互斗争和压抑，争夺实践中的法律意识形态领导权。正如有学者所指出的，作为貌似可以涵盖全部客体对象的“法律”词汇，其实，“只能指向一个法律观念”。[59]
因此，“科学式”共时法学的所谓“外在”立场、“局外人”的观察视角，不论其出于多么真实的情感以及真诚的设想，其都可能自然而然地、甚至以自己都未觉察的方式，呈现为一种法律实践中的“内在参与”立场，呈现为法律实践中“局内人”的与他者寸土必争寸利必得的争夺视角。
实践方案概述篇9
[关键词]文献保护 文献修复 课程体系 德州大学奥斯汀分校信息学院
[分类号]G25
文献保护与修复(或使用其他名称)是我国图书馆学和档案学的重要专业课程。随着学科发展、技术更新和实际工作变化，该课程的教学目的、内容和方法也应进行相应调整。除考察国内实际情况和需要外，对国外相关课程的调查和借鉴也是课程进行科学调整的必要前提。美国图情学教育在国际上处于较先进地位，文献保护与修复相关课程作为其传统教学内容，在课程设置和具体教学安排上均具有相当的特色和优势。
据《美国新闻与世界报道》图情学研究生院2009年最新排名数据，德州大学奥斯汀分校。信息学院位居“档案与保存”专业排名榜首位，其文献保护与修复专业教育在美国乃至全世界都具有广泛的影响。
文献保护与修复教学任务主要由该学院的卡尔嘉琳文化记录保护中心(williamandmargaretKilgarlinCenterforpreservationoftheCulturalRecord)承担。该学院提供博士、硕士、双硕士以及副修等级别的学位教育。其硕士培养计划中的课程设置既支持学生获得图书馆学或信息学的全面训练，也为学生提供在特色学科研究领域深入学习的机会。其中，文化记录的保护便是该学院三大特色研究领域之一。这一方向的硕士培养计划致力于为学生提供文献保护与修复相关方面的基础知识和高级技能的培训，涉及档案与记录管理、纸张与书籍修复、博物馆研究与保护管理等。此外，该学院的高级专业资格证书进修计划还为有工作经验的信息从业人员提供了获得“Conservation”和“preservationadministration”两种专业培训并取得证书的机会。
与上述硕士培养和高级专业资格证书进修计划相配合，德州大学信息学院设置了一系列文献保护与修复相关课程，以完整的课程体系、雄厚的师资队伍、丰富的教学经验、理想的实践设施致力于文献保护与修复人材的培养。论文从课程内容和课程体系方面加以分析。
1 课程内容概况
据分析统计，不计其他课程中的相关专题讨论及实习课程，德州大学共有文献保护与修复相关课程17门，如表1所示：
“现代社会的档案、记录及其保护”面向硕士生讲授有关文艺复兴时期至今的档案事业、记录管理和保护管理。教学目标包括：①回溯以美国为主的档案事业、记录管理以及档案和记录保护的发展历史，包括记录的生成和保留、记录依附的载体以及为了对记录信息进行控制管理并延长其生命周期而发展和积累的基本原理与方法论；②考量记录、档案及其保护在社会发展过程中的地位以及社会地位对于档案事业的影响；③加强明确叙述和研究历史问题并展现调查研究结果的能力。与教学目标相一致，教学内容也包括方法层面的历史研究相关知识，如历史研究概况、特性和操作方法等以及专业层面的档案、记录及其保护相关知识，如档案基金会、档案职业、国家档案和联邦记录、记录管理、载体与技术、处于危险状态的档案和记录、档案和记录保护的发展、20世纪的档案事业等。从教学内容可以看出，该门课程涉及档案和记录这一类文献的保护，但同时包括档案学专业的其他基础知识，并非文献保护与修复的通论性质课程。正如课程负责人DavidB.Gracyii在其2006年春季的教学大纲中所言“这是一门历史课程”，“现代社会的档案、记录及其保护”侧重于文献保护事业发展史的介绍，因此，笔者认为，或可用“历史”作为该门课程的内容关键词。
“保护概论”是面向非文献保护与修复专业的图书馆学、信息学和档案学硕士生开设的基础课程，介绍与图书馆和档案文献保护与修复相关的若干问题，包括文献退变的类型和原因、处理方式、保护项目的组织等。教学内容包括：状况调查与保护需求评估；纸质文献的结构与退变；照片的结构与退变；多媒体材料的结构与退变；馆藏保管；环境监控设备；保护意识的普遍形成；可选择的修复处理；创建永久数字收藏；保护性载录格式转换；灾难预案；保护项目的建立等。从其教学内容可以看出，这是一门“通论”性质的文献保护与修复课程。
“记录资料的保护与保管”的教学目标是使参与本课程的硕士生理解“外部防护(extrinsiccare)”这一保护图书馆馆藏的举措的技术现状及最重要且最有效的方式。所谓“外部”，义指区别于直接作用在文献资料本身的修复处理。教学内容包括环境状况监控和记录维护；控制环境的方法；馆舍设计和改造中对于记录资料保存的考量；主要类型的记录资料的保藏优先原则和实践操作细节；记录资料在使用、运输、复制和展览过程中的保管；非书资料(如缩微胶卷、照片、手稿、地图、磁性记录载体、图画等)的存储和处理；生物侵害及其控制；灾难恢复；空间设计与使用等。虽然限于“外部防护”，但考察其教学内容，涉及文献保护的各个方面，也应视为一门“通论”性质的课程。
“保护项目管理”向将要在图书馆、档案馆等文献保藏机构从事保护管理的学生讲授如何管理从需求评估到物理处理或载体转换的选择等全方位的文献保护活动。通过课程学习要实现以下目标：①熟悉保护项目的组织模式及其与大型图书馆或档案馆的组织和使命的关系；②理解需求评估在保护项目中的地位并掌握评估保护需求的工具；③理解一个成熟的保护项目的主要运作组成部分；④练习对于成功管理保护项目至关重要的多种方式的沟通技巧；⑤运用其他保护课程所学的保护知识以及实践经验。课程内容包括调查文献保护在图书馆或档案馆中的地位和组织情况；设计和综合保护项目；需求评估和保护方式选择；管理保护项目中的各个组成部分；员工和用户教育；筹慕款项和撰写赞助计划申请书；人员配置；成本分析和预算等。从上述教学目标和内容可以看出，“保护项目管理”是德州大学文献保护与修复课程体系当中的高阶课程，需综合其他课程的基础知识方可完成，而“管理”则可视为这门课程的核心内容。
“创建永久数字收藏”介绍创建永久性数字资源收藏的操作活动，帮助学生从馆长的视角理解需要进行数字化的载体以及数字化过程中与技术或管理相关的知识和经验。包括元数据的生成以及长期存取的数字化保护策略等。“数字”可作为其内容关键词。
“电子记录永久保存若干问题”关注与各种来源的电子记录相关的问题，包括为了长久保存而对记录所作的保护性载录格式转换。课程涉及载体更新，转换为中性格式vs.尽量保持原始格式，迁移，按需迁移；
数字文献的显著特征及对其加以保护的重要性；格式与元数据；电子记录长期保存中的数字签名、消息摘要、真实性和鉴定；电子记录存储库的建设、使用和管理等。本课程旨在使面临为长期保护记录或其他数字文献而需构建有效的电子记录存储库问题的档案馆或数字图书馆从业人员了解其中的主要困难所在、需要采取的解决措施以及如何寻求帮助。该课程侧重于“电子”文献的保护。
“音频资料保护与载录格式转换概论”侧重于音频资料保护和载录格式转换中的经济学问题，噪音降低和稳定性问题，用于存储声音的现代载体的稳定性问题等。“高级音频资料保护与载录格式转换”是其后续高阶课程，侧重于载录格式转换的相关问题，包括：不同格式信息的变换；优先进行载录格式转换的资料的选择标准；侵入性修复或最低限度修复的考量；非常用格式研究；音频资料最大量信息恢复的方法等。这两门课程侧重于“音频”文献的保护。
“图书馆与档案馆文献修复”向硕士生讲授文献保藏机构进行修复处理的理论、政策和实践，涉及材料科学、保藏处理、预防性处理和治疗性处理等。是侧重于文献修复的一门“通论”性质课程。
“图书实验室i－Ⅲ”是在图书实验室进行的三门系统的修复实践课程，为文献保护与修复专业的硕士生和进修高级专业资格证书的从业人员而开设。其中i包括图书馆和档案馆资料保护的修复性处理基础介绍，通过设计和制作保护性函套和使用适当的维护程序对馆藏进行成体系的保管等；ii通过传统的和现代的图书修复材料及实施技术的详细练习和学习，介绍纸张修补、修复和图书馆书籍装帧；iii涉及书籍修复的检查、存档和处理程序，高级修复装帧，制订维护流通馆藏的技术标准和规范等，并为学生开始个人修复研究计划做准备。均为“实验”课程。
“高级修复处理”允许文献保护与修复专业的学生在图书实验室和纸张实验室进行个人修复研究计划。该课程要求学生完成若干个图书处理计划，包括：决策和存档，探究图书处理和保护专门问题或特殊领域的个人计划和工作组；实验室案例；灾难响应和恢复等。属于“实验”课程。
“纸张实验室i－ii”是在纸张实验室进行的两门系统的修复实践课程，为文献保护与修复专业的硕士生和进修高级专业资格证书的从业人员而开设。其中i旨在为学生介绍修复古代纸张的基本理论和技术，鼓励学生培养恰当运用这些技术的判断力；ii旨在扩展和提高学生的修复处理知识和技能，要求学生能针对特定收藏做出修复处理决策。均为“实验”课程。
“修复科学i－ii”向文献保护与修复专业的硕上生和进修高级专业资格证书的从业人员介绍图书、照片、手稿等的构成、鉴别和修补所需材料的物理和化学性质。教学内容包括粘合剂，分析技巧，纤维素、淀粉和蛋白质，颜色、光线和化学，酶，功能团，现代纸张制作与材料，容模，聚合体，氧化还原反应，皮革与羊皮纸，溶剂等。偏重于修复“材料”的讲解。
2 课程体系分析
结合上述课程的教学目标、教学内容、教学方式、开课次序等加以分析，德州大学的文献保护与修复相关课程体系具有以下几个特点：
2.1 内容全面，结构合理
从上述课程内容分析及关键词选取可以发现，既有通论性质的综合课程，又有专论性质的历史、管理、数字、电子、音频、材料等专题课程，基本上全面涵盖了文献保护与修复领域各个方面的内容。“保护概论”的授课对象是非文献保护与修复专业的图书馆学、信息学和档案学硕士研究生，介绍文献保护基础知识；“记录资料的保护与保管”关注文献的“外部防护”；“图书馆与档案馆文献修复”的教学内容主要是文献修复的理论、政策和实践。三门课程虽同属通论性质的课程，然各有侧重，并不重复。各门专论性质的课程或从事业发展的不同角度(如“现代社会的档案、记录及其保护”)，或从文献载体的不同类型(如“音频资料保护与载录格式转换概论”)，或从实际工作的不同环节(如“保护项目管理”)对文献保护与修复加以深入探讨，与通论性质的课程一起，为学生提供了获得合理的文献保护与修复知识结构的机会。
2.2 层次分明，承接有序
从表1不难发现，德州大学整个文献保护与修复课程体系当中又有一些自成系统的课程模块。如“音频资料保护与载录格式转换概论”、“高级音频资料保护与载录格式转换”、“图书实验室i-iii”、“纸张实验室i-ii”以及“修复科学i-ii”。这些课程模块在教学内容上由浅至深，在开课顺序上由基础到综合，并且通常由同一位教师负责教学，体现了层次分明、承接有序的特点。
2.3 理论与实践并重
17门文献保护与修复相关课程中，有6门实践课程，而在部分理论课程当中，亦包涵了实践教学环节。从几门实践课程的教学内容看，实践课程实以理论课程为基础，学生在完成相关理论课程学习的基础上，通过实践课程亲身体验，从而加深对所学知识的理解。文献保护与修复是图书馆、档案馆等文献保藏机构的实际工作环节，文献保护与修复知识是应用型的知识，必须通过实践操作方能真正掌握。除实践课程外，德州大学还提供了6门实习课程，充分体现了其对文献保护与修复实践教学的注重。
2.4 保护与修复分明――兼论preservation与Conservation的中文译法
从表1的“关键词2”一列可以看出，德州大学在设置文献保护与修复课程时，对于preservation和Conservation这两个相关而又相异的内容进行了区分。综合考察8门preservation课程，可以总结出preservation所涵盖的主要内容包括：文献保存状况调查、文献保护需求评估、不同载体文献的结构、不同载体文献的退变及原因分析、文献保存环境监控、文献载录格式转换、文献保护意识的培养、文献保护项目的建立与管理、灾难预案与恢复等。综合考察9门Conservation课程，可以总结出Conservation侧重于纸张修补、书籍装帧等文献修复处理方法的原理、考量、选择和操作。不同的主要内容体现了两者的相异之处。而preservation的两门通论性质课程“保护概论”和“记录资料的保护与保管”的教学，除前述主要内容外，均涉及Conservation课程的内容，体现了两者的相关性。这一相关性表现为preservation这一术语在概念外延上较Conservation宽泛，有些时候，preservation可以包括Conservation。
我国在preservation与Conservation两个术语连用时，通常将其择作“保存与保护”或合译为“保护”。从上述德州大学两类课程的内容分析来看，这两种译法并不合适。文献保护通常可分为预防性和补救性两种类型，结合上述两类课程的内容，或可将preservation视作文献的预防性保护，而将Conservation视作文献的修复性保护。而由于preservation又可涵盖Conserva-tion，因此，笔者认为，可将preservation译作“保护”，将Conservation译作“修复”，则两个术语之间的相异性和相关性均得以体现。
3 结语
目前我国高校图书馆学或档案学专业的文献保护与修复教学基本上局限于通论性质课程的开设。然其“通论”亦仅偏重于传统的档案文献载体知识的介绍和环境控制等，较少涉及文献保护管理的内容。至于采用西方装帧方式的精装或平装书籍的保护与修复方法和理论，更是鲜有涉及。如前面所述德州大学通论课程“保护概论”中所涵盖的状况调查和保护需求评估、日常馆藏保管、修复处理方法的选择、创建永久数字收藏、文献载录格式转换、灾难预案和文献保护项目的管理等内容，在国内的通论课程中基本没有涉及。这一情况与我国文献保护与修复的研究现状有关。目前我国的文献保护与修复研究仍停留在技术层面，偏重于介绍以书籍为主的古文献的常用修复方法和操作过程，实践性和可操作性不强，对实践经验的总结较简单，尚未上升到原理和理论的高度。
实践方案概述篇10
案例教学法主要是指教师在教学过程中，以案例为基础，设置好教学情境，启发学生学习兴趣，开发学生能力，综合评估学生的一种教学方法。通过案例教学，对于西方经济学的意义如下：
（1）激发学生的主动性。
西方经济学理论比较多，纯讲授理论学生理解效果比较差，也会影响学生接受效果。通过生活中的经济学案例，让学生捕捉生活中的案例，将理论和实践结合起来，让学生思考生活，从而提高了学生的学习兴趣，挖掘学生内心学习的驱动力，从而高效学习。
（2）有效引导学生转化知识的能力。
西方经济学中的理论知识掌握后，理想目标就是学生能够综合运用西方经济学的知识有效地做出市场行为或经营决策，但是不少学生是书呆子，不能灵活运用知识，通过案例教学法，注重学生对于理论知识的运用能力。
（3）增强师生互动。
传统的理论教学注重的理论讲述，不可避免地变成教师的主场。通过案例教学，过程强调师生互动，学生理解案例、分析案例，主动消化案例中不懂的知识点，从而加深对于知识的理解，对于教师提出更难的问题，对于教师的要求也就更高了。
2案例教学法在西方经济学中的应用过程
（1）精选案例
西方经济学案例主要来自于西方世界。对于学生比较好理解的案例肯定是本土化的案例。案例类型主要有信息式、问题式、陈述式、决策式、实录式案例等。教师应该根据经济学中不同的知识点，预先确定好案例类型，同时在讲解经济学概念时，让学生自己先查找案例，然后组织学生讨论，选出最适合这个概念的案例，目标主要是加强学生对于概念的自我感知。
（2）案例呈现
案例呈现不是教师呈现，而是加强学生的参与。主要是激励学生分组竞赛，通过分组，选出组长和分配好成员，要求学生提前预习知识点，将精选的案例，制作成ppt，案例呈现部分包括，讲述者（讲述者的仪容仪表、表达流畅程度、知识传达）、ppt内容（案例简介+案例分析+案例启示）、ppt形式（制作颜色、图文）。
（3）分析与讨论案例
由组长引导，成立讨论小组，分析案例呈现中呈现的案例简介，引发学生对于案例的好奇心，进而引发学生的思考。分析案例时，注意学生的角色定位、讨论的氛围，教师在分析与讨论案例过程中，与传统教学不同的是，教师角色应该定位于引导与监督者，尽量让学生积极讨论，小组长代表小组发言。
（4）评价案例与知识开展
学生分析与讨论完案例，对于案例有一定结论陈述，教师此时才开始真正进入教学角色，将学生的案例进行评价，并开始进行知识点开展，教师结合自身学识并要讲解的知识讲述新案例。
（5）形成案例库
一学期完毕，要求每一组组长共同努力，将案例整理，形成电子案例库，让学生加强复习，巩固案例中所传授的知识点，并通过案例库让学生感知一学期来自己所做出的学习成果。
3案例教学法在西方经济学中应用策略
（1）案例教学的本土化
西方经济学理论和案例的西化不可避免，从而难以让学生理解，因此很有必要将教学的案例本土化，这样能够案情清晰好理解，本土化的案例，透过现象理解本质，一方面化抽象为具体，另一方面也能加深学生对于市场经济规律的理解。
（2）案例开发渠道多样化
鼓励商学院教师自主开发高含金量的教学案例，教师通过市场调查，了解更多的经济现象，将经济现象与经济学原理结合；与多家企业合作，校企共同来锁定案例，比如说经济学中的市场行为，通过与企业合作，能够在实践中加深学生对于市场行为和决策的理解；与校外其他资源合作共同来开发西方经济学的本土化案例；在报纸、杂志、电视媒体上选取案例素材，让学生在实践中提取案例。
（3）增强案例趣味性
趣味性极强的案例能够有效地提高学生的学习兴趣，能够有效地促动师生互动。兴趣是最好的老师。通过查找中国古典文化中的典型的案例，增添趣味性，比如：古人吃饼，吃到第五个后悔迟了前四个，叫学生思考古人结论是否正确；通过俗语或成语故事，鱼与熊掌不可兼得的经济学原理，主要体现在机会成本。生活中丑男配美女的经济学原理等。
（4）凸显案例实用性
经济学原理在现实生活中应用广泛，但是如果学生机械地记忆理论，那么学习西方经济学的作用就不明显。教师在运用案例教学法时，一定要凸显案例实用性，在讲解概念时先要引入生活场景，将生活案例加以分析，在经济学原理分析题中加入生活小常识。这样既能提升学生参与热情，同时也能激发学生热情，还能培养学生的实践能力。
4结语