电子合同合法篇1
一、关于涉外电子合同的管辖问题
笔者认为，电子律问题是国内法问题，同时也是国际法问题，而且主要是国际法问题。因为在信息网络上国界几乎不复存在。从国际法的角度讲，管辖权是指一国法院或其他具有审判权的司法机构对特定范围的案件受理和审判的权限，是主权国家的一项基本权利。管辖权是审理有关案件的前提条件，它直接影响到案件的判决结果和当事人的合法权益。因此，电子合同纠纷的核心问题就当属电子合同的管辖权问题了。从传统来看，确立国际民事诉讼管辖权的一般原则包括：1.地域管辖原则，是指在确定法院管辖权的司法实践中，具有决定性的因素应该是诉讼中的案件事实和双方当事人与法院地国在地域上的联系，应该把地域作为确定管辖权的基础。因管辖权与纠纷涉及的主体、客体和内容在空间联系的具体表现形式不同，地域管辖的具体形式也不同，其主要有：当事人的住所地、经常居住地、主要营业所所在地、诉讼标的物所在地及行为地(包括行为发生地和行为结果地);2.国籍管辖原则,即把当事人(原告、被告均可)的国籍作为确定法院管辖权的基础;3.专属管辖原则，是指有关国家对特定范围的案件无条件保留受理和作出裁决的权利，从而排除其它国家法院对此类案件的管辖;4.意思自治原则，是指由当事人双方共同选择法院来管辖合同纠纷案件，如果当事人没有以明示方式选择哪一国家的法院时，应推定其默示的意向，但是当事人的意思不能排除专属管辖。
由于网络空间的全球性，电子合同纠纷当事人往往处于物理空间中不同国家领土的同时，处于不同主权国家管辖下，在这种情况下，纠纷应由哪个国家来管辖呢?传统确认管辖权的原则是否仍然适用呢?对此问题，学者们一直争论不休。
目前出现了两种完全否认传统管辖权理论的理论——新主权理论和管辖权相对论。新主权理论认为，网络空间中正在形成一个全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。这种理论的持有者担心传统的国家权利介入会损害网络空间的新颖性和独立性，会阻碍电子商务的发展。管辖权相对论认为，网络空间完全可以形成一个独立的管辖区域，使用者可以通过自律管理来解决网络空间中各种电子合同纠纷。
笔者认为这两种理论都有缺陷。新主权理论过分的强调了技术标准和行业道德的约束作用，与具有强制力的法律相对比就相形见绌了，技术标准和行业道德，对法律的形成能起到一定的促进作用，有时也可能上升为法律，但永远代替不了法律的地位。管辖权相对论忽视了网络空间与物理空间千丝万缕的联系，单纯的技术力量并不能解决技术造成的司法困难，无法保护网络空间包括电子合同当事人的合法权益，电子合同当事人的很多合法权益只有在物理空间中实现才能对当事人有意义，因此如果这种相对的理论不与物理空间中的某一主权国家法院的管辖权相结合，它是没有任何价值的。
笔者还认为，网络空间无须形成自己的法律体系，物理空间中管辖权法律规范仍然可以适用，理由如下：1.网络空间是物理空间中以电子为媒介的衍生和延伸;2.人们在网络空间的活动是为了更好的满足在物理空间中生活的需要;3.用来认定网络空间中某一行为的性质是否属于合同行为的依据仍然是物理空间中法律制度;4.纠纷处理结果需要在物理空间中实现，形成当事人之间新的权利和义务关系。只是传统确立管辖权的原则要求具有一个稳定和明确的关联因素，如当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等。但在电子合同中，这些因素有时可能会变得模糊，会导致传统确立管辖权的原则适用于电子合同纠纷案件的难度。
因此，根据网络空间的特点，一方面，我们仍然可以适用物理空间中已经发展成熟，形成了完整体系的有关管辖权的法律制度;另一方面，我们不能将其生硬地照抄照搬以适用于网络空间。为了使网络空间中的纠纷，主要是电子合同的纠纷得以公平合理的解决，我们必须对现有的确立管辖权规则进行适当的变通，甚至可以进行修改、补充和发展，以适应电子商务的迅速发展。
二、关于涉外电子合同的法律适用
电子商务的国际性,容易产生国际纠纷,而国际纠纷即用一个法律适用问题。
首先笔者想澄清一种误解，即并非说哪个国家的法院对案件取得管辖权，就必然应该适用法院地国的法律。这是国际私法的一个基本原理，对涉外电子合同的法律适用亦不例外，那么管辖法院应该如何选择适用法律呢？同样地，笔者以国际私法中合同法律适用有关规定来分析此问题。
电子合同合法篇2
关键词：电子合同；基本范畴；法律分析
电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（eLeCtRoniCCommeRCe），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”
在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(eDi)、电子邮件、电报、电传或传真”。
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。
电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”
电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。
电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。
二、电子合同本质和特征的法律分析
虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。
因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”
合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。
依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：
第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。
第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。
第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。
第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。
在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。
电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。
通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。
同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。
参考文献：
1.吴伟光：《电子商务法》[m].北京：清华大学出版社2004年版。
2.秦成德主编：《电子商务法》[m].重庆：重庆大学出版社2004年版。
3.张楚著：《电子商务法》[m].北京：中国人民大学出版社2001年版。
4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[m].北京：清华大学出版社2000年版。
电子合同合法篇3
【关键词】电子商务合同电子签名合同法要约和承诺
21世纪是信息时代，随着因特网的普及，和信息技术的不断进步，电子商务被广泛的应用于人们的商业交易中。电子商务的产生和发展不仅改变了传统的交易模式，而且也改变了商业伙伴之间建立的合作关系模式，它不仅仅是一种技术变革，同时也影响着人类的生活，使人类有了全新的生活体验和更高的生活质量。
一、电子商务合同概述
（一）电子商务合同的概念
根据我国学者的一般理解，“电子合同是指合同双方当事人利用光学手段、电子手段或其他类似手段订立的合同”。它是独立于传统的书面形式、口头形式之外的一种新型合同形式。电子商务合同有广义和狭义之分。广义的电子合同是指经电传、电报、传真、电子数据交换、电子邮件等方式拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”形式拟定的合同。狭义的电子合同是专指以交易为目的，由eDi（电子数据交换）方式拟定的合同。
（二）电子商务合同的特点
1.电子商务合同订立过程具有虚拟性。
（1）订立过程的网络化
电子商务合同的订立过程是通过网络来进行的，其载体也脱离了过去单一的纸质形式，转为数据电文的形式。电子合同储存介质具有磁性化、无纸化的特征，因此电子合同也被称为无纸合同。电子商务合同利用计算机及其网络通讯功能各种信息，也就是通过网络来传输信息流。
（2）交易主体的虚拟化
电子商务合同交易的双方或者多方主体互不见面，合同双方或多方当事人通过互联网传递要约或承诺信息。简而言之，合同的缔约人是虚拟化了的自然人、法人和其他组织。在合同订立的过程中，作为网络供应商也可以同时与大量客户缔结电子合同，因此，扩大了交易覆盖范围。
2.电子商务合同生效的时间和地点
传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而电子商务合同采用的是数据电文方式订立的，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；当没有主营业地时，以其经常居住地为合同成立的地点。
3.电子商务合同的安全问题突出
电子商务合同所依赖的电子数据以磁性介质保存，与传统合同相比，具有易改动性和易消失性，作为证据也有一定的局限性。电子商务合同的保密性难以保证。电子商务合同是通过互联网缔结，这就给了某些黑客或者技术人员采取不正当手段获取合同信息的机会。
二、电子商务合同的订立
（一）电子商务合同订立的一般原理即要约与承诺
1.电子商务合同中的要约
我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：一是内容具体明确；二是要标明经受要约人承诺，要约人即受改意思表示的约束。”电子商务合同中的要约作为要约的一种形式是以电子形式出现的要约，上述要约的特征也适用于电子要约。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点。应将网上交易分为三类：销售软件、网上服务、销售实物。第三种交易中广告一般应视为要约邀请.而在前两种交易中，广告一般应视为要约。所以，《合同法》第14条的规定应该作为对于要约和要约邀请的区分标准。
2.电子商务合同中的承诺
《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。首先，电子商务合同中的承诺是通过网络做出的承诺，需符合《合同法》中关于承诺的构成要件：①承诺须由受要约人做出。②承诺必须在合理期限内作出③承诺的内容应当与要约的内容一致。其次，电子合同一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人做出承诺的方式既可以电子邮件的形式，也可以为点击的方式。
（二）电子商务合同的生效要件
1.电子商务合同订立的主体
一般合同生效都会要求合同订立的主体具有缔结该合同的行为能力，电子商务合同也不例外。我国法律规定当事人订立合同.应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这里的主体分为自然人和法人。
2.电子商务合同订立的意思表示真实
（1）意思表示的真实是任何民商事法律行为生效的必要条件，即再缔约过程中没有欺诈、胁迫和误解等瑕疵，始终贯穿着诚实信用的原则。在签订电子商务合同时的意思表示真实，是指当事人电子商务合同的缔约人所作的意思表示与其内心的意愿相一致。在使用电子商务合同作为交易手段时，判断当事人意思表示的真实有着其特殊性.
三、电子商务合同的履行和违约救济
（一）电子商务合同的履行原则
1.适当履行原则
适当履行原则就是指当事人按照合同的约定或者法律的规定履行合同的义务。履行的主体必须是合同所确定的主体，履行的方式须符合法律的规定，履行的时间地点恰当。举个例子来说，对于电子合同而言，如果是离线交付，债务人必须依照约定发货，或者由债权人自提。如果是网上交付，为了保证交付标的的质量，网上交付的一方就需要给另一方合理检验的机会。
2.协作履行原则。
协作履行原则就是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚信原则要求对方协助其完成履行。这包括当债务人履行合同债务时，债权人应给予债务人适当的便利条件，并应适当受领给付。如果不能履行或者不能完全履行之时，债权人应该积极采取措施避免减少损失等。
（二）电子商务合同的违约救济
电子商务合同的违约救济是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果是信息产品交易，合同终止是由于违约引起的，还应当采取终止访问、停止使用等措施。
电子商务合同的争议常常被称为“无国界”争议，面对着过于沉重的诉讼负担，在线纠纷解决机制应运而生。其主要解决方式有在线仲裁和在线调解以下两种。
四、电子商务合同的立法完善
（一）我国电子商务合同立法现状
国际电子商务的日新月异，引起了我国的高度重视，相比国外关于电子商务的法律研究，我国在电子商务合同的法律研究方面相对落后，为了在这个领域内尽快发展，研究出一些法律措施，保障和促进电子商务在我国的顺利发展，我国积极参加了国际电子商务的法律交流和讨论，也相继出台了一些调整电子商务合同行为的法律规范。
（二）完善电子商务合同立法的具体措施
1.完善法律制度，培养复合式法律人才。
我国暂时对于电子商务合同的研究水平不能制订一部完整的电子商务合同法，不妨先加入一些相关国际条约亦或对现行有关法律作扩大解释，使现有的网上交易秩序得以有效规制从而保护合同双方的合法权益。同时电子商务作为一种新兴的商业交易模式，其所涉及到的知识范围更加广阔，这就要求我们国家培养复合型法律人才，从而更好的对电子商务合同的本质进行深入的研究。
2.加强对消费者的权益保护
电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。由于电子商务合同行为环境的特殊性，在立法过程中应注重向消费者倾斜的理念，注意保护消费者隐私。
3.将电子商务合同的立法国际化
电子商务是以互联为为工具进行商业交易。可以说，是一种无国界的商业活动。将电子商务合同的立法国际化有利于我国电子商务合同法律规范与世界接轨，另一方面，吸收和借鉴发达国家成熟的立法经验，可以减少规则冲突。
总之，商品经济交中，交易模式推动者法律的产生和发展。就电子商务合同而言，其日新月异的变化，突飞猛进的发展都让我国的立法技术水平和法学理论研究面临着巨大的考验。如何将电子商务合同的行为法律化、规范化，是我国该领域的法律所面临的主要任务。我们需要借鉴国外的先进经验，坚持公平、正义的立法理念，迎接电子商务合同对传统法律的挑战
参考文献：
[1]奚宪铭，鞠成东《电子商务安全与法律》，经济科学出版社2009年版；
[2]刘妍杨志强《建设具有中国特色的电子商务的发展及其策略》；
电子合同合法篇4
1991年，摩西·伯纳斯·李创建了万维网（worldwideweb）。1992年，马克·安的里森设计出mosaie浏览器等技术突破使因特网爆炸性增长后，电子商务得到了空前发展。据估计，到2001年全球10%的商务已实现电子化，交易额在1万亿美元左右。而最新的预测表明，到2003年电子商务将达1.5万亿美元。电子商务的飞速发展将给世界各国的经济发展带来巨大的变革，也给许多服务领域，尤其是法律服务领域的变革及扩大提供了契机。而公证业无疑是这些领域中较有代表性的一个。那么，公证业能否以全新的形象在数字化领域内为保障电子商务交易的公平与安全发挥自己积极的作用呢？网络经济是否蕴藏着公证再展辉煌的契机呢？答案显然是肯定的。对网络公证的研究，是基于网络经济大框架下电子商务发展的迫切需要。因为随着电子商务的发展，利用互联网进行商贸交易的众多便利已越来越受到人们的认识与重视，而随之而来的新型法律问题，如网络中身份的确认、行为确认、行为与身份相关联的确认以及数据传输的保密、完整、不可抵赖性，面对虚拟世界的这些问题，公证机构凭借原来的工作流程和传统公证手段是无法解决的。因此需要在立法上、在技术上有一套与之相匹配的规范体系。电子商务合同公证的可行性与必要性（一）电子商务合同形式符合公证对合同形式的要求。《中华人民共和国合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓电子商务合同，是指买卖双方在虚拟的交易市场（主要是互联网）通过电子数据的传递与交换订立的意思表示真实，以商业交易为目的的契约。因此通过网络这个虚拟市场进行真实意思的交易是电子商务合同的最大特征。《中华人民共和国合同法》第10条又规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极的意义。同时这也是公证对经济合同形式上的要求。因为只有书面形式的合同，公证员才能行使国家证明的职能对其予以确认，并将其附于公证文书中，以备发生诉讼时，该公证文书可作为具有最高法律效力的证据出现。书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。由此可见，电子商务合同的形式应属于书面形式，但其与传统的书面合同形式。又有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间的电子数据交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸张中介物中，所以不存在任何传统意义上的书面形式，但各国立法和国际公约大多认为不能以其与传统书面形式有较大差异而否认电子商务合同是一种书面形式的合同1.联合国国际贸易法委员会第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，并且提出了将电子数据交换中的电子记录视为“书面形式”的建议。该组织制定的《电子贸易示范法》第9条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，或规定了并非书面时的某些后果，则假若一项数据电文所包括信息可以调取以备日后查阅，即为符合书面形式要件。这种做法是将”书面“做了扩大解释，只要具有与书面形式相同的”可日后查阅“的功能，就可以认定为书面形式。综上所述，对电子商务合同形式问题在国际上已有比较统一的认识，即其属于书面形式，这从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍，同时也为公证能否介入电子商务合同领域在形式上铺平了道路。公证机构完全可以将电子商务合同视为一种书面合同予以公证。（二）电子商务合同公证的必要性。我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，主要原因是当事人法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的信用问题，甚至影响了银行信用。而电子商务合同是将传统的交易方式改在了网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行的这些经济活动。虽然电子商务对传统商业交易在很多方面有所改进，但在商业信用上仍然没有得到彻底的改观。在电子交易中，商业信用制约着电子商务的发展，是电子商务发展中始终应该被注意到的问题。而公证机构，作为享有国家证明权的机构，可以保障交易双方的信用程度，监督管理双方合法签约履约，确认交易双方的安全和信任关系。因此，作为一个“信用中介”，公证机构可以在电子商务合同领域中发挥极大的作用。电子商务合同公证所涉及到的法律问题（一）公证对电子商务合同的管辖问题。根据国务院颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》规定：公证机构对当事人住所地或法律事实发生地在本辖区内的有管辖权。由此可见，公证是依据当事人住所地或法律事实发生地确定管辖权的。而对于传统合同，则一般由合同签订地、合同履行地或是当事人住所地的公证机构管辖。对于电子商务合同，由于其合同当事人住所地不确定性，一般按合同签订地确定其管辖的公证机构。那么，电子商务合同签订地又该如何予以确定呢？《中华人民共和国合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。在电子商务中，电子商务合同的要约与承诺是通过电子数据传递方式进行的，一方面当事人通过计算机网络向他人发出具有订立合同意思表示的电子数据为要约，主要做法一般是通过电子邮件方式传递数据化的要约，或当事人在全球商务网阅读了网页上的消息后，发电子邮件给相对方，或直接填写网页上的空白电子合同发送给相对方。另一方当事人接受要约而发出的电子数据为承诺。因此电子商务合同的处理条件依然是合同双方当事人采取要约、承诺的方式。根据现在各国的相关立法，大多认为这种电子数据传递具备与纸面文件同等的法律效力。例如联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性或可执行性。”这个规定为解决电子商务合同的其他特殊问题奠定了基础。对于电子商务合同成立的时间和地点，由于传统的两大法系对普通合同成立时间的规则不同，因此理论界也存在两种不同的观念。英美法系采用“邮箱主义”，一项承诺生效的时间为投入邮箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。而大陆法系则采取“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地2.电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的。由于电子数据可以在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。而采用大陆法系的“到达主义”，可以在很大程度上避免这一情况。《中华人民共和国合同法》第16条第2款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文件进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第26条第2款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款。第34条规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且法律也对合同成立的时间与地点有明确规定。这样，公证对电子商务合同的管辖也可有一个明确的规定，即可按电子商务合同收件人主营业地或其经营居住地的公证机构管辖。（二）电子商务合同当事人身份证明的法律问题。既然公证介入电子商务合同领域在理论上是可行的，也是必要的，那么对于电子商务合同在实际中应如何予以公证，以确保其合法性与真实性呢）在电子商务合同中，双方当事人的身份该是如何确认呢）这又引发了公证机构能否以及如何介入Ca认证体系的问题。众所周知，Ca是Certifieateauthority的缩写，即认证机构。它是作为交易方的验证机构，认证电子商务活动中交易方的身份、资信，维护交易活动的安全，保障电子交易活动顺利进行。全国Ca认证中心作为网络服务中心即用户数据电文的传递中心，负有中转存证网络用户之间的电子报文和信息以做相互印证案件事实的义务。它具有以下特性：（1）它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动；它必须是用户数据电文的传递中心；（3）它必须负有对资料保密和存储的法定义务；（4）它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密即认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。而依据电子商务较为发达的美国其关于认证机构的管理与选任上，大致也存在以下几种做法：1、官方集中管理型。具体做法为：由法律授权的政府机构对认证机构进行审核，对于符合认证机构所需软硬件、业务人员颁发许可证。而该认证机构再通过审核后，则该机构核实的电子签名具有证据力。2、民间合同约束型。具体做法为：州政府宣布承认计算机网络通讯记录的书面效力、认可电子签名与手书签名有相同的效力、说明电子签名安全性的原则性标准，至于采用何种电子技术作出签名，由谁来充当网络交易中的认证人，州政府一概不问，完全由交易当事人自己决定。3、行业自律型。具体做法为：认证机构的管理机关应当由联邦财政部和全国认证机构协会来承担。协会负责成立一个电子认证标准审查委员会，具体对适用于电子认证行业的标准负责开发、修订与确立，并且负责对其会员的密码、标准的选定。任何官方和非官方的实体都可以成为认证机构，但它必须是在全国认证协会登记的成员，这一方案采取了官方监督、行业自律的方法，实际上是前两种方案的折衷3.在我国，对认证机构的选任上，现已有外经贸部、信息产业部、中国人民银行，各商业银行等部门在准备或已着手建立自己的Ca，这必将导致认证标准的不统一、职权不清。因此，笔者认为，美国的“官方集中管理型”认证机构模式，比较适应中国的国情，尤其作为享有国家证明权的公证机构。由于其是一个享有国家证明权的非盈利性的提供法律服务的事业单位，应当在Ca认证体系中享有一席之地。因为依照现在全国Ca认证中心的法律定位，全国Ca认证中心作为公共服务机构具有双重性，即其一方面是作为网络服务中心而存在，另一方面是作为特定的行政主体而存在。而这样一个比较特殊的机构，如果单由银行负责，则会由于其缺乏国家赋予的证明力而削弱其身份证明的权威性。如果有了公证机构的介入，则可更好地能发挥认证机构国家证明权威性与严肃性的作用。关于建立电子商务合同公证立法的建议至今为止，全球有30多个国家和地区已经或者正在制定实施有关电子商务的法律。其中，有代表性的包括1996年的联合国《电子商务示范法》，1999年11月的美国《统一电子交易法》以及2000年5月的欧盟《电子商务指令》4.电子商务也是我国关注的热点问题，制定一部统一的综合性的《电子商务法》迫在眉睫。而即将出台的《公证法》如何顺应形势，制定出符合将来商务发展的法律体系，也是值得法律界人士深思的。笔者认为，我国电子商务合同公证的立法目的应为消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国现有法律要求传统合同公证需采取书面形式及当事人亲笔签名，而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果将来的立法中不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务合同公证的发展。而对于电子商务合同公证立法原则，笔者认为，使公证机构保持一个中立的公证者形象是非常必要的。因为公证员享有的是国家证明权，任何一种与当事人私人间的关系都会影响这种国家证明力的严肃性。同样，在电子商务合同公证中也要采取一视同仁的态度，保持中立性。采用了电子形式的交易不仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不因此享受法律上的优惠待遇。电子商务合同公证立法的适用范围当然是适用于电子商务合同。电子商务合同包括广泛的在线签约行为，只要是属于经济活动，无论是买卖合同、租赁合同还是其他服务性合同都是电子商务合同公证的调整对象。综上所述，公证业介入网络公证，尤其在电子商务合同领域内的公证有法可依，在具体操作中也是可行的。当然，它需要在立法上和技术上有一套与之相匹配的运行机制。这对于我国正在酝酿的《电子商务法》和《公证法》提出了新的课题，值得我国法理界作出深入的探讨。1.胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第22页。2.柴振国：《电子商务合同中的若干法律问题》，载于《法律科学》2001年第1期，第16页。3.徐继强：《电子商务认证机构若干法律问题初探》，载于《河北法学》2000年第6期，第120页。4.郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心问题》，载于《民商法学》2001年第1期，第15页。彭巍
电子合同合法篇5
我国《合同法》结合国际国内立法和实践的经脸，特别是联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》和《国际商事合同通则》的有关规定，对电子商务法律制度种的重要组成部分电子合同涉及到的几个法律问题作了前曲性的规定，其关于电子合同的规定主要集中在11条、16条、26条、33条、34条。第11条，确认了数据电文的法律效力，承认了它是书面形式的一种，具有书面的法律效力；第16条和第26条分别规定了数据电文订立合同过程中的要约承诺的到达、生效的时间；第34条规定数据电文订立的合同的成立地点。合同法的有关规定虽然对数据电文合同的效力加以确认，解决了一直困扰电子合同有效性的书面要求问题。不过总体看来，合同法关于电子合同的规定仍有不足之处.为了满足发展电子商务的需要。还有待对合同法和民法等相关法律的有关规定做进一步的补充和完普，并通过单行法规对某些专门性的问题加以规范.《合同法》关于电子合同的规定存在的问题主要有以下几方面：第一，电子合同的效力的不确定性。数据电文与传统的书面形式毕竟有很大不同，虽然《合同法》认定其为书面的形式之一，但在诉讼过程中，以这种书面形式作为合同的证据，其证明效力还没有确切的法律依据。一方面，我国没有电子证据的法律规定，根据现有的证据法，还无法确定电子合同与普通的书面合同具有同等的证据效力。另一方面法律虽然规定了数据电文的书面效力，但作为书面合同的一种签字、盖章便成了不可回避的问题之一。事实上，对于电子合同，如果没有数字签名、一定的身份认证制度或其他证实交易双方的身份的制度的话，在如此一个虚幻的互联网络中的世界中，合法的法律效力、交易的安全也就无从谈起了。而且，这样一来数据电文的合同作为证据有效性的认定便更加困难了，因而数字签名问世包括身份认证制度的规定也是为了确认电子合同的法律效力必要立法之一；第二，合同成立地点的地点确定的困境。《合同法》第16条和第26条关于要约承诺的生效的时间地点的规定。
合同法规定的合同的成立的地点为：(1)以合同书订立的合同的成立的点为合同的签字盖章地点（2）以数据电文订立合同，在当事人没有约定的情况下为收件人的主营业地，投有主营业地的，以收件人的经常居住地为准；(3)以承诺的生效地点为合同的成立地点。其中，(1)，(3)没有可争议之处；(2)就有一定的问题了，第34条2款的承诺的生效地点的规定为：凡采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点：没有住营业地的，其经常居住地为合同成立的地点：当事人另有约定的，按照其约定。这一定则有一定的漏洞，当收件人有一个以上的营业地时，比如最常见的外国公司在我国设立的办事处，与我国的某一单位以数据电文的形式订立合同，这时仍以收件人在国外的主营业地为合同的成立地点.并以此来确定合同的法律适用的问题，显然是不可思议的。所以合同法的关于合同成立地点的规定应加以补充，增改为“采用数据电文形式订立合同的，收件人的营业地为合同的成立地点，如收件人有一个以上的营业地，应以对合同的订立和履行具有最密切联系的营业地为准，又如果不存在与合同的订立和服行又最密切联系的营业地，则收件人的主营业地为合同成立的地点，也没有主营业地的，以其经常居住地为准。”
二、我国电子商务合同签订实践中存在问题
（一）数字签名的法律问题签名是确定合同主体的重要证据，在我国签名主要使用签名盖章或签名加盖章的形式。电子商务与传统的面对面缔结合同或购买货物的方式不同，它主要是利用因特网这一虚拟网络空间在全球范围内进行不受时间、空间和地域限制的商务往来。这样，传统的书面签名盖章难以适用，因此，如何确定电子商务合同的当事人身份，是电子商务中的一个关键问题。数字签名是通过一个单向函数对要传送的报文进行处理而得到的用以认证报文来源并核实报文是否发生变化的一个字母数字串，也就是使用加密算法制成的数字标签，依此确认参与交易方的身份，使用交易信息不会被伪造、篡改、冒充和否认，从而确保电子合同的合法有效。如何确保交易者的真实身份和交易信息的真实性、完整性和抗否认性呢?在国际上有关于我国电子商务的立法思考不少方式，但最主要和应用最广的是通过建立认证中心颁发数字证书，进行信息加密和解密这一数字签名的方式来达到目的。通过建立认证中心，进行数字签名就可以安全地进行因特网上电子商务，不仅解决了传统纸质文件中签名和盖章的难题，而且可以确保交易信息的真实、可靠和不可否认。为了确保数字签名的合法有效，1995年美国犹它州制定了世界上第一个数字签名法，1998年国际商会制定了《数字签名法》，1998年联合国国际贸易法委员会制定了《数字签名统一规则》，以便全球电子商务能够顺利进行。1999年欧盟也颁布了《数字签名法》。美国、德国、英国、新加坡、泰国等等国家都先后制定了自己的数字签名法来保证从事电子商务的数字签名有法可依。我国目前已经建立的认证中心有外经贸部中国国际电子商务中心之认证中心、湖南电信电子商务工程之认证中心，上海电子商务认证中心以及中国人民银行总行联合12家商业银行正在建设的金融认证中心等，但是我国尚未制定《数字签名法》。
（二）电子商务的程序法律问题电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式，如何确立发生纠纷的管辖权?电子商务是通过数据电文缔结电子合同进行的，与传统签订书面合同不同，如何确立电子合同签订生效的时间地点?数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件?数据电文的承认、可接受性是否可以作为证据等?我国现有法律除了《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。如发生纠纷，应该由哪个国家的法律来管辖和解决法律冲突问题?如何适用法律来解决实体争端?在这种情况下当事人如何选择交易所适用的法律?如何确立最密切联系原则，当事人“意思自治”等国际私法原则的适用?目前国内外都没有对此做出法律规定，电子商务的发展对现行法律提出了许多挑战。在电子证据的法律问题上，我国的《民事诉讼法》第63条规定，视听资料是法定7种证据之一，数据电文作为视听资料的一种在我国成为证据是不成问题的。但是，我国《民事诉讼法》规定视听资料由人民法院辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。这里的“其他证据”是指书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。在电子商务中，书证等证据通常被存储在电子计算机中的电子数据所代替，所以，以电子证据与其他证据相符合作为电子证据具有证据效力的标准难以实现。由于我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定了“视听资料”是证据的一个种类，但未明确规定视听资料的定义、分类及其审查方式和标准，而电子商务的往来多是通过数据电文达成的，数据电文的原件与经过删改的数据电文不会留下任何痕迹，发生纠纷只能提取电子证据。但是，我国法律规定不明确，给电子证据的认定带来困难。随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要。解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展。
（三）电子商务的支付法律问题完整的电子商务要求做到物流、信息流和资金流都尽可能地在网上进行。在因特网上进行电子商务的支付工具与传统的使用现金、支票等支付手段不同，它是采用电子货币进行网上支付。目前国际上用于电子商务支付的电子货币主要有智能卡等信用卡、电子支票和数字化货币。由于技术创新的突飞猛进，出现了完全建立在网络上的虚拟银行如美国的安全第一网络银行，网上银行的业务可以全部在网上进行。这样，就使得在电子商务中利用网上银行进行电子支付变得轻而易举。由于作为网上支付工具的电子货币很容易由私人和商家发行，而由私人发行的电子货币会侵犯一个国家的货币发行，扰乱国家金融秩序。为此，美国和德国已经颁布法律，严格禁止私人发行电子货币。因此，迫切需要明确中央银行和其他金融机构在电子商务的职责权限，尽快制定中央银行在电子商务中的总任务、目标、职责法规以及商业银行和非银行金融机构在中央银行的方针、政策、法规、指导和约束下开展电子支付、电子结算的职责和权限划分。而且，我国的中央银行应该严禁个人和商家非法发行电子货币，未经许可，任何机关、企业和个人不准接受和使用电子支票、数字化货币等电子货币。针对目前我国电子商务支付方式不一，有的采用现金货到付款，有的采取邮局汇款，有的采取银行转账的方式，应逐步建立和电子商务发展需要的电子支付工具以及建立在因特网上的统一的网上交易支付和结算方式，并修改原来不适应这一发展趋势的法律，如我国《票据法》规定应采用纸质支票并签名盖章而不承认非纸质的电子支票的支付方式。应制定新的《网上支付管理条例》来使因特网上的电子支付方式合法进行。
（四）电子商务的消费者法律保护问题电子商务是在网络虚拟环境下进行的，在这样一个虚拟社会里如何建立起交易者的信心和信用相当重要，因为不仅买卖双方不见面，商人在电子商城上卖假冒伪劣产品或没有货物却在网络商场上虚假地销售货物将如何处理?同时，因特网上有许多来自世界各地的黑客非法侵入商家、客户的网址，对当事人的加密信息进行修改，如何将黑客绳之于法?如何确保消费者的隐私权?黑客对网上开户银行的数据库进行修改，盗窃银行或客户的资金等不法行为，这些不法分子可以来自世界各地，我国目前有关计算机犯罪的刑法条文仅有4条，如何进行惩处?对此，我们应该通过建立网上商家的信用评级机制等制度以约束并减少网上欺诈行为。同时还应看到，如果没有一个良好的保护电子商务当事人的民事和刑事法律制度和网络环境，将难以真正改变消费者传统的购物观念和确立起电子商务的消费方式和信心。所以，应该加强对电子商务的民事法律保护和进一步加大针对电子商务当事人所进行的犯罪行为的打击力度，并通过加强与世界各国司法机关和国际刑警组织的合作，使犯罪分子难以逃避法律的惩罚，确实维护电子商务参与者的合法权益。
电子合同合法篇6
关键词：电子商务；合同法；法律问题
中图分类号：D9文献标识码：a
原标题：电子商务中合同法的适用
收录日期：2013年9月30日
一、电子商务合同成立中的法律问题
（一）书面形式问题。合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快捷以及数额较小。但口头合同没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任。故在商业活动中，书面合同仍为合同当事人广泛采用的方式。
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：（1）数据电文的实质是一组电子信息，其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；（2）数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。针对此种情况，联合国贸易法会在起草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可以启到以下作用：提供的文件可以识读；文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件的基本作用为依据，联合国贸易法会在《示范法》第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。
新加坡《交易法令》第7条也规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定解决了数据电文的“书面形式”问题。
在电子商务活动中，中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。
（二）要约与要约邀请。我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。该法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在解释了要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决，根据按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张：在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。
我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：从交易的对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免责事由等诸事项；更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，则于消费者有何公平可言？
因此，我们主张，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前引第14条，这一标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
（三）意思表示的撤回与撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，它仅指要约的撤销；承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。从已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排”还有人认为：应视采用的电子通讯方式而定。
笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
（四）电子合同的成立时间与成立地点。在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。比如，我国《合同法》第44条就规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此，确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。
合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。
1、关于数据电文形式的承诺的生效时间。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。
联合国《示范法》无意在此问题上与大陆法系或英美法系的任何一方相冲突。该法回避了对承诺生效的时间作出直接规定，而仅仅是给数据电文的发出与到达时间设定了标准。如数据电文的发出时间，该法第15条第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”。因此，联合国《示范法》对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。然而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了“达到主义”。该法第15条第2款规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：（a）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（b）如收件人发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。（B）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。上述做法也为新加坡1998年《电子交易法》所完全采纳。至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准，《示范法》根本没有涉及。立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。
2、关于数据电文的发出与收到地点。联合国《示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践并参考《电子商业示范法》，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。
据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。
此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时，即可使用这种推定。应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。
二、电子合同中的格式条款问题
“格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重大的挑战”格式条款在电子商务中也有着极为广泛的适用余地。一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。应当承认：格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。因此，原则上应肯定其效力。但是，问题正如前引观点所指出的：它“对合同自由原则形成重大的挑战”。譬如，有的网站的格式条款规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一旦通知即生效。
有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺做出以后方可知晓的协议。还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种，均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。而且，可以预料的是，随着电子商务的突飞猛进，所谓的“格式之战”将会愈演愈烈；相应地，对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。不过，令人欣喜的是，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定，这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其原则、精神应当认为，对于电子商务仍然是可以适用的。
主要参考文献：
[1]朱遂斌，陈源源.电子商务合同成立的法律问题.政法论坛，1999.4.
[2]全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法实用问答.中国商业出版社.
电子合同合法篇7
所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。[1]但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志[2].只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。
关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。[3]而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。
电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。
二、电子合同的要约与要约邀请
根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。
要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意图。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。[4]只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。
所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。
大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[5]这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。
笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，新产品的信息等，则属于要约邀请。
三、电子合同的承诺
承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。[6]
网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。
承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（Receivedtheletterofacceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（mail-boxRule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。
四、意思表示的撤回与撤销问题
1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。
所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。
但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。
2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人作出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但同时也规定有些要约是不可撤销的。美国法认为，要约原则上可以在受要约人接受要约前撤销，除非要约人在函件中保证该要约将保持有效且此种保证条款载于受要约人所提供的表格上并经受要约人另外签名，此种要约可以在3个月内不可撤销。德国法认为，要约在要约的有效期或合理期限内不可撤销，除非要约中有不受拘束的语句。希腊、瑞士、巴西等国的法律中亦有类似的规定。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，我国《合同法》第19条又规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
对于电子合同订立过程中要约是否可以撤销的问题，应当根据具体情况来确定。在eDi交易过程中，发出一项要约后在一般情况下是不可能撤销的。因为eDi交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。[7]尽管在eDi交易中，要约的撤销十分困难，但是我们并不能否认在电子网络的某些环境下撤销要约的可能性。同时，在未使用eDi订约的情况下，如要约人以电子邮件的方式发出一份要约，而受要约人并未马上作出承诺，那么要约人完全可以撤销其要约，但前提是要约人撤销其要约的通知在受要约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。
参考文献：
[1]赵德铭：“合同成立与合同效力辨”，《法律科学》1994年第3期。
[2]王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第31页。
[3]苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第67页。
[4]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130-135页。
[5]张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。
[6]王利明主编：《电子商务法研究》，中国法制出版社2003年版，第104页。
电子合同合法篇8
[关键词]电子商务合同；法律效力；问题
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：1009-914X（2014）33-0126-01
1.前言
电子商务合同，作为合同的一种新形式，是电子商务活动各方当事人以计算机网络为载体，为实现一定的经济性目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。由于电子商务合同在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质，其整个交易过程都需要一系列的技术标准予以规范和约束，从而确保其真实有效性。
2.电子商务合同的涵义
根据联合国《电子商务示范法》，结合我国《合同法》的有关规定，一般认为，电子商务合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。可以看出，电子商务合同是以电子方式所订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。
3.电子商务格式合同的表现形式
3.1点击合同
“点击合同”是现在最普遍存在的一种网络协议，表现为在网络上的商家或者软件运营商经常预先拟定好一定格式的协议，当客户需要登陆网站或使用软件时，其预先设定好的格式协议呈现在网页上，客户只要点击“确认”、“我同意”或相类似按钮就直接确定合同的成立，或者引导进入合同签订的下一步。点击合同的内容往往是由商家聘请专业的法律人员进行合同的起草工作，其目的在于重点保护商家或者网络运营商的利益，规避其认为不必要的法律风险和责任。从一般意义上讲，合同由谁主导合同条款就更有利于谁的利益。点击合同也是如此。并且，专业律师起草的合同往往都是专业词汇堆积，有的晦涩难懂，拖沓冗赘，一般消费者很难完全理解，或者根本没有足够的耐心去阅读完整个合同的所有条款。大多数消费者都会跳过这些条款直接点击“我同意”按钮，这就使得一些不利于消费者的条款能安然无恙地长期存在于合同之中。
3.2软件拆封授权合同
软件拆封授权合同是市场授权合同的一种。拆封合同的形式演化为合同条款被嵌入到于软件中。用户只能在软件程序下载的过程中或者下载完成后才能了解合同的全部条款。一般在拆封合同条款的开头或结尾显示有如“若使用我公司的产品或服务，则视为接受所示全部条款”的声明。意味着用户购买后下载并使用该软件，即构成对授权许可条件的接受的声明，同意接受合同条款的约束。
4.电子商务合同法律效力的认定
4.1电子合同具有书面形式合同的法律效力
电子商务合同以其显著的优势越来越受到世人的青睐，为世界经济的发展做出了巨大的贡献。因此，电子商务合同的法律效力得到了各国的广泛认可。电子商务合同的法律效力问题，实际上是电子数据信息能否构成传统法意义上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子商务合同的形式要件问题。联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》第五条规定：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。
我国的现行法律虽然没有明确规定电子商务合同属于哪一种类型，但根据我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，这实际上已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，赋予了电子商务合同与传统合同同等的法律效力。我国通过的《电子签名法》，规定电子签名具有与于写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。
4.2电子签名的效力
参照传统签名在纸张环境中所具有的功能，电子签名需实现两个基本功能：一是确认文件作者的身份；二是证实该作者同意文件之内容。对此，《合同法》立法之时已注意到这一客观现实，采取了较为灵活的态度。《合同法》第二十二条规定：自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。按照上述两个条款理解：即电子商务合同当事人双方既可以直接使用电子签名，也可以根据实际情况，首先签订使用这种方法的确认书，使合同成立生效，间接地承认了电子签名的合法性和有效性。《电子签名法》第二条规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。由此可见，我国的《合同法》、《电子签名法》赋予了电子签名的合法性。
5.完善我国电子商务合同有关立法的具体建议
事实上，电子商务合同之所以能引起如此普遍地运用与经济生活的各个领域，不仅在于其速度快，便于获得，还在于其交易主体的虚拟性与广泛性。合同要产生法律效力，获得法律保护，还需确定其是否符合法律的生效要件。根据我国《合同法》和《民法通则》的相关规定，合同生效的应具备如下几个法定要件：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”；“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；合同当事人的意思表示必须真实完整，且达成合意。笔者对此作出分析认为；一、对于电子商务合同主体能力的认定需要进一步完善法律认定手段；二、电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段与监督机制；三、对于电子商务合同双方是否达成合意需要完善相关规定。
5.1电子商务合同主体方面的完善
合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关于网上民事主体的行为能力问题，有以下两点建议：第一，对于有限制性条件的交易品或贵重物品的网上交易，需进行交易主体资格认证；第二，建立一个电子商务认证机构，当企业或个人进入网上交易市场时，由电子商务认证机构核实该用户的真实身份，并签发一份“鉴定协议”，其中包括身份真实证明、支付能力证明等，证明其作为网上交易主体的合法性。
5.2电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段和监督机制
民事法律行为不得违反法律或社会公共利益。但网络交易对判定交易内容的判断缺乏具体的判断依据。我们只要有过网上购物经历的人，都知道网上购物相当便利，但是，东西一多，就泛滥。据调查，网上购买这种限制性或禁止性药品并不困难，甚至纵容了境外犯罪团伙在中国网站购买后进行出口。我们说网上购物是一种典型的合同行为，那么这种明显违法，并损害公共利益的合同是否能得到查处并宣告无效呢？更或者，是否有严格的电子信息技术能网上购物合法化，是一个很值得研究的课题。
5.3电子商务合同意思表示方面的完善
表示行为应当与效果意思一致。当二者不一致时就会影响合同的效力，数据电文的意思表达不真实分为两种情况：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到达。对于重大过失的错误举证责任应当在接收方，证明发送者存在过错。上述情形均因发送者活动范畴内的因素而产生，对方当事人若由此信赖所接收的电子数据内容，而且该信赖具有认为妥当的理由，应依照外观注意保护对方当事人。
对于双方是否达成合意，也是需要考虑的问题。前文说到大多数消费者对于点击合同，基本没有认真阅读过里面的条款，这样是否能代表合意呢？如果发生纠纷，当如何判定？电子化的速度使得承诺到达的时间大大缩短，有时误操作也会导致将错误的或未完成的报价点击发送出去。如果按照到达即生效的理论，是否存在可商讨的余地。
电子合同合法篇9
一、电子商务合同的签约前监管(也可称为网络环境监管)
电子商务合同签约前阶段主要是买卖信息的网上检索，交易双方都需要对支付问题、交货问题、信用认证问题作充分的考虑和准备。其核心“信息流”是电子商务中目前应用最广泛、最成功的一部分。电子商务合同好比一群百灵鸟，运行的空间如是蓝天白云，青山绿水，百花齐放，结论是百鸟争鸣自不待言。但如果是枪林弹雨，恶树毒草，乌烟瘴气，势必会“千山鸟飞绝”。从法律环境讲，这要求政府尽快修订出台《电子商务法》等一系列法律法规，构建起一个适应电子商务发展的法律体系，以解决电子商务所带来的安全、支付、电子货币、智能犯罪等问题。作为政府职能之一的工商行政管理，应在规范和监管“信息流”方面担当重要角色，为电子商务合同广泛使用建立良好的网络环境。
根据网络案件查处实践和网站抽样巡查，影响电子商务“信息流”的网络违法行为主要有以下几类：
——虚假广告宣传。包括网上经营企业本身、网上所售商品情况所做的虚假宣传和为虚假宣传提供媒体(网络)。
——无照经营。包括未经工商登记注册而在网上销售商品、提供服务和为无照经营提供网络平台。
——利用网络传销、变相传销。
——合同诈骗。
——利用互联网贩私。
——侵犯消费者权益。在网上经销假冒伪劣商品，侵犯他人注册商标。
——超越经营范围。国家实行许可经营的特殊行业，未经许可而从事经营。
由此，电子商务合同的网络环境监管，应注意把握以下几个环节：
一是切实加强对电子商务主体资格的监管，严把市场准入关。这包括：(1)经营性网站的准入；(2)网络经营公司的准入；(3)网站经营者的准入；(4)网站经营特殊商品和服务的准入。
网上交易、网上广告、电子合同确认、网上拍卖无一例外地涉及网站域名、经济主体准入和身份合法性的确认。“域名”相当于传统经济中企业与商家的名称或字号，身份认证则是网络环境下准入和网络经济主体资格的“营业执照”。电子商务的特殊性决定了域名核准与网络经济主体认证的重要性和严肃性。监管经济主体的名称、准入是工商行政管理部门的职能，建立以国家工商总局为中心的电子商务网站中文名称核准与经济主体资信认证体系已成为监管电子商务合同最为有效的途径。建立以国家工商总局为中心的电子商务“营业执照”认证体系，对从事电子商务的网络经营者和网上经营者发放数字证书(电子营业执照)，并在网上交易过程中认证，以及受理审核证书的年检、变更、注销等，能有效地监管和规范网上“信息流”的真伪，为电子商务合同广泛应用营造良好的网络环境。
二是监管电子商务中的商标、广告行为，保护知识产权，净化电子商务合同运作环境。网上商标、网络广告的有效监管，是保证“信息流”真实诚信的重要途径之一。在《电子商务法》和国家工商总局的网上广告、商标监管办法没有出台的情况下，应积极探索运用《广告法》《商标法》监管调整网上广告、商标行为的法理手段。尽快地培养网络监管人才，改善网上监管的技术条件，以适应网络科技发展的要求。
三是监管电子商务交易行为，开展网上信息咨询和网上举报与投诉。这要求工商行政管理诸部门树立“多兵种”协同“作战”意识，利用工商行政管理的整体职能，对整个网络进行多方位监察，建立公平交易秩序。利用电子版营业执照和传统纸质营业执照“扫描上网”相结合进行网络主体资格认证，以规范市场准入行为；将网上巡查与地域巡查紧密结合，以规范市场交易秩序。由于电子商务是在网上交换信息、交易，其要约和承诺过程难于管理。维护网上交易秩序，从目前的管理手段看，应积极进行网上工商法规公告和宣传，通过对违法交易行为的处罚和对消费者权益保护入手，营造良好的电子商务合同应用空间。
二、电子商务合同的签约过程监管
电子商务合同的签约过程即交易谈判和签订合同过程：主要是指买卖双方对所有交易细节在网上进行谈判，交易双方利用电子手段经过认真磋商后，将双方在交易中的权利、义务，所购买商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、付款方式和运输方式、违约和索赔等合同条款全部以电子交易合同的方式作出全面详尽的规定，合同双方利用eDi进行签约，或通过数字签名等方式签订电子贸易合同。但由于电子商务的法律规范相对滞后，有关电子商务市场准入、认证体系、支付结算、交易文体的行为规则以及电子交易中必须涉及到的电子合同、电子税单等的法律效力没有作出明确规定，以致我国目前电子商务仍处于自发、无序的发展状态。可喜的是，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》等法规已开电子商务立法先河。通过法律和行政管理调整，促进电子商务的健康发展，是我国电子商务发展的基本方向。工商行政管理作为合同管理的主要职能部门，寻求有效的电子商务合同监管手段，应从建立“合同信用认证网络平台”和建立“红盾电子商务合同鉴证网”入手。
(一)建立合同信用认证网络平台。合同主管部门(工商部门)建立一个计算机网站，把企业在生产经营过程中合同信用状况的有关信息传递给公众。社会公众随时查询不涉及国家机密和企业商业秘密的企业登记及其他有关信用的档案信息(如企业、违规受到处罚，资质、资信等信息)。该网站公示内容主要包括两个方面：一是企业自身合同履行、信用遵守等情况。二是社会、政府有关部门对企业合同信用状况的评价。前者具体反映：(1)企业合同管理是否做到组织、人员、制度“三落实”；(2)企业是否通过iS9000系列质量体系认证；(3)企业签订合同是否依法；(4)合同订立后是否依法履行；(5)企业在履行合同过程出现的违约行为。后者具体反映：各级政府部门、各类社会团体颁发、确认的先进企业，重合同守信用单位等肯定方面；企业因各种违法行为受到有关部门处罚如抽逃资金、偷漏税款等否定方面。该网站通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及各职能部门、司法机关、金融机构和有关中介组织联网形成全国统一的立体资信认证、信用监管、查询系统，为电子商务合同运作打下坚实的基础和提供必要的技术支持。
(二)建立红盾电子商务合同鉴证网。对合同开展鉴证工作是法律赋予工商部门的职能之一。开展电子商务合同的网上鉴证也是我国合同鉴证职能的有效延伸。网上交易存在着安全风险，对电子商务合同进行网上鉴证，对交易的款项或货物进行信用提存，是解决电子商务活动中这一风险问题的科学、有效途径。
如何鉴证电子商务合同？最好办法就是对交易双方已签订成立的电子商务合同进行网上鉴证。首先是对交易双方的主体资格进行确定。只要是国内注册的企业，我们工商系统的内部网络完全可以实现对其资信情况的调查。如对方网络不健全，可通过电话咨询等传统方式辅助完成。其次是对合同内容依据有关法律进行审查。再次，监督双方的合同履行情况。
目前，全国工商系统完整和强大的企业信息资源以及不断完善的系统的网络布局已基本具备了成立“红盾电子商务合同鉴证网”的条件。具体办法是：在设区的市开设红盾电子商务合同鉴证网，将该地区的企业录入并制作成网页，通过互联网与全国工商系统网络联网。企业通过点击登陆鉴证网和“合同信用认证网络平台”，可以了解交易对方企业的状况，如果想继续同某企业进行业务洽谈，通过点击该企业的网址，直接同该企业进行谈判。洽谈成功后，需要对签订的电子商务合同鉴证时，可回到企业注册地网站的电子商务鉴证平台进行网上鉴证。红盾电子商务合同鉴证网并可接受双方的委托对电子商务合同进行货款、货物的信用提存或者进行合同监督。
三、电子商务合同签约后的履行监管
电子商务合同签约后的核心是“清算支付，货物承运”，即资金流和物流，最重要的是电子支付环节。这也是电子商务目前还欠成熟的部分。物流与资金流分离的特点，导致了电子商务的风险所在。如消费者在网上购买、使用商品和接受服务一般都不与经营者以及商品或者服务直接见面，因而其合法权益易受到侵犯。
电子合同合法篇10
【关键词】当事人;缔约能力;法律适用
“统一论”主张涉外合同的所有事项均应受同一法律支配,强调合同内在要素的统一性。“分割论”主张合同所涉及的有关事项应分别受不同的法律支配,强调合同内在要素的相对独立性。
一、国际私法关于当事人缔约能力法律适用的传统理论
当事人在订立合同时,必须具备一定的民事行为能力,这样其订立的合同才可能有效。有关当事人缔约能力的法律适用,国际私法理论中存在以下几种做法:
1.属人法
属人法是解决当事人缔约能力法律冲突的基本准则。国籍和住所作为与人紧密相关的因素,是自然人属人法的两个基本连结点。早在14世纪的意大利,巴托鲁斯就提出缔约能力依当事人所属城邦的法律。不过,当时的属人法是指住所地法。直到1804年《法国民法典》首次确认依国籍确定属人法这一原则以后,才开始了本国法与住所地法的分歧。
2.缔约地法
英美等普通法系国家大都主张以缔约地法作为当事人缔约能力的准据法,主要是考虑到缔约地的确定性。但是由于缔约地具有偶然性,如以缔约地法作为准据法,则可能忽略与合同有最密切联系的法律。
3.兼采属人法与缔约地法
由于采用属人法不利于保护交易,采用缔约地法又具有偶然性,所以很多国家兼采属人法和缔约地法。例如,我国《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”对于外国人在我国境内进行民事活动的缔约能力的认定,1988年我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第180条规定:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应认定为有民事行为能力。”
4.合同准据法
对当事人的缔约能力适用合同准据法的做法可以参见美国1971年《冲突法重述(第二次)》第198条第1款的规定:“当事人的缔约能力,应适用第187条和第188条规则所选择的法律。”第187条和第188条规则是关于合同实质问题的法律适用。有学者指出,关于当事人的缔约能力和合同形式的问题,需要考虑当事人的属人法和缔约地法。不过,总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同的准据法。
二、电子合同中当事人缔约能力的法律适用
电子合同当事人的缔约能力宜适用合同准据法。理由如下:
第一,从国际私法的发展来看,前文已经提到,总的趋势是对合同的不同方面,当然也包括当事人的缔约能力都适用合同准据法。在合同的法律适用领域,“统一论”成为了一种趋势。而且在电子合同的情形下,交易当事方所属的国籍和住所大大地弱化了。
第二,从电子商务的发展来看,适用合同准据法也是合适的。网络空间是一个高度自由的空间,电子合同融会了网络空间的自由和法律意义上的契约自由。既然允许当事人在订立电子合同时选择合同的准据法,那么在当事人的缔约能力方面适用合同的准据法也是理所应当的。此外,在信息技术飞速发展的今天,电子合同由于其高效简便的特点被广泛应用,由此也要求其法律适用的一致性和明确性,统一适用合同准据法符合电子合同的这一特点。值得一提的是,在电子合同领域,保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益和保护交易安全的权衡应该更加倾向于保护交易安全。在订立电子合同时,双方互不见面,难以判断对方的行为能力,给网络交易者施以查明对方资料的负担是过重的,必然阻碍网络经济的发展。所以,在当前电子商务浪潮方兴未艾的情况下,给与其一定的保护是必要的,这必将使得电子合同向成熟的方向发展。
第三,从当事人的角度考虑,当事人既然选择了合同准据法,对当事人的缔约能力适用合同准据法也是理所应当的,符合当事人的正当期望,便于当事人预测交易结果。
第四,从法院的角度出发,当出现电子合同纠纷时,对其诸多方面适用不同的法律不利于及时解决纠纷,而统一适用合同的准据法简单明了。
综合以上分析,笔者认为,在电子合同领域,对当事人的缔约能力适用合同准据法是可取的。在准据法已经明确的前提下,作为准据法的法律在实体上如何平衡当事人的缔约能力和保护交易之间的关系就起到了关键的作用。
对于限制民事行为能力人以欺诈手段使交易相对人相信其具有行为能力从而与之签订电子合同的情况,合同效力应该如何认定,美国及我国台湾地区的法律都有相关规定。在美国,如果未成年人在订立合同时谎报年龄,致使另一方当事人把未成年人合理地当作成年人,许多州的法院是不允许未成年人撤销合同的。许多网站根据不同情况来确定顾客是否是成年人,他们通常要求顾客提供工作地址、信用卡号码,或者要求顾客声明自己是成年人。在这种情况下,即使顾客的年龄是7岁,也不能撤销合同。我国台湾地区现行《民法》第83条规定:“限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人,或已得其法定人之许可者,其法律行为为有效。”这里的诈术是指使用法定人允许的函件或户籍资料。王泽鉴先生解释道,该法条之所以强制法律行为有效,系以限制行为能力人既已能使用诈术,其智虑不薄,而且玩弄手段,无保护的必要,同时也为了避免相对人对因误信而遭受不利益。
通过以上理论分析以及借鉴美国和我国台湾地区的立法,建议我国法律也作出相应的修改,在出现纠纷时,应该认定合同有效。
【参考文献】
[1]李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社,2000年版