司法行政专业知识篇1
关键词：司法信息技术；课程体系；体系构建
司法信息化发展有助于司法机关开展信息化工作，特别在监狱系统中用于犯罪现场的调查取证，有助于罪犯现场管理，有助于对罪犯产生威慑作用，达到科技强警的效果。开展司法信息化建设以来，我国司法信息化建设取得了突破性进展，绝大多数司法机关建立了视频监控系统、门禁系统、信息化办公系统等。司法信息化快速发展的现状迫切需要我们加快司法信息化发展的步伐，不容否认，缺乏司法信息技术人才是影响司法信息化发展的瓶颈。
一、司法信息化人才培养目标及培养规格
1.培养目标
政治素质合格、品德良好、团队意识和创新精神较强、具有丰富司法信息技术基础知识，掌握司法系统网络组建、应用与维护等职业能力与技能，在公安、监狱、劳教、司法行政机关、法律服务、行政执法、企业等单位的信息技术部门从事计算机与网络技术和安全防范技术方面的技术与管理人才。
2.培养规格
具有本专业要求的专业知识和技能，具备英语、应用写作等基础课程的知识储备。具有从事相关职业活动所需要的能力、奉献精神和创新精神。具有健康的心理，强健的体魄，正确的世界观、人生观和价值观，品德良好，政治素质合格，热爱劳动，具有较强的团队意识和创新精神。
二、司法信息技术专业人才就业领域
通过前期课题组在各司法系统的调研，结合基层干警的意见，确定司法信息技术专业人才面向的主要单位包括司法系统、社会企（网络、软件等公司）事业单位等；面向的主要部门包括司法信息中心、网管中心及相关部门；面向的主要岗位包括司法图像处理、网站建设、网络组建与维护等岗位。
根据前期的调研结果和岗位的能力要求，在行业专家的指导下，确定司法信息技术专业学生三大技能培养，即司法网站前台美工、司法网站后台开发、司法局域网管理与维护。其中，司法网站前台美工领域主要包含图像处理、网页制作、动画制作等工作岗位；司法网站后台开发领域主要包含编程语言使用、数据库运用、站点开发等工作岗位；局域网网络管理与维护领域包含局域网组建维护、安防管理等工作岗位。
三、司法信息技术专业人才课程体系构建
根据工作任务的需要，考虑行业需求，按照各类文件，考虑学生层次，本课题组构建“任务驱动”、“三领域”课程体系，即以工作任务为核心，在公共学习领域、专业学习领域和拓展学习领域构建司法信息技术专业教学课程体系。
1.公共学习领域
公共学习领域课程开设是为了培养司法信息技术人才具有爱国主义、社会主义、集体主义的道德情操和良好的政治思想素质，热爱社会主义祖国，拥护中国共产党的方针、路线和政策，使学生具备较好的文化素养、较高的技能水平和良好的身心素质。
基于上述目的，结合各类文件的要求，司法信息技术专业人才的基本素质包含课程有：入学教育、军训（国防教育）、思想道德修养与法律基础、思想和中国特色社会主义理论体系概论、大学生心理健康、形势与政策等必修课程。
2.专业学习领域
专业学习领域开设的目的是为了使学生掌握司法信息技术专业所需知识，具有司法信息技术职业所要求的能力和素养。
专业学习领域主要包含两大专业技能模块和一大警务技能模块。专业技能模块包括网络组建与管理、网站建设等内容，主要有photoshop、网页制作、编程基础、数据库、站点开发、信息安全技术、信息安全法、安全防范等专业课程；司法警察技能模块课程，主要包含监狱学基础、监狱信息技术应用、散打、擒拿等课程。
3.拓展学习领域
司法信息技术专业的拓展领域主要包含勤务以及前沿的专业选修课程。通过学习，以及掌握本专业所需的刑事、民事等基本法律知识，还要掌握治安管理工作、交通指挥与管理所需的专业知识，以及值庭、执行、押解、安检、突发事件预防与处置等专业知识，还要掌握企事业安全保卫工作的专业知识。
通过学习，进一步提升巡逻、盘查等治安勤务能力，提升治安案件查处能力及交通指挥、交通秩序管理的警务能力，提升押解、看管的警务能力及参与民事、行政、刑事案件执行的警务能力等。
参考文献：
司法行政专业知识篇2
一、知识产权行政保护的主动性
在传统的司法保护领域中，无论是民事诉讼还是行政诉讼都采取的是“不告不理”原则，也就是说，除非权利人或当事人向人民法院提讼，否则法院不会不得主动开启诉讼程序。这种私权自治原则虽然体现了尊重人的意愿、尊重人权的精神，但是在知识产权保护领域中似乎显得有些乏力。原因有二，其一，我国地域辽阔，身在一省的权利人可能不知道另一省的侵权人已经对侵犯了自己的权利，权利人也就不可能及时请求国家司法机关的保护，在这种情况下，权利人的合法利益就得不到有效的保护。其二，众所周知，行政权具有主动性，尤其在我们这样一个官本位思想根深蒂固的国度，行政权的救济效力比司法权要来的更为方便，更富有效率。由是观之，通过对知识产权实施行政保护,一方面可以应知识产权权利人和利害关系人的申请进行处理,另一方面亦可以依职权主动进行行政执法，由知识产权行政管理部门依法主动地查处侵犯知识产权的行为,能够充分有效地保护知识产权权利人的权利,维护其合法权益。
二、知识产权行政保护的高效性
对知识产权实行行政保护比司法保护具有无可比拟的优势，集中体现在行政保护的高效性上。在现代市场经济中，对企业来说，“效率就是金钱，效率就是生命”，这也就使得行政权力对知识产权实行保护成为一种现实的必要。
知识产权管理部门在行政执法时程序相对简便、快捷，能加速案件的处理，使权利人能够获得及时而有效的保护。例如，商标法第53条规定，工商行政管理部门处理商标侵权案件时，如果认定侵权行为成立的，可以责令其立即停止侵权行为；专利法第57条也规定，专利行政管理部门处理专利案件侵权时，如果认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。也就是说，当知识产权行政管理部门发现有侵权行为事实的存在，无须经过其他程序就可以直接、立即责令侵权行为人停止侵权行为并接受相关处理。这些规定便于知识产权管理部门依法及时制止知识产权侵权行为，使权利人的权利获得及时保护。如果权利人选择司法保护程序，那权利人不得不经过，法院审查，审核合格后开始审判，双方质证，最后宣判、执行这样一个复杂过程，其结果是使权利人的合法权益得不到及时而有效的保护。
三、知识产权行政保护的专业性
在知识经济的今天，知识产权案件越来越多，专业性也越来越强，这些案件不仅涉及法律问题，更多的涉及专业技术方面的问题，这就要求知识产权的保护主体不仅要具备一定的法律知识，更多的还应具有相应的专业知识。知识产权行政机关是专门负责知识产权确认、执法、保护的行政机关，不但掌握着本行政区域内所有相关知识产权的档案材料，更为重要的是拥有一批专业的、经验丰富的执法人员。在处理知识产权侵权纠纷，特别是处理涉及比较复杂的技术问题的知识产权纠纷方面具有一定的专业优势。从执法人员的招收方面看，他们大多是根据行政机关执法需要，面向社会通过公开、正式程序招录上来的，不仅具备相关的法律专业知识，而且涉及到知识产权的各个专业，如动植物检验检疫、工业设计、机械制造、物理、化学、环境资源、地理等知识。以2008年国家知识产权局招聘公务员为例，专业要求为热力与热能工程、汽车制造、电路与系统等。司法机关与之相比，则不具备专业优势，由于知识产权涉足的科技领域非常广泛，司法机关自身的拥有人力、物力、财力不可能涉及到每一起知识产权侵权案件的专业领域。
总而言之，从我国知识产权制度诞生之日起，知识产权行政保护一直在我国发挥着重要的不可替代的作用。它是一个在中国土生土长的符合当前我国国情和实际需要的特色制度。无论是专利、版权、商标方面的行政执法，多年来在实践中都取得了可观的成绩，既维护了当事人的合法权益，又兼顾平衡了各社会公共利益，创造了必要的知识产权法制环境。以专利为例：我国自1985年实施专利制度以来，以年均20%的增长率上升，到1997年底累计已受理专利申请739517件，累计已授予专利362988件，约占申请量的一半；而同期由专利管理机关受理的数千件专利权属、专利侵权纠纷案件和主动查处的专利违法案件中，当事人不服又向人民法院的只占6.5%.由此，我们应当进一步加强知识产权行政保护工作，以利于我国社会经济的全面健康发展。
参考文献：
[1]邓建志：《wto框架下中国知识产权行政保护》，知识产权出版社，2009年1月。
[2]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2000年。
司法行政专业知识篇3
论文摘要：入世首先是政府入世，这早已成为共识，对行政救济中司法审查制度的研究也一度成为热点。但这些研究中大多数只局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。本文将探讨入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的要求，以及针对这些要求，有效提高法官素质的途径。
世界贸易组织是全球范围最大、最有影响的多边贸易体制，而司法审查是wto法律框架中的重要组成部分，其在对行政行为的监督方面有不可替代的重要作用。我国的司法审查制度正在与wto司法审查制度接轨的过程中不断完善(我国入世谈判在1997年取得突破性进展的一个重要原因就是我国政府接受并实行wto所要求的司法审查制度)。然而从制度层面上看，相对于与wto一整套多边贸易规则相配套的司法审查体系，我国司法审查的缺陷和漏洞仍然相当明显；从理论层面上看，大多数对入世后中国司法审查制度的研究局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。中国要建立适应wto规则的司法审查制度，法官素质终将是最后的决定因素。
一、我国司法审查制度的缺憾
众所周知，wto拥有强有力的争端解决机制，但其并不能代替各国的司法审查制度，相反对各成员国的司法审判提出了更高的要求。在我国，构建与wto争端解决机制相适应的司法审查制度是多年来我国司法审查制度改革的主要目标，但与wto的规定和我国入世的承诺，仍存在很大的差距。在我国的司法审查制度中，现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，我国的司法审查制度对行政行为的司法审查缺漏更大。司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与w11C)协议的要求相差甚远。除了体制上的不足以外，司法人才资源的匮乏也是我国司法审查制度难以与wto接轨的重要原因。司法人员的法律专业水平偏低，司法腐败等问题仍然很严重。
二、我国法官素质之现状
入世是机遇，更是挑战，将对司法工作形成巨大的压力。这种压力最后肯定是压在法官的肩上，也对法官的素质提出了更高的要求。一个具有良好职业道德和较高执法水平的法官阶层，是中国的司法制度与国际接轨的必备条件。我国多年来的法制建设，无论是国家司法体制建设还是学术界的研究，都主要集中在强化立法、完善法律规范体系上。对于法官素质的教育、选拔体制、考核制度等改革进展缓慢。加上许多历史的原因，导致我国法官队伍虽不乏精英，但总体数量庞大，素质不高。
笔者认为我国法官素质的问题主要存在于三个层面：
(一)法官素质的职业定位缺失
关于法官职业的定位，笔者记得美国学者德沃金德有一句精辟诠释：“法院就是法律帝国的首都，而法官就是帝国的王侯。”这一言道明了法官在法律帝国那种至高无上的地位，道出了法官对于法治的重要性。事实上，法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体，不只是一个普通的执法人员或公务员。对法官素质的要求要比人民警察、公务员高很多，没有经过长期的法律学习和实践，就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首席大法官爱德华·柯克在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段名言：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”长期以来，包括我国大多数法官在内的广大人民群众，并没有对法官职业作这种崇高的定位，人们对法官的定位可以说与公务员无异。国家从体制上也一直把法官作为行政机关工作人员进行管理。我国法官素质上要提高，首先在思想上要摆脱全社会老观念，就法官这一职业重新定位。包括全社会对法官职业的高定位以及法官自我定位的提高，这集中体现在提高法官职业准入的门槛上。
(二)法官素质的知识结构性缺陷
我国法官在知识结构上的不合理和理论水平上的参差不齐，在入世后的司法审查制度运作过程中将更显突出。具体而言，这种素质上的结构性缺陷可以概括为“两多两少”，即经验型人才多，知识型人才少；单一型人才多，复合型人才少。而入世后能够使我国司法审查制度高效运作的，只能是如今稀缺的知识型、复合型法官。
(三)法官素质的个体结构性缺憾
我国法官结构上的这种缺憾，可以概括为个人参差不齐、地区差异巨大。集中体现在法官素质“两极”分化严重。第一个“两极”分化发生在中高级以上法院和基层法院间。第二个“两极”分化体现在区域之间。这“两极”分化导致了法律人才在全国各地区分布的严重失衡，严重制约了我国法官整体素质的提高，也不利于入世后实施相对完善的司法审查制度。
三、入世后我国司法审查制度对法官素质的要求
wto法律规则中，并没有对法官素质直接提出要求，但人世后我国法官便肩负了掌握wto各类协议、法律条文，保护正当贸易关系，通过世贸组织多边争端解决机制来维护本国合法权益的职责和义务。无疑，这就是对我国法官更高、更深层次的素质要求，提高法官素质在逻辑上是wto司法审查一种间接必然的要求。能否通过一定时间和措施使法官素质达到相应的水平，将直接决定包括司法审查制度在内的各项司法制度改革能否落到实处，能否顺利与世贸规则接轨。笔者通过比较研究国外法官任用制度和wto相关协议、条文，认为要审理入世后的世贸纠纷案件，法官至少应具备以下素质：
(一)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的普遍性要求
1、人品道德素质：即正直和良好的司法品性。我国台湾著名学者史尚宽先生曾经对法官品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为重要，而品格修养尤为重要。”可见，法官的品格道德是实现司法公正的关键，是运行法律制度的基础。
2、法律职业能力：即作为一名法律工作者应当具备的法学知识。法律职业者应当成为法律的专家，这不仅是职业本身所提出的要求，而且也是建立法治社会的必然要求。完善的司法审查制度，不仅要求法官能熟练掌握法律和司法解释，还必须具备一定的法学理论功底。就像一名好的医生，不仅能够作出正确的诊断，对症下药，而且能够对其病理和药理作出科学的解释。一名好的法官不仅要能够通过审理各种案件作出正确的判断，正确适用法律，而且应该对所适用的法律的立法意图、理论基础有深刻的领悟，并能对自己的判断作出合乎法理的解释。这不限于对个别条文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对于规范的合理性涵义的推敲的综合操作，留心于确认法条背后的共同规则和指导原理。
(二)入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的特殊性要求
1、明确司法审查主体对法官素质的要求
wto司法审查制度要求成员国必须明确审查主体，保证司法审查主体地位独立。wto法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对此学术界已有很多讨论，笔者持以下观点：(1)wto中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于wto的规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的独立主体作为本国的司法审查主体；(2)在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域。如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。(3)从长远考虑，应建构符合wto理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉wto审判规则的法官，对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。
2、拓宽司法审查范围对法官素质的要求
在我国司法审查的范围上，学术界大多数的声音都赞同拓宽审查范围。而拓宽的具体幅度，大多主张纳入部分抽象行政行为和部分终局裁决行为。从制度上将这两类行为纳入司法审查范围并非难事，而我国法官素质何时能达到公正裁判这两类案件的水平就不得而知了。对于法官公正裁判这两类案件的重要性，正如英国著名学者培根所说：“一次不公正的判决比多次不法行为为祸尤烈，因为多次不法行为不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源给破坏了。”
(1)纳入部分抽象行政行为：对立法学知识的要求。wto规则明确要求，中央、地方行政主体或者行使行政权力的非政府团体在作出影响贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查，即对行政立法以外的抽象行政行为要纳入司法审查范围。根据我国现行法律的规定，司法审查的范围仅限于法律规定的具体行政行为，主要是侵害公民财产权、人身权的行为；司法审查的内容仅为合法性审查，不直接涉及行为的合理性或适当性。wto规则关于对行政主体的抽象行政行为予以司法审查的规定必然对我国行政主体抽象行政行为的不可诉性提出了挑战。
对法官而言，将抽象行政行为纳入司法审查范围，意味着除了我国传统的“合法性审查”外，还要对很多行政行为进行“合理性”审查。法官将不可避免地大量运用“自由心证”裁判案件，这必将把法官的素质要求提升到新的高度。法官必须有完备的立法学理论底蕴和丰富的wto法律知识，才能在抽象行政行为审查中做出公正、合理的判决。
(2)纳入部分终局裁决行为：对法官专业底蕴的要求。其一，对特定专业知识的要求。将部分终局裁决行为纳入司法审查范围，这意味着很多行政主体行政行为终局性的丧失。我国行政诉讼法和《与贸易有关的知识产权协定》(tRipS)中诸多规定使得法院取得了对终局行政决定予以司法审查的权力，这必然对现行我国行政主体行政行为的终局权威性提出了挑战。而在更深一层次，法院将要接管终裁权的这些行政行为，以往都是因为其涉及的专业技术问题较多，以当时法院的条件、审理水平、法官专业素质难以公正合理地裁决。而且当今世界是知识爆炸、知识主宰全球经济的的时代，知识更新的速度惊人，越来越多的案件与先进的科技紧密结合，了解了相关的专业科学知识，才能很好地把握案件纠纷的实质。现在要将这部分终局裁决行为纳入司法审查范围，必然要求法院提高相应的水平。而其中法官就必须要具备各类专业知识，提高相应素质，这是部分终局裁决行为能否纳入司法审查范围的基本和必要条件。
其二，对wto相关贸易知识和商事裁判经验的要求。随着中国人世，意味着中国经济融入全球经济大循环，包括行政救济诉讼在内的众多国际间、区际间纠纷将起诉到法院，这就要求法官必须熟练掌握国际法以及wto规则，wto相关贸易知识和一定的商事裁判经验，并精通国际通用语言即英语。wto法律制度是一个非常庞大、复杂的体统，对其中一些问题，即使是很多学者都是一知半解，无法运筹帷幄。在实行法官职权主义的中国，案件审理过程中的每一个结论，最后都依赖于法官的判断，法院的审判权也是通过法官的具体审判行为实现的，这一方面给予了法官较大的职权，一方面又对其专业素质、裁判水平提出了更高的要求。而掌握wto相关贸易知识和一定的商事裁判经验，是与wto接轨后中国司法审查制度对法官的必然要求。
四、提高法官素质、完善我国司法审查制度的途径
我国司法审查改革的成败与否，依赖于法官素质能否提高到一定水平，能否对新纳入的案件公正裁判。然提高法官素质是一个庞大、复杂的系统工程，这不但需要全社会建立一定的经济基础、在观念上对法官职业重新定位，还必将触动很多方面的利益关系，最后形成崭新的、高素质的法官阶层，这必将是一个漫长、艰苦的、解决矛盾产生矛盾的过程。我们能做的，就是规范、加速这个过程。要针对世贸规则的要求，从三个方面大力推进改革，建立健全一个法官素质保障机制，才能有朝一日实现我国司法审查制度与wto法律制度的接轨。
(一)从源头上保证法官素质，必须重建专门的法官考试选拔体制，并强化wto法律制度在考试中的份额
关于法官的从业资格考试，在国外主要采用两种方式。一是统一司法考试，即法官、检察官、律师实行统一的司法考试，并统一接受司法培养，此种方式又称为“法曹一元制”。二是单独考试，即法官单独实行从业资格考试，如果法官是从律师中选拔的，则仅参加律师从业资格考试。我国从2002年开始，对法律职业人才进行全国统一司法资格考试，这一方面公平了法官、检察官和律师的资格标准，但另一方面却模糊了对法官这一精英阶层的特定素质要求。
正如英国大法官罗伯特·麦嘎瑞所说：“法官是超凡之人。他们首先是凡人，但他们又才华独具成为超凡。“笔者认为用一个统一司法考试就决定了三种司法职业资格，不但混淆了三者的明显界限，也模糊了法官职业的“才华独具与超凡”。我国在统一司法考试之后，还要为法官设立更高的职业门槛，从源头上对法官素质提出更高的要求，其途径就是重建专门的法官考试选拔体制，设立法官资格考试。这个体制将通过考试对候选法官作综合的考察评价，对已经通过司法考试的法律人才再进行精英化的筛选。为了强化与国际接轨，在考试内容中还要强化考查wto的法律制度内容，引导法官思维与国际接轨。通过法官资格考试的法律人才，必定要符合上文所阐述的人品道德、法律职业能力、专业底蕴等素质标准，才能进入法官这一崇高的职业阶层。
(二)从根基上保证法官素质，必须建立独立的司法系统财政体制，必须不断推进法官独立进程
一个经典的法官独立的提法来自《联邦党人文集》，汉密尔顿等三人认为：司法独立就是法官独立。一针见血地指出了法官独立在司法独立中的决定性作用。但我们很遗憾地看到，中国的宪法以及法院组织法根本没有确定法官个人的独立，有的只是法院作为一个系统独立于外部的干预。法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式。在我国没有法官独立，那么司法独立也就是无本之木，无水之源了。
经济基础决定上层建筑，要谈司法的公正，要争取法官的独立，最基本的也是法官经济基础上的独立。通俗地讲，就是法官的工资、奖金及其他与法官生活相关利益的分配权利不应掌握在与司法机构有直接利益关系的主体手中。在西方分权的政治体制中司法权与行政权是完全分家的、相互制约的。而如果形容我国同级政府和法院是两兄弟的话，法院肯定还是未成年的“小弟”，经济上还要靠“政府大哥”抚养，独立根本无从谈起。离开了法官经济上的独立，就没有了法官的独立，法院也无形中丧失了人事独立和审判独立，整个司法独立都只能成为美丽的海市蜃楼，可望而不可及。
要改变这种现状，笔者认为有两种可行性方案。其一是由国家财政列出司法专项拨款，且随着国民经济的增长逐年提高，并进行立法保护法官的经济地位；其二是垂直管辖取代块状管辖，由省一级政府负责基层和中级人民法院的物质配给，这还会产生额外效果，即可能有效保障法官利益获得上的平等稳定。总之，独立的司法系统财政体制，实现法官应有的独立经济地位，是审判公正、廉洁和法官高素质的基本保障，是对人世后中国司法审查主体应有之地位的呼唤。
(三)从过程上保证法官素质，必须建立法官的继续教育机制和考核机制，不断提高法官专业素养
与世贸规则接轨后的我国司法审查制度，必将把部分抽象行政行为和部分终局裁决行为纳入审查范围。抽象行政行为是制定行政法规的广义的立法行为。法官必须有深厚的立法学功底和w11[)法律知识，才能在审查中做出正确的裁决；而将以前法院的审判水平难以审理的部分终局裁决行为纳入审查范围，面对案件中涉及的技术性问题和专业知识，法官也不可避免地要提高相应的知识水平。显而易见，提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，也是定音之锤。
关于法官的继续教育机制，《法官法》第24条规定：“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。应当承认，我国最高人民法院历来十分重视法官的培训工作。但是这些举措基本上局限于学历教育。我国真正的法官教育机制从未真正形成，法官的理论素养和业务技能难以得到普遍提升。把握其中某些关键环节，可以起到规范、加速这个过程的作用，早日形成一个崭新的、高素质的法官阶层。笔者认为，法官的继续教育机制和法官考核机制就是这个过程中的关键环节。
我国的法官继续教育机制重点在于提高法官理论素养和提高法官的业务技能。具体应该在以下三个方面投入：一是必须对法官进行法律专业知识培训。这些内容必须包括审判基础理论，如部门法律适用的理论问题、审判理论研究，使法官全面了解我国的立法状况，精通法律的规定，确保法官在办案时准确地适用法律。应当鼓励中高级法官从事理论研究，鼓励他fin大专院校开设讲座和课程，造就一批学者型的法官。美国的一些州法院和联邦巡回上诉法院就规定，凡在大学开设讲座或开设课程的法官，可以获得相应的学分，从而冲抵应当接受的继续教育。作为一项制度，我国的法院系统也应当明确规定，凡具有一定理论研究成果或者在大专院校开设了一定讲座和课程的法官，就视其为接受了理论培训。二是进行相关专业知识培训。现在越来越多的案件与先进的科技紧密相连，如果不能掌握相关的专业知识便难以把握案件纠纷的实质。三是加强国内外的司法交流。因为法律制度与司法制度存在“吸收”和“借鉴”的问题。进行各种形式的内外交流，可以吸收和借鉴先进经验，促进法官素质的提高。
关于法官考核机制，是对法官素质作客观的考察和评价，以此作为法官进行奖惩、培训以及调整职务、级别的制度。我国的法官考核机制已经初步形成，《中华人民共和国法官法》就在其第八章专门规定了“考核”。不过就实际运作来看，现实所实行的考核，尤其是对法律知识的考核往往流于形式，具体表现在：一是内容过于简单、公式化、单一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院内部自已掌握，甚至是法院自己组织，缺乏约束。如《中华人民共和国法官法》第21条就规定：“对法官的考核，由所在人民法院组织实施。”
司法行政专业知识篇4
一、适当利用知识产权法保护保险公司新险种
知识产权法是在17世纪以后出现的新的法律部门,随着近现代社会的进步,科学技术、经济、文化事业迅速发展,由智力成果而引出的一系列社会关系需要法律给以详尽的规定,由此知识产权法才不断地建立形成。知识产权是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果这种无形财产权依法所享有的权利。知识产权法对知识产权提供了法律保护,它有一系列专门法构成。一般而言,现在我们所认定的知识产权法包括《专利法》、《着作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部法律,由这些法律提供的知识产权的保护方法主要有专利保护、着作权及其邻接权保护、商标保护、商业秘密保护和行政保护几种方式。保险新险种的条款及费率规章是保险公司开发研制人员的智力劳动的成果,当然应受到知识产权法的保护。但由于保险新险种该项智力成果的特殊性质,它能受到的知识产权保护是极其有限的。我们只能在适当的保护方式下,利用知识产权法给新险种的开发公司提供较充分的保护。
二、新险种不是专利保护的保障对象
专利保护是国家专利主管部门,依据《专利法》授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内享有专利权的一种知识产权保护制度。专利权是一种独占权或专有权,未经专利权人许可,他人一律不得利用该项专利技术。专利保护是对知识产权最为有效的一种保护方式。
我国现行的《专利法》规定了能授予专利权的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种,《专利法》给予发明专利以20年的保护期,给予实用新型和外观设计以10年的保护期。由于实用新型和外观设计都只针对具有一定形状和构造的有形产品,很明显新险种不属于他们所保护的对象。而根据我国《专利法实施细则》第2条第1款的规定:“专利法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”,一般把发明分为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案,在我国保护的均为工业领域的产品发明,保险新产品也不属其保护对象。方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法,如制造方法、化学方法、生物方法等发明。在我国现有的《专利法》规定中,科学发现是不适用专利保护的,因而保险公司为设计新险种而对于风险发生规律的研究和归纳整理的统计表格等智力成果就不属于专利保护范畴;另外,智力活动的规则及方法也是不给予专利保护的,因而自然规律、逻辑规则、统计方法、分类方法和商业方法在我国都得不到专利许可保护。而在保险新产品的设计开发过程中,依赖的无非是从诸多风险中归纳选择出可保风险,并根据公司积累的损失经验或进行的损失调查对损失概率作出准确的估计,从而以此确定承保风险和合理费率。这种新产品的技术方案体现的是计算方法、分类方法等智力活动的规则,发现的是自然规律。综上所述,依据我国目前的专利法律,保险新险种及其设计方法是被排除在专利保护之外的。
三、着作权难以对新险种提供知识产权保护
着作权是指作者对其创作的作品依法享有的权利,我国《着作权法》给予单位作者以50年的着作权保护期。着作权法中所称的作品具有特定的含义,它是指关于文学,艺术和科学领域内的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。从表现形式上看,保险条款的确具备作品的两个要素:独创性与可复制性,然而,本文从着作权的特征上进行分析,认为实际上很难受到着作权法的保护。
着作权主要有三个特征:
(一)着作权保护的对象并非是作品的思想内容,而只是表述该思想内容的具体形式。思想、事实、方法等都不是着作权保护的直接目的。因而保险条款即使获得着作权的保护,能得到保护的也只是条款文字内容的形式,而非险种设计的方法以及险种的实质内涵,包括它的风险责任与承保方式。因而同行的竞争对手只需在文字的表达方式、条款格式或条款的某些具体内容上加以变动,也就避免了侵犯设计者着作权的问题,从而使着作权保护发挥不了应有作用。
(二)着作权保护的作品只须有独创性,而非首创性。着作权不同于专利权给予先申请人、首创人以独占性权利,着作权只要求作品是独立构思和创作的,而不问思想内容是否与已发表作品相同或类似,均可获得独立的着作权。因而新险种实质性的内容,如承保的风险范围,保险责任,费率标准等的相同、类似并不侵犯开发新险种的保险公司的着作权。只要仿制新险种的保险公司的条款表现形式完全不是或基本不是同开发公司的条款相同,即不是抄袭、剽窃他人作品,着作权就无法保护。
(三)从着作权的适用领域上分析,着作权保护的作品主要涉及文学、艺术领域,现在的我国《着作权法》明文规定保护的其他作品也只指工程设计、产品设计图纸(主要指服装、家具设计图纸、建筑工程图纸等)及其说明和计算机软件。从现有的法规看,保险新险种的条款和费率规章也不十分吻合着作权保护的适用领域。
四、商标保护可以保障保险新险种的服务品牌
从对新险种的知识产权保护角度来分析,虽然专利权保护与着作权保护都无法提供给新险种以智力成果保护,但保险公司仍可尽量利用其他知识产权保护方案来保护自己的新险种,如可利用注册商标来保护新险种的服务品牌。按我国《商标法》的规定:该法有关商品商标的规定均适用于服务商标。服务商标指的是金融、运输等服务业经营者将自己提供的服务项目与他人的服务项目相区别而使用的商标。因而保险公司就其所设计的新型保险品种可以注册服务商标,并在保险单上标志,以区别于其他公司的产品。服务商标一旦注册,其他保险公司无法在其保险产品上使用。从而可以使保险公司充分利用本公司及该项新产品的商誉、口碑等无形资产,达到保障新险种知识产权的目的。在现代社会中,一个知名的服务商标往往蕴涵着企业的形象、服务的质量,建立起顾客对其服务的信任程度,刺激其购买欲望。
五、商业秘密保护对新险种保护存在重要意义
我国《反不正当竞争法》把商业秘密定义为:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。保险公司新险种设计中的风险统计数据分析资料及市场调查资料、设计方案、核保方法等技术信息正是需要获得知识产权保护的商业秘密类内容。对于正在开发研制中的新险种而言,上述技术信息的保密对开发公司自然具有重要意义,是可以抢先推出新险种的关键。即使是已经面世的新险种,上述信息的保密也是其独占市场,保持技术优势的关键,因而保险公司在开发和销售新险种的过程中可充分利用商业秘密保护来维护自己的经济利益。例如,我国<反不正当竞争法)第十条就明确规定了侵害商业秘密的行为。该条规定,经营者不得采用下列手段利用权利人商业秘密:1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,视为侵犯商业秘密。可见,保险公司对其设计的新险种的秘密技术信息完全可以寻求商业秘密保护方法来保护其知识产权,防止技术信息的泄露,惩罚他家保险公司侵犯商业秘密的违法行为。
六、行政保护是保证新险种市场独占性的核心方法
行政保护是国家行政机关在其立法权限内通过指定法律规章,对产品的知识产权加以保护的制度。行政保护也是知识产权保护的重要内容,行政部门对新产品提供特殊保护是保护新产品开发公司的一种有效手段。但是这种保护必须注意其负面影响,行政保护的保护期限过长,可能使企业对某种保险产品形成垄断,虽有利于促进个别企业,尤其是大企业的发展,但对促进整个行业,促进中小企业的发展存在不利,可能对整个社会的技术进步也产生不利,也有可能抬高了保险新产品的价格,侵害消费者利益。故行政保护是保障新险种开发保险公司利益的一种核心方法,但行政机关在采取行政保护措施时也必须注意保险期限的合理性。在我国保险市场发展的现阶段,由于我国已成功地加入了世界贸易组织,为履行开放我国金融保险市场的承诺,外资保险公司必将大量涌入我国保险市场,相比较弱小的国内保险公司,外资公司的开发保险新险种的技术优势是明显的。因此,考虑到保护民族保险企业的利益,是否设置新险种的保护期更应慎重考虑,以保证我国民族保险企业的发展壮大。
司法行政专业知识篇5
[关键词]体系；建构；知识财产；法律回应性；司法主导
[中图分类号]DF823[文献标识码]a[文章编号]1008―1763（2016）06―0151―05
abstract：ChinahasestablishedintellectualpropertyCourtsinBeijing，ShanghaiandCanton.However，duetothespecialnatureofintellectualproperty，theperfectionofintellectualpropertycourtsystemneedstobescientificandreasonable，andtheconstructionofintellectualpropertycourtsystemwithChinesecharacteristicsisanimportantwaytorealizethestrategyofstrengtheningintellectualproperty.inthispaper，thearticlediscussesthedevelopmentofintellectualpropertycourtsystemintheeraofknowledgeeconomybytakingadeeperlookattheresponsecharacteristicsofthelawintheknowledgesociety，takingtheconstructionmodeoftheinternationalintellectualpropertycourtintoaccount，andputsforwardanewtopicthatwearefacingwhenweconstructtheintellectualpropertycourtsystem.Forexample，theglobalizationandsystematizationofipRprotectionandthejudicial-ledipRprotectionhasbecomemoreandmore.thispaperputsforwardanoptimizationscheme，fromthetoplevelofthesystemtoestablishascientificandrationalCourtsystemof"three-levelsecond-instance"and“threeinone”andcentralizedmanagementmode，setuptechnicalreviewofficeranddesignpatentspecialprocedures.
Keywords：system；construction；intellectualproperty；legalresponse；judicialdominance
在世界济迅速发展的当前环境下，知识产权成为了一个国家现代经济发展的强有力保障，而推进知识产权强国建设作为知识产权战略的核心内容，已经上升为国家的重要战略。在知识产权强国建设中，鉴于现代社会各个方面的飞速变革，我们要充分把握这一历史机遇，以强化知识产权能力为核心基础，提高知识产权绩效为工作重心，营造健康的知识产权环境为前进方向，构建具有中国社会主义特色的现代知识产权运行法制体系。同时，在知识产权专门性法院体系中，制度性的设计，将会影响到整个司法体系的运作和司法互动文化的形成。知识产权法院建设不是一次简单的审判机构的调整，而是基于知识产权审判的专业性、特殊性，为实现上述目标而进行的知识产权司法体制构建。知识产权法院建设应坚持系统化思维，顶层设计知识产权法院体系，自上而下整体推进。
一司法改革背景下合理建构
知识产权法院体系之要求
知识经济时代，科学技术飞速发展，社会生产力显著提高。一方面，人们的行为方式随之产生了巨大转变，同时也导致社会生产生活方式发生了根本性的变化，另一方面，现代法制体系也在随着人们行为方式的转变而发生变化，以适应时代的需要，知识产权法院的出现亦是应运而生。截止到今天，我国已经先后成立了北京、上海、广州知识产权法院。出于对社会现实的需要和知识财产的特殊性，知识产权法院体系建构模式必然也会在现代知识社会中采取一种开放的姿态来适应社会发展。
（一）趋势要求之一：能动司法与司法空间转型
以司法被动、中立、独立、形式理性等为特征现代司法元素已成为引导中国法院发展的主要力量。[1]不过，近年来，中国司法“主动”的一面却得到更多强调和关注。司法能动性的发挥是社会发展和法治发展的必然，也是现代司法具有或者潜在的特质。它是法院实现权力扩张，强化其权力制约功能的产物
当然，能动司法也不是随意的、盲目的，必须符合法律精神和基本要求，最高人民法院江必新副院长就指出，能动司法不是随意司法、盲目司法，而须遵循司法工作客观规律，坚持司法的基本特征，须严格遵守实体法、程序法规定，尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保其在法制轨道上展开。参见江必新：《能动司法：依据、空间和限度――关于能动司法的若干思考和体会》[J]，载《人民司法》2010年第1期，第9页。。观察其他国家司法能动的发展，可以发现，司法能动主要体现在法院的社会控制功能
法制建设是实现社会控制的重要方面之一，司法的社会控制则是其重要的途径，进而，法院的社会控制重要性凸显，当然，我国的社会控制功能与西方国家有很大差异。参见李林教授在《改革开放30年中国立法的主要经验》中介绍到作为实现社会控制的重要方面，改革开放初始，法制建设就作为“社会主义现代化事业”的组成部分，成为国家的“头等大事”之一。中国社会科学院法学研究所主编：《中国法治30年》[m]，北京：北京社会科学文献出版社，2008年版，第89页。江必新：《能动司法：依据、空间和限度――关于能动司法的若干思考和体会》[J]，载《人民司法》2010年第1期，第4-5页。、权力制约功能和造法功能中。能动司法更多是一种对政治国情的选择和适应。它主要体现为司法权力的扩张，是掌握司法权的法院对立法权、行政权膨胀的一种积极制约或制衡。[2]而知识产权法院体系健全和优化过程中也需要体现这一司法政策。
知识产权法院体系的健全及其优化不仅仅是单纯的移植，也越来越立足于本土脉络与各国法院进行着法律的对话。一方面各国面对相似或共同的问题而有交流的诱因，另一方面资料的大量交流也使得大多数单纯的国内争议能在其他空间中找到解决的参考或借鉴。国际的司法机制、各国的法院之间，越来越常参考彼此的意见，进行实质的对话。在结构转型的趋势下，知识产权法院体系的建构开始挣脱原本司法空间“公共的、国家的、法律的”定位限制，从公共跨足市场及个人、游移于领土内外、也跌宕在政治和法律之间，成为各方多元利用的机制。司法空间的转型带动了知识产权法院定位、运作逻辑及正当性基础的变迁。虽然今日法院变得较以往更灵活、更有弹性，却也因为必须身处更广的政治脉络及市场关系中以各方成员的遵守来维持其正当性，而更容易受到社会中既有权力关系的渗透。各国的司法权在现代法律的空间建制下是彼此独立而平等的，但全球化的发展却为这种相互独立而平等的和谐秩序带来了冲击，在跨国司法网络中形成新的空间关系，此点在建构合理的知识产权法院体系中体现得尤为明显。
（二）趋势要求之二：传统法院管理模式的反思与扬弃
在司法改革的大背景下，审判权力运行机制发生变化，传统的法院管理模式需要反思和扬弃。作为党领导下国家治理体系的组成部分，人民法院也具有治理责任，知识产权法院亦然。不仅要通过审判工作来回应群众司法需求、落实党的执政方略、参与国家和社会治理。同时，法院内部也需要探索体制机制改革，优化治理结构，实现内部治理法制现代化。传统意义上的法院管理都依附于行政层级制度，院领导和相关管理部门是管理者，法官是被管理者。管理方式上侧重于行政命令，评价方式上侧重于领导和上级肯定。这种管理体制容易滋生权责不分、部门利益倾向和法官参与冷漠以及腐败，最终导致法官主体地位不彰显、审判中心地位不牢固。“去行政化”是审判权力运行机制改革的核心，从法院内部来说，不仅需要将审判权归还法官和合议庭，同时也要求审判工作与行政事务相分离，实现法院行政管理运转模式改革。树立法院治理法制现代化理念，实际上也体现了法院工作向善于运用法治思维和法治方式的转变、向着力解决深层次问题转变。
（三）趋势要求之三：技术理性与大众参与
“事实上，我们这个社会的知识产权政策，市鲇行Ь赫及科技进步政策等，都是基于牺牲大部分的利益，或者广大人民群众的根本利益为代价，出于维护科技进步人士利益的需要，为科技进步人士而设计，又被科技进步人士所利用，是一种典型的知识强权和知识精英的代表性法律成就”。[3]在生活中，人们行为容易受到“集体逻辑”，“合成逻辑”的影响，单纯的以“人多力量大”作为谈判筹码，而这种理论是在立法制定实践中站不住脚的。[4]与此相对的知识产权人利益集团具有高度的组织化程度，其行为更具有高度的纪律性和法律性，这便不难解释，为什么司法往往被知识产权人利益集团所操纵，一次又一次的侵害公众的自由权利和公众利益。我们应该树立全新的意识，知识产权仅仅只是一种工具，必须引导公众自由在知识产权体系中的价值回归。实际上，哈贝马斯曾经也提出过具体解决方案，其指出：“必须以一个给定的社会生活世界的社会利益和价值导向为出发点”、“政治决断从实际需求、受传统制约的自我理解出发，决定着技术进步的方向”。[5]即通过该种方式来限制技术理性价值的越位发展。
建构统一的知识产权法院是实现民主的基础，而信息公开程度信息公开应该包含两层意思：一是，通过政府制定相关政策法规为公众提供制度保障，保障公众能够有效的享受到信息；二是，信息公平的实现依赖于信息权利，而信息权利的实现取决于信息能力，个人信息能力的差异直接影响着享受信息的能力，诸如：自然禀赋，知识背景，社会环境等影响因素。的大小也往往影响着法院的权威性，因此，信息弱者能否通过获得帮助提高信息能力，是实现信息公平的基础，也是实现信息主体的信息能力平等。[6]另一方面，知识产权人往往都受过高等教育，取得一定地位的社会精英，掌握了社会中某些重要的思想资源，而其面对的往往是教育程度不高的普通公众，这个差异对知识产权法院统一建构的影响相当大。因此，笔者认为：建构统一知识产权法院的前提应该是知识产权司法保护程序中的信息公平，例如：对司法保护程序的公平告知，司法保护程序中获得信息的公平权利等等。并且同时还应该赋予公众享有司法保护后所引起结果的知情权，但是在建构统一知识产权法院的过程中，最重要的还是强调运用司法保护程序的后果公平性，显然这要求在司法环境方面，排除公共权力对司法过程的干预，而这一点也是哈贝马斯教授所重视的。只有这样，才能平衡好各利益集团的价值取向，知识产权法院才能实现科学有效的统一，亦符合协商民主程序对价值确立重要性的要求。
二健全知识产权法院体系所面临的新课题
（一）知识产权大司法体制的提出
过去，除了少数专家学者探讨“知识产权司法体制”[7]之外，人们谈论得较多的还是“知识产权审判机制”
即在一套完整的司法体制框架内讨论知识产权审判业务及其实践性问题。，随着知识产权专门法院的建立，人们开始更多的从“知识产权司法”的角度出发，相对独立地谈论一套专门性的知识产权司法体制与审判机制问题。这里提出的“知识产权大司法”概念，它并非是一个被广泛接受的规范性范畴，只是试图强调：在未来知识产权司法体制改革中，要从更加具有独立性和专业性的角度，探讨知识产权司法体系和审判机制改革，力图构建相对开放、包容和独立的知识产权司法体制。建立知识产权大司法体制要依托目前正在进行的知识产权专门法院建设加以推进，具体包含在如下诸多选择项之中
有关知识产权大司法体制问题曾与北京大学易继明教授商榷。：（1）知识产权法院审级的定位，是初审，上诉审，抑或“初审+上诉审”？（2）设置知识产权法院数量的问题，是多个还是再组建一家全国性知识产权专门法院（或巡回法庭）？（3）审判组织模式是实行民事、行政“二合一”还是民事、行政、刑事“三合一”？（4）采取“物理审”，抑或是“化学审”，即法院是否有权对权利有效性做出实质性的裁判？（5）设专家咨询委员，还是设技术审查官，抑或干脆设立技术法官，以有利于技术事实的查明？这些问题的解决，一方面要考虑到已经进行或即将推行的司法体制改革，另一方面要把握“度”的问题，如知识产权案件审理的集中化与多元性
此问题的探讨，可以参考田村善之教授在讨论日本知识产权高等法院时的论述。参见[日]田村善之：《日本知识产权高等法院研究》[J]，何星星、巢玉龙译，载《科技与法律》2015年第3期，第552页。，知识产权审判中专门性人才的配置数量与任期、权利有效性判断的行政与司法的双轨制等，都存在一个“度”的平衡与把握。因此，知识产权大司法体制的提出并不仅仅只是一句口号而已，如何合理配置司法资源以使其符合我国创新驱动发展战略和建设创新型国家的目标，如何科学协调知识产权行政管理体制与司法体制的结合以消弭改革中的阻力，如何避免在知识产权行政管理机构与法院系统之间产生此消彼长的博弈以形成“双赢”的局面，都是我们在构建知识产权法院体系过程中必须直面并予以解决的。
（二）知识产权司法保护的全球化、系统化
随着时间的推移与变革的深化，为了在司法层面上更有效而全面地推进知识产权保护战略，我国法学界和司法界的视野不仅要看到专业化与全球化的趋势，更要扩展到系统性的需求方面。笔者认为，法律对知识产权的保护范围趋同化、保护体系同构化、保护内容同质化的趋势，以全球化对此趋势加以概括较为适宜。全球化的现象造成不同司法机关之间的相互联结。越来越多法院的判决也不再单纯的从本国司法先例角度来观察，而是注入了不少的外国法院见解，作为强化论述基础的支柱。
从我国台湾地区大法官解释释字四九九号解释中便可以观察出，引用土耳其法院、希腊法院的见解，这种趋势有逐渐增加的倾向。同时，各国法院以及跨国性的法院，相互引用判决作为裁判的基础，已经并不鲜见。更由于管辖权突破领土性以及多元化，司法一改过去消极被动的特征，而产生了丰富的管辖联结。全球化不但模糊了“公”与“私”之间的严格分际，同样的，在法律层面，也带来了不同程度的冲击。[8]
随着tRipS所建立的保护知识产权统一架构的确立与发展，大陆和台湾地区都在不断加大对知识产权的保护力度与保护范围。从某种意义上说，各国知识产权审判机构专业化也有应对知识产权司法保o全球化这一背景因素。如韩国、泰国、新加坡、日本先后于1998、2000、2002、2005年成立独立的知识产权法院。在具体程序层面上，践行知识产权司法保护系统性需要通过构建相应制度加以实现。完善过程大体有两条思路：一是线性分析的视角，即以程序的时间流程为主轴，截取程序的特定时间断面，根据不同阶段的固有特点与预设功能进行完善。二是块状分析的思路，即以主体的法定权限以及现存的子制度为出发点，完善知识产权司法保护制度。[9]
（三）以司法为主导的知识产权保护日益彰显
以裁决的终局性和稳定性为特征的司法，从某种意义上来看，在知识产权保护中有理由发挥主导作用，因为由于市场失灵的存在、民主立法过程中利益反映的不均衡、行政机关以提高效率作为扩权的理由，对司法领域的某些事项进行干预，但却并未解决现实中授权确权维权效率等现象。我国现阶段，司法尤其应当有所担当。具体可从司法对立法、司法对行政、司法对市场等三个面向来阐述知识产权司法保护的主导作用。首先，司法对立法而言，基于知识本身非物质性特点和利益平衡需要，以及充分保护被民主立法程序可能被忽略的知识性利益，这就要求司法（法官）充分施展法律解释者的角色，树立整体性知识产权法观念，充分发挥各类法律解释方法的作用，尽可能从宪法原则、私法原则中发展出默示许可抗辩、权利懈怠抗辩[10]等原则乃至规则，以弥补立法者理性认识能力不足造成的缺陷，纠正立法中利益反映不均衡的现象。其次，司法对行政而言，在现有法律资源限定下，一方面，司法可以利用“权利当然无效抗辩的法理”，允许被告在个案中直接攻击专利权、商标权的有效性，从而避免被迫进入无效宣告程序导致的巡回诉讼，实质上加快案件审理效率。[11]另一方面，司法应当充分发挥知识产权行为保全（诉前禁令）的作用，避免行政机关以效率为由不断替代司法的地位和作用。最后，司法对市场而言，面对纷繁复杂的知识产权市场，司法应当凭借终局、稳定、公正的判决，正确引导知识产权市场，特别是恢复市场在知识产权资源配置方面的基础性作用。譬如，停止侵害、损害赔偿不应当仅仅成为行为人侵权后承担的民事责任，举证责任的分配也不应当仅仅成为原被告双方攻击和防御的简单工具，而应当充分发挥这三个工具在修复已经被扭曲的知识产权市场功能方面的作用。[12]
三知识产权法院体系之优化设计构想
制度设计本身是作为规范或限制人类互动的一种规范性机制。透过制度性的设计，可以增加行为准则的可预测性，并且藉由规范性的引导作用，对于社会整体运作产生正面性的影响。[13]同样的，在知识产权专门性法院体系中，制度性的设计，将会影响到整个司法体系的运作和司法互动文化的形成。结合我国知识产权法院运行中的困境：（1）北京、上海、广州知识产权法院管辖民事行政一审案件以及对基层法院一审判决不服提出的上诉案件，其定位相当于中级人民法院，仍未突破普通法院的审级框架，法院定位不清晰；（2）目前只实现民事、行政“二合一”，是否进一步实现“三合一”有待考量；（3）技术审查制度仍有待优化；（4）专利诉讼程序存在缺陷，提出以下措施解决：
1.“三级二审”制与“三合一”
成立知识产权专业法院一个很重要的目的，在于改善民、刑事诉讼与行政诉讼分轨进行所产生的诉讼延滞问题，加速案件的审理，避免诉讼程序的拖沓，防止裁判歧异，从而有效提升审判品质。按照8月25日第十二届全国人大常委会第十次会议召开全体会议审议通过的《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定（草案）》，仅在北京、上海、广州设立知识产权中级法院，此种方案不但知识产权法院所涉地域范围窄、缺少能够对知识产权案件进行统一法律判断的知识产权上诉法院，而且丝毫未涉及知识产权刑事案件管辖问题，仅仅只实现了民事与行政的“二合一”。根本无法解决各界期待的提高知识产权审判权威性、效率性等一系列重大问题。然而，知识产权刑事案件的专业性要求需要与之匹配的专业审判人员，这已为“三合一”审判庭试点取得的成效所证实。知识产权“三合一”诉讼模式是一种裁判思路、证明标准体系乃至整个纠纷解决体系的融合。通过知识产权民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼三大诉讼的职能对接，更恰当地运用民事、刑事、行政手段调解社会关系，寻求纠纷解决的最佳途径。[14]可以肯定，知识产权“三合一”审判庭升级为知识产权“三审合一”法院是必要的也是必需的。
2.集中管辖模式的合理运作
有学者主张在北京设置唯一的知识产权上诉法院，专属管辖全国的专利、植物新品种、集成电路布图设计和技术秘密等技术类知识产权二审案件，以及来自专利复审委、商评委等关于工业产权确权的行政诉讼案件。它应是独立的高级人民法院，仅对最高人民法院和相应的立法机关负责，具体可称“北京知识产权高级人民法院”。[15]笔者非常赞同，因为根据知识财产保护的特殊性，知识产权法院必须打破传统管辖的划分，采取集中管辖模式，并成立全国性统一的专业法院才能解决统一审判标准的问题。集中管辖下，将资源及案件统合于单一法院，如此一来法院因而得到更多审理机会，可藉此累积专业知识与审判经验。此外，集中管辖可能产生的优点在于法律见解的统一，利用单一法院的运作，提供法官更容易沟通的平台，从而使法官在见解上趋向统一，提高裁判可预见性，降低当事人诉讼可能面临的不确定性。[16]但是集中管辖并非全然没有法理上的疑义，在集中管辖下，却可能对当事人产生应诉上的不便利，为调和因集中管辖所产生的不利，避免集中管辖制度剥夺人民接近使用法院的权利，可以视地理环境及案件多寡，增设知识产权分院，在必要时可以采用巡回审判的方式，在华东、华中、西南、西北和东北各大区设立巡回法庭或派出机构。为了实现知识产权审判标准的合法统一，杜绝地方保护主义现象的发生，可设立知识产权高级法院，其专门承担知识产权上诉审，不受理知识产权一审案件，地点可以考虑设置在北京。
3.技术调查官的设置
知识产权案件时常涉及法律之外的特殊C胖识，而我国法官通常多仅具有法律专业知识，对于诸多特殊专业，长久以来法官多以专业鉴定机构所出具的鉴定报告作为裁判依据，然而如果是当事人单方委托鉴定的鉴定报告，通常双方所提出的报告内容多是南辕北辙，若是要求双方合意选任鉴定，则此合意过程常常旷日持久。为解决法官在无足够专业知识就相关争议进行判断的困境，必须有适当辅助人员以利审判的进行。在如此司法实务背景下，成立知识产权法院之后，可以参考日本裁判所调查官以及韩国、台湾地区技术审查官制度，创设技术审查官（或称技术调查官）一职，希望通过技术审查官（或称技术调查官）的协助，一方面降低对鉴定机构的依赖，另一方面使法官能对于技术问题进行更为深入的理解，从而在审判中能对关键争点进行审理，以提升判决正确性与信服度。[17]可喜的是，10月22日，北京知识产权法院技术调查室正式成立，首批任命了37名技术调查官和27名技术专家，他们分别来自于国家机关、行业协会、大专院校、科研机构、企事业单位中的专业技术人员，覆盖了众多高科技技术领域，北京知识产权法院指定了管理办法和工作规则，对其选任、管理、考核、退出及其参与诉讼活动的相关内容进行了规定。但这仅仅是法院内部的管理规则，作为知识产权法院的配套制度，技术调查官制度还处于起步阶段，随着审判实践的不断深入，技术调查官制度的完善与发展还有很大空间。
4.专利特别诉讼程序的设计
我们知道，欧洲专利诉讼强调的是专利权人与第三人（如被控侵权人）之间的诉讼，不像我国是基于传统行政诉讼而产生，即，第三人与行政机关为专利无效诉讼的双方当事人。其实专利有效无效的问题，关系到专利权人的私权能否存续，因此专利权人应为两造当事人之一。[18]故本文认为，未来的专利相关诉讼，可使当事人在专利无效宣告程序后，如果对专利的有效性仍有质疑，可直接向北京知识产权法院提起确认专利无效之诉讼或反诉。更进一步而言，我国相关法律法规应对专利无效的诉讼程序有特别规定，制定确认专利无效的诉讼或反诉，并使知识产权法院的确认判决，具有对世效力，而能拘束知识产权相关部门。如此，当事人将不再需要另为一行政程序，而能于一次民事诉讼中解决专利侵权与专利无效的争执。而且，仅就此一特殊情况所设计的特别诉讼程序，亦不会破坏我国传统的诉讼体制结构。
四小结
我国长久以来知识产权法制之问题，并非仅仅欠缺一个知识产权法院，更多的是缺少一个具有足够专业化并有效率之审判制度与救济制度。知识产权法院的设置必须体系化、科学化，并不是简单的设置几个知识产权法院就够了，即便是建构出理想的知识产权法院也不意味着所有问题都可以迎刃而解，而在设置的同时，要针对我国长期以来知识产权诉讼所存在的问题，以有效地推进制度上的配套改革，方可让知识产权法院发挥其应有之功能。否则徒有知识产权法院之设置，其他相关制度仍是因袭旧制，则知识产权法院仍然受困于旧有制度下，而无法真正开创新局。
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司法行政专业知识篇6
一、适当利用知识产权法保护保险公司新险种
知识产权法是在17世纪以后出现的新的法律部门,随着近现代社会的进步,科学技术、经济、文化事业迅速发展,由智力成果而引出的一系列社会关系需要法律给以详尽的规定,由此知识产权法才不断地建立形成。知识产权是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果这种无形财产权依法所享有的权利。知识产权法对知识产权提供了法律保护,它有一系列专门法构成。一般而言,现在我们所认定的知识产权法包括《专利法》、《着作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部法律,由这些法律提供的知识产权的保护方法主要有专利保护、着作权及其邻接权保护、商标保护、商业秘密保护和行政保护几种方式。保险新险种的条款及费率规章是保险公司开发研制人员的智力劳动的成果,当然应受到知识产权法的保护。但由于保险新险种该项智力成果的特殊性质,它能受到的知识产权保护是极其有限的。我们只能在适当的保护方式下,利用知识产权法给新险种的开发公司提供较充分的保护。
二、新险种不是专利保护的保障对象
专利保护是国家专利主管部门,依据《专利法》授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内享有专利权的一种知识产权保护制度。专利权是一种独占权或专有权,未经专利权人许可,他人一律不得利用该项专利技术。专利保护是对知识产权最为有效的一种保护方式。
我国现行的《专利法》规定了能授予专利权的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种,《专利法》给予发明专利以20年的保护期,给予实用新型和外观设计以10年的保护期。由于实用新型和外观设计都只针对具有一定形状和构造的有形产品,很明显新险种不属于他们所保护的对象。而根据我国《专利法实施细则》第2条第1款的规定:“专利法所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”,一般把发明分为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案,在我国保护的均为工业领域的产品发明,保险新产品也不属其保护对象。方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法,如制造方法、化学方法、生物方法等发明。在我国现有的《专利法》规定中,科学发现是不适用专利保护的,因而保险公司为设计新险种而对于风险发生规律的研究和归纳整理的统计表格等智力成果就不属于专利保护范畴;另外,智力活动的规则及方法也是不给予专利保护的,因而自然规律、逻辑规则、统计方法、分类方法和商业方法在我国都得不到专利许可保护。而在保险新产品的设计开发过程中,依赖的无非是从诸多风险中归纳选择出可保风险,并根据公司积累的损失经验或进行的损失调查对损失概率作出准确的估计,从而以此确定承保风险和合理费率。这种新产品的技术方案体现的是计算方法、分类方法等智力活动的规则,发现的是自然规律。综上所述,依据我国目前的专利法律,保险新险种及其设计方法是被排除在专利保护之外的。
三、着作权难以对新险种提供知识产权保护
着作权是指作者对其创作的作品依法享有的权利,我国《着作权法》给予单位作者以50年的着作权保护期。着作权法中所称的作品具有特定的含义,它是指关于文学,艺术和科学领域内的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。从表现形式上看,保险条款的确具备作品的两个要素:独创性与可复制性,然而,本文从着作权的特征上进行分析,认为实际上很难受到着作权法的保护。
着作权主要有三个特征:
(一)着作权保护的对象并非是作品的思想内容,而只是表述该思想内容的具体形式。思想、事实、方法等都不是着作权保护的直接目的。因而保险条款即使获得着作权的保护,能得到保护的也只是条款文字内容的形式,而非险种设计的方法以及险种的实质内涵,包括它的风险责任与承保方式。因而同行的竞争对手只需在文字的表达方式、条款格式或条款的某些具体内容上加以变动,也就避免了侵犯设计者着作权的问题,从而使着作权保护发挥不了应有作用。
(二)着作权保护的作品只须有独创性,而非首创性。着作权不同于专利权给予先申请人、首创人以独占性权利,着作权只要求作品是独立构思和创作的,而不问思想内容是否与已发表作品相同或类似,均可获得独立的着作权。因而新险种实质性的内容,如承保的风险范围,保险责任,费率标准等的相同、类似并不侵犯开发新险种的保险公司的着作权。只要仿制新险种的保险公司的条款表现形式完全不是或基本不是同开发公司的条款相同,即不是抄袭、剽窃他人作品,着作权就无法保护。
(三)从着作权的适用领域上分析,着作权保护的作品主要涉及文学、艺术领域,现在的我国《着作权法》明文规定保护的其他作品也只指工程设计、产品设计图纸(主要指服装、家具设计图纸、
建筑工程图纸等)及其说明和计算机软件。从现有的法规看,保险新险种的条款和费率规章也不十分吻合着作权保护的适用领域。
四、商标保护可以保障保险新险种的服务品牌
从对新险种的知识产权保护角度来分析,虽然专利权保护与着作权保护都无法提供给新险种以智力成果保护,但保险公司仍可尽量利用其他知识产权保护方案来保护自己的新险种,如可利用注册商标来保护新险种的服务品牌。按我国《商标法》的规定:该法有关商品商标的规定均适用于服务商标。服务商标指的是金融、运输等服务业经营者将自己提供的服务项目与他人的服务项目相区别而使用的商标。因而保险公司就其所设计的新型保险品种可以注册服务商标,并在保险单上标志,以区别于其他公司的产品。服务商标一旦注册,其他保险公司无法在其保险产品上使用。从而可以使保险公司充分利用本公司及该项新产品的商誉、口碑等无形资产,达到保障新险种知识产权的目的。在现代社会中,一个知名的服务商标往往蕴涵着企业的形象、服务的质量,建立起顾客对其服务的信任程度,刺激其购买欲望。
五、商业秘密保护对新险种保护存在重要意义
我国《反不正当竞争法》把商业秘密定义为:不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。保险公司新险种设计中的风险统计数据分析资料及市场调查资料、设计方案、核保方法等技术信息正是需要获得知识产权保护的商业秘密类内容。对于正在开发研制中的新险种而言,上述技术信息的保密对开发公司自然具有重要意义,是可以抢先推出新险种的关键。即使是已经面世的新险种,上述信息的保密也是其独占市场,保持技术优势的关键,因而保险公司在开发和销售新险种的过程中可充分利用商业秘密保护来维护自己的经济利益。例如,我国
六、行政保护是保证新险种市场独占性的核心方法
行政保护是国家行政机关在其立法权限内通过指定法律规章,对产品的知识产权加以保护的制度。行政保护也是知识产权保护的重要内容,行政部门对新产品提供特殊保护是保护新产品开发公司的一种有效手段。但是这种保护必须注意其负面影响,行政保护的保护期限过长,可能使企业对某种保险产品形成垄断,虽有利于促进个别企业,尤其是大企业的发展,但对促进整个行业,促进中小企业的发展存在不利,可能对整个社会的技术进步也产生不利,也有可能抬高了保险新产品的价格,侵害消费者利益。故行政保护是保障新险种开发保险公司利益的一种核心方法,但行政机关在采取行政保护措施时也必须注意保险期限的合理性。在我国保险市场发展的现阶段,由于我国已成功地加入了世界贸易组织,为履行开放我国金融保险市场的承诺,外资保险公司必将大量涌入我国保险市场,相比较弱小的国内保险公司,外资公司的开发保险新险种的技术优势是明显的。因此,考虑到保护民族保险企业的利益,是否设置新险种的保护期更应慎重考虑,以保证我国民族保险企业的发展壮大。
司法行政专业知识篇7
一、适当利用知识产权法保护保险公司新险种
知识产权法是在17世纪以后出现的新的部门，随着近的进步，技术、、文化事业迅速，由智力成果而引出的一系列社会关系需要法律给以详尽的规定，由此知识产权法才不断地建立形成。知识产权是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果这种无形财产权依法所享有的权利。知识产权法对知识产权提供了法律保护，它有一系列专门法构成。一般而言，现在我们所认定的知识产权法包括《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部法律，由这些法律提供的知识产权的保护主要有专利保护、著作权及其邻接权保护、商标保护、商业秘密保护和行政保护几种方式。保险新险种的条款及费率规章是保险公司开发研制人员的智力劳动的成果，当然应受到知识产权法的保护。但由于保险新险种该项智力成果的特殊性质，它能受到的知识产权保护是极其有限的。我们只能在适当的保护方式下，利用知识产权法给新险种的开发公司提供较充分的保护。
二、新险种不是专利保护的保障对象
专利保护是国家专利主管部门，依据《专利法》授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内享有专利权的一种知识产权保护制度。专利权是一种独占权或专有权，未经专利权人许可，他人一律不得利用该项专利技术。专利保护是对知识产权最为有效的一种保护方式。
我国现行的《专利法》规定了能授予专利权的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种，《专利法》给予发明专利以20年的保护期，给予实用新型和外观设计以10年的保护期。由于实用新型和外观设计都只针对具有一定形状和构造的有形产品，很明显新险种不属于他们所保护的对象。而根据我国《专利法实施细则》第2条第1款的规定：“专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，一般把发明分为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案，在我国保护的均为领域的产品发明，保险新产品也不属其保护对象。方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，如制造方法、化学方法、生物方法等发明。在我国现有的《专利法》规定中，科学发现是不适用专利保护的，因而保险公司为设计新险种而对于风险发生的研究和归纳整理的统计表格等智力成果就不属于专利保护范畴；另外，智力活动的规则及方法也是不给予专利保护的，因而规律、逻辑规则、统计方法、分类方法和商业方法在我国都得不到专利许可保护。而在保险新产品的设计开发过程中，依赖的无非是从诸多风险中归纳选择出可保风险，并根据公司积累的损失经验或进行的损失调查对损失概率作出准确的估计，从而以此确定承保风险和合理费率。这种新产品的技术方案体现的是方法、分类方法等智力活动的规则，发现的是自然规律。综上所述，依据我国的专利法律，保险新险种及其设计方法是被排除在专利保护之外的。
三、著作权难以对新险种提供知识产权保护
著作权是指作者对其创作的作品依法享有的权利，我国《著作权法》给予单位作者以50年的著作权保护期。著作权法中所称的作品具有特定的含义，它是指关于文学，和科学领域内的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。从表现形式上看，保险条款的确具备作品的两个要素：独创性与可复制性，然而，本文从著作权的特征上进行，认为实际上很难受到著作权法的保护。
著作权主要有三个特征：
（一）著作权保护的对象并非是作品的思想内容，而只是表述该思想内容的具体形式。思想、事实、方法等都不是著作权保护的直接目的。因而保险条款即使获得著作权的保护，能得到保护的也只是条款文字内容的形式，而非险种设计的方法以及险种的实质内涵，包括它的风险责任与承保方式。因而同行的竞争对手只需在文字的表达方式、条款格式或条款的某些具体内容上加以变动，也就避免了侵犯设计者著作权的问题，从而使著作权保护发挥不了应有作用。
（二）著作权保护的作品只须有独创性，而非首创性。著作权不同于专利权给予先申请人、首创人以独占性权利，著作权只要求作品是独立构思和创作的，而不问思想内容是否与已发表作品相同或类似，均可获得独立的著作权。因而新险种实质性的内容，如承保的风险范围，保险责任，费率标准等的相同、类似并不侵犯开发新险种的保险公司的著作权。只要仿制新险种的保险公司的条款表现形式完全不是或基本不是同开发公司的条款相同，即不是抄袭、剽窃他人作品，著作权就无法保护。
（三）从著作权的适用领域上分析，著作权保护的作品主要涉及文学、艺术领域，现在的我国《著作权法》明文规定保护的其他作品也只指工程设计、产品设计图纸（主要指服装、家具设计图纸、建筑工程图纸等）及其说明和计算机软件。从现有的法规看，保险新险种的条款和费率规章也不十分吻合著作权保护的适用领域。
四、商标保护可以保障保险新险种的服务品牌
从对新险种的知识产权保护角度来，虽然专利权保护与著作权保护都无法提供给新险种以智力成果保护，但保险公司仍可尽量利用其他知识产权保护方案来保护自己的新险种，如可利用注册商标来保护新险种的服务品牌。按我国《商标法》的规定：该法有关商品商标的规定均适用于服务商标。服务商标指的是、运输等服务业经营者将自己提供的服务项目与他人的服务项目相区别而使用的商标。因而保险公司就其所设计的新型保险品种可以注册服务商标，并在保险单上标志，以区别于其他公司的产品。服务商标一旦注册，其他保险公司无法在其保险产品上使用。从而可以使保险公司充分利用本公司及该项新产品的商誉、口碑等无形资产，达到保障新险种知识产权的目的。在中，一个知名的服务商标往往蕴涵着的形象、服务的质量，建立起顾客对其服务的信任程度，刺激其购买欲望。
五、商业秘密保护对新险种保护存在重要意义
我国《反不正当竞争法》把商业秘密定义为：不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。保险公司新险种设计中的风险统计数据分析资料及市场调查资料、设计方案、核保等技术信息正是需要获得知识产权保护的商业秘密类。对于正在开发研制中的新险种而言，上述技术信息的保密对开发公司具有重要意义，是可以抢先推出新险种的关键。即使是已经面世的新险种，上述信息的保密也是其独占市场，保持技术优势的关键，因而保险公司在开发和销售新险种的过程中可充分利用商业秘密保护来维护自己的经济利益。例如，我国
六、行政保护是保证新险种市场独占性的核心方法
行政保护是国家行政机关在其立法权限内通过指定规章，对产品的知识产权加以保护的制度。行政保护也是知识产权保护的重要内容，行政部门对新产品提供特殊保护是保护新产品开发公司的一种有效手段。但是这种保护必须注意其负面，行政保护的保护期限过长，可能使企业对某种保险产品形成垄断，虽有利于促进个别企业，尤其是大企业的，但对促进整个行业，促进中小企业的发展存在不利，可能对整个社会的技术进步也产生不利，也有可能抬高了保险新产品的价格，侵害消费者利益。故行政保护是保障新险种开发保险公司利益的一种核心方法，但行政机关在采取行政保护措施时也必须注意保险期限的合理性。在我国保险市场发展的现阶段，由于我国已成功地加入了世界贸易组织，为履行开放我国金融保险市场的承诺，外资保险公司必将大量涌入我国保险市场，相比较弱小的国内保险公司，外资公司的开发保险新险种的技术优势是明显的。因此，考虑到保护民族保险企业的利益，是否设置新险种的保护期更应慎重考虑，以保证我国民族保险企业的发展壮大。
司法行政专业知识篇8
摘要:中国古代的司法权与行政权相互糅合,导致了司法裁判中的事实认定、法律推理与法律解释、裁判案件的法律渊源都有着独特的特点。中国传统司法裁判方法的形成和当时法官的人员构成与知识结构有关,也受官场规则、民意、舆论等其他因素的影响。在现代司法语境下,我们应该认真对待古代司法活动高度行政化的传统对今天司法裁判的影响。
关键词:裁判;法律推理;伦理规范;民意
中图分类号:D915.12文献标识码:a文章编号:1004-1605-(2010)04-0066-04
一、中国古代法官裁判案件的法律方法
1.古代法官裁判的事实认定
在发现事实和事实认定方面,中国古代法官强调还原客观事实,而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念,在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前,从事法律工作的律师、法官都不可能在场,任何人都无法准确描述、再现客观事实,即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实,司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以,法官只能通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一,从而导致了司法活动过程中、侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。[1]司法资源也相对比较短缺,勘验、鉴定技术也不发达,无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时,更加重视证据中的口供,更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如,营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话;“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”,比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实,一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下,这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相,裁判案件也更容易接近实质正义,但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中,法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”,则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义,结果往往实质正义也没能实现。
2.古代法官裁判的法律推理与法律解释
从法律推理和法律解释来看,古代法官并不注重严密的逻辑推理,更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合,但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上,具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的,往往从一种大的伦理和法律原则出发,将其作为尺度衡量他所面对的案件事实,从而得出最终判决。[2]伦理规范与法律规范发生冲突时,优先适用伦理规范,而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时,目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。[3]古代法官在法律解释与法律推理中,一般不死抠法律条文的字面含义,而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案,从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法,而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。[1]甚至,这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多的听凭直觉与经验,法律任凭官员任意解释和自由裁量,也容易导致擅断和舞弊。但是,这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性,缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。
古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的自由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的。古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用,这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致,导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价,在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以,司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格,不得不依附于道德伦理规则。在这之中,法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”[3]来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德,也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑,伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中,安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑,即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中,知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理,将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位,进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。
3.古代法官裁判的法律渊源问题
从古代法官裁判的目的来看,无非在于维持治安、解决纠纷,治理好某一国家或地方,创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度,它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。[2]因此,古代法官在裁判案件的过程中,成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期,法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”,即法官不具体引用国家正式的法律,而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理,作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出入人罪、滥施刑罚的表现。事实上,这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法,而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富,从而导致裁判案件至少有两个突出的特点:一是实体正义优于形式正义;二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。
二、影响古代法官裁判的主要因素
1.中国古代法官的人员构成与知识结构
在清末仿行期间进行官制改革之前,中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段,但并未和行政脱离,隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。
古代的法官人员成分构成复杂,尽管各个时期情况不一,但大抵包括这么几类:一是地方各级行政长官,如县官、州官等地方行政长官;二是专职的各类司法人员,包括中央的司法机构和地方的司法佐吏,如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等;三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理;除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外,古代“法官”都属于行政官员,选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前,有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法;从隋朝至清末,科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此,古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同,如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才,有明经,有俊士,有进士,有明法,有明字,有明算,有一史,有三史,有开元礼,有道举,有童子。而明经之别,有五经,有三经,有二经,有学究一经,有三礼,有三传,有史科。”科举考试尽管有分科,但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识,法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反,经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中,也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识,所以从官员选拔的角度来看,古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识,用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷,但幕友并不是正式的法官。法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识,但即使这样,法官在断案过程中,政治伦理知识可能更加重要。另外,古代的上下级司法机关之间,不是单纯的审级关系,同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系,如何处理这些关系,并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外,还需要加强与上下级之间的沟通以及了解辖区的风土人情。[4]这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时,司法官员与其他官员的互换也是很正常的,如在宋代,礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书,而刑部尚书则迁转为户部尚书,而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织,也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。
2.官场规则、民意、舆论等其他因素
古代法官裁判还受诸多其他因素所影响,其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中,这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。
官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员,在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密,上下级之间层层监督而且责任连带,上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚,但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。[4]有人总结:“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员,也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中,就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚,占了五分之一。[5]因此,古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则,确保裁判的案件过得了官场,以规避司法风险。由于司法监督严密,法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通,甚至顺着上级的看法裁判,这也从根本决定了古代法官无法独立。
在传统法官眼中,司法裁判是应该“为民做主”,反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉,案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判,相反,历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此,古代法官裁判案件要过得乡场,可能会受到民意的影响和牵制,使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。
三、基于当代司法语境的反思
1.关于现代法官人员构成与知识结构
我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内,法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命,并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”,担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果:即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识,也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理,如政法委等,容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外,政治伦理知识或许起着更重要的作用,如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。
近年来,随着司法改革的深入,我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布,使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一,法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习,如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二,法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养,转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三,公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在,代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位,但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险,如在国家或地方追求GDp时要为经济建设保驾护航,在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至,对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识,仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此,在法官的知识背景方面,我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步,但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点,这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。
2.“法律事实”的认定
长期以来,我国司法活动一直以“以事实为根据,以法律为准绳”为原则。如今,随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变,我国诉讼裁判以“事实”为根据,不应该是“客观事实”,只能是“法律事实”。法官通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上,我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时,便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中,侦查人员与古代法官类似,更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工;古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实,而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。
3.法律推理中的自由裁量
在当代中国,法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程,即以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释,很可能使司法裁判呆板不近人情,结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向,将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。[6]这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬,无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力,降低了司法在人们心目中的作用,也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。[7]这正是需要我们深入思考的问题:古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸,但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。
4.民意、舆论与现代司法独立
重视民意一定程度上可以保障司法的社会治理效果,也可以防范司法成为暴虐的独裁工具。但是,司法过于顺从民意也极容易导致法官忽视法律自身的内在价值,而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。[8]法律精神与民众朴素的公平正义观念是有一定区别的,司法活动的专业性也决定了司法裁判的结果未必和民众期待的结果相一致。在今天,过度顺从民意的司法传统一定程度上被继承下来。但是,重视对司法裁判的社会效果,强调案件处理要赢得人民的满意,很容易导致非专业的民意对专业法官的要挟。同时,在现代媒体发达的情况下,民意很容易在媒体的引导或操作下呈现极端化、狂热化的趋势。在刘涌案中,民意通过报刊、网络等媒介最终影响了司法,案件最终顺应“民意”被改判了。在近年来的邱兴华案、许霆案、邓玉娇案、孙伟铭案中,民意都发挥了重要作用。所以,发挥民意对司法的监督和防范民意对司法的要挟便成了一个关键的问题。现代司法本身的性质决定了法官对民意的尊重不是直接把多数民众对个案的意见移植到裁判中,司法过程中也不允许对各种可能的裁判事先进行民意测验,司法独立也要求法官裁判尽量少受媒体和舆论的干扰。严格执行根植于民意的法律并接受民众对于法官是否遵守法律程序的监督,才是法官对民意最好的尊重。
参考文献:
[1]谢晖.中国古典法律解释的知识智慧[J].法律科学,2005(6).
[2]贺卫方.中国古代司法判决的风格与精神[J].中国社会科学,1990(6).
[3]孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J].浙江大学学报:人文社会科学版,2005(4).
[4]任喜荣.刑官的知识结构解析[J].法制与社会发展,2004(3).
[5]郭建.古代法官面面观[m].上海:上海古籍出版社,1993:75.
[6]熊静波.平民法官与职业法官的两个思维倾向――以“诽谤先人案”为例[J].浙江社会科学,2005(5).
司法行政专业知识篇9
关键词：裁判法律推理伦理规范民意
一、中国古代法官裁判案件的法律方法
1．古代法官裁判的事实认定
在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。
司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。
2．古代法官裁判的法律推理与法律解释
从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。
古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。
3，古代法官裁判的法律渊源问题
从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。
二、影响古代法官裁判的主要因素
1．中国古代法官的人员构成与知识结构
在清末仿行期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。
古代的法官人员成分构成复杂
尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。
法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。
与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。
2．官场规则、民意、舆论等其他因素
古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。
官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。
在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。
三、基于当代司法语境的反思
1．关于现代法官人员构成与知识结构
我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。
近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDp时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。
2．“法律事实”的认定
长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。
3．法律推理中的自由裁量
在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。
司法行政专业知识篇10
关键词：裁判法律推理伦理规范民意
一、中国古代法官裁判案件的法律方法
1．古代法官裁判的事实认定
在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。
司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。
2．古代法官裁判的法律推理与法律解释
从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。
古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。
3，古代法官裁判的法律渊源问题
从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。
二、影响古代法官裁判的主要因素
1．中国古代法官的人员构成与知识结构
在清末仿行期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。
法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。
2．官场规则、民意、舆论等其他因素
古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。
官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。
在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。
三、基于当代司法语境的反思
1．关于现代法官人员构成与知识结构
我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。
近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDp时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。
2．“法律事实”的认定
长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。
3．法律推理中的自由裁量
在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。: