外商投资企业法实施细则篇1
为落实总理在全国依法行政工作电视电话会议上关于“严格执行《行政许可法》，并以实施这部法律为契机，积极推进行政管理体制改革和创新，提高依法行政的水平”的指示和会议精神，商务部于会后下文通知各地外经贸（商务）主管部门认真学习，在吸收外商投资工作中严格依法行政提出具体要求。为进一步加大依法行政的力度，指导全国外经贸（商务）系统做好外商投资工作，现就有关事项通知如下：
一、自*年颁布和实施《中外合资经营企业法》以来，经过25年的努力，我国已形成完善的吸收外商投资法律体系。全国人大颁布/修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及国务院颁布/修订的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》是我国吸收外商投资法律体系的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法，任何部门、地方政府制定的法规规章必须符合上述法律法规。
二、外商投资三个法律及其实施条例（细则）对设立外商投资企业和港澳台投资企业的法定审批程序以及相应注册登记（包括变更审批和变更登记）程序和相关要求做出明确规定，各级外经贸（商务）主管部门要严格遵照执行，并应按照20多年来法律实践中已形成的依法行政的具体操作程序，继续与各相关部门密切配合，依法做好各项工作。
三、根据国务院20*年下发的商务部三定方案，商务部是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项(增资减资、转股、合并)；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作；综合协调和指导部级经济技术开发区的有关具体工作，指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。《外商投资产业指导目录》由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会与商务部联合。
四、国务院根据《行政许可法》和行政审批制度改革有关规定，20*年下发文件，明确核定了商务部外商投资行政许可（审批）事项，主要有：依法由商务部和原外经贸部负责审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投资企业及企业变更的备案；石油、天然气、煤层气对外合作开采合同、物探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国（地区）企业承包经营中外合资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项目的立项审批；外商投资企业在境外设立非独立法人的分支机构的审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。
五、20*年根据十六届二中全会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行。（《国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知》（〔20*〕87号文）见附件1）
六、为履行我国加入世界贸易组织承诺，依据外商投资三个法律及其实施条例（细则），我国已陆续制订并公布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等40多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章（详见附件2），并已按要求通报wto。内地与香港、澳门分别签订的《关于建立更紧密经贸合作的安排》（Cepa）涉及多个服务贸易领域，Cepa的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规及规章。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳台投资企业，要严格按照附件1列明的法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国务院相应部门或其地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股份有限公司、创业投资企业，以及外商投资企业和港澳台投资企业的合并分立、外资并购境内企业和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例（细则）制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关规定（见附件3）进行审批。
七、各级外经贸（商务）主管部门要严格按照法律规定的程序和国务院授权的权限，对外商投资和港澳台投资进行审批。已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原则上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的，以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的，由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸（商务）主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。
八、各级外经贸（商务）主管部门应贯彻《行政许可法》的精神，遵循合法、公开、公平、透明、便民的原则，按照国务院关于行政审批制度改革的要求，在已取得成果的基础上，不断推进政府职能的转变,依法规范审批、许可行为。
九、其他事项：
外商投资企业法实施细则篇2
一、与《公司法》规定不一致
现行有效的公司法修订于2005年，因此与国际最佳惯例更加一致。而外商投资企业法律的最后修订于2000年和2001年，合作企业法实施细则和外商投资股份有限公司规定制订于1995年。这就导致了外商投资企业法律无论在细节还是在指导原则上都滞后于公司法。2006年颁布的法规[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局签发）]试图调合两者的矛盾，但还做得很不够。2013年12月底对公司法的最新修订，造成了更多的不一致，兹不赘述。
公司法和合资企业法实施条例对公司治理结构做出了不同的规定。例如，公司法规定股东会是公司的最高权力机构。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》但是合资企业法实施条例却规定董事会是合资企业的是最高权力机构，有权决定合资企业的所有重要事项。[《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（第三次修订）》（国务院第311号令2011年1月8日最后一次修订）第30条]
虽然公司法规定在发生不一致的时候，以外商投资企业法律为准，但这并不解决所有问题。公司法对公司治理的规定比合资企业法实施条例要详尽得多。目前尚不明确，这些更详尽的规定在多大程度上适用合资企业。
外商投资企业法律规定，对于分期缴付注册资本的，首期出资应不少于15%。[《中华人民共和国外资企业法实施细则（修订）》（国务院第301号令和外经贸部2001年4月12日修订）第30条]但是公司法2006年修订版规定，首期出资应不少于20%。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第26条]而后2006年的一项法规明确外商投资企业首期出资仍为15%。[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）第9条]但是某些地区的审批机关还是根据公司法规定要求首期出资必须至少为20%。
因此，虽然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好还是修订外商投资企业法律和相关法规，从而确保其与公司法的一致。
外商投资股份有限公司依据外商投资股份有限公司规定设立。[《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月10日颁布）]这项规定自1995年颁布至今未作任何更新，导致实际操作和立法初衷偏离。具体而言，笔者发现外商投资股份有限公司遇到监管上的多处漏洞，包括：
1、多数票还是一致通过？
理论上，重大决定应该以股东会三分之二多数票通过。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月10日颁布）第25条，以及《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第104条]但是在实际上，地方公司登记机关会要求全体一致通过。这是因为外商投资股份有限公司的监管还不健全，地方公司登记机关在对于登记事项还是参照为合资企业编制的清单。
2、对于投资总额的要求
理论上，外商投资股份有限公司不要求投资总额。这意味着其外债水平不限于其投资总额与注册资本之间的差额。但是在实际操作中，外汇管理局会要求先提供投资总额，然后才允许登记外债。但是审批机关和公司登记机关不会颁发投资总额证明，因为外商投资股份有限公司根据法律不需要这样的证明。于是表面上看起来对外商投资企业有利的规定，却变成了不利：初衷是外债是不受限制的，但事实是根本无法获得外债。
各项外商投资企业法律均要求在外商投资企业组织性文件（如合资合同和章程）修改时必须进行审批。[参见《中华人民共和国外资企业法实施细则（修订）》（国务院第301号令和外经贸部2001年4月12日修订）第17条，以及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（第三次修订）》（国务院第311号令2011年1月8日最后一次修订）第14条和第21条]而公司法又规定了变更登记。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第7条、第12条、第13条和第180条]2006年颁布的另一项规定[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）]试图协调公司法与外商投资企业法律之间的不一致，但事实上却引发了其他一些问题。
具体而言，2006年的法规事实上规定，某些登记事项发生变更时必须在上报审批机关之前在公司登记机关进行登记。[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）第13条。相关事项均为登记事项发生变更，而不是注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、出资额或出资形式、跨审批机关管辖的地址变更以及股权转让。]即使在上述变更引起章程修改的时候也应如此。实际操作中，地方审批机关和地方公司登记机关都遵循这项规定，尽管事实上它与外商投资企业法律并不一致。而对上述规定的适用可能也不尽相同。
笔者建议对外商投资企业法律和相关法规进行彻底的修订，从而使每一项法律法规与公司法（包括最新的修订）完全一致。更大胆的做法可能是完全取消外商投资企业法律，而仅根据公司法设立外资企业。
二、提高透明度和效率；限制酌定权
审批和登记流程中透明度不够，导致各个政府官员就同一事项的处理缺乏一致性，各地的做法也不一致，因此就造成了整个监管环境不可预测和效率较低。解决这个问题的方法之一是在全国范围内增强适用法律的一致性，从而在审批和登记环节限制各个政府官员的酌定权。
外资企业法实施细则、合资企业法实施条例和合作企业法实施细则均规定了设立相应外商投资企业所需的申请文件清单。这些清单应全面详尽，以减少审批官员酌定权。但与之相反，目前每项清单都有兜底条款，允许审批官员要求提供其所认为必要的任何文件。
外商投资企业法实施细则篇3
关键词:外商投资企业/股权转让效力/过失责任内容提要:外商投资企业股权转让合同效力与行政审批之间的关系一直是司法处理的难题。笔者以分析案例的形式，探讨了企业章程对股权转让的预设性规定与外商投资企业相关法律规范之间的冲突，并从民法角度探讨合同成立、无效、不生效的区别，合同拘束力与合同法律效力的界限，厘定司法实践中一些不恰当的做法。在此基础上，笔者提出效力过失责任理论以解决股权转让合同当事人之间的权利义务关系。一、问题的提出甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提起诉讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点：观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续；观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。（一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资范围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。（二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规范内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院起诉要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在台湾友邦投资股份有限公司与江苏省常州市河海房地产开发有限公司股权转让案件中，法院内部就存在三种观点：观点一认为，外商投资企业的股权转让合同，应当报经行政机关审查批准。本案所涉股权转让协议应当认定未生效，对双方当事人不具有法律拘束力，友邦公司无权要求河海公司履行协助义务，其诉请不应予以支持。观点二认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。观点三认为，股权转让协议应认定为未生效，且对当事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求应予支持。笔者认为，在回答上述三种观点孰是孰非之前，必须先行厘清以下两个法理问题。（一）合同成立与生效的分离罗马法中有一条重要的原则：“同时成立原则（prinzipdersimultanitotoderSimultanerreichung）。”即认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。基于该原则，合同不区分成立与生效，合同只要成立，就被认定为有效，具有法律效力。此即为成立与生效的“统一论”。“统一论”与罗马法强调法律行为的方式，忽视当事人的意思密切相关。而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。合同的成立与生效于是得以分离，合同的成立是指当事人意思表示达成一致，体现了意思自治，属于事实判断问题，回答合同是否已存在这样一个问题；合同的生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。一般而言，只要双方当事人意思表示达成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暂未生效。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。（二）合同拘束力与合同法律效力之辨如前所述，既然未经审批的外商投资企业股权转让合同应被认定为未生效，那么法院应如何回应当事人的请求呢？当前比较流行的观点是法院可判决负有报批义务的当事人向审批机关申请办理报批手续。其理由在于股权转让合同虽未生效但依法成立，双方当事人应受合同成立效力的约束，必须“为合同的履行积极准备条件”。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。然而，假如法院判决当事人履行报批义务，相当于又认可合同已生效，因为只有合同生效，当事人才能按照合同行使权利，履行义务，事实上，合同仅为成立并未生效，此处的悖论如何解释？笔者也赞同成立未生效的合同对当事人具有拘束力，但该拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判决显然混淆了合同拘束力与合同法律效力的区别。所谓合同拘束力，是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王泽鉴先生曾经对两者进行了精辟的界定：契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力。即除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与上述契约拘束力应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。“‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时，即具拘束力。”“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”显然，合同成立但未生效前的拘束力仅体现为当事人不能任意撤销或解除合同，尚不足以要求当事人按照合同履行。未经审批的外商投资企业股权转让合同即为此种情形，法院如判令当事人履行报批义务显然有欠妥当。那么法院是否可以判决替代履行呢？即判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。笔者认为，法院判决替代履行的理论问题与判决当事人履行报批义务如出一辙，缺乏法理支撑，而且在实践中也不一定能取得理想的效果。就外商投资企业股权转让而言，按照相关行政规章的规定，当事人要求行政机关履行审批职责，必须提交一系列的手续，如合资企业合同、章程、企业原股东的签字等。当事人在未取得上述材料前，仅凭法院一纸判决即要求行政机关进行股权的变更登记，可行性存在疑问。假如行政机关不按照判决办理变更手续，法院判决的公信力就会受到影响。因此，这种既违背法理，又易在实践中碰壁的替代履行判决也并非明智选择。四、未经审批的股权转让合同法律责任规则——效力过失责任原则的确立外商投资企业股权转让合同的当事人拒不履行报批义务不构成违约，不等于无需承担任何法律责任，因为其违背了先合同义务。所谓先合同义务，是指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。[11]本来互不相干的双方当事人为了缔结合同开始接触和磋商，他们便从一般的社会关系进入到一种特殊的社会关系即信赖关系中，各方均以付出自己的信用为代价来换取对方的信用。[12]一旦进入缔约阶段，当事人仅仅停留在不作为状态还不够，而应承担较高的注意义务，即应负互相帮助、互相照顾、互相告知、保守秘密等义务，这便是先合同义务。先合同义务自要约生效时起，至合同生效时止，在此阶段，当事人若违反先合同义务就应承担相应的法律责任。[13]显然，在合同生效前当事人应承担的皆为先合同义务。然而，基于上述论述，合同生效前阶段还分为合同成立前阶段与合同成立后生效前阶段，当事人在该两个不同阶段违反先合同义务时应承担的法律责任是否同一？有学者提出，既然合同生效前当事人承担的皆为先合同义务，当事人违背先合同义务时也应统一承担缔约过失责任。[14]笔者认为此观点欠妥。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。[15]显然，缔约过失责任适用于在合同磋商阶段，一方当事人因过错导致合同不成立或者无效时，对另一方当事人信赖利益的赔偿。然而，合同成立后，磋商阶段即告结束。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。[16]因此，合同成立后未生效前过错当事人承担的不应是缔约过失责任，而系比缔约过失责任较重的法律责任，有学者将其命名为“效力过失责任”。[17]显然，效力过失责任的当事人承担的赔偿范围应广于缔约过失责任的当事人承担的信赖利益赔偿。[18]所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损害，又称为消极利益之损害。于此情形，被害人的请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其恢复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或生效时之状态。[19]因此，当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，具体包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）等。合同成立后生效前，过错方之所以不去办理批准、登记手续，往往是因为合同成立后标的市场价格发生较大变动。如外商投资企业股权转让合同出让方往往因股价上涨，或者股权具有较大的收益，为获取这些利益，因而违背诚信原则拒绝办理相关手续。同时，受让方在该阶段也会产生一定的损失。显然，效力过失责任规范的对象应是防止过错方取得上述利益以及恢复受让方丧失的利益，而并非使受让方恢复到合同订立前的状态。因此，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，承担的赔偿责任范围应当包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。[20]注释:2002年1月，台湾友邦投资股份有限公司（简称友邦公司）与江苏省常州市河海房地产开发有限公司（简称河海公司）共同出资成立合营公司。2003年3月7日，双方签订股权转让协议书，约定河海公司将其在合营公司中的全部股权以4.5万美元的价格转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。河海公司辩称，未经审批的股权转让协议应认定为无效，其无需履行协助义务，故请求法院驳回友邦公司的诉讼请求。参见何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。同注。沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（上），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8449，中国民商法律网，2010年5月11日。王伯琦：《法律行为之无效与不成立》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（下册），五南图书出版公司1985年版，第727～729页。同注。何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。同注。同注，第194页。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）（征求意见稿）第4条第二种意见：负有报批义务的一方当事人于判决书确定的期限内不履行报批义务的，人民法院可以根据案件的具体情况以及当事人的请求，判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。[11]陈丽苹、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》1997年第1期。[12]李莲叶：《违反先合同义务的责任》，载《河南社会科学》2003年第11卷第5期。[13]同注[12]。[14]沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（下），http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=8450，中国民商法律网，2010年5月11日。[15]王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第776页。[16]姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。[17]同注[16]。[18]有学者虽提出效力过失责任理论，但其认为效力过失责任与缔约过失责任皆系对信赖利益的赔偿，且对两者并未进行区分。具体参见姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。但笔者认为，合同成立后生效前当事人确实存在信赖关系，故以信赖利益来命名当事人的赔偿范围也未尝不可，但应当对这两种信赖利益的赔偿范围进行必要的区分。[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版，第181～182页。[20]事实上，效力过失责任与违约责任的赔偿范围已非常接近，受让方虽无权要求转让方履行合同以取得股份，但法律也决不能仅让转让方赔偿受让方信赖利益的损失，否则，法律也将失去对不诚信当事人的制裁作用。转让方如以较小的代价取得更多的利益，其也将丧失积极办理报批义务的动力。因此，设置效力过失责任理论的目的就是为了与违约责任进行衔接，让转让方不仅无法取得不当利益，而且还要赔偿受让方的相关损失。
外商投资企业法实施细则篇4
[发表于2003年10月20日《国际商报》第六版(有删改)]
内容摘要
自
作为投资者，外商在对
资的股份有限公司申请境外上市中和上市后，可以通过两种方式退出在该股份公司的投资，即在股份发行的时候发售一部分现有股份和公司上市后向其他投资者转让所持有的公司股份，但该等出售或转让须遵守有关法律和交易所上市规则的的规定和履行相关的法律程序。
3．申请国内上市
申请国内发行上市包括发行a股和b股，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市。
（1）b股上市
发行上市前属于中外合资企业的b股公司在国内已经比较多，并且就非上市外资股上市流通问题，
权回购
鉴于国内现行法律禁止股份有限公司收购本公司的股票[25]和外商投资企业在合营期内不得减少其注册资本[26]的规定，境外投资者通过外商投资企业对投资者进行股权回购有一定的障碍和难度；但从现有的法律规定来看，国家并没有完全排除这种可能性。
随着
现行的《中外合资经营企业法实施条例》第14章、《中外合作经营企业法实施细则》第8章和《外资企业法实施细则》第12章对三类外商投资企业的解散和清算做了原则性的规定。www.133229.Com1996年7月9日，外贸经部制定了《外商投资企业清算办法》，以部门规章的形式对适用于外商投资企业的普通清算和特别清算两种制度做出了全面的规定。
结论
通过上述分析，笔者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
中国法律关于外商在退出投资时需履行的审批程序的规定，其目的是国家对外商在国内投资的监管和控制，并不构成境外投资者退出在华投资的实质性障碍。
主要参考资料
1)姚梅镇主编《国际投资法》，1987年，武汉大学出版社
2)余劲松主编《国际投资法》，1996年，法律出版社
3)余劲松、吴志攀主编《国际经济法》，2000年，高等教育出版社、北京大学出版社
4)李国安主编《国际货币金融法学》，1999年，北京大学出版社
5)董安生主编《国际货币金融法》，1999年，中国人民大学出版社
6)张宏久编著《利用外资的法律与实务》，1992年，中信出版社
7)段爱群著《跨国并购原理与实证分析》，1999年，法律出版社
8)黄辉编著《wto与国际投资法律实务》，2001年，吉林人民出版社
9)胡海峰、陈闽编著《创业资本运营》，1999年，中信出版社
外商投资企业法实施细则篇5
我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。
在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。
首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。
其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。
另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。
二、外资企业和我国企业法制协调的路径
统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。
首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。
其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“a股并购”、“a股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。
三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则
企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。
首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。
外商投资企业法实施细则篇6
关键词：外商投资企业转让定价避税反避税
随着我国对外开放的不断深入，特别是我国加入wt0后，越来越多的跨国集团公司到我国开展经营，争取我国巨大的潜在市场。外商投资企业一方面给我国带来了先进的管理经验、人才和技术，填补了国内建设资金的不足，对我国社会主义市场经济的形成和发展起到了很大的推动作用；另一方面，一些外商投资企业为了谋求利润的最大化和税负的最小化，通过转让定价这种公开的手段谋取各种不正当的收益。我国的外商投资企业大多是跨国公司的关联企业，－些与国外母公司及关联企业存在着大量的商品交易、技术、劳务、资金等交流，外方投资者通过故意抬高或压低价格以及费用分摊标准等手段，以达到其避税目的。这不仅损害了中方投资者的利益，使我国税收严重流失，而且造成了我国境内外商投资企业之间的不公平竞争，制造我国投资环境不良的假象，影响国际经济的正常交往。所以认真分析研究外商投资企业转让定价避税的特点、成因及其危害性，不断完善我国转让定价税制，以有效防范外商利用转让定价避税，是当前我国税收研究中的一个重要课题。笔者拟就此问题作一探讨。
一、我国外商投资企业转让定价避税的现状
二是外商可以借此及时将企业的利润调出境外。在我国境内投资办厂的境外企业多是一些经营规模小、资本不十分雄厚的中小企业，这些企业可能随时需要从设在我国境内的附属机构（子公司）抽调资金，以便进行内部资金余缺的调剂，应付其整个经营管理的需要。但我国对外商投资企业实行“自求平衡”的外汇管理办法，根据这种办法，外商将本金或合法利润汇出境外必须以企业自身外汇收支平衡为基础，这样就使得一部分外商投资者在利润汇出问题上遇到了一定的困难。为了绕过我国的外汇管制，一些急于将利润调出境外的外商便通过与国外关联企业交易的方式将利润转移出去。尽管这笔利润在境外实现可能要多负担税款，但外国投资者却可以借此有效地调出利润，充实其经营资本。还应当看到，如果外商投资企业的境外母公司所在的高税国实行居民管辖权，同时用“抵免法”解决双重征税问题，并且不对在我国的投资实施税收饶让，那么，外商投资企业的外国投资者无论是将税后利润汇出境外，还是用转让定价的办法将利润在税前调出境外，其税收总负担是相同的，并不会因在我国的逆向避税行为而增加其税收总负担。
三是抑减投资风险，追求整体战略利益。作为跨国经营者的外商，并不局限于某一分（子）公司的局部得失，而是以抑减投资风险、追求整体利益最大化为目标。大部分外商对华投资仅仅定位于利用我国广阔的市场、廉价的劳动力和原材料及优惠政策上。这些都表明了外商对华投资的试探和短期行为，即一般以低投入、高报酬、快速回收作为早期投资准则，并通过逆向避税将利润转移到母国，以尽早收回投资，抑减投资风险，使其整体战略利益极大化。这样，当投资确无任何发展时，他损失不大，甚至根本无损失，而当对华投资前景看好时，他可追加投资，这也正是一些外资企业连年亏损、外商却不断扩大投资规模的主要原因。
二、对外商投资企业转让定价实施反避税的对策选择
加入wt0后，防范外商投资企业利用转让定价进行避税已显得越来越重要，但是我国的自然状况、发展历史、社会经济发展水平、基本经济制度、政治制度、社会制度、法律制度以及意识形态等国情都与世界各国存在不同程度的差异，从而在一定程度上影响着我国转让定价税制问题的研究。因此我国针对转让定价进行的反避税研究首先必须充分考虑我国国情，认真总结我国这方面十多年来的经验教训，并有效借鉴国际成功经验。具体来讲应从以下几个方面作出对策选择：
（一）以加入wto为契机，统一内外所得税法和完善转让定价税制的立法
1.完善我国涉外所得税法。
（1）统一内外资企业所得税法。wt0的基本原则之一就是“国民待遇原则”，我国加入wt0以后也应遵循此项原则，因此，内外资企业税收制度的统一是大势所趋.经过1994年税制改革，我国内外资企业在流转税方面已基本统一，下一步要做的就是加快内外资企业所得税统一的步伐。统一税收优惠政策，不论经济性质和所有制成份如何，一律依据企业的法人身份就其所得征收统一的所得税；统一规定各类企业成本费用的列支标准，切实做到税负公平；统一税前列支标准。
（2）降低所得税率，相应扩大税基，制定合理的税收优惠政策。在降低税率的同时，对外商投资企业的转让定价进行严格的管理，规定政府有权重新估算转让定价和年度收益，作为计征关税和所得税的基准，以相应扩大税基，保证不减少国家财政收入。20多年的改革开放，使我国形成了一个以地区倾斜为主，辅之以产业倾斜，交错使用降低税率、定期减免税和再投资退税等多种优惠手段的涉外税收优惠体系。这一税收优惠体系的潜在矛盾和问题也日益显现，特别是向东南沿海地区倾斜的涉外税收优惠政策已越来越不适应全方位、多层次对外开放格局的形成。另外，优惠过多过滥、地区性优惠政策盲目出台、越权减免税等，制约了税收对宏观经济的调节作用。建议今后涉外税收优惠政策主要应从突出产业导向和税收优惠政策不宜过多、过滥两方面考虑。
2.完善我国的转让定价税制。
针对目前转让定价税制存在的问题，应该制定完善、规范、全面、权威、专门的《转让定价税制实施细则》，其内容“宜细不宜粗”，至少应该包含以下内容：关联企业的认定、业务范围、基本原则、调整方法、可比价格资料的获取、详细的分类调整、纳税人的报告义务和举证责任、税务当局的权力、文件准备要求、相应调整、处罚规定、调整期限、预约定价制、资本弱化制度等。具体建议如下：
（1）完善转让定价的调整方法。一是增加国际惯例中所认可的交易利润法，即将可比利润法、利润分劈法和交易净利润率法作为现有方法的补充，完善转让定价调整方法体系；二是借鉴oeCD（经合组织，下同）的做法，增加对可比性的规定与说明，引入“正常交易值域”的概念，以适应错综复杂的国际经济环境；三是对各种调整方法要作进一步细化，详细说明各种方法的适用条件、适用范围以及优缺点等，列明计算公式，并可列举一些法定的案例。
（2）确定调整应税所得的具体依据。国际上通常有两种做法：一是以具体交易为基础，逐项测定，针对不正常交易项目进行调整；另一种是以企业纯利润为基础，只要确定关联企业间收入与费用的分配不符合独立企业间正常交易原则，便可以核定合理的资本利润率或成本利润率，并据以计算应税所得额。鉴于我国目前的征管水平，建议采用后一种做法。同时，对某些应税交易项目，还可以借鉴美国的“安全港”核定法，即定期公布“安全港”的收费、利润标准，作为税务当局调整的依据，对不能实行“安全港”标准的，也要设立主要产品行业的资金回收率、成本利润率等全国或地区标准，使各税务当局有统一的征税依据。
（3）细化劳务提供的规定。应该进一步明确劳务费用的纳税扣除条件和非纳税扣除条件，并规定劳务费用的正常收费标准，明确集团内部按成本转让劳务的可能性，并对成本应包括的因素和正常收费何时可以包括利润因素等一系列具体问题作出规定。对于劳务费用的非纳税扣除项目，即企业不得列支向关联企业支付的管理费，借鉴oeCD准则，应作如下规定：
一是与母公司本身的法人结构有关的活动成本，如母公司的股东大会、母公司的股票发行以及监督委员会的成本；二是与母公司的报告要求有关的成本，包括报告的合并整理；三是为获取参与资格而筹措的资金成本。
（4）规定无形资产转让的特别条款。一是在转让定价的确定方面，将无形资产与有形资产区分开来。因为两者在确定转让定价的标准、难易程度等方面存在很大的差异。无形资产转让定价的确定历来是困扰各国的一大难题，而且随着知识经济的发展，无形资产在经济发展中的地位越来越重要，因此，对无形资产的转让定价单独进行税法规定是经济发展的客观要求。二是明确无形资产的含义和范围。建议从以下三方面定义无形资产：a.独立于个人劳务存在；B.具有可衡量的价值；C.其价值的衡量标准是非物质形态的。当然，除了定义以外，还可以列举一些常见的无形资产以便于把握。三是应详细说明调整方法。由于无形资产具有与有形资产完全不同的特点，传统的调整方法往往难以奏效。相反，可比利润法、利润分割法等一些新型方法倒是更适合无形资产转让定价的调整。因此，有必要对这些新型方法详加介绍，并参照美国的做法设计具体的应用范例，指出每种方法使用的前提及可比性分析的重点，使得税务人员可以根据具体的情况进行选择。四是制定无形资产转让定价的事后调整制度。由于无形资产的转让定价包含开发的成本费用及无形资产的获利能力两方面因素，而后者的确定在很大程度上只是一种估计。因此，无形资产转让时估计的价格很可能与实际价格存在差距，在这种情况下，税务当局对无形资产转让定价的事后调整就成为一种补救措施。通过形成事后调整制度，可以使对无形资产转让定价的调整尽量准确，这样，既保证了国家的财政经济利益，又维护了关联企业与无关联企业间的公平竞争。美国于1986年公布的“超级特许权使用条款”中规定了对无形资产转让定价的定期调整制度，oeCD的其它发达国家也纷纷效仿，承认税务当局可以对无形资产转让定价进行事后调整。为了不使我国在对外经济交往中处于被动地位，也为了我国的经济利益，建议在我国税法中引入事后调整制度。当然，鉴于我国的税收征管力度薄弱且效率较低，不可能在每个纳税年度都对无形资产转让进行核定。不过，我国可以采用延长定期调整时间如三年或五年核定调整一次或采用不定期调整的方法，即当税务当局发现原先核定的数额与事实有较大出入时自行确定调整。
（5）规定详细的文件准备要求。明确规定纳税人提供证明文件的内容和规定时间，减少纳税人的顾虑和负担，提高反避税工作的效率。一是规定纳税人负有延伸提供税收情报的义务。我国在涉外税收征管实践中，最困难的就是税务当局不能直接得到跨国投资者在国外经营活动的资料。二是规定纳税人对某些交易行为有事先取得税务部门同意的义务。借鉴英国、美国在这方面的经验，我国在反避税策略条款中有必要规定纳税人的某些交易行为必须事先取得税务部门的同意，否则就是违法行为，予以惩罚。三是规定纳税人对国际避税案件有事后提供证据的义务。在处理涉外税务案件时，因为税务当局很难掌握跨国投资者在国外的经济活动和市场价格情况，为避免税务当局陷于被动地位，有必要在税法中规定纳税人负有举证责任，即如果纳税人对税务当局的处理提不出反对的理由和证据，就应认为税务当局的判决是正确的并应执行税务当局的决定。
（二）借鉴国外经验，与本国实际相结合，稳步推行预约定价制
国际上已有很多国家实行了预约定价制，有丰富的经验可供借鉴，如美国、日本等国家都已实施预约定价制十多年，并已制定了规范和完善的预约定价规则，有大量成功的案例。我国引进预约定价制时间较晚，国家税务总局在其的《关联企业业务往来税务管理规程（试行）》（国税发[1998]59号文）中规定，“经企业申请，主管税务机关批准，也可采用预约定价方法。”上述只是提及预约定价方法，并没有一整套规范的执行程序和配套制度。
福州市、深圳市等税务机关从1998年开始尝试预约定价制，这是我国预约定价制的雏形。经过几年的实践，也已积累了一些经验，并有些成功的案例可援引。因而，我国应进一步总结福州、深圳等地的经验，吸收国外预约定价制的精华，制定适合我国国情的规范的预约定价制。同时，对各方面条件相对允许的大型企业，应尽可能对其实施规范化的预约定价制。
1.尽快制定预约定价操作规程。根据我国很多外商投资企业规模小的特点，我国在制定预约定价操作规程时可以借鉴美国、加拿大等国家的做法，对外商投资企业进行分类管理，将其分为大型企业和中小型企业，专门制定适合于中小型企业的预约定价规则，简化中小企业申请预约定价协议的程序，节省其申请时间和费用，从而提高中小企业申请预约定价的积极性。
2.签订国际反避税的条约和协定。由于我国税法没有强制要求关联企业在提供境外资料时应由国际会计师事务所出具验证报告的税收条款，对实行预约定价制的申请人报送的大量境外资料难以辨别真伪，给具体执行工作带来较大困难。预约定价制工作经常要涉及境外业务，而在现有的条件下税务人员是无法进行境外调查的，这就需要国际间的合作，要与有关的国家签订条约或协定开展国际间反避税，主要是通过形成税收情报交换制度与一些国家签订检查官履行协议，然而，我国迄今为止尚没有签订这些协定或协议，从而制约了预约定价制的开展。
3.形成完善的价格信息系统。要高度重视可信赖的价格信息系统的形成，彻底解决我国多个部门管理、信息渠道不畅通、不公开的问题，使预约定价制的基础性问题得以确定。税务部门要与海关、外经、商检等部门形成经常性的联系，大量收集和分析与反避税业务有关的最新情报和动态；还可以在国外成立办事处，专门负责搜集有关价格信息资料。
（三）以共同防范跨国偷避税为目标，加强国际税收合作与协调
1.积极参与国际税收协定的签订。为保证在国际税收协定背景下转让定价调整的顺利实施，避免因转让定价调整造成不可避免的国际双重征税，我国应该与更多的国家签订国际税收协定，同时，在签订国际税收协定时应增设相应调整、情报交换和相互协商程序的规定，其前提条件是双方国家都给予同样的待遇。
2.形成亚太地区国际税收合作与协调组织。针对我国还未与税收流失最严重的台湾等地区签订税收协定以及我国在转让定价征管方面还存在很多缺陷，缺乏国际行情、信息的情况，应形成亚太地区国际税收合作与协调组织，使包括转让定价问题在内的国际税收问题得以顺利处理。
3.加强与世界各国在征税方面的相互协助。我国应该充分加强与世界各国在征税方面的相互协助，以便有效防范跨国纳税人利用转让定价进行避税。
参考文献
（1）王小红、熊小青《预约定价制基本问题初探》，《税务研究》2001年第11期。
外商投资企业法实施细则篇7
一、外国投资者按照《暂行规定》的有关规定并购境内企业股东的股权，或者认购境内企业增资（以下简称股权并购）使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。
二、外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称税法）及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。在计算享受企业所得税优惠政策时，有关衔接问题按以下规定执行：
(一)经营期开始及经营期。国家工商行政管理部门批准颁发变更营业执照之日，为变更设立的外商投资企业经营期开始，至工商变更登记确定的经营年限终止日，为变更设立的外商投资企业的经营期。
(二)前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可以税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补。
(三)获利年度的确定。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润，扣除以前年度允许弥补的亏损后仍有利润的，为其获利年度。获利年度当年实际生产经营期不足6个月的，可以按照税法实施细则第七十七条的规定，由企业选择确定减免税期的起始年度。
外商投资企业法实施细则篇8
房地产开发企业具有规划性强、投资额大、建设周期长、开发经营业务复杂的特点,与之相应的会计核算涉及面广,核算环节多,核算对象繁杂,客观上为房地产开发企业调节利润或偷漏税金创造了条件,也加大了审计的难度。笔者认为,对房地产开发企业存在的不同问题,建议采用不同的审计重点与思路。
一、虚增无形资产和开发成本
2004年8月31日以前,土地交易未实际公开竞价,房地产开发企业大多利用政策空间,以“危房改造”或“开发经济适用房”的名义取得土地,并先按实际支付的价款记入“无形资产-土地使用权”,然后设法改变土地用途,聘请评估机构对原取得土地按商业用地或商品住宅地进行评估,且一般要求高估,形成大额的土地评估增值。房地产开发企业根据评估价值进行账务处理,虚增了无形资产。房地产开发企业对该土地进行开发时,将该土地使用权的账面价值全部转入开发成本,而开发产品成本中所含的土地成本为土地评估价值,而不是该土地的取得成本,违反了存货计价的“成本与可变现净值孰低”原则,虚增了开发成本。
对于房地产开发企业高估土地使用权的问题,建议审计时应将企业土地使用权账面价值与当地土地市价进行对比,对高于市价的部分提请企业计提无形资产减值准备。对于转入开发产品成本的土地使用价值的确认问题,企业会计制度未明确规定,笔者认为应按历史成本计价的原则,在将土地使用权账面价值转入开发产品成本时,先将评估增值部分冲转,按实际取得该土地所支付的价款和费用减去无形资产摊销后的余额记入开发产品的成本。
二、人为调节经营收入
(一)将预收售房款长期挂账,延迟确认收入。房地产开发企业收取的预售房款,在商品房已竣工验收,与购房人办理商品房交付使用手续后即应确认收入。但房地产开发企业为了调节收入,通常人为延迟商品房竣工决算,以商品房未办理竣工决算为借口将预收售房款长期挂账,不确认收入。
(二)隐瞒收入,私设小金库。房地产开发企业除自行开发业务外,还经营合资开发、委托代建、待售商品房出租等业务。由于这些业务不受国家规划制约,可操作空间大,成为房地产开发企业小金库收入的主要来源。比如,在投资比例分配开发产品的合资中,房地产开发企业往往对分回的开发产品不入账,而将其账外销售,收回销售收入账外存储,形成小金库;在委托代建业务中,房地产开发企业往往将代建工程收入不入账,资金体外循环,或只作往来核算,形成账内小金库;在待售商品房出租业务中,对收取的租金不入账,账外另存,形成小金库。
(三)将开发产品用于投资、偿债、捐赠、分利、自用、职工福利及以房换地,不作视同销售的账务处理。按规定,房地产开发企业将产品用于对外投资、抵偿债务、捐赠、分配利润、职工福利和作为固定资产自用的,应视同销售进行账务处理,按规定计缴营业税及附加。但房地产开发企业往往只按成本价作存货减少处理,未作视同销售的账务处理。
(四)将出租房、周转房销售的收入直接冲减出租房、周转房的改装修缮支出。商品房、出租房、周转房三者之间变化频繁,审计难度较大。房地产开发企业在销售出租房、周转房时,往往不按规定进行商品房销售核算,而是将出租房、周转房销售收入直接冲减出租房、周转房的改装修复费用支出,既虚减经营收入又造成开发成本和销售费用不实。
对于上述调节经营收入的行为,建议审计时除应认真审核经营收入明细账、往来明细账和相关原始凭证外,还应审查《商品房买卖合同》、销售不动产发票存根、动迁房发票存根、《建筑工程竣工验收备案表》、《房屋代建合同》、《合资开发项目合同》、《房屋租赁协议》等相关资料,查阅企业的股东大会会议记录、历次董事会会议记录。将经营收入与“销售不动产发票存根、动迁房发票存根”相核对;将经营收入各分类明细账分别与《商品房买卖合同》、《房屋代建合同》、《合资开发项目合同》、《房屋租赁协议》等相核对;将股东大会会议记录与董事会会议记录中涉及工程竣工验收、投资、偿债、捐赠、分利、职工福利等事项的决定与相关账簿记录及原始凭证相核对;同时采用查询、观察、分析性复核等审计方法,查实企业人为调节收入的问题。
三、人为调节开发成本和经营成本
(一)随意提取公共配套设施费,调节开发成本。房地产开发企业在办理商品房竣工决算时,对于尚未完工、不能有偿转让的公共配套设施,通常采用预提办法将所需配套设施费预估计入开发产品的成本中,预提标准由企业根据建筑面积或投资比例自行确定。房地产开发企业为了调节利润,往往根据需要随意确定配套设施费的提取标准,多计或少计开发成本。
(二)不遵循借款费用的计量原则,随意分摊借款利息。根据借款费用的计量原则,企业在确定每期专门借款利息的资本化金额时,应将其与每期实际发生的资产支出数相挂钩,根据累计支出加权平均数乘以资本化率计算确定。房地产开发企业在确认开发项目的借款费用时,不是按规定的方法计算分摊,而是根据企业利润情况和财务报告的需要,在开发成本和财务费用之间为划分,调节当期利润;对于计入开发成本中的借款费用,在各开发项目中的分配也未经过认真计量,而是随意分摊,造成各开发项目之间负担借款费用不合理的现象。
(三)不同类型商品房的经营成本计算不合理。房地产开发企业同一项目开发的不同类型的商品房,如底商、住宅、写字楼等,在销售价格上相差悬殊,其经营成本也应该各不相同。而企业在开发成本的核算中,一般以开发项目(同一块土地上同期开发的各类商品房)为对象进行成本归集,在结转经营成本时统一按平均成本进行结转,造成住宅、写字楼、底商之间单位成本相同或相近、利润率高低悬殊的现象。还有的房地产企业在项目开发完毕,进行销售时,将先期销售的商品房多结转经营成本,后销售的商品房少结转经营成本,形成同一开发项目同类商品房的单位经营成本前后不一。
(四)挤占和虚增开发成本。房地产开发企业是当前的高收入、高利润行业,为了少缴土地增值税和企业所得税,房地产企业往往将自行开发的办公用房、职工宿舍、自用办公场地的开发成本和代建房屋、代建工程的建设成本挤入商品房开发成本中,增大商品房开发成本和经营成本;此外,企业还通过虚报工程结算,虚报堪费、虚报回迁安置费、虚报土地征用补偿费等方式,虚增商品房开发成本和商品房经营成本,以降低开发产品增值率,少缴土地增值税;虚减经营利润,少缴企业所得税。
对于以上问题,建议审计时除应认真审查开发成本、开发费用明细账、短期借款明细账、应交税金明细账、往来明细账及相关原始凭证外,还应取得房地产开发企业的土地使用证、项目开发可行性研究报告、投资立项批文、工程项目概、预算资料、当地政府部门颁布的城市基准地价表或平均标定地价资料、政府部门的关土地征用及拆迁补偿的规定和项目投资费用估算资料等,还应查阅企业股东大会会议记录和董事会会议记录。将开发成本、开发费用明细账中的各项成本、费用发生额与工程项目概预算、项目投资可行性研究报告和项目投资费用估算资料及当地地价、土地征用及拆迁补偿标准等资料相核对;将股东大会会议记录和董事会会议记录中涉及投资、筹资、堪察设计、土地征用及拆迁补偿、工程施工等事项的决议与相关账簿记录和原始凭证相核对;同时运用单位指标估算法、工程量近似匡算法、概算指标估算法及类似工程经验估算法等方法对房地产开发项目中前期工程费、建安工程费、基础设施费、工程配套设施费等进行估算;运用查询、分析性复核等审计方法,根据总投资或预计总收入的一定比例,对规划设计费、开发间接费、期间费用等进行估算;根据借款费用的确认原则对借款利息的资本化金额进行匡算;以合理认定开发产品的开发成本和经营成本,审查出人为调节成本的数额,并提请企业调整账务,按规定补缴税金。
四、漏缴规费
(一)漏缴土地出让金。有的房地产开发企业通过各种关系以危房改造、开发经济适用房等名义取得划拔土地后,并未按规定仅于回迁安置和按经济适用房开发出售,而是开发成高档商品住宅、写字楼和商业用房出售。根据国家规定的土地出让金缴纳标准,出让不同用途的土地所缴纳的土地出让金数额相差悬殊,房地产开发企业取得土地后改变用途的,应按规定补缴土地出让金。但实际上,房地产开发企业将危改房用地和经济适用房用地用于建造商品房后,一般都未按规定补缴土地出让金,造成国家土地出让金的流失。
(二)漏缴配套费、增容费及教育附加费等规费。房地产开发企业在商品房开发过程中除交纳土地出让金外还需交纳多项规定费用,如公共设施配套费、水电增容费、消防配套费、人防工程配套费、消防设施监督金、绿化保证金、施工用电保证金、教育附加费等等,由于以上费用名目繁多,缴纳程序不透明,存在关系操作空间和政策利用空间,房地产开发企业往往利用各种关系,采取缓缴、欠缴或关系减免等方法,漏缴各种规费。
对于上述问题,建议审计人员应详细了解房地产开发企业的经营过程,掌握相关法规和各项费用上缴标准,将企业已上缴的土地出让金和各项规费与国家及当地政府部门规定的应缴数进行对比,查出漏缴金额,提请企业按规定补缴或披露。
五、套取银行信用,违规贷款
房地产开发投资金额大,建设周期长,需要大量外部资金的支持,银行贷款则是房地产开发企业融资的主要途径。具体做法有以下几种:
(一)将实际上已不拥有产权的资产抵押给银行,套取银行信用。房地产开发企业取得的土地使用权,在未曾开发时属于企业的无形资产,可用于抵押贷款;在对该土地进行开发时,其土地使用权应从无形资产转入开发成本,此时,该土地使用权的价值已转化为房屋的成本,实质上已不具有价值。但房地产开发企业往往将已进行开发土地的土地使用权抵押给银行,办理抵押贷款。
(二)签订虚假售房合同,套取银行按揭贷款。房地产开发企业为解决资金困难,往往与公司职工或其他关系个人签订虚假的商品房买卖合同,由企业垫付首付款,到银行办理大项耐用消费贷款手续,套取银行按揭贷款。
外商投资企业法实施细则篇9
【关键词】海外并购法律风险防范
目前，我国企业海外并购存在诸多法律风险，应有相应的法律风险防范措施。笔者主要从国家立法层面和企业实际操作层面等角度出发，为较大程度地减少我国企业海外并购的法律风险与损失提出对策建议。
国家立法层面的应对措施
企业并购涉及到国内法和国际法两个层面。前者包括母国、东道国对投资限制、竞争秩序、证券市场收购的法律规定，后者包括双边协议规定、多边协议规定、区域法律规定和国际惯例等。这都表明了企业在海外并购中面临的复杂法制环境。
构建和完善企业海外并购法律体系。在中国企业境外投资并购政策法规上，我国目前已制定许多相关政策法规：
一是在境外投资审批制度上，国家发改委制定了《境外直接投资项目核准暂行管理办法》（2004年）、《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（2009年）和《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（2011年）。商务部制定了《境外直接投资管理办法》（2009年）；二是在国有资产管理上，国资委制定了《中央企业投资监督管理暂行办法》及其实施细则（2006年）、《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；三是在境外投资外汇管理制度上，外管局制定了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）；四是在国有资产境外投资管理制度上，相关的政策法规有《境外国有资产产权登记管理暂行办法》及其实施细则（1992年）、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（2011年）、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（2011年）和《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；五是在境外投资税收管理制度上，主要涉及所得税和出口退税两个方面，主要适用的法律是《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及其他相关法规和出口退税制度；六是在境外投资担保制度上，主要适用的政策法规是外管局1996年的《境内机构对外担保管理办法》、1997年的《境内机构对外担保管理办法实施细则》和2010年的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》；七是在境外投资保险制度上，主要适用的政策法规是国家发改委和中国出口信用保险公司2005年联合下发的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》。
综观这些政策法规，虽然它们涉及到了海外投资的相关内容，但并没有具体涉及到关于海外并购的法律规则，存在以下不足：一是立法层次比较低，而且存在着大量相互矛盾、重叠的问题，影响法律实施的效力；二是限制性政策法规较多，审批程序复杂繁琐；三是政策法规尚未达到与国际规则充分接轨的程度。
因此，为降低企业海外并购的法律风险，我国立法部门应及时对基本法律进行修改，或制定相应的单行法律进行补充。笔者建议加紧完善海外并购方面的法律法规，制定统一的企业海外并购法，同时完善《反垄断法》、《证券法》、《海外投资保险法》等法律法规，全面规范企业海外并购行为，加强法律的可操作性和实践性，切实有效地规制海外并购。尤其是要将制定的法律与我国目前已经签订的双边投资保护协定进行有效的配合，使法律法规与国际规则接轨。
制定我国企业海外并购单行法。海外并购是我国企业实施“走出去”战略的重要举措。尽管现实生活中企业海外并购现像大量存在，但我国仍缺乏一部系统的对企业海外并购进行规制的法律。制定统一的企业海外并购单行法势在必行。笔者以为，统一的企业海外并购单行法基本框架至少应该涵盖以下内容：
一是确立立法基本原则和价值取向。法的作用在于价值引导和行为规范。首先，构建企业海外并购法要明确企业海外并购的概念、对企业的具体收购行为做出详细的规定。其次，以立法的形式明确在并购过程中应遵循的基本原则，包括国家经济安全原则、国有资产保值增值原则、经济效益原则等，以期引导和规范企业理性进行海外并购活动。
二是界定市场并购主体和并购类型。从市场并购主体的性质可包括中央企业、国有企业、民营企业、私营企业等，这些主体均可以进行海外并购。并购类型按出资方式可以划分为：资产并购、股权并购、股票置换资产式并购等；按行业关系可以划分为：横向并购、纵向并购、混合并购；按是否通过中介机构可以划分为：直接并购和间接并购；按是否利用目标公司本身资产支付并购资金可以划分为：杠杆收购和非杠杆收购；按并购双方在并购完成后的法律地位可以划分为：吸收合并和新设合并等。
三是明确海外并购的审批机构、权限与程序。海外并购实践中出现的许多问题都是由于我国政出多门、法律法规之间不协调甚至相互矛盾造成的。尤其是在审批权限上，相关审批机构为了部门利益各自为政、相互争夺管理权限，造成审批程序繁琐，妨碍了企业海外并购的顺利进行。因此，立法应明确规定国家发改委、商务部及地方商务部门各自的审批权限、核准时间与核准流程等。涉及到国有资产的，应明确国资委的审批权限、核准时间与核准流程等。
四是指引海外并购融资担保结构与模式。在融资结构上，规定债权融资、股权融资、项目融资等结构形式，并详细规定每一种融资形式的类别。债权融资按渠道主要分为三类：银行贷款、发行债券和民间借款；股权融资主要包括：出让股权、增资扩股、首次公开发行（ipo）、私募股权等；项目融资最典型的形式是Bot模式。在担保模式上，规定融资型担保的形式，并详细规定典型的“内保外贷”模式。
五是规范海外并购监督与管理。在海外并购监督与管理上，主要应详细规定有关外汇管理、税收管理、国有资产产权登记管理、境外投资并购统计、联合年检与绩效评价等。
企业操作层面的应对措施
重视并购前的尽职调查。尽职调查是指由中介机构在企业的配合下，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，大多发生在企业公开发行股票上市和企业收购中。尽职调查包括目标企业的财务状况、经营业绩，企业文化、管理团队和人力资源情况，财税制度、商务、法律风险，健康安全质量环保等方面的内容。具体到海外并购中，包括对东道国法律政策的调查、对目标企业本身的调查等方面。其中，对东道国法律政策的调查主要包括东道国公司法律制度、上市公司证券法律制度、劳动法律制度、环境保护制度、外资准入制度、外汇管制制度等与并购紧密相关的法律法规等。对目标企业的调查主要包括目标企业的股权状况、资产状况、经营状况、企业规模、人员结构、税收减免优惠等。
海外并购前的尽职调查是我国企业海外并购成功的前提条件。为减少因信息不对称而导致的损失，中国企业在海外并购的过程中一个必不可少的环节就是尽职调查，它对于防范并购中的风险至关重要。对东道国目标企业的内部经营情况和东道国的法律环境进行审慎评估，是我国企业在制定海外并购规划时必要的工作基础。这种审慎评估为以后设计并购交易结构和进行财务预算提供了可行性分析，从而极大地减少了企业海外并购的法律风险与损失。
搞好并购后的文化整合。然而，并购完成后存在的整合风险可能为失败埋下隐患。全国人大常委、内务司法委员会副主任委员辜胜阻分析指出，在海外投资或海外并购中存在着所谓的“七七规律”，即70%的海外并购不可能实现预期的商业价值，不能实现自己商业价值的所有并购中有70%的原因受制于文化。可见，并购后的整合尤其是文化整合至关重要。
因此，在中国企业海外并购过程中应提前对东道国的劳动法律以及劳务纠纷的解决机制有详细的了解，特别是要对欧美等发达国家的劳动法律有一个全面的掌握，对可能会出现的劳务纠纷有一个预案。
首先，要注意防范文化冲突。在并购后制定企业政策时，要充分考虑到并购双方的企业文化的异同，尤其是东西方的文化差异，要主动吸收国外企业先进文化，让不同的企业文化能够互相融合，让不同国籍的员工之间能够和谐相处；其次，要了解劳工法定权益。实施海外并购的中国企业应该对并购过程的法定条件了解清楚，尤其是要关注有关员工工资福利、员工解雇、员工对劳资纠纷的意见等是否被列入并购的法定条件；再次，要重视工会的作用。工会组织是大多数西方国家中的重要社会组织，是保护员工权利的重要组织。中国企业海外并购应该充分理解当地政策，充分利用好工会这个平台；最后还应充分发挥中介机构的作用。中介机构主要包括律师事务所、会计师事务所、投资银行/pe等。这些中介机构能为企业海外并购方案的财务、融资、法律问题等提供决策帮助和信息服务，这样可以减少海外并购的交易成本，提高并购成功率。
外商投资企业法实施细则篇10
1.特定地区高新技术企业减税。下列企业，减按15%的税率征收企业所得税。
（1）设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业，属于技术密集、知识密集型的项目，报经国家税务总局批准；（税法第7条、细则第73条）
（2）在国家高新技术产业开发区设立的外商投资高新技术企业；（细则第73条）
（3）在北京市新技术产业开发试验区设立的被认定为新技术企业的外商投资企业。（细则第73条）
2.先进技术企业减免税。从2000年1月1日起，对设在中西部地区19个省、自治区、直辖市属于《外商投资企业指导目录》鼓励类和限制乙类项目及国务院批准优势产业和优势项目的外商投资企业，在享受“2免3减半”的现行优惠政策期满后3年内，可减按15%的税率征收企业所得税。其中，先进技术企业可减半征收企业所得税，但减半后的税率不能低于10%.（国税发[1999]172号）
3.转让软件所得免税。外商向中国境内用户转让计算机软件不是采取使用权方式，对软件使用没有规定任何限定条件，对外商投由此所取得的收入，可作为销售计算机附属产品的收入，不征收企业所得税。（国税函[1994]304号）
4.先进技术企业再投资退税。外国投资者在中国境内直接再投资举办、扩建先进技术企业，可按规定全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。地方所得税不在退税之列。
外国投资者再投资举办、扩建的企业，自生产经营之日起3年内，未继续确认为先进技术企业的，应缴回已退税款的60%.（细则第81条）
5.国产设备投资抵免。凡在中国境内设立机构、场所的外商投资企业和外国企业，在总投资内购买或在总投资外购买进行技术改造的国产设备，属于《外商投资产业指导目录》外，其购买国产设备投资的40%，可以从购置设备当年比前一年新增的企业所得税中抵免。（财税[2000]49号）
6.软件折旧与返销。企业购进软件，凡购置成本达到固定资产标准或构成无形资产，可以按照固定资产或无形资产进行核算。经认定的软件生产企业，投资额3000万美元以下的外商投资企业，经主管税务机关批准；投资额在3000万美元以上的外商投资企业，报经国家税务总局批准，其折旧年限可以适当缩短，最短可为3年。（财税[2000]25号）
7.特许权使用费营业税扣除。外国企业在中国境内未设立机构、场所而取得来源于中国境内的特许权使用费，或虽设立机构、场所，但上述收入与之没有实际联系的，其缴纳的营业税款，准予在计征企业所得税时扣除。（财税字[1998]59号）
8.资助的研究开发费扣除。外商投资企业和外国企业资助中国境内不是所属或投资，且科研成果不是唯一提供给资助企业的科研机构和高等院校的研究开发费，可比照公益性、救济性捐赠，在计税时准予全额扣除。（财税字[1999]273号）
9.技术开发费扣除。从2000年1月1日起，外商投资企业和在中国境内设立机构、场所的外国企业，在中国境内发生的技术开发费，比上年增长10%以上的，经税务机关批准，允许再按当年技术开发费实际发生额的50%，抵扣当年的应纳税所得额。
企业技术开发费包括新产设计费，工艺规程制定费，设备调试费，原材料和半成品试制费，技术图书资料费，未纳入国家计划的中间实验费，研究机构人员的工资，研究设备的折旧，与新产品的试制和技术研究有关的其他经费。各类技术开发费比上年增长10%及以上，其实际发生额的50%如果大于企业当年应纳税所得额，可准予扣除不超过应纳税所得额的部分；超过部分，当年和以后年度均不再予以抵扣。
企业按规定弥补以前年度亏损后当年没有应纳税所得额的，其发生的技术开发费不得递延到以后年度抵扣。（国税发[1999]173号）
10.集成电路生产再投资退税。自2002年1月1日起至2010年底，对集成电路生产企业、封装企业的投资者，以其取得的税后利润直接投资于本企业增加注册资本或作为资本投资开办其他集成电路生产企业、封装企业，经营期不少于5年的，按40%的比例退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款。同时，对国内外经济组织作为投资者以其在境内取得的缴纳企业所得税后的利润，作为资本投资于西部地区开办集成电路生产企业、封装企业或软件产品生产企业，经营期不少于5年的，按80%的比例退还其再投资部分已缴纳的企业所得税款。（财税[2002]70号）
11.分期投资先进技术企业优惠。外商投资企业按照批准的初始合同规定的投资数额，分阶段建设、分期投产经营的，其分期投产经营项目所取得的所得，在分别计算享受税法第八条规定的定期减免税后，如该企业仍被有关部门确认为先进技术企业的，可以分别继续享受税法实施细则第七十五条第（八）款所规定的税收优惠待遇。（国税函[2003]837号）
12.外商投资企业享受“两个密集型”税收优惠。外商投资企业“两个密集型”项目，适用税法实施细则第七十三条所规定的税收优惠政策时，其所生产的主导产品应属于科学技术部制定的《中国高新技术产品目录》（2000年颁布）（以下简称《产品目录》）范围，且上述主导产品的当年销售收入，应超过企业全年产品销售收入的50%.对主导产品当年销售收入没有超过全年销售收入50%的年度，该年度不得享受税法实施细则第七十三条所规定的相应税收优惠待遇。（国税发[2003]135号）
13.坏账损失扣除。自2004年1月1日起，从事电信业务的外商投资企业对已发生或新发生的用户欠费，凡拖欠时间1年以上仍无法收回的，可作为坏账损失处理，但应在申报表中对损失的列支情况进行说明。（国税函[2004]90号）
14.两个密集型企业享受优惠税率。台山平安五金制品有限公司是1992年在江门市（属沿海经济开发区）成立的中外合资经营企业，经营范围为生产平安保管箱、金库门、保险柜等系列产品，其主导产品金库门属于《中国高新技术产品目录（2000）》“特殊功能复合材料及制品”（序号：06040011）范围。2004年，该企业被广东省科技厅认定为“两个密集型企业”。根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第七十三条第一款第一项第1目规定，同意台山平安五金制品有限公司从2004年度起，减按15%的税率缴纳企业所得税。（国税函[2005]549号）
15.国产设备投资抵免。企业购建的生产线、集成设备，如由进口设备、国产设备以及各种零配件、辅助材料等组成，应仅就其中属于国内制造的、且购进时按单项资产判定已符合固定资产标准的部分，给予抵免企业所得税。（国税函[2005]488号）