关于名誉权的法律规定篇1
关键词：死者 名誉权 近亲属
死者是否享有名誉权，理论界颇有争议，法律也未明确予以规定。这给司法实践带来了不少困惑。在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》引起了关于死者名誉权保护的争论，进而波及全国法学界，随着该案的判决，以及类似案例的判决，加之最高法院几个权威性批复的公布，首次明确死者应享有名誉权。这是我国民事司法上一大突破，是法律进步一大表现。如何准确地理解保护死者名誉权，无论是在实务上还是在学理上，仍然具有进一步探讨的必要。
一、死者享有名誉权的理论依据通常所说的死者名誉是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的评价。人死后其肉体和精神归于消灭。但死者生前的行为和表现，并未因其死亡而消失。死者生前表现仍然可以作为人们的评价对象，因此死者的名誉应受法律保护。此依据在于名誉具有约束人们的行为作用，如果公民死后，名誉得不到保护，名誉作为一种社会评价，作为一道德标准，就会失去约束作用。同时依法保护死者的名誉也是维护社会公共利益的需要。对死者的社会价值的肯定，往往是通过他人的社会评价所来实现的，这种评价如何与社会利益有着密切联系。
名誉成为法律事实之后，便产生相应的法律后果，这种法律后果通常由法律关系来调整。当名誉这种法律事实上升为法律规范所确认所保护的一种权利时，就是名誉权。关于死者名誉权的，理论界说法不一，但基本上有四种说法。（注1）
1、名誉权说。死者和生者一样享有名誉权并应当受到法律保护。
2、准名誉权说。死者的名誉应受到保护，但死者不能像生者那样享有完整的名誉权，不能通过赋予死者名誉权的方式来保护死者的名誉，但是为了保护死者生前的利益，使生者的名誉不受损害，所以由法律明文规定，在名誉方面视同生者享有准名誉权。
3、死者近亲属名誉权说。死者因为与近亲属有直接的人身关系，所以他的名誉好坏，直接到其遗属的名誉，保护死者名誉的实质和作用在于保护死者近亲属的利益，与其说死者的名誉受到民法的保护不如说死者近亲属的名誉权受到法律保护。
4、死者名誉说。认为应该区别名誉与名誉权两个概念。名誉权作为人身权的组成部分只能由活着的人享有，但作为对人的名誉无论是死者还是生者都应是相同的，法律保护的应是死者的名誉。
上述四种说法，虽有一定的合理性，但都不能准确地说明保护死者名誉权的理论依据。
笔者认为，保护死者名誉权的理论依据在于：
1、民法通则明确规定名誉权作为一种民事权利，受到法律保护。名誉权的客体是名誉，正是由于名誉权是以名誉作为客体的，决定了名誉权的本质在于权利人有权要求他人对其进行客观公正的评价，有权排除他人对其名誉享有的权利的侵害。法律保护是权利主体的名誉权而不是作为名誉权客体的名誉这种法律事实。如果说死者存在名誉的话，那么受法律保护的应是死者名誉权，而不该是死者的名誉。《民法通则》101条规定公民享有名誉权，应包括保护死者名誉权，这点已为我国司法实践所证实。
2、从权利的角度来看，权利是法律赋予民事主体一定的利益范围。包括请求权，作出肯定行为的权利，和要求主管机关保护之权，同时权利还具有可变性和延续性，其可变性表现在享有权利的主体和范围，取决于立法者根据统治阶级意志和社会生活需要，它随着主体的主客观条件和法律因素等情况变化而发生变化。不是一成不变的。因此“权利可以通过立法确立或剥夺。或者被法院宣告不存在”（注2）。权利的延续性表现在某些权利不会因权利人不存在而立即消失，却必需延续一段时间，这是因为有的具体权利处于不明确或不稳定状态，其必须在权利人死亡一段时间后，才能确定权利的归属及其范围。对有的权利，在客观上即使权利人已死亡但仍需继续保留一段较长时间，如作者的署名权即使作者死后也不允许任何人冒名顶替。因此对死者名誉权的保护，必须准确地理解权利的内涵。
传统的民法观点，否认死者享有名誉权就在于把民事权利能力和民事权利相等同。
事实上民事权利能力与民事权利是两个不同的概念，把两者绝对的等同显然是不妥的。诚然，民事权利能力与民事权利有一定联系，但两者的区别是显而易见的。民事权利能力是公民享有民事权利和承担义务的资格，它只对生者而言。但不能由此推导，有民事权利的公民，必定具有民事权利能力；根据法律规定无民事权利能力的人，同样可享受某些民事权利，如对胎儿保留的继承份额，同时权利既可依附于权利能力，又可依附某种法律事实或法律事件产生（注3）。权利和权利能力都是由法律确定和设定的，生者因此有民事权利能力而享有民事权利的资格，诸如财产权、名誉权等。死者因存在名誉这一法律事实也可享有名誉权。笔者认为在保护死者名誉权的问题上如果只从权利主体角度来考虑，认为死者不享有名誉权，或者从权利客体的角度来考虑，认为法律是保护死者的名誉而不是名誉权，或者是死者近亲属的名誉权，都将陷入理论上的死角。
二、保护死者名誉权的法律依据传统民法认为人的民事权利能力是其享有民事权利的前提，自然人死亡后权利能力丧失不再享有名誉权，但随着的和社会的需要，传统的民法理论已无法适应心理活动实践的发展。的民法理论在处理民事权利能力与民事权利的关系已突破了传统的民法理论，即民事权利能力不是享有民事权利和取得民事权利的唯一前提，有关这点可以从《继承法》、《著作权法》相关规定中看出，胎儿作为一种特殊的民事法律关系主体，参与继承法律关系，这在世界各国民法和继承法中已成为惯例。早在罗马法中就有“胎儿其利益为问题时，视为已出生”的法律格言，又如作者死后的著作权问题上，世界大多数国家立法规定在作者死后几十年，我国规定50年仍依法享有著作权，可见以公民死亡为由来否定死者的名誉权在法律上依据是不足的。对属于人身权的名誉权不论是死者，还是活人，都可以通过法律认可和保护，对此，国外已有立法规定：如德国及一些国家民法明确规定，自然人死亡后其名誉权可由继承人维持十年（注4）。在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法律保护的观点，如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案，就是我国法院保护死者名誉权的首次案例，最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是根据该案的情况而作出的。其后，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日）进一步明确，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨等方面。由此可见，对死者的名誉权乃至姓名、肖像、荣誉、隐私等人格、身份权的保护，是有充分法律依据的。
三、死者近亲属享有损害赔偿请求权的依据探讨死者既然存在名誉权，那么对死者的名誉权如何保护，怎样引起救济程序？根据现有法律精神死者的名誉权受到侵犯，由死者的近亲属提起诉讼，那么由死者近亲属提起赔偿请求权的依据何在，这是争论的焦点，经学者概括有以下解释：
1、近亲属利益保护说。这种学说主张，人身权延伸保护的实质与作用，是保护死者近亲属利益，学者认为保护死者名誉的实质与作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者名誉好坏，往往影响到对其近亲属的评价，其近亲属也会因而产生荣誉或压抑等感受，与其说死者名誉权需要民法保护，不如说是对死者近亲属的利益和人身权的民法保护，也有学者认为对死者名誉的损坏实际上是侵害其遗属的名誉权。
关于名誉权的法律规定篇2
【关键词】网络名誉权，保护，建议
名誉权作为一项重要的人格权是经常容易被侵犯的权利之一。随着我国法律的不断健全，人民法律意识的增强，越来越多的人选择了诉讼来维护自己的权利。我国对名誉权的保护随着时间的发展，立法上的滞后性越来越明显，尤其是网络科技的发展使得名誉侵权的范围进一步扩大，在立法滞后的情况下，建立健全多种有效机制，保护公民的名誉权势在必行。本人认为应当从以下几个方面入手，对网络名誉权予以切实的保护：
一、合理平衡网络中各种利益关系
名誉权作为自然人的基本权利，受到了我国法律的承认和保护，在构建和谐社会的今日中国，通过对名誉权的保护，维护个人的精神利益，有利于实现个人之间和个人与社会之间的基本和谐。同时，法律对名誉权加以承认和保护，对于维护个人的人格尊严，使人免受精神痛苦也具有极其深远的意义。聊天室中的名誉权是自然人人格权在网络中的延伸，应同样受到保护和重视。
在保护聊天室名誉权的时候，我们要注意到言论自由、表达自由和名誉权保护之间、网络发展和名誉权保护等利益关系的冲突。当不同的利益要求不能同时得到满足时，就需要我们做出相应的价值判断和利益估计。考虑到我国网络事业刚刚起步，在网络名誉权保护的时候我们应当充分考虑和借鉴欧美等国的立法经验和趋势，但应当考虑到我国的国情，对名誉权保护的范围、对象、认定侵权标准上要和我国的传统习俗、价值观念相适应，而不能简单照抄他国法律。
我们在对聊天室内的名誉权进行保护的时候，既要充分尊重并保护个人名誉权，又要遵循网络权利保护的一般规律，要考虑到我国网络的发展现状，作者认为，从总体上应采取较为宽松的网络立法和司法态度，以保障并促进我国网络的快速健康发展。
二、发挥社会伦理道德的制约作用，实现对网络名誉权的软保护
在社会主义中国，以德治国与以法治国是辩证统一的。在法律法规尚未规范或涉及的领域，社会伦理道德起到了法律、法规不可比拟的作用。伦理道德是人们以自身的评价标准而形成的规范体系，它不由任何机关制定，也不具有强制力，而受到内心准则、传统习惯和社会舆论的作用，它存在于每个人的内心世界，它对他人名誉权的保护力量来自于人内在驱动力，是自觉的、主动的、随时随刻的，这种保护作用具有广泛性和稳定性的特点。网络作为社会新兴的传播媒体，理应受到社会伦理道德的影响与制约。在网络名誉权保护法律法规不完善的情况下，社会伦理道德对网络名誉权的保护也会起到很大作用。
这种发自内心的对网络名誉权的尊重比外界强制力保护网络名誉权无疑具有更深刻的现实性。社会伦理道德在保护名誉权方面能够起到法律、技术和管理等手段所起不到的作用。加强对聊天室环境下语言的规范化引导，提倡文明礼貌的交流方式，对其中的不文明现象进行批评教育，净化聊天环境是从根本上解决聊天室不文明现象的最佳途径。
三、加快网络名誉权的立法工作的进程
借鉴欧美等国家成功的经验，我们可以看到，为了优先保障互联网的发展，在对网络环境下个人权利保护的时候，大都没进行全面、系统的联邦立法，深怕由于在没有把握之前仓促立法会阻碍网络的发展，目前主要靠政府引导、行业自律的方式进行规范。
我国网络事业同发达国家相比处于落后的地位，与发达国家之间存在较大的差距，根据我国的网络发展现状，借鉴美国的经验，对网络的立法如果过于严厉，势必会制约我国网络事业的发展，使的我国本来处于落后状况的网络事业和发达国家的差距进一步扩大，所以在对网络名誉权保护进行立法的时候，作者认为应当采取制定一般a名誉保护立法模式，即并不需要针对网络领域进行专门的立法，而是制定包括多个领域的一般名誉保护法，这样不仅可以完善我国的法律框架，而且也避免由于过多立法导致法律间的矛盾冲突。
四、加强行业自律，创建适合国情的网络名誉权保护的安全港模式
在我国，国民向来倾向于法律的权威，在行业规制时行业协会的地位与作用是比较有限的。我国网络发展的现状和我国的法律、文化传统和习惯决定了在我国宜采取以法律规制为主，行业自律和政策引导为辅的方式来保护网络中的名誉权。让网络经营者承担更多的责任，可以促使经营者自觉的加强对网站管理，减少网络侵权行为的发生。
从国外网络发展的经验来看，加强和完善行业自律机制比法律约束更有灵活性，更能适应网络的变化。行业自律的优势有：（1）它可以作为一种最初的和产业层面的申诉场所，在实现网络名誉权保护上是处于第一线的，是最基本的保护，可以根据具体情况制定灵活的措施；（2）通常法律法规是最后的解决方式，处于最低的保护水平。而行业自律可以制定出高于法律法规的保护水平。如果行业自律制度能够日趋完善，事实上的立法负担就会相对减轻。
结语：总之，在人类文明进入信息时代后，对我国的法律提出了新的挑战，名誉权作为人们的一项基本人格权利，作为我国法律的保护对象，在网络上的侵害名誉权的行为应引起政府、互联网服务提供商和广大网民的重视。我们必须适应网络发展需要，结合网络特殊环境，在对网络环境下各种利益进行平衡的基础上，尽量采取宽松的立法态度，制定一套切实可行的保护名誉权的法律法规，建立并完善以法律保护为主，以行业自律及网民的自我约束、自我保护为辅的网络名誉权保护机制，只有这样，既能避免影响我国网络事业的发展，又能够实现对网络名誉权的保护。
参考文献：
[1]张新宝：《侵权行为法评论》第一辑[m]，北京：人民法院出版社，2003年版
[2]张新宝：《中国侵权行为法》（第2版）[m]，北京：中国社会科学出版社，1998年版
关于名誉权的法律规定篇3
「关键词商誉，商誉权，工商业标记
随着我国社会主义市场经济的发展，市场竞争日益激烈，企业并购大量涌现，商誉的重要性引起了人们的重视，商誉权也成为了法学界的热点问题之一。其中问题主要集中在两个方面：1、设立商誉权必要性；2、商誉权的法律属性。本文也正是就这两个问题谈谈自己的看法。
一、从商誉说起
什么是商誉？商誉是商人基于良好的经营而取得的营业信誉，以及由此而带来的利益，它与营业场所、商品名称和商标密切联系，但其本质表明商人与其顾客的关系（出处一）。商誉指企业信誉和交往关系所带来的利益，商誉是企业的一种无形财产，是通过企业及其工作人员长期诚实工作建立起来的（出处二）。由此可见商誉是商事主体基于自身经营实践及其工作人员的长期的努力工作而获得社会（主要是其顾客和客户）的正面的肯定的赞誉，包括商事主体的信用、资产、经营能力、经营风格、商业道德以及商品的质量、性能等方面，它在本质上是商事主体与其顾客在经营交往中形成的一种信任关系，这种关系体现了商事主体在社会生活中的影响和经营者的商品或服务对消费者的吸引力，它是商事主体参于市场竞争的有力武器。因此，商誉一方面与商事主体自身有密切的关系，一方面能够给商事主体带来经济利益。
由于商誉都是无形的，工商业标记天然地成为商誉所依附的主要载体。工商业标记属于知识产权的保护对象，其巨大的经济价值被人们熟知，但是有一点必须澄清一下：这只是表面现象，工商业标记是特定商事主体或其商品服务的标记，经营者及其商品服务的商誉多集中在标记上，它反映着经营者的商誉，是商誉的主要载体，工商业标记的价值来源不是对其自身的利用和支配，而是来源于它所标记的商誉，它不产生商誉，它只是储存商誉价值的载体。商事主体花费大量的金钱围绕工商业标记做广告、改进技术提高产品质量，并非增加了工商业标记的价值，而是提高了商誉的价值，这种价值通过商誉的载体-工商业标记体现出来。所以工商业标记不过是商誉价值的所依附的符号，而非价值本身，工商业标记的价值只是商誉价值的反映，它们之间的关系是“标”与“本”、“流”与“源”的关系（出处三）。
二、设立商誉权的必要性
正如美国经济学家麦克劳德（macleod）所认为的那样：“财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权（出处四）利、利益或所有权。”法律若不于客体之上赋予权利，自然客体本身并不能体现财产价值，所以商誉本身并不能体现财产价值，只有以商誉为客体赋予商誉拥有者以商誉权，商誉的价值才能为充分体现出来。是否有必要设立商誉权，这要看通过对现有的权利体系中的各种权利主要是工商业标记权和名誉权的保护，是否能够很好的保护商誉拥有者的商誉权益，如果能够很好的保护商事主体的商誉权益，就没必要在现有权利体系之外再单独设立商誉权；如果不能，那就需要在现有权利体系之外另设立商誉权，以求更好的保护商事主体的商誉权益。
商誉的主要载体是工商业标记。工商业标记包括商事主体为了区别主体本身与其他经营者的经营活动而设立的表彰自己的名称，如商业名称；为区分自己经营和其他主体经营的商品或服务而加在商品或服务之上的各种标记符号，如商标、商品名称、包装和装潢等。现在以商业名称权为例，看是否可以通过对工商业标记权的保护，完成保护商誉权益的任务。商业名称权是商事主体就自己的商业名称依法享有的决定、改变、依法转让并不受干涉的权利，在一定的地域和行业范围内所享有的单独使用权以及不受侵害的权利。通过对商业名称权的保护，禁止其他经营者擅自使用、假冒、盗用、在一定地域和行业内使用相似或相同的商业名称，能够有效的保护因被侵害商业名称权而受到损害的商业信誉权益，但其保护范围只限于此。对那些被其他方式的行为损害的商业信誉权益，不能很好的保护，比如同行业的其他经营者通过比较广告，来明示或暗示自己在某方面的优势地位，这时没有侵害商业名称权，却影响了商事主体在顾客心中的地位，使商事主体的商业信誉受到损害，这时就不能通过对商业名称权的保护来保护商业信誉权益。其他的工商业标记权亦受到这样的限制，另外如商标权还有时间性的限制。这时自然而然的会有人提出：是否可以通过对商事主体的名誉权的保护，来补充保护商事名称权所不能保护的那部分商誉权益呢？答案是否定的，因为商誉的构成因素十分复杂，商誉的载体是多种多样的，“甚至的定的电话号码（如国信寻呼126，127）都体现着商业信誉”（出处五），名誉权的保护范围在侵犯商誉权的行为面前显得有些狭小而力不从心。另外通过保护名誉权来保护受损害的商誉权，保护的力度也是远远不够的。正是因为如此，甚至有人建议引入商誉的概念来对企业的名誉权来进行保护。
鉴于现有的权利体系不能很好的保护商事主体的商誉权益，所以单独设立商誉权就十分必要。在我国的法律规范中也不乏保护商誉权的法律条文，例如我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”；《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”。由此可见我国法律规定的商誉包括两个方面：1、商业信誉，商业信誉是社会针对商事主体自身的总体综合评价；2、商品信誉，商品信誉是社会对商事主体的商品服务的评价。这两个方面是相互促进的互动关系，共同为商事主体带来经济效益与竞争优势（出处六）。其实这只是商誉的两个主要方面，商誉的构成因素颇为复杂，远非这两个方面所能包含，对其全面保护是十分困难的，这说明我国法律还有待于完善，同时也为探讨商誉权法律保护的学者提供了一个广阔的施展空间。
三、商誉权的法律属性
商誉权属于民事法律权利，这一点没什么异议。至于为什么大陆法系国家主要是通过侵权行为法或反不正当竞争法来保护商誉权的，鲜有在民、商法典中对商誉权有明确规定？本文认为这种现象的原因是：大陆法系国家比较有影响的民、商法典制定时间都比较早，那时商誉的重要性并没于引起人们的足够重视，所以没规定商誉权，后来其他国家制定的民、商法典多是对其效仿，也没有商誉权的规定。随着商誉日益引起人们的重视，商誉权在将来的民、商法典中一定会占据一席之地的。另外，所有的法律规范都是为保护法律权利而制定的，把商誉权放到什么法律中进行保护，这属于纯粹的立法处理或立法技术问题，丝毫影响不了商誉权是民事法律权利的性质。
对商誉权法律属性争议集中在它究竟属于民事法律权利的哪一种权利，目前理论界对此有以下几种看法。（一）人格权说，这里面又有两种观点：1、名誉权说，该说认为商誉属于法人名誉的一部分，商誉权属于法人名誉权的重要组成部分。如果说他们的区别，那就是“当一个企业的名誉被一般人（既非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉权被其竞争对手一反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”（出处七）。2、特别人格权说，该说认为商誉权虽具有无形财产的性质，但只有人格权才是它的本质属性，商誉权的客体包括精神利益与包含于商誉利益中的间接财产利益，商誉权是一种有别于相关权利的特殊人格权（出处八）。（二）知识产权说，该说认为商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，符合知识产权的特征商誉权的，商誉权具有人身权和财产权的双重属性，与专利权、商标权、版权相似。（出处九）（出处十）（三）知识产权兼人格权说，该说认为商誉与名誉是交叉关系，商誉权不只是单一的知识产权属性，兼具人身权（人格权）与财产权（知识产权）的性质，侵犯商誉权是一种竞合侵权，侵犯的客体有两个：一是商品，表现为商品信誉；一是商誉主体，表现为商业信誉。当主要侵犯后者而竞合侵犯前者时，商誉权表现为一种人格权，商誉侵权视为名誉侵权；反之，商誉权表现为知识产权。（四）财产权说，该说认为商誉是一种非物质形态的特殊财产，由其所生之权利当然为财产权。商誉权是财产权已为经济学界、法律学界的相关文件所肯定：在国际会计界，无形资产作为虚拟的，为实体形态的资产，其范围包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产，如特许经营权、商誉权；在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以拥有投资的资产形式（出处十一）。
本文认为要准确界定商誉权的法律属性，就要首先全面分析商誉权的特点与设立商誉权的目的，而不应该只是看到它的某一个或几个特点与某权利的特征吻合或不合而将其归入某权利体系中或排斥在某权利体系之外。如前文所述商誉是社会对商事主体的赞誉，在本质上体现了商事主体和社会（主要是其顾客客户和相关主体）的关系，它是商事主体在经营活动中付出许多代价逐步积累起来的，是稳固现有市场和开发潜在市场的重要筹码，当商誉受到损害时，其影响是深远的、长期的、不宜恢复的甚至是致命的。所以设立商誉权的目的应该是保护商事主体通过努力而获得的在市场竞争中得的应有地位，必须说明的是它的这种地位“并非是直接的财产，商誉必须通过企业的经营活动才能获得其价值”（出处十二）。
关于商誉权的特点，本文认为主要有以下几点：1、商誉权的主体限于从事经营活动的主体，允许其他主体拥有商誉权是毫无现实意义的，这是商誉权与名誉权的区别所在。在我国并不局限于个体工商户、合伙和公司，如果农村承包经营户生产或加工的农产品能够长期或季节性而不是偶然的在市场上销售，那么农村承包经营户也可以成为商誉权的主体。2、商誉权开始于商事主体的产生，随主体的消亡而归于消灭，其取得并不需要经过申请、登记、审批、授予等程序。当商誉权主体终止后经过一段时间重新开业，在那段终止的时间内，虽然商誉作为社会的评价客观存在并没消失，但是商誉权由于权利主体的缺位而并不能存在。这说明了商誉权与商誉权主体自身的关系十分密切。3、商誉权的客体是商誉自身，是社会的评价和信任，而不是商誉利益。因为任何客体不论是无形的还是有形的，都必须都是客观存在的，商誉利益只是一种通过努力可能实现的利益，并不是必然存在，故不能成为商誉权的客体，商誉权的客体只能是客观存在的社会评价和信任，也就是商誉自身。这也说明商誉权有的只是间接的财产利益，并不首先是财产利益。4、商誉权具有可转让性。商誉权的转让在实际的经济生活中已经屡见不鲜了；在1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均规定了商誉权是可以投资的资产形式之一；在会计界更是把商誉归作为无形资产的一种。本文认为这种现象的出现，说明了商誉权可以产生巨大的经济效益，但是并不可以因此认为商誉权在本质上是财产权，正象明星们用其姓名为商事主体或商品做广告而获得丰厚报酬但并不能认为姓名权是财产权一样。正因为如此，在转让商誉权时会有很多限制，比如要和商标权、商业名称权等，甚至要和营业一起转让。5、商誉权并不具有地域性。有人认为商誉权具有地域性，其效力范围限于其经营活动的地域或者其已经设立办事机构或分支机构的地域。这种认为是不对的，因为随着传媒技术的发展和经济与人口流动的加剧，任何一个商事主体的商誉影响范围绝不仅仅局限于其活动的领域，认为商誉权具有地域性对商事主体的地域性经营扩张是十分不利的。6、商誉权的保护范围只能局限于商誉的一部分。由于商誉的构成要素颇多，商于权的载体也是很复杂的，甚至可以说与商事主体有关的任何消息都可能成为商誉的载体，因此对商誉权的保护不可能是面面俱到的。
关于名誉权的法律规定篇4
1、侵权主体鉴于网络侵权行为的复杂性，侵权主体复杂且隐蔽，在“人肉搜索”中涉及的侵权主体主要包括:信息者、“人肉搜索”发起人、网络服务提供商、普通网民。
2、侵权行为行为人实施的侵害他人隐私权的行为具有违法性是侵权行为成立的客观要件之一。此处的违法是指：（1）该行为违反了法律的禁止性规定；（2）该行为浸犯了法律所保护的权益；（3）该行为符合法律所规定的侵权情形；（4）该行为违反了法定义务或约定义务。
3、因果关系在侵权行为中，如果给公民个人隐私造成的损害结果是由行为人的侵权行为所直接或者间接引起的，行为人就应当依法承担相应的民事责任。
4、主观过错行为人主观过错应采用过错责任原则，只有在行为人有过错情况下才应当承担法律责任。对于无过错的行为，不应当认定为侵权。
二、“人肉搜索”侵权法律责任
1、对隐私权的侵犯
（1）网络隐私权的含义及其特征
在网络环境下，个人对其个人资料和信息、网络行踪、生活安宁等隐私享有利益。网络隐私权是一个宽泛的权利，本文给出的含义是：网络用户在网络环境中所享有的个人信息不被侵害的权利。
在网络隐私权中，保护重心在个人数据的利用和控制上。网络隐私权是数字化的隐私权，人们在网络上活动总是以数据的形式表达出来。因此，网络隐私权保护客体的特殊性，使网络隐私权的保护对象不断丰富和扩张，例如肉眼就能区分的性别、年龄等在网上都可能成为个人隐私。
网络隐私权的主体只能是自然人。www.133229.com因为隐私权是保护个人与社会的相互关系而产生的，重在保护个人的精神权利。自然人在上网时脱离时间和空间的束缚，人的物质性被隐去，且多使用虚构名称，生命权、健康权、姓名权及肖像权已经不是保护网络自然人的重心所在，因此隐私权保护被提到一个首要的高度。
网络隐私权的客体包括个人信息资料、个人网上活动，关键是个人资料的保护问题。其内容具有真实性和不公开性。例如虽然自然人的虚拟网络名称不具有受隐私权保护的意义，但若非法获取其注册的真实姓名，则属于侵权行为。
最后网络隐私权具有财产属性，有一定的经济利用性。经济利用性表现在私人信息可以作为写作素材、新闻报道材料，还可以作为潜在客户资源出售给企业等。例如美国的boo.com网站，在倒闭时就曾出售其保存的35万份用户资料而获利25万英镑。
（2）“人肉搜索”侵犯隐私权的表现形式
①在网络中公开宣扬他人隐私。由于网络的特殊性，一旦被搜索者的个人隐私被搜索者公开后，不特定多数人获悉后又会通过链接、转载等形式进行传播。网络的即时性和无界性也加大了有关机关控制事态恶化的难度。②利用cookie获取他人隐私。cookie是指网络服务器储存在网民浏览器中的一小段资讯。一般的网站为协助网民能够更方便地浏览网站内容，并了解网民利用该网站之基本资讯与习惯，各网站都会利用一种名为cookie的技术手段，用来收集网民的相关资料。在“人肉搜索”大军中，一些网站管理员即利用便利条件，非法获取网民个人信息。③电子商务中获取他人隐私。近年来电子商务的崛起对互联网和我国经济的发展有着推动作用，但由于网络中存在的各种风险和不规范性，使得公民的隐私受到一定的侵害。商家经常跟踪消费者的网上购物，在消费者不知情的情况下获得其相关购物习惯，经济状况等信息，再经过后台数据库进行加工，筛选出有商业价值的材料并加以利用。
（3）“人肉搜索”侵犯隐私权的民事法律责任。
主要形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。
停止侵害适用于网络隐私侵权行为仍处于持续状态的情形。
恢复名誉和消除影响主要适用于利用网络泄露他人隐私导致名誉减损的情况。
在网络环境中的侵权责任应特别强调赔偿损失，因为数据主体的个人数据控制权一旦丧失，就具有不可恢复性，即使该个人数据在物质形态上得以返还，但该数据为数据使用人带来的利益是无从追索的。赔偿损失主要包括则财产损害赔偿、非财产损害赔偿以及惩罚性赔偿。赔偿的范围应包括直接损失和间接损失。
2、对名誉权的侵犯
（1）网络名誉权的含义及其特征。名誉权，是指公民或法人保持并维护自己名誉的权利。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权。由于目前中国的法律规定中还没有关于网络名誉权的具体规定，所以法院对网络名誉权的法律适用是依据已有的普通名誉权法律规定、司法解释以及相关的涉及网络名誉权的行政法规、部门规章。
（2）“人肉搜索”侵犯名誉权的表现形式。网上侵犯名誉权的主要形式，是在网站公告牌、聊天室、论坛上捏造事实，或对某事实不当评论，败坏公民、法人或其他组织的名誉的行为。《民法通则》第101条规定公民的名誉权受法律保护，任何人均不得利用各种形式侮辱、毁损他人的名誉。全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定：“利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。”
（3）“人肉搜索”侵犯名誉权的民事法律责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》对侵害名誉权的责任承担形式规定“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。……公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”
3、对其他权益的侵犯
人格权以人格利益为客体，人格利益是指主体的人身和行为安全、自由以及精神自由、尊严等方面利益。“人肉搜索”不仅侵害到被搜索人的隐私权、名誉权，还可能涉及到名称权、姓名权、肖像权、身份权、生活安宁权等人格权。
侵犯人格权的法律责任可以根据物质性和精神性划分：
①侵害物质性人格权的民事责任。侵害物质性人格权的民事责任往往是损害赔偿。《民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用:造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。
②侵害精神性人格权的民事责任。2001年3月10日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条明确规定对于生命权、健康权、身体权等物质性人格权在遭受非法侵害时，而造成精神痛苦的，可以请求精神损害抚慰金赔偿。可见，精神损害赔偿的范围已扩张到物质性人格权的保护。
关于名誉权的法律规定篇5
网络环境下的名誉侵权行为是近几年来才发生的事情，由于当前我国网络人口已经突破5亿人，且网民规模仍然在不断增加，各种网络媒体工具层出不穷，因此，网络对人们的影响越来越大，然而人们通过网络获取自由的同时，名誉侵权案也层出不穷。
一、网络环境下的名誉权概述
（一）网络名誉权的概念
网络环境下的名誉权是人们在网络环境中享有的名誉权，这一概念是随着互联网的发展而逐步兴起的，在现实社会中的名誉权是指自然人和法人所享有的与其自身特征所表现出来的社会价值，并以此获得的社会公正评价权利，我国《民法通则》通则第101条规定：“我国的公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止使用侮辱、诽谤等方式损害公民和法人的权利”日常生活中人们相互交流思想，彼此在彼此交流的过程中，受到法律的保护，同样在网络空间中，人们通过网络相互连接，并可在网络空间中相互交流评价，因此在这种环境下的相互交流环境中需要定义名誉权。一般情况下我们把以下行为，称为侵犯了别人的名誉权，这些行为包括通过声音、图像、文字、视频等形式来降低或贬损他人名誉信息的行为。网络名誉权是传统名誉权在网络中的延伸，正是由于网络名誉权与传统名誉权之间的这种关联性，致使自然人或者法人的名誉权在网络环境中发生变化时，那么其传统名誉权也就发生了变化。因此，可以说网络名誉权的侵权与现实生活中的侵权的是一样的，侵权人的目的和侵权后的效果与现实空间是一致的，因此，网络侵权只是一个新的法律现象，并不是一个新的法律问题。对网络名誉权实施保护体现着对独立主体的保护，因此，我国当前法律不管是现实世界中的名誉权还是网络中的名誉权都是适用的。
（二）网络环境下名誉权的特点
与传统网络名誉权相比，网络环境下的名誉权的主体、客体和内容都发生了一些微妙的变化，与传统的名誉权相比，网络环境下名誉权的侵权途径由现实空间转移到网络空间中来。由于网络自身的特征，致使网络环境下的名誉权与传统名誉权相比有着其自身独特的特征。其主要表现如下：
1.通过网络发表侵权言论，传播具有高速性
由于在网络环境中，危害信息的传播速度相当快，而且传播地域广，不但在一国之内短时间内全民皆可知晓，全世界也同样如此。尤其是在微博、微信以及其他即时通讯工具大量应用之后，信息的传播几乎成为即时状态，往往是一条消息，在出现的几分钟之内，便会让全国都知道，这种即时效应，是其它损害他人名誉权的行为望尘莫及的，但这使得网络环境下保护人们的名誉权变得更加困难。
2.通过网络侵犯名誉权，传播具有广泛性，处理起来比较复杂
由于互联网是全球通达的，因此，侵害他人名誉权的信息和行为有着广泛性的特征。任何一个国家的人，都可以通过互联网访问其他国家的网站，以及向其他国家和地区传播有害信息，可以说任何个人信息，一旦接入互联网，就可被广泛传播，导致人们没有任何隐私可言。同时，它与传统媒体相比，又缺乏较为完整的预先检查体系，很难考虑到信息在大范围传播之后的影响，尤其是跨国的传播，由于全球各国的法律体系都不相同，因此，一旦涉及到名誉侵权的问题，往往会引起各国法律体系之间的矛盾，经常出现对于相同的侵权事件，各国对法律侵权人所负责任的不同的现象。
3.通过网络侵犯他人名誉权更加隐蔽、方便
在当前网络背景下，侵害他人名誉权只需一台接入互联网的计算机，侵权人也只需轻敲键盘就可在网络中散播大量能够降低被害人社会评价的信息，或者通过其他方式侵害他人名誉权的行为。由于互联网上人们身份的匿名性，因此，导致要想真正找到侵权人是非常困难的，无异于大海捞针。
4.通过网络进行名誉侵权，责任更加难以确定
侵权行为的发生，需要信息发表者、信息传播者两部分组成，其中侵权言论的者担有主要责任，但是网络接入服务商、网络信息内容提供商和网络服务提供商，也为信息传播提供了已经平台，因此有些学者认为，一些相应的提供商对于名誉侵权也担有一定的责任。因此，名誉侵权行为的责任者除了侵权言论的者承担以及煽风点火者之外，责任承担着还要包括服务提供商、信息内容提供商和接入提供商，也可能包括一些非盈利性的网主，如大学、公益性组织等，因为他们为侵权言论提供了平台。
二、网络环境下名誉权的方式
在网络环境中进行名誉侵权行为，一般可以通过以下几种平台进行。首先是微博、轻博客、博客等自媒体工具；其次是用来交互讨论的社区、贴吧、论坛等；第三是通过新闻和新闻评价的形式来侵犯他人名誉权。
（一）通过微博、轻博客、博客等工具侵害他人名誉权
当前，微博是人们最常用的网络工具之一，但也是当前出现侵权言论最多的平台之一，由于微博具有互粉、转发、评论等众多功能，因此，一但出现一个网络热点，很快就能在整个互联网上泛滥开来，并且，一些微博的博主比较自我，法律意识淡薄，同时网络平台又缺乏对其约束的良好措施，因此，在微博言论很多都带有侮辱、诽谤的成分，个人隐私信息很容易暴露在外，因此，在微博平台上出现的名誉侵权行为屡见不鲜。同时轻博客与博客同样作为一种个人展示工具，也经常出现各种侵权行为。
（二）通过在贴吧、社区论坛的形式发表污染、诽谤他人的言论
互联网各种贴吧论坛无数，供网民发表意见和提出话题的地方众多，其中贴吧和论坛是普通网民经常逛的地方，这些地方一般用户群体比较大，像天涯、猫扑等论坛都有几千万用户，因此，其中存在着众多的话题，对于论坛上的各种言论都有众多受众，而有些发帖者通过在网上侮辱、诽谤他人或者揭别人隐私来吸引用户眼球，这在很大程度上侵犯了别人的名誉权。其中揭别人隐私的一种极端行为是进行人肉搜索，一些人将自己所知被侵权人的信息张贴在网络上，一般包括的内容有被搜索人的手机号码等通讯信号码，人际关系，精确的家庭住址等。由于这样的内容更能激起用户的好奇心，吸引用户点击，提高点击率。同时一些网站经营者在法律意识淡薄和利益驱使的双重作用下，对于名誉侵权的行为不做评论或者有意散播有关信息。
（三）通过网络新闻侵害他人名誉权
通过网络新闻来侵害他人名誉权主要责任方有三个：首先，编写侮辱、诽谤、诬陷，总之是降低他人社会评价新闻的作者或者网站，它们是这些信息的制作者，它们对此负有主要责任；其次，是一些自行转载网站，起到传播的作用；再次，网民的评述，尽管评述的网络新闻内容可能真实发生过，但评述者将一般的违反道德行为夸大为严重犯罪行为，将他人的生活琐事升格为他人伦理道德的缺失等，严重降低了受害人的社会评价，因此，网络新闻会侵害他人名誉权。
三、网络环境下名誉权现状及保护措施
当前我国已经建立起比较完备的名誉保护机制，国家不仅从宪法的高度规定了名誉权，同时从刑法和民法等众多具体法律条例中，明确了人们的名誉权。其中中华人民共和国宪法第三十八条规定，我国公民享有人格不受侵犯，并禁止任何侮辱、诽谤、陷害他人的行为。这里的禁止任何侮辱诽谤行为其实就是指禁止名誉侵权行为。除宪法之外，我国还在少年儿童保护法、妇女保障法、和残疾人保护法等做出了详细的规定。明确禁止名誉侵权行为。由于网络名誉侵权与常规侵权在目的和结果上具有相似性，将原来的法律应用于网络之中是正确无误的，但是在网络中名誉侵权又有着许多新特征，因此仅用传统法律保护是不够的，必须专门制定些针对网络名誉权的法律规范或者出台一些与之相应的司法解释。可我国现有的法律法规尚没有对一些具体问题做出详细规定。面对以上情况，笔者以为防止网络背景下的名誉侵权，可以通过以下三种措施实现。
（一）加强网络文化建设，增强网民的自律意识
由于互联网自身具有隐蔽性的特点，致使许多网民在网上发言时“肆无忌惮”，出现一些言论越界问题不可避免。因此，通过各种手段提高网民的道德水平，净化网络空气可以为防止网络名誉侵权提供一个良好的网络环境。尽管网络环境中的人具有虚拟性，但是他是个人在网络中的身份，他是真人的虚拟存在，他们的行为是现实生活中人的一种表现，正如人类在发展到一定程度之后，会形成组织，并逐步走向自制一样，网络环境中，随着互联网的发展，网民也会自觉走向自制，并会不断提高自身的自觉性。用现实生活中的各种约束条件来加强自律，并不断提高自身素质，明确自身义务，尤其是网络媒体要树立起新闻传播意识，无论是自己还是转载都要保证其真实性和可靠性，在此过程中，要加强文化引导。
（二）加强网络监管，规范网络言论
加强网络监管的方式主要有两种，一种是加强行政监管，一种是自律进行监管。行政监管包括对用户网络行为的监管，还包括对还包括在宏观行业自律层面的监管，通过为它们制定共同标准和行规，规范他们的行为。网络监管还可以积极引导和监督网民，通过规范网民行为，加强教育说服等众多方式，来规范网民的言论，从而在网络上构建其传统的道德价值观。另外，加强对网络自律行为的监管，对于网络上侵犯名誉权的事件，网络监管部门可以通过技术手段，停止侵权事件，并对侵权人做出相应处罚。
（三）完善网络名誉权立法，弥补法律真空
基于网络自身的特征，使人通过网络侵权变得非常容易，其影响程度也较深，因此，必须针对网络环境的名誉侵权行为进行立法，要求侵权人承担相应的法律责任，这一方面可以通过对侵害人进行一定的惩罚，矫正并限制侵权人的不当行为，另一方面可以抚慰受害人的心灵，补偿其损失。让网络环境下的名誉侵权者承担责任的方式主要有四种：分别是停止损害、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等方式。其中，道歉方式可以采用在相关网站上公开道歉的形式，并要对道歉相关信息进行记录，以方便核对。通过赔礼道歉，可以达到减轻受害人精神压力，抚慰其内心痛苦和创伤的目的。同时侵害人要赔付受害人的财产损失，对于赔付标准由法院根据实际情况而定。
关于名誉权的法律规定篇6
虽然隐私权的概念在1890年就被美国人提出，1974年，美国制定了《隐私权法》。我国宪法及其他部门法也有不少关于隐私权保护的相关规定，许多学者也就隐私权保护问题提出了诸多观点，而且目前已经着手的民法修改也将隐私权问题纳入专家视线，有的学者还提出要专门制定隐私权法。笔者仅就当前在审判实践中遇到的保护隐私权的几个问题谈谈个人看法。
（一）司法解释虽有隐私权的保护条款，但没有隐私权的概念，没有对隐私权作出具体界定。
每一裁判都是法官对法律的解释。如果法律规定过于原则，单靠法官自由心证很容易造成同一案件不同的判决，或对具体案件的下判无所适从。我国宪法对隐私权的保护作了原则规定，且其他部门法也对隐私权的保护作了相应规定，1988年1月最高人民法院公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”2001年2月26日最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”以上规定表明，我国对隐私权的保护有法律依据，特别是《解释》的规定，使隐私权作为一种独立的人格权，被纳入了直接的司法保护之中。但上述法条仅仅提到一般保护原则，对什么是隐私权、隐私权的范围如何界定、具体到一个案例，如何判定是否侵犯隐私权，都无法从上述法条中得到明确的答案。
上述的条款显然对审判实践而言过于原则。就是学术界，在普遍认为隐私权是公民私生活秘密权或个人生活秘密权的同时，也对隐私权概念具体如何确定，莫衷一是，特别是对隐私权要不要用列举的方式在法条中列明范围，有两种不同意见。一种意见认为，不宜采取列举的方式列举侵犯隐私权的行为。理由是，社会生活日新月异、纷繁复杂，法律所调整的社会生活是不断变化的，法律本身则应保持相对稳定，因而有时可能出现两者脱节的现象。作为立法技术而言，语言是其别无选择的工具，相对于无限丰富的事物，语言是有限的，人们对同一语言往往持不同的理解，立法难以用精确的语言作出界定。具体到隐私权的立法保护，隐私权的范围随着社会的发展、社会需求的变化、人们观念的改变、人文环境的不同，隐私权的范围也会有很大的差异，法律无法穷尽这些内容，但隐私权作为一种人格权，作为一种个人秘密权，其内涵是确定的，法条可以把隐私权的概念表述，但不宜对侵犯隐私权的具体情形以列举的方式列明，只有作出原则性规定，然后由法官根据宪法规范、民法基本原则、立法目的和精神，法理等，运用自由心证、司法创造性下判。另一种意见认为，应当对隐私权案件进行界定，用法条固定下来。因为，隐私权是一种民事权利并受法律保护。在我国，隐私权的概念尚未在立法上正式确立，但却有许多有关保护个人隐私的法律规定和司法解释，包括宪法、各实体部门法、程序法及其他法规等均赋予公民隐私权。保护个人隐私，是人类文明发展的标志，隐私权是从保护权利主体内心世界不扰，正常生活不受干涉等方面来维护权利主体的人格权的，它是公民保护人格尊严和从事社会活动所必不可缺的条件，隐私权作为一种支配权，应用列举的方式界定范围，使法官在具体办案时有法可依。隐私权应包括以下内容，即1、权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与社会公共利益无关的活动，不受他人的干涉、破坏或支配，即个人生活自由权。2、权利主体有权禁止他人非法利用个人生活情报，即个人生活情报保密权；3、权利主体有权对个人住所、电报、电话及谈话的内容加以保密，禁止他人安装窃听器，非法拆毁邮件等违法行为，即个人通讯秘密权；4、权利主体有权依法按照自己的意志利用其隐私，以从事各种满足自身需要的活动，如利用个人的生活情报资料撰写自传，利用自身形象或形体供给摄影的需要等，对这些活动他人不能非法干涉，即个人隐私利用权。
（二）侵犯隐私权在何种情况下承担民事责任法律规定不明确。
首先，最高法院公布的上述两个司法解释对隐私权方面的规定不一致。《意见》（试行）第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定明确了在侵害人以书面、口头形式宣扬他人的隐私，造成一定影响，达到损害他人名誉时，承担相应的民事责任。但2001年2月26日最高人民法院通过的《解释》第1条规定：“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”显然上述两个司法解释对法院在何种情况下受理侵犯隐私权案件的规定不一致。《意见》的规定是只有当隐私权与名誉权竟合时才受理隐私权案件，也就是说，只有在侵犯隐私权达到损害他人名誉时法院才有权启动审判程序保护受害人的隐私权。而《解释》则规定：只要侵害人违公共利益、社会公德侵害他人隐私，受害人只要以侵权为由，不论是否构成对受害人名誉权的侵害，法院均应予以立案。
其次，目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《解释》的内容少，也过于原则，故目前许多法院主要是按《意见》（试行）处理涉及隐私权的案件，然而由于对如何认定规定中的“造成一定影响”及“造成一定影响”与由此损害当事人名誉之间的关系，法律没有作出规定，导致许多隐私权案件事实上无法按损害名誉权案件处理。但对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而当事人不愿意让他人知道，且当事人的个性不同，同属个人私事，有的人不愿让他人知晓，有的人却无所谓，由此对当事人心灵的影响程度也有很大不同，对当事人的身心损害程度差异会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人名誉的后果，出于过失，却有可能造成了严重后果；有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他或她的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，更由于需达到侵害名誉权这一条件，往往导致其隐私权无法得到保护。
第三，在审判实践中，也有的法官主张按《解释》受理隐私权案件。但解释中的“违公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播行为，使受害人的名誉受到影响，或使受害人的平静生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由，那么，在此的隐私除了这一前提要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？目前由于新形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况下不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。
（三）侵犯他人隐私权的侵权人承担责任方式不明确。
一是侵害隐私权与侵害名誉权不同，其责任方式也应该是不同的，但法律上没有作出相应的规定。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”虽然最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定了侵犯隐私权造成一定影响，按侵害名誉权处理。但是，隐私权与名誉权属于两种不同的人格权，首先两者的权利主体不同，即隐私权只有公民才能享有，而名誉权任何民事主体都可享有；其次，二者的客体不同，名誉权的客体是民事主体就其能力、品质、信用等获得的社会评价，而隐私权的客体是当事人不愿让外人知道的自己的秘密；再次，内容不同，名誉权的内容就是确定自己的名誉不因他人的非法行为而降低，隐私权的内容是保持内心秘密不让外人知道；还有，二者的侵权方式是不同的，侵害名誉权的方式是侮辱、诽谤，侵害隐私权的方式是窃取、偷看、传播。最后，二者侵害的内容是不同的，侵害名誉权的行为人散布的内容可能是虚假的，也可能是真实的，侵害隐私权的行为人散布的内容只能是真实的。针对上述的不同，显然，侵害隐私权的责任方式也应与侵害名誉权不同，但法律没有作出相应的规定。
二是侵犯隐私权有无消除影响、恢复名誉的问题。一种意见认为，受侵害者有权要求消除影响、恢复名誉。因为隐私受侵害者往往名誉也受到影响，且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）也将以书面、口头形式宣传他人隐私，造成一定影响的纳入名誉权的范畴加以调整，而名誉权是公民享有的就其自身特征所表现出来的社会价值而获得的社会公正评价的权利。在法律上，名誉就是社会公众对待特定人的道德品质、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价，这种评价直接关系到公民的社会地位和人格尊严，关系到公民的民事权利及其他权利的得失。故侵犯名誉权必须承担恢复名誉的责任，同理，宣扬他人隐私造成一定影响，损害到他人的名誉，也应当承担恢复名誉的责任。另一种意见认为不存在消除影响、恢复名誉的问题。理由是，隐私不同于一般意义上的名誉，隐私是客观存在的一个人的私事，侵害人侵犯的是自然人就个人信息、私人活动、私人生活领域内的事情不为他人知悉，禁止他人干涉的权利。隐私权具有真实性和隐秘性的特征。首先是真实，如个人的健康情况、生理缺陷和残疾、婚恋经历、财产状况、私人日记、信函、生活习惯等，这些是客观存在的，故不存在恢复名誉的问题。其次是具有隐秘性，隐私是不愿让他人知晓的私事，“消除影响、恢复名誉”反而扩大知悉面，不利于隐私权的保护。
三是侵害他人隐私的精神损害赔偿如何确定问题。不同文化程度的人和不同社会环境中的人对“隐私”会有着不同的要求，在法律上追求保护的程度和强度也会不一样，比如对住宅电话，有些人把它当作隐私，而另有一些人则无所谓。因而，侵犯隐私权的精神损害差别很大，且目前法律规定精神损害赔偿不明确，审判实践中做法不一。如一些侵害他人隐私权给他人造成精神痛苦，但未侵害他人名誉权的行为应当如何适用精神损害赔偿，又如为社会公共利益和政治利益需要或为维护个人权利的需要或由于职务关系公开他人隐私，但超过必要限度，使他人精神上痛苦，如何适用精神损害赔偿？龙岩市新罗区法院曾受理一起原告要求所在公司不公开其病情，但公司出于公司利益予以公开的案例，法官在审理此案中就感到公共利益与隐私权的关系及由此可能引起的精神损害赔偿问题不好认定；另有一起离婚案，原告当众撕破被告衣服，公然侮辱被告，给被告造成了一定的精神损害，法官在办理这起涉及隐私权的离婚案时，也感到精神损害赔偿的数额很难确定。
二、隐私权作为一种独立的人格权，应当受到重视，应当得到应有的保护。针对隐私权案件在审判实践中存在的问题，笔者建议，
一是关于“没有隐私权的概念、没有对隐私权作出具体界定”的问题。笔者同意“隐私权的概念应该在法条上，并且应该根据当前的社会情况，以列举的形式予以界定”的意见。理由是，1、中国是成文法的国家，没有实行判例制度，法官断案所依据的法条越细，越有利于办案时具体操作，这样判出的案件越有利于取得当事人的信任，因为目前的中国法官的断案主要是应用法律，而不是创造判例，即中国法官是要根据法条解决实际问题，通过法条解决当事人的冲突和纠纷，根据明确的条款审理案件显然有利于当事人息诉服判。2、由于种种原因，目前中国法官办案往往受到权力的干预、行政手段的控制、社会上传统人为因素的干扰，法官的权威还没有为社会所普遍认同，当事人得到一份不利于自己的判决，却无法从法条上找到答案，很容易使当事人做出偏激的行为，所有这些都使法官很难有独立思维的空间，甚至很容易使法官作出对一方当事人有利，对另一方当事人不公的判决，或因理解认识的不同导致一种案情两种判决结果。3、目前的法官素质参差不齐，高素质的精英法官还是少数，自由心证不是所有法官能够做到。因此，笔者认为，应当将隐私权的概念尽可能细化，同时，将不属于侵犯隐私权的情况列出。特别是应将隐私权限制保护的情形列入法条加以明确。
二是关于“侵犯隐私权在何种情况下承担民事责任法律规定不明确”的问题。笔者认为，法律应当明确在何种情况下不宜公开个人隐私、何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开的问题。笔者认为：如果不是出于社会政治及公共利益的需要，不是出于满足必要的知情权的需要而公开他人隐私，均应承担相应的法律责任，而不论公开他人隐私是否违公共利益及社会公德。
（1）社会政治及公共利益原则。在此引用恩格斯的一段名言：“个人隐私应受法律保护，但当个人隐私甚至阴私与最重要的公共利益-政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而是属于政治的一部分，它不受隐私的保护，应成为新闻报道不可回避的内容。”由于社会利益的需要，某些人为利益的实现不得不公开部分隐私。当隐私权与公共利益发生冲突时，法律应当保护公共利益的实现。即个人隐私原则上受法律保护，但如果为了社会政治利益及公众利益需要公开个人隐私，应考虑社会政治及公共利益原则，而对隐私权加以限制。反之，如果公开他人隐私不是出于社会公共利益，不是为了保障社会政治和公共利益的需要，则公开他人隐私为非法，应承担法律责任。
（2）满足知情权的权利协调原则。隐私权与个人信息知情权存在对立，如果二者发生冲突，就要通过一种权利在其保护的范围上或程度上作出让步而使另一种权利得到基本满足，即如果一个个人信息知情权的实现比一个隐私权的保护更重要，应考虑对个人信息知情权的保护，而在必要的较小的范围内公开个人隐私。在此基础上，在一定范围和程度上侵害了他人的隐私权，也不应当承担侵权的法律责任，此即权利协调原则。在权利协调原则下行使自己的权利是对于侵害他人隐私权的侵权责任的抗辩事由。
关于名誉权的法律规定篇7
内容提要:人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷,人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为一种人格权,才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编,也影响到民商合一立法模式的实现。
商誉权是一种具有争议的权利,有学者认为该种权利是一种财产权,如有学者认为,“商誉是一种非物质形态的特殊财产,由此所生之权利当为财产权。”{1}有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利{2}。也有学者认为,商誉权就是一种特殊的人格权,不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比,与财产权的联系更为密切,权利本身的财产性更为明显。”{3}学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护,商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角,为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。
一、商誉权保护立法模式的比较
立法对商誉权的保护,大体存在反不正当竞争法保护、知识产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。[1]
(一)反不正当竞争法保护模式
大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施{4}。在美国着名的不正当竞争案件Galthouse,inc.v.HomeSupplyCompanyandaiJ.schneide(1972)一案中,上诉法院认为,在现代,不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济{5}。英国也是如此[2]。我国也采取了该种保护模式。《反不正当竞争法》第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以“商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在:其一,因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现,这能够促进商誉权的保护;其二,这种模式能够摒弃商誉权的性质争议,在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中,能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一,但该种规定仍然存在以下问题:
第一,导致法律适用的不统一。《反不正当竞争法》第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为,但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定,因而仍需依照《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题,即“当一个企业的商誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”{6}。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时,必须先查明侵权人的身份,这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性,而在权利人无法查清侵权人是否具有经营者身份的情况下就难以,更是不利于该种权利的保护。
第二,《反不正当竞争法》的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为,首先,《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时,更侧重于维护公平的市场竞争秩序,这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的:即商誉和竞争秩序{7}。《反不正当竞争法》对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为,相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定,至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利,则不能得以体现。其次,作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的,任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置,自然也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此,有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权,仅具有禁止效力,并不能构成独立的权利类型{8}。
第三,不能很好地对商誉权进行保护。其一,《反不正当竞争法》对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护,并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二,根据《反不正当竞争法》第2条的规定,只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在,超出该种领域,则不能成为该法规制的对象。但实践中,并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体,如2009年11月24日,海南省海口市工商行政管理局2009第8号商品质量监督消费警示:包括农夫山泉30%混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标,不能食用{9}。如果该披露的内容不符合事实,则构成商誉权的侵犯{10},但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。其三,《反不正当竞争法》的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为,即使侵权人停止了侵权行为,受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中,进而继续影响受害人的交易,而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围{11}。其四,《反不正当竞争法》对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿,并不能对商誉权实现全面保护。
(二)知识产权法保护模式
商誉必须借助于商标、商号(企业名称)、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外,作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物,与各种各样的信息有关,而且这些信息与各种有形物质相结合,因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此,有学者认为,“知识产权的客体是信息,商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”,是一种“主体结构性”信息{12},从内容上讲,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似{13}。商誉权应归类为知识产权{14}。在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为,包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利,而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权,能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护,这在一定程度上能够促进商誉权的保护,但该种保护仍然具有以下不足:
第一,知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位,只是间接地对商誉权进行了保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来,侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉,商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身,而是主体所提供的商品或服务,单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息;二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生,随着市场主体的存在而存在,其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。
第二,知识产权法保护模式具有很大局限性。其一,该种保护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为,如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等,尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为,尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济{15}。其二,在保护方式上,知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式,不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中,消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三,由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同,关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准,难以实现对相同的权利给予同等保护。此外,知识产权法保护模式对于未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等,都没能给以相应的保护,这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失{16}。
(三)人格权法保护模式
因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护,主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。[3]商誉权人格权法的保护模式,实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点:
第一,人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素,良好的商誉能够给企业带来明显的竞争优势。但商誉本身却又是极其脆弱的,许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此,应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施,尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面,商誉权人在受到不法妨害之虞时,可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害,这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后,商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施,从而最低程度地减少商誉权的侵害。
第二,人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿,这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有的繁重的举证责任承担,使得商誉权人的利益的保护更为便利。
第三,人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性,故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”{17}这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿,又能保护其预期利益,通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且,基于人格权的损害,还可以对侵权人实行惩罚性赔偿,这样更能够全面地保护商誉权人的利益。
综上所述,尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的,但基于保护方法的不足,并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式,正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且,失去了商誉权的人格权法保护,以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定,这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚,也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。
二、商誉权人格权法保护模式的理论基础
商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于:
第一,商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本,这表现在以下几个方面:首先,人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”{18}人格主要体现为社会对一个特定法律主体所给予的综合评价,是一个人得以体现自身之个性,进而在社会上获得特殊利益的基础。从这一点说,不同的法律主体将基于社会给予的不同评价享有不同的人格利益,而这也正是现代社会强调保护人格权的意义所在。可以说,商誉权与商誉主体的人身不可分离,离开了商誉主体,就谈不上商誉权。如学者所言,“正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,市场主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。”{19}其次,人格性是商誉存在的基础。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行综合评价,缺乏相应的评价,商誉则难以成立。如学者在认定是否属于商誉权侵权时认为,“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在,如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在,就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实”{20}。由此证明商誉存在的基础在于其人格性。最后,商誉权的人格性是财产性的基础。商誉权在具有人格性利益的同时,还具有直接的财产性利益。因此,学者认为,商誉权是一种复合性权利{21}。对该种观点,笔者也不能苟同。商誉权本身兼具人格性与财产性并没有错误,但因为在商誉权中,商誉权所具有的财产性正是通过人格性来予以实现的,社会对商誉的评价越高,该种权利的财产性越多。反之也是如此。企业若要实现其商誉权中的财产性利益,就必须先维护好其人格性利益。反之,若企业的商誉权人格性利益受到损害,其财产性利益也随之遭到损害。因此,商誉权的人格性利益尽管不是实现其权利利益的最终目的,但却是实现商誉权最终利益的前提,和商誉权中的直接财产性相比,其人格性在整个权利中居于基础性地位。财产性不是其商誉权的本质属性,人格权才是它的本质属性。所以,如同肖像权一样,商誉权本身是一种人格权,不能因其随着社会的发展具有较强的财产性而否认其人格权的特点,更不能因此就认为它是一种复合性的权利。
第二,人格性是商誉权作为一种权利存在的本质。人格权就是对人格利益的法律化。通说认为,人格权具有固有性、专属性、防御性等内涵特征,商誉权作为人格权的一种类型,当然具有这些特征。其一,商誉权具有人格权的固有性。一种权利是否具有固有性,主要是看该种权利是否与权利主体一起产生且与之并存。自然人的人格权从权利人出生之时自动产生,且伴随权利人一直存在直至其死亡,这种权利不需要权利人通过任何行为去获取就已拥有,且他人不能用任何方式予以剥夺。这是自然人的人格权的固有性。与自然人的人格权的固有性一样,商誉也是伴随着权利主体的权利能力存在而存在的。商誉作为社会对一种组织的评价,其产生之初,就具有社会通行的身份证。这与自然人所具有的人格权是一样的。“它具有很强的依附性,即这种价值总是与主体的人格本身相联系,虽然可以与主体在一定程度上相分离,但总是要以主体人格的存在为基础。”{22}而且,商誉权作为一种人格权,该种权利随着社会主体的消灭而失去。“商誉权的保护期限为该权利主体的合法存在时期内,只要权利主体仍在市场上运作生存,那么该主体就理应享有商誉权的合法保护,如若经营实体结束运作后,商誉虽在一定后延时间内仍存在,但是已无权利主张的资格。”{23}即使是百年老店,只要主体资格已经不再存在,无论其在注销登记之前所享有的商誉权有多高,该种权利将会随着主体资格的丧失而丧失。其二,商誉权具有人格权所具有的专属性。商誉权的专属性主要是体现该种权利能否独立转让。通说认为,商誉权作为一种财产性的权利,本身是能够进行转让的。故商誉权在专属性方面,与人格权所具有的专属性不同。这种观点值得商榷。商誉权是社会所有的主体对该种组织的财产能力、信誉等所做的评价,该种评价为该种主体所独有,本身也并不能成为交易的客体。现实生活中所发生的企业吸收合并等所发生的商誉权转让情形,其实质是商誉权的增加或者减少,而非转让。而企业所发生的新设合并,本身所具有的商誉权已经不再存在。当然,在现实生活中,商誉权作为一种财产性的权利,可以许可其他组织进行适用,如加盟店许可。但这种许可是商誉权所具有的一种特殊可“复制”的属性。这与作为人格权的肖像权本身并不相同。所以,商誉权具有人格权所具有的专属性。其三,商誉权具有人格权的防御性。一般认为,人格权在一般情况下是一种消极的权利,在人格权未受到损害或具有损害之虞的情况下,权利人很少采取积极的行为对其人格权进行调整。而商誉权却有所不同,尽管商誉权也有消极的保有和维护的内容,但是,商誉权的人格性却有相当部分的积极调整的内容。当前企业投入大量的人力、物力、财力去打造良好的商誉均是积极调整的表现,尽管这种调整行为在某些方面也可以理解为对已有商誉的一种保有,但大多数情况下这种调整行为却是在商誉没有受损或受损之虞的情况下主动作出的。因此,商誉权不但不是一种纯粹防御性的权利,反而是一种以积极调整为重要内容的权利。但据此并不能否认商誉权所具有的人格权属性。在作为自然人的人格权类型如名誉权中,我们也能够找到如商誉权一样的特性。所以说,商誉权与自然人人格权所具有的消极防御或者积极调整一样的特性。其四,商誉权在保护方法上与人格权的保护方法具有一致性。诸多学者认为,商誉权的保护只要对侵害商誉的仅仅在于损害赔偿,而缺乏消除影响、恢复名誉等救济手段。基于前文所述,这种做法对于受损商誉的恢复是很不利的。
第三,商誉权是由人格权性质的权利所组成。传统学者认为,商誉权内容包括商誉保有权、商誉维护权、商誉利用权等权利构成。{24}在这些权利中,除了商誉利用权具有财产性之外,其他权利均具有人格性。具体说来:其一,商誉保有权。商誉保有权是指商誉权人对自己已有的商誉有继续享有和保持的权利。它是商誉权主体维持社会对其以经济能力评价为主的综合性评价完整的权利。{25}商誉是社会对市场主体的一种综合性评价,众多与市场主体有关的因素都从不同方面影响着这种综合性评价。商誉保有权的内容主要体现在两个方面:一是商誉权人有权保持自己的商誉不降低、不贬值、不丧失。商誉权人对于自己的商誉,在通过合法的手段的前提下,如何对其商誉的构成要素上进行管理和调整;二是在自己的商誉因突发事件或在特殊情况下处于不利状态时以其积极的行为进行弥补、改进和完善。在维护商誉方面,这二者是相辅相成的{26}。例如,香港的“维他奶”公司发现其售出的一瓶豆奶中含有有害物质,立即花大价钱将其已上市的数万瓶豆奶全部收回,并全部予以销毁,避免了经历数年建树的商誉在一夜之间化为乌有。其二,商誉维护权。是商誉主体保护其社会评价公正性的权利。商誉维护权包括两重含义:一是商誉权的绝对权属性,其商誉权是对世权,其他任何人都负有不得侵害的不作为义务;二是对于违反法定义务而侵害商誉权的行为人,权利人可以寻求司法保护,要求制裁侵权行为人,救济自己的商誉侵害。与商誉保有权相比,商誉维护权的行使是以他人的不法侵害行为为前提,进而来请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利;而商誉保有权的行使则不需要他人的介入,权利主体自己可径直采用合法手段保有或调整其商誉。同时我们要看到,商誉利用权是以商誉的人格性存在为前提的,离开了人格性,商誉利用权也将不复存在。
三、商誉权人格权法保护的立法选择
(一)人格权法保护模式的立法选择
1.名誉权的立法模式
名誉权说又可称为传统人格权说。如梁慧星教授认为,“法人的名誉又称商誉,指有关法人商业道德或职业道德、资信、商品质量或服务质量方面的社会评价{27}”这种观点认为商誉权是名誉权中的一部分,法人的名誉权就是商誉权。因此,学者认为应该以名誉权的规定来实现商誉权的保护。俄罗斯的立法就是如此,《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定:“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害,无论致害人有无过错,均应补偿精神损害。”《民法通则》第101条也作出了类似规定。尽管商誉权和法人名誉权在某些地方确实有交叉的情形,但是商誉权无论是在权利性质还是主体范围上与法人名誉权都不尽相同,且在司法实践中的处理也相距甚远。首先,在权利性质上,法人名誉权属于非财产性权利;而商誉权具有直接的财产性内容。因此,在损害赔偿方面,司法实践中通常将商誉权与自然人的名誉权进行参照对比,在法人名誉权案件的处理中并不考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失,而依据商誉权纠纷进行处理的案件则应考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失。[4]其次,在权利主体范围上,法人名誉权的主体范围仅限于法人,既包括从事营利行为的法人,也包括不从事营利行为的法人;而商誉权的主体范围却不包括非从事营利行为的法人{28}。此外,商誉权的主体还包括合作企业、依法登记的个体工商户等非法人民事主体。最后,在侵权的认定上,依据我国目前的法律规定,只有经营者才能构成侵害商誉权的行为,非经营者对企业声誉或名誉的侵害只能依照侵害法人名誉权的做法处理。所以,学者认为,“由于法人名誉的特殊性,原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉,而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及《反不正当竞争法》中的有关制度对法人的名誉权加以保护。这样更加能够体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益”{29}。
2.独立人格权的立法模式
(1)信用权的立法模式
信用权作为人格权的一种类型[5],大陆法系一些国家和地区将商誉作为信用的一部分来予以保护。如《德国民法典》第824条,“违背真相,对事实进行主张或传播,危害他人信用或对他人的生计或前途引起其他不利益的人,即使不知其为不真实,但系可得而知者,也应赔偿他人因此而产生的损害。”此外,德国2004年颁布的《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人信用的行为,日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外,还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施。的确,对信用权的损害很可能就构成对其商誉权的侵害。不过,信用权与商誉权是两种不同的权利。立法所规定的信用权,与经济学、管理学、社会学等学科上的信用含义不同,仅仅指的是法律上的信用,这种信用是社会对民事主体的经济能力与信赖的经济评价,这种评价与民事主体道德方面的评价不同,是对名誉中的经济评价予以剥离的结果。而商誉权本身除了经济方面的评价之外,还具有道德评价的因素。因此,在实践中,存在没有侵害主体的经济评价,但有可能侵害商誉的行为,如商誉淡化行为,此时利用信用权的保护方式并不能实现对商誉的保护。
(2)商号权的立法模式
商号是指市场主体在营业活动中所使用的称号。商号作为商誉的重要载体之一,是和商誉紧密结合在一起的,商号常被作为商誉的一部分来对待。如世界知识产权组织认为,“厂商名称标志着一个企业作为整体所享有的商业信誉。对于一个企业来说,厂商名称是一种很有价值的财产。”{30}我国也有学者认为,“所谓商业名称,指各种商主体,包括商个人、商法人以及商合伙等在营业活动中所使用的称号,又称商号,实际上,商誉和商业名称为同义语。”{31}尽管商号与商誉二者都属于人格权的内容,都是法人等主体不可分离的部分。不过,二者并不能等同。这主要是因为商号是市场主体在社会活动中用以确定和代表自身,并区分他人的文字符号和标记{32},作为一种区别性标识,反映的是“哪种主体”,目的主要是为了防止混淆,因此本身并无价值评判因素,而商誉权则反映着社会对特定市场主体的认同程度的综合性评价,是对特定主体所具价值的评判,其所反映的主体信息是“怎么样的主体”,具有强烈的价值评判色彩{33}。可以说,商誉是独立于企业在其名称、产品外观和其他企业资产之中的财产利益{34}。实践中,在对商号的侵权行为中,一般表现为混淆、假冒商号来谋取不法利益,而此种情形中,并不必然会导致商誉的侵害。而在商誉权的侵害中,也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于这些差别,以商号权的规定并不能有效地保护商誉权。
3.商事人格权的立法模式
对于商事人格权,德国学者称之为“经济人格权”{35}、我国台湾地区学者称之为“财产人格权”{36}。但对于具体内容,学者之间有争议。如有学者认为,“所谓商事人格权,是指自然人、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。”{37}该观点认为,商事人格权只是民法人格权所衍生的一种权利,本质是民法中的人格权内容。反映了人格权在商品社会中的发展变化,属于人格因素商事化的表现{38}。与上述观点不同的是,有学者认为,“商事人格权”并非传统人格权因商品化而具有经济利益的结果,而是一种市场主体特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的市场主体之商事法律人格所必备的基本权利{39}。因为该种人格权具有直接财产性,不同于民事主体的人格权,而是属于市场主体所专有的人格权。笔者赞同前种观点。商誉权作为一种人格权类型仍然属于民法中的人格权,而不是属于商法中人格权的类型。其原因在于:
第一,在现有法律背景下,商事人格权只能作为民法而不是商法中的人格权类型。尽管自然人与法人等主体的人格的内容具有差异,但判断商事人格权属于民法还是商法中的人格权类型,主要在于根据该种权利的来源进行判断。在现有民商合一立法模式的背景下,传统商法只是属于民事法律的特别法,因此,将商誉权作为商法中的独特权利进行单独规定,并不能说明该种权利仅属于商法中的内容,换言之,该种权利仍然属于传统民法中的人格权类型。
第二,将财产性作为商誉权是属于民法中的人格权还是属于商法中的人格权的判断不符合理论的逻辑。学者认为,对商事人格权的一个重要特点就是该权利具有直接财产性{40},这使得商誉权即使不经过提品和服务的过程,也可以实现商誉内部的经济利益内容。但财产性并不是区分民法中的人格权与商法中的人格权的标准。随着市场经济的发展,传统属于自然人的人格权也出现了财产性的特点。如肖像权、形象权,姓名权等都具有较强程度的财产属性,但不能因此否认这些权利不属于传统民法中的人格权类型。
第三,将商誉权作为商法中的独立人格权类型,不利于商誉权的法律保护。在现有的法律框架下,商法中的人格权不具有对权利保护的特殊方法,如果不适用民法中的人格权的保护方式,则只能拘束于传统财产法的保护方法,这并不利于商誉权的保护。
所以,在我国现有民商合一立法模式的背景下,学者所称的商法中的人格权与民法中的人格权本质没有差别,所以也就没有必要另起炉灶在商法中再单独规定商誉权。
(二)商誉权在未来民法典中的路径选择
商誉权在民法典中的路径选择,具有以下几种方式:
第一,将商誉权作为一种权利,规定在主体制度之中。如此规定,将会导致以下缺陷。其一,将导致人格权规定的分散。随着社会的发展,人格权的内容愈来愈多,这些内容需要在民法典中予以规定。但由于自然人、法人等主体均具有自己的人格权内容,如果在主体制度中分别予以规定,会导致整个体系的凌乱。其二,导致法律中存在诸多准用的情况,不利于司法的适用。尽管各种主体的人格权具有不同类型,但就保护方式、救济方法而言具有共通性,如果在不同的主体中规定不同类型的人格权制度,必然出现诸多准用的现象,导致立法资源的浪费,而且也会导致司法适用的困难。
第二,将商誉权作为一种权利,规定在侵权责任法编中。这种方案从权利救济的视角而言也是可行的。但如果规定在侵权责任法编中,具有以下缺陷:其一,不能全面涵盖商誉权的内容。商誉权具有丰富的内容,包括商誉维护权、商誉调整权、商誉利用权等内容。在侵权责任法编对此的规定,仅仅只是对商誉维护权的确认,并没有体现商誉权的其他内容。其二,会影响商誉权功能实现。如上文中所说,商誉权作为一种人格权,不仅具有消极防御功能,还具有能够为权利人积极行使的功能。在侵权责任法编中对商誉权进行规定,则会导致商誉权功能的残缺。其三,因为侵权责任法并不能对该种权利进行界定,如何对侵权认定就成为问题。也就是说,只有在人格权法中予以规定该种权利,侵权责任法对此的规定才具有存在基础。何况,在侵权责任法编中对商誉权进行规定,与在人格权法编中同时予以规定并不矛盾。
第三,将商誉权作为一种权利,规定在人格权法编中。笔者认为,在人格权法编规定商誉权,具有诸多优点:其一,能够更好地体现该种权利的特点。商誉权作为人格权的一种类型,具有人格权所兼具有积极主张与消极防御的特点,规定在人格权法编中,能够更全面的体现商誉权的这些特性,同时有助于商誉权功能的最大实现。其二,规定在人格权法编中,使得民法典体系更为完整。人格权从民事主体制度中独立出来,这是现代人格权立法发展的必然趋势,也是我国学者在我国未来民法典中所形成的基本共识。人格权法独立成编的规定,需要解决的是人格权法编涵盖的绝不是传统自然人所享有的人格权[6],而应该涵盖所有主体的人格权类型。反之,人格权法的独立成编仅仅具有对自然人权利宣示的价值,失去了体系化应有的功能。而且,导致法人等主体所具有人格权的忽视,人为的制造了自然人—法人权利之间的紧张关系。因此,将作为法人等主体所享有的商誉权规定在人格权法编中,使得人格权在民法典中独立成编更具有存在的理由。其三,规定在人格权法编中,有利于民商合一立法模式的实现。所谓民商合一,就是在民法典之外,无须制定商法典,商事法律作为民法的特别法而存在。民商合一的立法模式要求,民法典的相关规定能够统率商事法律的内容,至少民法典与商事法律相关的规定不能相脱节。如果不在民法典中规定商誉权,则会导致商事法律中的权利不能在民法典中找到相关的规定,失去了民法典所应该具有的统率作用,这与我国所倡导的民事合一的立法模式不相符合。其四,规定在人格权法编中,能更好地体现商誉权作为一种人格权所具有的特性。随着现代社会的发展,传统人格权出现了商品化的现象,传统观点认为人格权与主体不可分离的情形已经有所改变,人格权独立成编成为可能。而商誉权在人格权法编中予以规定,更好地体现了该种特性,也使得我国未来民法典能够适应时展的要求。
结语
大陆法系国家的民法典是在民事权利的体系化的基础上建立起来的。民事权利体系化包括两个方面的含义:一是非经体系化的权利不能成为法定权利从而不能得到相关法律规范的保护;二是法律规定的权利需要遵循体系化的逻辑,不得违反体系本身。商誉权嵌入到人格权法编中,符合民事权利体系化的要求,不仅在理论上支撑了人格权法的独立成编,符合我国所采用的民商合一立法模式,而且更有利于对商誉权的保护。在民事权利体系化的过程中,有学者反对人格权法独立成编,其主张依据就是法人的诸多人格权表现出来的更多地是财产权属性。[7]但该观点忽视了法人所具有的人格权性质{41-42}。与法人等其他组织的其他人格权类型相比,商誉权是最具有人格权的属性。若商誉权在人格权法中缺失,不仅有害于商誉权的保护,而且势必影响人格权法的独立成编,最终会影响民法典制定的质量。在人格法的立法过程中,我们没有既定的立法例可以参照,商誉权的立法尤其如此。因为世界其他国家与地区并没有人格权法独立成编的规定,由此很少在民法典中规定商誉权,更遑论将商誉权规定为独立的人格权类型。这需要我们在具有开拓的勇气的同时,也需要严格遵循民事权利体系化的逻辑。遵循该逻辑,人格权法的独立成编需要考虑到整个民法典的内部与外部体系。换言之,在人格权法的立法中,不仅要严格贯彻保护人格权,实现主体的自由发展这一价值理念,同时亦须考虑到各种主体(而不仅仅是自然人)的人格权的共存共荣。如是,我们编纂的人格权法编才不会出现体系的残缺与逻辑的混乱。
注释:
[1]行政法、刑法保护模式对商誉权保护尽管是必要的,因为保护模式的公法性质,仅仅只是对侵权人予以制裁,并不对商誉权人的利益实现全面保护。笔者在本文中对此不予探讨。
[2]英国法院通过仿冒诉讼来保护商誉权。1990年其最高法院在瑞克特·克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵者一案中确立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。判例认为,有关仿冒诉讼的救济不但包括侵犯商标权、名誉权,亦应包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。(参见:田军.英国商誉权保护的发展动向[J].经济与法,1994,(5).)
[3]笔者在后文中将对此予以详细阐述。
[4]如在成都恩威集团公司诉四川经济日报社名誉侵权一案中,恩威集团因侵权所造成的直接经济损失达4000多万元,但四川省高级人民法院却最终只判决经济日报社赔偿500万元,与原告所受损失相差甚远,其中3500多万元的商誉价值缩减所造成的损失没有得到赔偿。按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条的规定,名誉权损害赔偿的范围和数额限制在已经发生的客户退货、解除合同等经济损失,并未考虑到商誉权人丧失的机会利益,从根本上把经营者的商誉利益排斥在外。名誉权损害赔偿制度仅仅象征性地对经营者既有利益的损失给予了经济补偿,而没有看到经营者商誉利益中的机会财产利益。因此,适用保护名誉权的制度来保护商誉权人的商誉利益从根本上说有着很大的局限性和不适应性。(参见:沙金.论商誉权的侵权法保护[D].吉林:吉林大学,2010:65.)
[5]诸多学者都认为信用权属于人格权的一种类型。张俊浩教授主编的《民法学原理》一书认为:“信用权是直接支配自己的信誉并享受其利益的人格权。”(参见:张俊浩民法学原理[m].北京:中国政法大学出版社,1991:158.)王利明教授认为:“信用权,又称经济信用权,是指以享有在社会上与其经济能力相应的社会评价的利益为内容的权利”(参见:王利明.民法·侵权行为法[m].北京:中国人民大学出版社,1993:11.299.)当然,也有学者从“偿债能力”的角度来对信用权进行界定的。吴汉东教授认为:“信用权是民事主体对其所具有的偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。”(参见:吴汉东.论信用权[J].法学,2001,(1):41-48.)
[6]“传统见解认为,人格权系以人的尊严价值及精神利益为其保护内容,与其人本身具有不可分的密切关系,属于一身专属权。”(参见:王泽鉴.人格权保护的课题与展望—人格权的性质及构造:精神利益与财产利益的保护[J].人大法律评论,2009,(1):51.)因此,诸多学者认为,人格权法编仅仅只是自然人的人格权的规定。如在祖国大陆具有一定影响的台湾地区学者谢哲胜教授就是这么认为的。(参见:谢哲胜.中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议[J].人大法律评论,2009:120-126.)
[7]如尹田教授就认为:“基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等,本质上只能是财产权”。(参见:尹田.论人格权的本质—兼评我国民法草案关于人格权的规定[J].法学研究,2003,(4):3-14.)
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关于名誉权的法律规定篇8
［关键词］名誉权；隐私权；知情权
引 言
当前，公众人物名誉权、隐私权与社会知情权、舆论监督权日显冲突，由此而来的名人官司日益增多，颇令新闻界困惑。在我国，公民名誉权、隐私权保护的、法规相对完善，探讨成果颇多，但有关公众人物名誉权、隐私权限制的法律规范很不完善，甚至存在空白，司法界在处理日益增多的公众人物名誉、隐私侵权纠纷缺乏法律依据的理论支持。因此，探讨公众人物名誉权、隐私权的保护与限制显得十分必要而紧迫。
一公众人物的法律界定及其名誉权、隐私权的特点
公众人物是在一定范围内为人们所广泛知晓和关注，并与社会公共利益密切相关的人物。包括以下几类：
第一，党政官员、公职侯选人等政要人物。他们因在政治领域享有较高的社会地位，处于权力阶层，为社会知晓和关注，与社会公共利益密切相关。为防止这些人物滥用权力，应对其名誉权、隐私权的行使加以限制，以制约他们滥用职权。
第二，文艺界、影视界、界等明星。他们是社会生活中出类拔萃者，其工作、生活等都与社会公共利益密切联系，对社会公序良俗有着深刻的，因此，也必须对其名誉权、隐私权的行使加以限制。
第三，劳动模范、先进工作者和界、界等社会各界知名人士。他们一方面为社会做出了贡献，是社会公共利益的创造者；另一方面他们成名后，受到社会关注，一言一行都对社会公共利益有着深远的影响，其名誉权、隐私权的保护也因此受到削弱和限制。
第四，其他公众人物。主要是附属性公众人物和偶然性公众人物等非自愿性公众人物。前者包括高级领导人的家庭成员、身边工作人员以及领导干部犯罪案件中的共同犯，他们都有可能成为公众知晓的人物。后者主要是指因一些偶然性因素而一夜成名的人物。
此外，罪犯、被告人、犯罪嫌疑人和严重违纪人员及其他公序良俗的违背者属于转化型公众人物。他们因其犯罪、违法、违犯和反道德行为受到社会关注，使其成为反面的社会公众人物。他们本身就是社会公共复兴的破坏者、危害者，因其不良行为而导致名誉权、隐私权的保护被削弱。
名誉权、隐私权是两种性质不同但又紧密相连的人格权。在我国的民法通则中没有使用隐私权的概念，司法实践中将隐私权的法律保护类推适用名誉权保护的有关规定。除了具备一般公民名誉权、隐私权的属性、非财产性、隐秘性和受法律保护的特点外，公众人物的名誉权、隐私权还有其鲜明的特征：
公众兴趣性。公众人物因其特殊的社会地位和影响，其工作和生活都为人们所关注，能引起社会各阶层人们的广泛兴趣，是政治家、种类明星的私人生活部分更是公众的兴趣所在。故此，新闻媒体对公众人物的喜怒哀乐、衣食住行、言谈举止、生老病死、婚姻恋爱乃至各类丑闻都甚为关注。
与公共利益的相关性。公众人物因其深远的社会知名度，具有其深远的社会影响力、道德示范力和社会价值取向的引导性，故公众人物的工作、生活、言行举止不仅为公众所关注，而且与社会公共利益密切相关，甚至构成公共利益的重要。
与公共利益的冲突性。与公众知情权、舆论监督权的冲突是公众人物名誉权、隐私权最为突出的特点，其实质是与公共利益的冲突。一方面，公众人物要最大限度地保护其名誉权、隐私权，维护个人信息秘密和个人生活的安宁。另一方面公民的知政权、社会知情权、个人信息知情权，使得高中级官员的学历、出身、个人品德、财产状况、廉政勤政状况、家庭成员状况，以及各类明星、社会知名人士的工作、生活、言行都有可能成为公众知晓的内容。这种价值冲突，只有借助法律手段，方能得到调整和平衡。
法律保护的有限性。公众人物作为社会的特殊群体，其社会知名度、关注度、影响力、号召力和政治、文化各方面的权力乃至某些特权，都不是普通公民所能享有的。因此，社会就要建立一定的制约机制，限制公众人物对某些权利的行使。也就是说，公众人物由于一方面拥有更多的权利和地位；另一方面，他的权利的行使特别是名誉权、隐私权就要受到限制，其保护范围要比普通公民小。特别是政治家的名誉权、隐私权保护应受到严格的限制。西方国家有所谓“高官无隐私”之说，也就是基于这个道理。
二公众人物名誉权、隐私权限制的原则
公民人格权受法律保护原则。人格权是我国宪法规定的公民的一项基本权利。宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”公民的人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权等。我国法律虽然没有规定隐私权为一项具体人格权，但司法实践中仍注重隐私权的保护。最高人民法院《关于贯彻执行若干的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私……应当认定为侵害公民名誉权的行为。”公民的人格权不仅为宪法、民法所保护，还受到刑法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的强制性保护。此外，其他实体或程序法规、行政法规、部门规章、地规也都有涉及公民人格权保护的内容。可见，公民人格权受法律保护是一项基本原则。公众人物作为公民也同样享有基本的人格保护权，特别是其名誉权、隐私权不得受到非法侵犯。
公共利益维护原则。公共利益原则是世界各国公认的一个基本原则。也就是说，当公民的人格权特别是名誉权、隐私权保护与公共利益发生冲突时，就要服从公共利益的需要，牺牲公民特别是公众人物的某些人格权。正如恩格斯所说：“个人隐私应受到法律保护，但当个人隐私甚至阴私与最重要的公共利益――政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为新闻报道不可回避的内容。”（1）因此，对于与社会公共复兴有密切关系的公众人物的名誉权、隐私权的保护范围就要比一般公民窄多了。我国地区学者吕光在《大众传播与法律》一书中指出：“大众传播媒介的，一方面使信息传播更为迅速、广泛，影响更为深远，另一方面又与个人隐私权、名誉权利产生更多的冲突。由此，新闻界对社会所负直接、间接的责任将更为重大。”也就是说，保障公民人格权，要服从社会公共利益的需要。
知情权和舆论监督权保护原则。知情权包括公民知情权、法人知情权和法定知情权。公民知情权主要公民的知政权、社会知情权和对个人信息的知情权，即公民有权知晓国家政策、事务活动以及高级领导干部、公职候选人的工作经历、财产状况乃至家庭婚姻状况，有权知道社会所发生的、所感兴趣的问题和情况，因而党和政府官员、公职侯选人和其他社会公众人物不得以个人隐私权保护相对抗；公民还有知悉有关自己的各方面信息的权利。法人知情权是指法人机构在不妨碍他人利益和社会利益的前提下，有权获得其内部成员以及加入其组织人员的有关情况，包括个人经历、家庭婚姻状况等。法定知情权主要司法机关为侦查案件、审判案件收集证据享有依法了解有关涉案人员情况的权利，相对人员不得以名誉权、隐私权保护相对抗。舆论监督是宪法赋予公民的一项基本权利，通过新闻媒体开展新闻批评是人民群众实现借古讽今监督最有效的形式之一。舆论监督的重点是对党和国家机关、企事业单位、社会团体中掌握重要权力成员的监督。党的十五大强调要加强舆论监督。近年来舆论监督在促进国家工作人员廉洁高效和依法履行公职等方面发挥了极为重要的作用。因此，现实生活中常常遇到知情权、舆论监督权与公民人格保障权的冲突。在这种情况下，从维护公共利益原则出发，被涉及的公民特别是公众人物不得以名誉权、隐私权保护为抗辩事由。
国家机密保护原则。舆论监督权、公民知情权又往往与国家机密保护发生冲突。因此，公民在行使知情权，大众传媒在行使舆论监督权时，需要服从国家机密保护原则，涉及国家军事、外交、对生活带来重大的未公开的政策、重大人事变动等信息均属于机密保护的范围。公民和媒体不得随意触及。
三公众人物名誉权、隐私权限制的范围
公众人物名誉权、隐私权限制同样不可滥用，必须依法行使，把握好分寸和界限，控制好范围，否则构成对公众人物人格权的侵害，需要承担侵权责任。英美法系各国和日本都对名誉、隐私侵权的免责条件作了规定，即在行使舆论监督权、知情权与公民的名誉权、隐私权保护发生冲突时，只有在法律所规定的限度和范围内才能获得免责抗辩条件，否则构成侵权。日本刑法第230条第2款规定了名誉侵权的三个免责条件：与公共利益有关的事实；其目的完全出于公益；真实性证明。（2）这里与公共利益有关的事实主要包括：有关政府及公职人员的报道；犯罪及审判报道；其他属于社会关心的事项。美国法律还有一个著名的公正性评论原则，即舆论发表公正性意见，可不负名誉侵权责任。其要件有三：对构成评论前提的事实，有充分理由认为其主要部分为事实，或至少相信其为事实；不是为了与公共目的无关的单纯人身攻击，而与公共有关；评论对象与公益有关，或是一般公众关心的事件。
我国由于新闻尚未立法，舆论侵权的免责条件也因此没有明确的法律规定，但是，我国司法实践中还是吸收国外的立法经验，适用公共利益原则认定舆论的免责抗辩事由。据此，笔者认为，下述情形应视为舆论侵犯公众人物名誉权、隐私权的免责范围。
第一，公开提示高中级官员的私人财产和家庭成员的有关信息。法制健全的国家要求公务员必须公布家庭财产、个人收入等情况，并将这些情况存入公共档案，供公众随时查知。我国一些地方也制定了政府官员家庭财产和收入的公示制度。此外，党政高中级官员的家庭成员和身边工作人员的有关情况，也不应成为隐私权保护的范围，如一些官员徇私舞弊、贪污贿赂往往由其家庭成员和身边工作人员出面。某些官员的家庭成员、秘书等有时也利用官员的权力和影响在外谋取不当利益，损害公共利益。因此，有必要让公众对这些官员身边工作人员的道德、品德、财产情况进行了解。
第二，公开披露公众人物特别是高中级官员、体艺明星私生活中的不良行为，包括违法犯罪、违纪行为、反道德行为和严重违约行为。这些行为虽然从表面上看属个人私生活范畴，但如果将这些适用隐私权保护，则必然与社会公共利益产生冲突。如高中级官员长期出入娱乐场所、生活上奢糜放荡、吃喝嫖赌无所不为，这些都将严重影响党和国家的形象，而且还很可能给社会、国家造成损失，甚至带来灾难。文艺界、界的明星，社会各界知名人士由于享有广泛的社会知名度，如果行为放荡不羁，道德水平低下，必将冲击社会公序良俗。公众人物的严重违约行为也对社会管理秩序和市场经济秩序构成冲击，如一些明星随意撕毁合同，制造拒演风波，这些都不受名誉权的保护。上述不良行为决不仅仅是个人私生活范畴而是损害社会公共利益，公众和大众传媒可以而且有责任予以公开披露。
第三，一般国家工作人员和职业人员的渎职行为、普通公民的犯罪和严重违法违约行为也不应成为名誉权、隐私权的保护范围。他们虽然系普通公民，但因其行为造成不良社会影响而成为社会关注的反面公众人物，其名誉权、隐私权的保护必然受到限制。如司法工作人员刑讯逼供、非法拘禁致人死亡；警察对歹徒行凶坐视不管；国家工作人员对危重病人放任不管、怠于尽职等行为都要受到法律、纪律制裁和舆论与首选谴责，当然不能享有名誉权、隐私权的保护。
第四，正当报道社会知名人士与社会公共利益有关的社会活动乃至家庭生活，也属允许之列。社会知名人士因其特殊成就、才能地位或其他特殊原因为公众所熟知和关注，他们的活动一般成为社会公共生活的一部分，对他们的生活予以披露和报道，相对人一般不得行使隐私权保护的抗辩权。法律对这些公众人物保护私生活秘密的权利一般都作了一定的限制，但社会知名人士与社会公共利益无关的纯私人生活应该享受隐私权保护，不得随意披露。
笔者认为，公众人物的隐私权仍然受法律的有效保护，表现为：其住宅不受非法侵入或侵扰；家庭生活和正常私生活不受监听、监视；正常通信秘密不受侵犯；正常婚恋和夫妻生活不受他人干扰；与社会和公共利益完全无关的私人事务不受侵扰。（3）
四完善公众人物名誉权、隐私权限制机构的构想
公众人物名誉权、隐私权保护的限制应是一种全面的机制，涉及立法、司法、政府、舆论和社会公众等方方面面。
（一）立法方面：设立公民名誉权、隐私权法律保护的例外。我国宪法、法律和行政法规以及大量的司法解释都对名誉权、隐私权保护作了明确而具体的规定，但却没有作例外的规定。因此，应该在立法上加以完善，在公民名誉权、隐私权保护的法律、法规和司法解释中，设置例外性规定，即公众人物的名誉权、隐私权保护应有专门条款予以规定或另行立法规定。对公众人物的名誉权、隐私权保护和限制另行立法规定，是有宪法依据的。宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”
同时，要加快新闻立法的步伐。我国的新闻法酝酿已久，但一直没有出台。随着依法治国进程的加快和跨国加入世贸组织，必然要求健全新闻立法。将新闻舆论监督权的保护，公民知情权的实现，公众人物名誉权、隐私权的保护与限制用法律形式规定下来，这是新闻事业和社会进步的必然要求，也完全符合国际法制的通行惯例。
（二）司法方面：实行公众人物名誉权、隐私权案件公开开庭审理。我国法院审理案件实行公开开庭制度，但刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都一律规定：有关国家机密或者个人隐私的案件，不公开审理。因此，我国法院对涉及到公民隐私的案件一律不公开审理。由于三大诉讼法没有规定涉及公众人物隐私案件可以公开审理，公众人物的隐私权也就受到了与普通公民同等的保护，不利于维护社会公共利益。因此，人民法院要在立法完善基础上，在司法环节上实行公众人物隐私案件公开开庭审理。
（三）舆论方面：建立公众人物隐私的曝光特许制度。对公众人物的犯罪、违法、违纪、违反道德等不良行为实行曝光特许，大众传媒可以公开披露。因为公众人物社会地位越高、职权越大，与公共利益相关等程度也就越高，这些公众人物无论公务活动还是私人生活都会影响到社会公共利益，特别是其不良行为会构成对社会公序良俗的严重危害，新闻舆论有责任加以披露。
（四）政府方面：实行重要官员个人情况申报公示制度。为确保党政官员的公务廉洁和勤政高效，公开选择各种高素质的领导干部和管理人才已成为一种不可逆转的趋势。这种趋势最突出的特点就在于其运行的公开性。即对各级党政主要官员的个人学识、财产和家庭成员等有关情况也进行任前公示，将拟任职人员的个人才识、工作经历、财产、家庭状况予以公示，听取公众反馈意见，再予综合考虑。这种制度将促进党政官员依法行政、廉洁从政的、有效、公开的监督机制的形成。公示制度从另一个角度来说，也就是对重要公职人员的名誉权、隐私权的限制。
［注释］
（1）《马克思恩格斯全集》第18卷第519页。
（2）转引自刘迪著《西方新闻法制概述》第106页，法制出版社1998年出版。
（3）参见张新宝著《中国侵权行为法》（第二版）第386页，中国社会科学出版社1998年出版。
［］
（1）《马克思恩格斯全集》第18卷第519页。
关于名誉权的法律规定篇9
关键词:死者人格精神利益人格权近亲属利益法律漏洞法官造法内容提要:死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格精神利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格精神利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须由法官造法来完成。我国最高人民法院的立场在“直接说”与“混合说”之间摇摆不定，其说理也存在矛盾、含混之处。德国和我国台湾地区处理此问题的经验值得借鉴。就我国现行法体系及法院立场保持前后一贯与稳定的法治要求而言，我国法院的应然立场是在坚持“间接说”的前提下加以发展。这就要求最高人民法院在面对法律漏洞时应通过个案裁判来加以填补，实现法的续造。一、问题的提出死者人格利益由不保护到保护，为20世纪各国和地区法制发展的重大问题。在大陆法系，它检验着权利能力制度的包容性；在英美法系，它意味着古老的对人诉讼制度被放弃。在法学方法上，它涉及如何将新型法益纳入既有法制保护的法官造法问题，其可能与限度一直令各国法官殚精竭虑。各国和地区法律文化、道德风俗以及社会各阶层力量对比迥异，死者人格利益保护方法也各有不同，体现出不同法制背景下法技术发展的多样性。在我国，死者人格利益亦经历了由不保护到保护的发展演变。最高人民法院近30年来，造法频繁，共作出五项关于死者人格利益保护的司法解释，分别是：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》(以下简称《死者名誉权保护的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(以下简称《“海灯案”有关诉讼程序的复函》)、《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》(以下简称《“海灯案”如何处理的复函》)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权案件解答》)第5条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3、7条。此外，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)共公布三例关于死者人格精神利益保护的案例，分别是：1992年第2期刊载的《陈秀琴诉魏锡林、〈今晚报〉社侵害名誉权纠纷案》(以下简称“荷花女案”)、1998年第2期刊载的《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》(以下简称“李四光案”)和2002年第6期刊载的《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》(以下简称“彭家珍案”)。学界也对此不断修葺斧正。实务界与学界协力，共同构筑了从无到有、从粗糙到日臻精细的死者人格利益保护规范机制。为维护人性尊严与尊重社会风俗，死者人格利益理应纳入法律保护。但是，由于死者人格利益保护本无法律明文规定，因此此项保护任务须通过法官造法来完成。法官造法是针对成文法漏洞而从事的法之续造活动，是法律漏洞填补的必要手段，是法律扩展的必经之道。法学的重要任务就是为此种法之续造活动提供一些适宜的依据和令人能理解与接受的方法。上述最高人民法院的造法活动就是在此背景下展开的。考察最高人民法院为此作出的各项司法解释和《公报》公布的案例，可以发现我国法上死者人格利益保护问题仍有待完善：(1)保护内容上未照顾到死者人格上之财产利益；(2)采取的立场在“直接说”与“间接说”之间徘徊反复；(3)未注意到三代以内近亲属作为原告所存在的法律漏洞；(4)未注意到保护期限以原告生存年限为准是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第2条列举了诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人格法益，但死者人格利益并不在其中。《侵权责任法》对上述法律漏洞并无建树，因此，我国法上关于死者人格利益保护的漏洞仍然存在。死者人格利益可以分为死者人格精神利益和死者人格财产利益。需要说明的是，鉴于本文的研究旨趣，笔者只对死者人格精神利益的保护加以研究。就目前研究现状而言，死者人格精神利益保护往往被置于“死者名誉(权)”保护的论题下被讨论。在研究方法上，笔者将围绕最高人民法院的司法解释与《公报》公布的案例，检讨其得失并参酌比较法上类似案例的解决经验，对其加以修正，并提出若干建议。同时，笔者抛砖引玉，期望借此项具体法律漏洞填补的分析，使实务与学说从中得到一些关于法律漏洞发现及填补方法的启发，促使最高人民法院积极有效地进行法官造法。二、最高人民法院之立场演变：在“直接说”与“混合说”之间摇摆(一)“荷花女案”：“直接说”《死者名誉权保护的复函》的规定：“吉文贞(艺名荷花女)死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”从文义看，最高人民法院认为死者吉文贞仍有名誉权，此为直接保护死者权利的“直接说”立场，但对其母为何享有诉权并未言明。一审法院一方面认定死者仍享有名誉权，死后仍受保护(判决结果第一项)，另一方面认为被告诽谤原告已故女儿，侵害原告本身的名誉权(判决结果第二项)，此又为试图通过保护死者近亲属之利益来保护死者的“间接说”立场。而且一审法院还认定原告诉权之行使既是为了维护原告自身名誉权受损，也是为了代行死者之诉权。二审法院肯定了此三项判决结果。由此可见，受诉法院采“直接说”与“间接说”的混合立场———死者和原告皆有名誉权，都因被告诽谤而遭名誉受损，皆应保护。显然，最高人民法院的“直接说”没有得到彻底贯彻。究其原因主要有两点：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1款规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织方能起诉。”所谓“直接利害关系”，即原告必须是为维护自己的利益而诉讼。因此，必须认定原告因其已故女儿名誉权受损而己身名誉权亦受损，否则原告诉权于法无据。其二，当时的代表性学说认为，公民生前人格权(姓名权、肖像权、名誉权等)死后仍受保护，保护的目的在于维护与死者有关的人和社会的利益。此说实际上是“间接说”的立场，因为保护死者人格权的目的不是保护死者，而是保护生者与社会利益。(二)“海灯案”：由“直接说”到“混合说”《“海灯案”有关诉讼程序的复函》第2条规定：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”这体现出最高人民法院的“直接说”立场，与《死者名誉权保护的复函》所持的立场无异。《“海灯案”如何处理的复函》规定：“被告行为构成对海灯名誉的侵害，但对范应莲名誉的侵害较轻，可适当承担民事责任。”这又体现出最高人民法院的“混合说”立场。一审法院认为，敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉的侵害，并向范应莲赔偿损失4000元；二审法院维持一审法院判令敬永祥立即停止对海灯和范应莲名誉侵害的判决，但撤销敬永祥向范应莲赔偿损失4000元的判决。显然，一审、二审法院均采“混合说”立场。由本案可知，最高人民法院经历了由“直接说”到“混合说”的转变，且《“海灯案”如何处理的复函》已经将之前“死者名誉权”的提法改为“死者名誉”，显然是认为死者无名誉权。(三)“李四光案”：“混合说”《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”本项司法解释使用的是“死者名誉”而非“死者名誉权”，坚持了《“海灯案”如何处理的复函》的提法，但从文义看，无法查知是持“直接说”、“间接说”抑或“混合说”之立场。为了厘清此困惑，最好的办法是分析《公报》自《“海灯案”如何处理的复函》后所公布的案例，因为《公报》颁布的案例都经过最高人民法院审判委员会审查，应该可以代表最高人民法院的立场。本项解释公布之后至2001年之间，《公报》公布的唯一关于死者名誉保护的案例是“李四光案”。本案原告李林系著名地质学家李四光之女，诉称被告何建明在《新生界》1995年第3期上发表《科学大师的名利场》一文(以下简称《名利场》)，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。一审法院认定：《名利场》部分内容严重失实，使社会公众对李四光作出贬损评价，已构成了对李四光名誉权的侵害，两被告应承担相应的民事责任，原告李林关于其父李四光的名誉受到侵害的主张，法院予以支持；原告因其父的名誉被侵害而受到精神损害，要求支付精神补偿和经济赔偿费，亦应支持。据此，一审法院判处被告：(1)停止侵害，即发表《名利场》的该期杂志不得再发行；(2)消除影响，在《光明日报》等报纸发表致歉声明，以消除侵害李四光名誉造成的影响；(3)赔偿损失，被告何建明支付原告李林精神抚慰金5000元、赔偿金5000元，被告《新生界》杂志社支付原告李林精神抚慰金5000元。二审法院认定：根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第101条的规定，公民的名誉即使在其死后也不应当受到侵害，如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼；而《名利场》的发表客观上影响了公众对李四光的公正评价，何建明的行为已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。二审法院据此维持原判。一审法院使用“李四光名誉权”的提法，此与关于“荷花女案”的司法解释及针对“海灯案”的第一次司法解释之提法相同。二审法院改用“李四光名誉”的提法，与《“海灯案”如何处理的复函》及《审理名誉权案件解答》之提法相同。由于上述司法解释都有效，因此不能说本案一审法院的判决有误。但是，根据后法优于前法之法理，本案审理法院应采“李四光名誉”的提法。本案的另一特点是：一、二审法院皆认定李四光名誉(权)受损，显然是持“直接说”的立场，但他们同时认为由于李四光名誉(权)遭损导致原告精神痛苦，原告亦有权获得精神损害赔偿，此又为“间接说”的立场，因此法院在本案中仍是持“混合说”的立场。(四)“彭家珍案”：“直接说”复出《精神损害赔偿解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理……”这项关于死者人格精神利益保护最全面的司法解释未使用“死者权利”的提法，而采“近亲属遭受精神痛苦”的提法。这样做的目的在于保护生者的精神利益，使生者请求精神损害赔偿于法有据，是鲜明的“间接说”立场。此后，《公报》公布了一起死者名誉权纠纷案———“彭家珍案”。本案原告彭家惠系辛亥革命烈士彭家珍之妹，原告认为《中国故事》杂志发表的《祸祟》一文侵害了其兄名誉，并给其造成了精神和物质损失，要求予以赔偿。一审法院判决既使用“死者名誉”的提法，也使用“死者名誉权”的提法，并指出被告行为造成死者名誉(权)损害和原告精神损害。二审法院判决也指出：杂志社须因侵权行为对死者亲属进行相应的精神赔偿。由此可见，法院在本案中似乎也是持“混合说”立场，与前面三个案件的判决无异。然而令人费解的是，二审法院判决在最后说理部分却旗帜鲜明地指出：“彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。”[11]据此，原告自身在本案中没有利益，其诉讼行为纯粹是为了死者的利益，此为“直接说”立场的复活。本案另一个值得关注的地方是，本案原告在二审中死亡，法院裁定中止诉讼，后应原告子女要求，诉讼继续进行。因此，本案涉及两位死者———彭家珍和彭家惠———的人格精神利益损害赔偿。二审法院判决被告“赔偿彭家惠精神慰抚金人民币5万元”，可见一审原告彭家惠在其死后仍然获得精神损害赔偿，依据是其生前因被告侵害其已过世之兄之名誉而使其遭受精神损失。判决死者彭家惠获得精神损害赔偿，这是认定法院在本案中采“直接说”的第二个有力证据。但是，如此判法并非毫无疑问。彭家珍在其死后名誉遭到他人损害，自然不会有精神痛苦，有精神痛苦的是其近亲属，故彭家惠可以起诉。然而，彭家惠生前遭受了精神痛苦，死后精神痛苦自然不复存在，其近亲属如何能进入诉讼？难道因为彭家惠生前有精神痛苦，故其子女能够起诉代其获赔？抑或其近亲属能够“继承”这项痛苦？抑或此项赔偿金作为彭家惠的遗产由其继承人继承？实际上，本案诉讼中原告彭家惠已死，故诉讼应该终止。原因在于，此两种死者人格精神利益迥异，彭家惠会因其兄彭家珍被诽谤而精神痛苦，但彭家惠的子女并不会因彭家惠有此痛苦而痛苦，被告并未诽谤彭家惠，原告并无诉讼资格，此与财产权诉讼中的诉讼继承并不相同。由上述分析可知，最高人民法院对死者人格精神利益保护共作出五项司法解释，《公报》为配合这五项司法解释分别在不同的时期公布了三个典型案例，共同构成了最高人民法院在此一法无明文规定领域所构建的规范体系。上述分析表明，最高人民法院经历了由“直接说”至“混合说”，再至“直接说”的立场演变。在此种反复徘徊的演变过程中，最高人民法院及下级人民法院前后说理矛盾、含混之处颇多，至今难以看出章法，亦无法预测其今后走向。因此，为确定科学、可预测的裁判规则，有必要考察一下具有相同法制背景的德国和我国台湾地区在处理此问题上的做法。三、比较法上的经验：从“直接说”到“间接说”(一)“直接说”：德国“梅菲斯特案”(mephisto)[12]《德国民法典》没有关于死者人格精神利益保护的规定。1899年的“俾斯麦案”(Bismarck)回避了死者肖像权(人格权)问题，而采取不当得利制度要求侵害者将获利返还给死者子女。[13]1907年《德国艺术著作权法》第22条第3句规定：“人死后10年内，对其肖像的拍摄绘制须征得死者亲属同意。”此处亲属是指配偶、子女，无配偶、子女的为父母。该法第23条第2款规定：“在未经同意传播或展示他人肖像的例外情形下，本人死亡后，此种传播或展示不得侵害死者亲属正当权利。”1965年《德国著作权法》采著作人格权与著作财产权合一的一元论立场。该法第28条规定这两种著作权皆可被继承，第64条规定著作权于著作权人死亡后70年内消灭。可见，死者肖像权的保护期限为死后10年，著作人格权为死后70年。这是两种特殊人格权，至于其人格权在权利人死后是否保护以及保护多长时间，则不得而知。1968年，德国联邦法院(BGH)就“梅菲斯特案”作出判决，此为德国法院第一次对死者一般人格权进行保护。在该案中，著名作家克劳斯曼(Klausmann)曾撰写名为《梅菲斯特》的小说，影射德国著名演员古斯塔夫·古登(GustafGründgens)生前为迎合纳粹德国的执政者而改变政治信念，置人类基本道德伦理于不顾。古登的养子为其唯一继承人，他依《德国民法典》第823条第1款，以该书侵害古登之人格权为由，请求法院禁止该书传播。BGH支持原告之诉请，理由为：(1)死者不仅遗留下可让与之财产利益，精神利益亦超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护，此种可受侵害而值得保护的利益没有理由在其结束生命而无法辩护时，使人格权之不作为请求权归于消灭；(2)根据《德国基本法》的价值秩序，不能认为在人死亡后，其可让与的财产利益可以通过继承而继续存在，而经由死者生前努力而获得的仍然留存于后代记忆中的声望、名誉等却可任人侵害而不受保护；(3)只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲并在此期待下生活，人性尊严及人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。对BGH的上述判决，被告不服提出宪法诉愿，认为该判决侵害了其基于《德国基本法》第5条第1款而享有的言论自由，如此迫使德国联邦宪法法院(BVerfG)首次对死者人格权的宪法保护发表观点。BVerfG认同上述判决结果，但对其理由略加修正后认为，死者人格保护的依据不包括《德国基本法》第2条第1款中的人格发展自由，因为基本权利的主体仅限于生存之人，但人性尊严(《德国基本法》第1条第1款)则不受此限，在死后持续作用———一个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人性尊严价值不符。[14]BverfG对本案的判决在裁判方法上采用的是类推适用方法。虽然死者一般人格权保护于法无据，但由于《德国艺术著作权法》第22条有死者肖像权的保护规定、《德国刑法》第189条有诽谤死者罪规定，因此可将此两项规范类推适用至本案。[15]从规范创设的角度看，有以下几点需要说明：(1)本案判决认定死者人格权应受保护，但未提到此种保护是为了保护死者遗族的利益，显然是持“直接说”的立场。由于保护的是死者人格权，但死者已无法行使诉权，故法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定的人行使。如果生前未指定，则可类推适用其他法律规定(如《德国艺术著作权法》第22条)的与死者被毁谤侮辱具有最紧密感情联系的近亲属，由这些亲属行使这项诉权。(2)对于死者人格权的保护时间，法院虽然没有明确表示，但认为此种人格权保护应当有一定时间限制，应在个案中由权利行使人就权利行使要件进行举证，法院再作利益衡量综合判断。后来，在“金斯基·克劳斯案”(kinski-klaus.de)[16]的判决中，BGH认为，死者人格上财产利益的保护期限为死者死后10年，但一般人格权并不受此限制，死者人格上精神利益在死者人格精神利益保护的前提和范围内继续存在。[17](3)对于救济方法，原告得主张不作为请求权，但不得主张精神损害赔偿。在“电视电影费用计算案”(tV-Filmberechterstattung)[18]的判决中，BGH明确指出，死者人格权保护原则上不生金钱损害赔偿请求权，理由是人已死亡，没有精神痛苦，自无理由再主张精神损害赔偿。(二)“间接说”：我国台湾地区“蒋孝严案”[19]因为我国台湾地区所谓“民法”中并无死者人格精神利益保护的规定，所以在司法实践中，死者人格精神利益多年来一直不受保护。2007年的“蒋孝严案”是其破冰之作，一开死者人格精神利益保护之先河。然而，本案判决并未遵循德国之“直接说”，而采“间接说”，即否认死者具有人格利益，承认死者亲属对死者的敬仰思慕之情系亲属之一般人格权。本案原告蒋孝严为蒋介石之孙，控告被告陈水扁在“二·二八事件60周年国际学术研讨会”上公开蓄意诬指其祖父系“二·二八事件元凶，殆无疑义”，诋毁其祖父之名誉。为维护其祖父名誉及后人对故人景仰思慕之情，原告请求被告赔偿精神慰抚金并恢复名誉。法院确定本案争点有三：(1)被告发表上述言论，侵害原告何种权利或利益？(2)被告行为是否构成侵权行为？(3)原告请求恢复名誉方式是否适当？关于第一项争点，法院认为，身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等人格权应于死亡时消灭。对于我国台湾地区所谓“刑法”第312条之侮辱、诽谤死者罪所保护之法益，学界众说纷纭，有“保护死者名誉说”、有“保护遗族名誉说”，还有“不受保护说”。该条立法理由认为该条法益系保护死者后人之孝思，至于对死者名誉之侵害，仅为间接之损害，与民事侵权行为系以不法侵害他人权利或利益之要件不符，亦不足援引作为民事上保护死者名誉之依凭。[20]又名誉等人格权为己身专属权，对死者名誉的毁损行为并不等同于对其近亲属等生存者名誉的毁损。因此，原告主张被告上述言行侵害自身及其先祖父蒋介石之名誉权的主张不成立。不过，法院认为，被告辩称其言论并未侵害原告权利或利益亦无道理。从社会风俗来说，生者对于死者一般较为尊敬，若对已死之人妄加侮辱诽谤，非独不能起死者于地下而辩白，亦使其近亲属为之难堪，甚有痛楚愤怨之感。保护近亲属对其先人之孝思追念，并进而激励善良风俗，自应将其对于故人之敬爱追慕视作人格上利益加以保护，同时也有利于人性尊严之保障。我国台湾地区修正后的所谓“民法”第195条第1项将精神慰抚金扩大适用至“不法侵害其他人格法益而情节重大”之规定，可为死者人格精神利益保护之依据。关于第二项争点，法院认为，言论自由与个人名誉相比显然有更高的保护价值；而被告言论已详述其论点及依据，无过于轻率迳信他人所言之情形，其主观上应有相当理由信赖该等研究结果，原告既未举证被告徒凭一己之见虚伪杜撰，即难认为所陈述之内容虚伪不实。被告言论自由与原告对先人敬仰思慕之人格利益受到侵害相比较而言，仍难谓被告上述言论具有违法性。因此，被告行为不构成侵权。由于侵权行为不构成，故法院不考虑恢复名誉的方式问题，争点第三项也就无须论证。本案判决将侵害死者人格精神利益视为侵害死者遗族之人格权，并认定死者近亲属可请求精神损害赔偿，扩大了一般人格权的内涵，使本项法官造法具有法律依据，对祖国大陆立法具有重大借鉴意义。四、我国的应然立场：“间接说”之坚持与发展目前我国多数学者主张对于死者人格精神利益保护采“近亲属利益说”，《精神损害赔偿解释》也是持此种立场。“近亲属利益说”认为，死者已去，名誉权即告消灭，再无人格精神痛苦，他人侮辱、诽谤死者侵害的只是生者的名誉，导致生者精神痛苦，故只有生者才有权要求停止侵害、恢复名誉和损害赔偿。[21]“近亲属利益说”主张通过保护生者的利益来维护死者人格精神利益不受损害，是采“间接说”的立场。然而，从最高人民法院颁布的五项司法解释与《公报》公布的三个案例来看，其立场摇摆不定，与上述学说并不符合。从比较法上看，德国采“直接说”，我国台湾地区采“间接说”，两者论证模式不同，未有统一标准。然而，就一国现行法体系而言，一贯的立场与稳定的裁判规范应当是法治的应有之义，因而有必要对此问题作进一步的理论说明并在此基础上建立更加妥善而精确的规范机制。(一)理论重构：近亲属人格权德国法院采“直接说”，认为人死之后其人格权仍在一定范围内继续作用，应该保护死者的人格利益，故又称“继续作用说”(Fortwirkungsthorie)。由于人格精神利益具有专属性，不得让与，也不得继承，故该说无法绕过《德国民法典》第1条关于权利能力之规定，不能令人信服。[22]鉴于该说的上述瑕疵，部分德国学者亦主张“间接说”，又称“追思保护说”(andenkensschutzlehr)，认为侵害死者人格将损及死者亲属之情感完整性，如同近亲属本身遭受侵害，此即近亲属人格权保护范围扩张至对死者的虔敬感情。[23]此种扩张并非来自权利转移，而是人格权本质使然。虽然在死者生存时，其人格权遭受损害，近亲属之人格权亦会受到侵害，但由于彼时其能自行主张权利，因此近亲属不得亦无需替代主张权利。当死者去世后，近亲属当然能主张此项人格权损害赔偿。[24]此与我国台湾地区“蒋孝严案”判决观点一致，即认为侵害死者人格精神利益就是侵害死者近亲属的人格权，属于死者近亲属一般人格权的保护范围。此种论证模式将死者近亲属利益纳入现行民事权利当中，使其不至过于突兀，值得赞同。[25]因此，笔者建议将我国现行主流的“近亲属利益说”向前推进一步，改为“近亲属人格权说”。此外，基于上述分析可见，既承认死者人格精神利益又承认近亲属人格利益的“混合说”是不可取的，也是不必要的。另外还有一种观点认为，侵害死者人格精神利益同样是对社会公益的一种伤害，因为从我国历史传统和社会风俗来看，缅怀先人、“死后为大”、“为死者讳”的习惯一致为大众所认可。[26]从尊重现实人情风俗的角度看，笔者认可对死者人格上精神利益的侵害构成对社会公益的侵害。但是，由于此种公益只能是第二位的，因为侵害行为主要构成的是对死者近亲属人格权的侵害，其自然会主张人格权受害的停止侵害和赔偿损失之类诉讼请求，在此情形下自无公诉机关或其他主体主张权利之必要。承认维持死者精神利益不被非法侵害为社会公益之一种，在于当死者近亲属不能或不主张权利时可以使公诉机关或其他有权主体拥有诉权具备法理基础，使死者人格精神利益保护备至周全。(二)规范基础：《民法通则》第106条第2款侵害死者人格精神利益导致对死者近亲属人格权的侵害，属于一般人格权的保护范围。对于此项损害赔偿的请求权基础，在“梅菲斯特案”中，规范依据为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，并结合《德国民法典》第253条第1款；在“蒋孝严案”中，为我国台湾地区所谓“民法”第184条第1项前段及第195条第1项为其请求权基础。如果进一步分析，会发现在一般人格权所保护下的此种法益中又包括两种类型：(1)因侵害死者人格的精神利益而使生者蒙羞，生者的名誉直接受损，“荷花女案”、“海灯案”、“李四光案”与“彭家惠案”皆是如此。其原因在于：人们一般会以先人的良好名声为荣，而以先人的卑劣名声为耻；社会大众往往亦以其先人的德行观其后人之德行。(2)贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情，因为死者本来余存的良好形象被破坏了，此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益，法律应予保护。[27]此两种法益虽然有所不同，但事实上对其损害往往难以分离。通常诽谤死者都会产生此两种损害，只在个别的情形下，如盗窃、毁坏遗体、往遗体上泼洒污物等，才会单独损害生者的敬爱追慕之情。因此，近亲属人格权中的利益包括近亲属的名誉和敬爱追慕之情两种利益。根据一般人格权与具体人格权的适用关系，具体人格权规范优先适用，一般人格权规范起补充作用，用于保护新型人格法益。因此，对于第一种利益，由于是名誉权损害，可适用《民法通则》之第101、120条。对于第二种利益，由于《民法通则》确立的权利体系中并无此种权利，故应通过一般人格权来保护。关于一般人格权之请求权基础，学界在现行法律规定下提出以下五种主张：(1)《中华人民共和国宪法》第38条、《民法通则》第101条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第14、43条中的“人格尊严”；(2)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项；(3)《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项中的“人格尊严权”和“人身自由权”；(4)《精神损害赔偿解释》第1条第2款中的“其他人格利益”；(5)《民法通则》第106条第2款中的“人身”。[28]笔者认为采第五种主张较为合适，因为该条系侵权法一般条款，犹如《德国民法典》第823条第1款。鉴于一般人格权之重要性，其规范依据不宜委身于《民法通则》之外的其他法律或司法解释。当然，由于侵害死者人格精神利益的特殊性，具体适用还应结合《审理名誉权案件解答》第5条与《精神损害赔偿解释》第7条之规定，请求精神损害赔偿。(三)原告范围：其他与死者关系密切的人《审理名誉权案件解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女可以作为原告起诉。”《精神损害赔偿解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”从法理观之，上述原告范围的确定不是依继承法则而是依以血缘为基础的亲属关系；从文义观之，上述原告起诉无先后顺序之分，地位平等。这是确定原告范围的依据，但细究之下，却能发现以下几个问题：(1)如果死者在世时名誉等人格权遭受侵害，被告只需向其一人赔偿，而一旦死亡，侵害其名誉却要向如此众多的原告赔偿。如此使得人死后人格的保护反而加强，有悖常情。(2)各原告对死者感情深厚程度不一，因被告行为而受伤害的程度自有所区别，法官如何酌情在原告之间合理分配精神补偿金？(3)上述各类原告以现阶段中国之人口生育现状，范围甚广，且各原告很有可能分散各地，如其在不同时间不同地点诉讼，司法何以应对？(4)上述原告范围之外的其他与死者关系密切的人难道就不能作为原告？为什么与其关系不太和睦的配偶可以作为原告，而其深爱的情人或最疼爱的侄儿却不能作为原告？对于第一个问题，精神损害赔偿总数应参照假设死者生前所受类似或差不多损害情况下可获赔数额确定，一般不得超过生前可获赔数额。具体数额的确定，应由法官依据《精神损害赔偿解释》第8、10条的规定综合案情确定。对于第二个问题，宜考虑各原告感情受到伤害的程度以及各原告与死者生前的关系，如是否共同生活、是否同甘共苦、是否有过重大过节等因素酌定，而不宜平均分配。对于第三个问题，应比照适用公示催告程序，自第一位原告提起诉讼后，责成该原告于一定的期限内通知其他法定范围内的原告，确定其他人是否愿意参与诉讼，或者公示一定的期限，如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼，则视为放弃诉权。对于第四个问题，应通过将来立法或司法解释增加“其他与死者关系密切的人”这种弹性条款，使得法官在对具体案件自由裁量时于法有据。(四)保护期限：50年对于死者人格精神利益的保护期限，《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》似乎已经确定，即在三代血亲范围内，如果上述原告皆已不复存在，则诉权消灭。这表面上看起来是对死者人格精神利益保护设定了期限，但实际上依然存在诸多问题：其一，假设死者系“五保户”，三代以内已无任何亲属，其死后人格精神利益如何保护？谁来当原告？其二，假设死者a去世时其最小的儿子甲刚出生，而甲又不幸在晚年60岁才得一独子乙，那么在乙100岁的时候，有人侮辱了其祖父a，乙诉至法院请求损害赔偿。于是，问题就变成a死后160年，因侵害其名誉而导致其遗族人格权受损还是否保护？按照上述规定，应当保护，此显然又有违“千秋功过，任人评说”的古训，亦有悖言论自由的基本要求，于情于理不符。更有甚者，在祖国大陆还发生过“孔子名誉权”官司；[29]对于在我国台湾地区发生的“韩愈名誉权案”，法院竟然还判决原告胜诉。[30]对于第一个问题，有学者主张在近亲属不能主张权利的时候，社会上任何人都可以主张，检察机关也可以提出。[31]侵害死者名誉不仅是侵害死者近亲属的人格权，也是对公益的一种损害，因此，即使近亲属已经不复存在，社会公益仍需保护，故理论上看任何人似乎都可以起诉。然而，实际上这却是不可行的，因为一旦如此则滥讼必将出现，且赔偿金又判给谁？检察院代表国家权力，维护公益是其本职工作，赋予检察院此项诉权在没有出现其他更优方案的情况下，应该是可行的。对于第二个问题，学者曾给予严厉批评，指责其无异于当代“文字狱”。例如，杨仁寿先生认为，保护死者名誉以保护其遗族之“孝思忆念”为目的。然而，年代久远之后，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有起诉权的直系血亲只限于“五服”之内。[32]然而，诚如上文所析，“三代”或“五服”之内仍可能过于久远。法院在“蒋孝严案”判决已经指出：“惟依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，随着时间的流逝而逐渐减轻，就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考虑。”[33]事实上，“蒋孝严案”发生时，离死者去世只不过30年，法院就已认定其属年代久远，由此可以想象最高人民法院的两项司法解释不合理之处。《审理名誉权案件解答》与《精神损害赔偿解释》可能受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的影响较大。《著作权法》第20条规定部分著作人身权(署名权、修改权、保护作品完整权)的保护期不受限制，该法第21条规定著作人身权中的发表权和使用、获得报酬权的保护期限是作者终身加死后50年。此采著作人身权与著作财产权分离的二元论立场，著作人身权在作者死后同样是死者人格的精神利益，但对其永久保护却胜过了对其他人格精神利益(如名誉)的保护，此与我国台湾地区所谓“著作法”第30条第1项的规定相同。此项规定遭到学者批评，认为如此规定过于侧重保护私益，超过必要限度，且对社会公益保护不足。[34]因此，有学者建议将著作人身权的保护期限依据著作财产权而定，即作者终身加死后50年。[35]在德国，著作权于著作人死亡70年后消灭，包括著作人身权与著作财产权。有学者认为，该项立法的理由是经过70年后基本上已经不存在认识死者的继承人。[36]因此，有学者建议死者人格精神利益的保护期限应借鉴此做法，于死者死亡后70年归于消灭，因为在同一客体上可能同时存在著作权与人格权如照片，应使此两类权利的存续期间一致。[37]对于我国死者人格精神利益的保护期限，可以考虑类推适用《著作权法》第21条的规定，设定为50年。从解释论看，此种主张具有类推适用的法理基础，因为既然发表权也是著作人身权之一种，在作者死后只保护50年，死者的其他人格上精神利益自应当与此保持一致，而且也没有足够的理由能够说明作者与一般人在人格精神利益保护上有什么区别。从立法论来看，可以考虑在未来立法中适当延长此种人格利益在死者去世以后的保护期限，因为现在的人均寿命已经在70岁以上。由此可见，德国的做法似乎更可取。但是，仍需强调这并非一个法技术问题，而是一个立法时的法政策选择问题，因此只有留待立法者在未来立法中详加考虑各种因素了。五、余论：通过法官造法填补法律漏洞死者人格精神利益保护实际上保护的是死者近亲属的人格权，换言之，通过保护死者近亲属的人格权而使死者免受侵害。这是切合现行法体系有效的法技术处理结果，是法官造法对成文法漏洞的填补，是类推适用与利益衡量法学方法的典型运用，学界理应对其加以检讨匡正。但是，笔者于此结尾之处，仍欲从问题本身对最高人民法院之法官造法提出两点展望，以期引起学界的进一步关注。我国现有司法解释、判例与学说皆集中于死者人格精神利益的保护，而对死者人格特征之商业利用缺乏关注，这相比美国与德国之法制发展颇显落后。[38]实际上，死者人格财产价值保护之重要性丝毫不亚于死者人格精神利益之保护。此外，最高人民法院进行法官造法时一直缺乏方法上的自觉，对比较法经验借鉴不足，对国内学说发展不甚重视，对其先前的司法解释与《公报》公布的案例亦检讨不足，也因而缺乏稳定的立场与一以贯之的见解，下级法院也自难科学裁判。事实上，任何法律体系都会存在法律漏洞。由于不能时时立法、修法，故良法之治向来承认法官拥有填补法律漏洞的造法权限。法律漏洞填补是法解释学的重要任务，是法律发展的体现。法律漏洞的发现首先来自于法官内心基本公平正义观念的评价，而这种公平正义观又来自于对整个法律体系所承载价值的感应和把握。填补法律漏洞的两项基本方法是案例比较和类推适用。鉴于我国的法律继受传统，当出现法律漏洞时，法官应首先探寻的是比较法上类似案件如何裁判而非一味查找比较法条文如何规定，因为法律条文我们无法适用，但法院的裁判理由与论证思路却是我们可以借鉴的。条文比较才是比较法的基础形式，案例比较是比较法的高级样态。通过案例比较，我们寻求到的是理论依据和论证方法。但是，法治又必须是依法之治，裁判必须要有实在法依据，故类推解释与类似问题有关的法律规定来适用于缺乏规范调整的案件乃是漏洞填补的必要途径。从比较法上看，法律漏洞填补为一国或地区最高法院的专属任务，方式大多是通过个案裁判而实现，这是由最高法院的地位、任务与实力决定的，中国也不例外。但是，我国最高人民法院在此方面具有以下特殊性：(1)我国法院系统是四级法院，实行二审终审制，以标的额确定一审法院，这使得最高人民法院一般不审理具体案件，从而丧失了就许多重大法律问题通过个案发表权威主张的机会；(2)民事立法尚不完善，最高人民法院因而获得了独特的甚至超越立法权的司法解释权，这使得最高人民法院在一定程度上充当了立法者的角色，反而使其忽视了裁判上的法律漏洞填补方法，而这又恰恰是一国法制发展的重要且必要的手段。个案创制规则的缺失导致司法裁判论证思路混乱，理由不充分、不透明亦不透彻，法学研究也失去了重要的批判标本，实务与学说出现背离。因此，主张最高人民法院通过个案裁判来填补法律漏洞应该是一个符合法制发展一般规律的方案。但是，我们不能为此要求而修改我国现有审级制，因为这牵涉面太广，制度成本难以承受；我们也不能为此要求废止最高人民法院的司法解释权，因为在相当长一段时间内其仍有存在的必要性。因此，在现行体制下合理利用现有制度当为可行之道。具言之，应承认、鼓励下级法院就法律漏洞大胆类推适用，发挥最广大法官的主观能动性，调动其参与法制建设的积极性，而不是一味以法无明文规定为由拒绝受理疑难案件。实际上，我国众多基层法院已就诸多法律问题作出了许多创造性判决。[39]同时，最高人民法院利用其审判委员会遴选下级法院呈报上来的具有法制创新、漏洞填补意义的案例，经过修改加工，再由《公报》予以，代表最高人民法院对特定案件所持的见解，进而指导全国类似案件的审判。如此累计到一定程度，聚个案而成类型，再在适当的时候通过司法解释或立法、修法而将其以成文法的形式固定下来，形成稳固的统一法制。[40]在这一过程中，学说不断对案件的判决理由和裁判思路进行检讨，以推动其朝科学、理性的方向发展，构建学说与实务理性对话的平台，进而共同推动法制的发展。注释:参见四川省成都市中级人民法院民事判决书([1989]成法民一字第9号)、四川省高级人民法院民事判决书([1993]川民终字第6号)，http：//www.qinquan.info/106v.html，2010-03-02。从《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》和《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条第4款的规定可以看出，《最高人民法院公报》刊登的案例及其裁判理由代表了最高人民法院的立场和见解。参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》1991年第3期；陈正云：《死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象》，《法律科学》1991年第6期；陈信勇：《论对死者生命痕迹的法律保护》，《法律科学》1992年第3期；董炳和：《论死者名誉的法律保护》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1998年第2期；麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期；刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础》，《比较法研究》2004第4期；张娜、韩世远：《作者、新闻、出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-446页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年，第246页。在德国法上，死者人格精神利益保护与死者人格财产利益保护是两个不同的问题。Vgl.Luther，postmortalerSchutznichtvermgenswerterpersnlichkeitsrechte，2009；Gregoritza，DieKommerzialisierungvonpersnlichkeitsrechtenVerstorbener，2003.参见《天津市高级人民法院关于处理〈荷花女〉名誉权纠纷案的请示报告》，《最高人民法院公报》1990年第2期。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第198页。参见佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98-99页。参见《李林诉〈新生界〉杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》1998年第2期。[11]《彭家惠诉〈中国故事〉杂志社名誉权纠纷案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。[12]Vgl.BGHZ50，133=nJw1968，1773.[13]Vgl.RGZ45，170.[14]Vgl.BverfGe30，173=nJw1971，1645.[15]Vgl.Hager，Diemephisto-entscheidungdesBundesverfassungsgerichts，JURa2000，S.186-191.[16]Vgl.BGHiZR277/03，05.10.2006.[17]Vgl.Gtting，anmerkungzuBGHiZR277/03，Urteilvom05.10.2006-kinski-klaus.dein：GRUR2007，S.170f-171.[18]Vgl.BGH，ViZR265/04，6.12.2005.[19][33]参见我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm，2010-03-02。[20]本条立法理由为：“所以保护死者后人之孝思也。又本条第2项，以明知虚伪之事为限，其保护之范围，不如对生人之广，盖妨碍死者之名誉，实为间接之损害，且已死之人，盖棺论定，社会上当然有所评论及记录，其损害名誉，不若生人之甚也。”转引自我国台湾地区台北地方“法院”民事判决书([2007]年诉字第2348号)，http：//jirs.judical.gov.tw/index.htm，2010-03-02。[21]参见魏振赢：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36-37页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页；葛云松：《死者先前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期。[22]为了将该说融入现行民法体系中去，许多补充理论被提出，如“死后部分权利能力说”、“一般权利主体性说”、“无主体之权利理论”、“尊重死者人格之一般义务理论”。Vgl.Luther，postmortalerSchutznichtvermgenswerterpersnlichkeitsrechte，2009，S.63-107.[23][24]Vgl.Gregoritza，DieKommerzialisierungvonpersnlichkeitsrechtenvonVerstorbener，2003.，S.76，S.76f.[25]德国有学者主张“近亲属人格权说”。Vgl.Bizer，postmortalerpersnlichkeitsschutz？-RechtsgrundundLangederSchutzfristenfürpersonenbezogeneDatenVerstorbenernachdenarchivgesetzendesBundesundderLander，in：nVwZ1993，S.653-656；wester-mann，Dasallgemeinepersnlichkeitsrechtnachdemtodeseinestragers，in：FamRZ1969，S.561-572.[26]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释〉的理论与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。[27]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页。[28]参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。[29]参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2011年版，第185-190页。[30][32]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第3页。[31]参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第349页；韩世远：《作者、新闻出版单位与死者名誉保护》，《法律适用》2008年第10期。[34]参见刘得宽：《论著作人格权》，《政大法学论丛》1973年第8期。[35]参见黄松茂：《人格权之财产性质》，硕士学位论文，台湾大学法律学研究所，2007年6月，第251页。[36]Vgl.Claus，postmortalerpersnlichkeitsschutzimZeichenallgemeinerKommenzialiesrung，2004，S.220.[37]Vgl.Gtti
关于名誉权的法律规定篇10
骚扰”成为二00二年十大法律热门话题。
上下沸沸扬扬，奇怪的是，这三起官司起诉的案由并没有一起是“性骚扰”。最高人民法院2
000年10月30日的〈〈民事案件案由规定（试行）〉〉规定有三百种民事案件案由，其中
并没有“性骚扰”这一说，与之最相近的恐怕只有第216项的侵犯名誉权。西安童女士起诉时
法院以侵犯名誉权立案，武汉何女士起诉时虽然律师以侵犯人格权起诉，但由于找不到侵犯人
格权这一案由，法院依然是以侵犯名誉权立案，北京雷蔓“性骚扰”案的案由同样是侵犯名誉
权。
“性骚扰”案从立案就遇到麻烦，更不用说取证难、找证人作证难、获得精神损害赔偿难，报
上说浙江2291万女性无人投诉“性骚扰”是隐忍在作怪。“性骚扰”官司这样难打，不隐忍也
难！难怪全国到现在为止也就那么几起。于是很多人认为法律对“性骚扰”规定是一片空白，
应该启动立法程序，制定〈〈反性骚扰法〉〉，或者在〈〈妇女权益保障法〉中增加有关“性
骚扰”的内容。
中国是不是真的迫切需要出台一部〈〈反性骚扰法〉〉，我认为不见得。首先，“性骚扰”概
念尚未明确，它侵犯了公民的什么权利、哪些“性骚扰”行为属于民事侵权范畴，哪些应该归
为刑事制裁或行政处罚范畴这些根本性原则性问题还未讨论清楚，如果匆促立法最后因法律不
完善而不停地修改甚至废止，有损法律的权威性。其次，法律大多调整某一方面的法律关系而
非规范某一行为，对“性骚扰”还未达到需要由专门法来调整那样严重的程度，国外也没有反
〈〈性骚扰〉〉单行法规的先例。第三，如果在保护女性权益的法规中对“性骚扰“作出规定
，以后出现女性骚扰男性的案件怎么办，会不会又出现新的无法可依？
时下，“性骚扰“立法的呼声一浪高过一浪，我的一家之言并不是无视七成以上女性曾遭遇“
性骚扰”的事实，并不是说法律对妇女权益被侵害表现无奈。作为全国首例“性骚扰”胜诉案
的律师，我不认为法律对“性骚扰”的规定是一片空白。当前，我们要解决的关键问题不
是匆忙立法，而是如何在现有法律中找到惩治“性骚扰”的依据，通过司法解释的形式，让“
性骚扰”案立案时有案由可立、判决时有法可依。
在现有法律中为惩治“性骚扰”找到法律依据并不困难，只要我们承认人格权中有一新的权项
----人格尊严权。
公民的人格权内容是随着社会文明进步而不但丰富和发展的，荣誉权、隐私权等都是社会文明
进步的产物。“性骚扰”案件在立案、判决、赔偿依据诸多方面之所以遇到一系列难题，是因
为在法律上没有明确它到底侵犯了公民的什么权利。
如果说“性骚扰”是一种民事侵权行为，它侵犯的是什么权利？这是首先要搞清楚的问题。现
有“性骚扰”案件立案的案由都是侵犯名誉权，侵犯名誉权以他人的名誉受到损害为前提，但
“性骚扰”行为大多发生在隐蔽场所，实施骚扰者不张扬，不会损害受害人的名誉，对这些受
害者而言，要想拿出名誉权受损的证据，打赢名誉权纠纷官司万分困难。虽然性骚扰行为有些
也表现为接吻、拥抱、抚摩甚至轻微暴力，但绝大多数行为并未直接伤害他人的身体，要想拿
出侵害身体权的证据也同样困难。
性骚扰侵犯他人人格权多种多样，对异性触摸搂抱，侵犯其身体权；宣扬与异性有特殊的男女
关系，侵犯了其名誉权；骚扰方式不一，侵权的内容也有别。但不论那种性骚扰行为，骚扰者
主观上决不是想侵害女性的身体或名誉，而是无视女性尊严的存在。侵犯的是他人的人格尊严
权。
假如我们确立了性骚扰是一种民事侵权行为，是以侵犯他人人格尊严权为主要特征的侵权行为
，在司法上许多难题就会迎刃而解。
首先，我们为立案找到了案由，哪些遭受“性骚扰”但拿不出身体受到伤害或者名誉受到毁损
证据的受害人也能通过法律途径维护自己的合法权益；其次，人格尊严权人人平等，避免以后
女性骚扰男性时法律表现出不应有的尴尬和无奈；第三，从“性骚扰”侵权行为的特征来看，
多数情况下未在受害人身上留下印记，给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦。侵犯名誉权
和身体权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金额，有人会因遭受性骚扰而终生痛苦，但
这种痛苦有可能因为拿不出病历和药费单而不被法院认可。如果认定性骚扰是以侵犯人格尊严
权为主要特征的民事侵权行为，只需要证明骚扰者实施了侵权行为，根据侵权行为的过错大小
、持续时间长短、手段是否恶劣就可以确定赔偿数额，而无须受害人拿出遭受多少损害的证明
。因为精神损害大小很难拿出准确的证据证明，按照一般的民事侵权审理会让很多性骚扰受害
者得不到法律的保护。第四，确立人格尊严权符合〈〈宪法〉〉的38条精神，也是我国社会走
向文明、法制走向健全的体现。
确立“性骚扰”是一种以侵犯他人人格尊严权为主要特征的民事侵权行为，在法律上是否可以
找到依据呢？完全可以。《宪法》第38条明确规定：公民的人格尊严不受侵犯。《妇女权益保
障法》的39条：妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬营私隐私方式
损害妇女的名誉和人格。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
》更是第一次从司法实践上肯定了人格尊严权，该司法解释第一条规定：公民的身体权、人格
尊严权受非法侵害的，有权向人民法院请求精神损害赔偿。
全国首例“性骚扰”胜诉案法院以侵害名誉权为案由立案，以侵害人格权作出判决，说明法律
实践中逐渐认识到“性骚扰”是以侵害人格权，准确的说是以侵害人格尊严权为主要特征的民
事侵权行为。我们现在要做的是在法理上、在司法解释上明确规定“性骚扰”的侵权性质，利
用现有法律维护受害者的合法权益，而不是匆忙立法。
人格尊严权在法律上有依据，如果我们明确公民享有人格尊严权，公民不但在受到侮辱、诽谤
时可以寻求法律保护，在遭受“性骚扰”侵害时同样寻求法律保护。那么“性骚扰”案件只不
过是一类普通的民事侵权案件，会有更多的人勇于拿起法律武器维护自己的权益、维护自己的