并案处理的法律规定篇1
关键词：行政执法主体；档案行政执法主体；界定
1问题的提出
关于档案行政执法主体问题，全国人大档案行政执法检查组在上海检查时指出：“档案行政管理部门与城市建设部门等其他专业部门在档案工作上需要理顺关系，在一个行政区域内，一种行政行为只能有一个行政机构和执法主体。《档案法》并没有委托任何其他部门和机构行使执法权，档案工作不应多头管理，政出多门，档案部门和其他部门的关系，政府应出面协调，依法定位。”[1]作为全国最高立法机关档案行政执法检查组的意见，应当引起我们的重视和思考。档案行政执法究竟有几个执法主体？《档案法》中规定的“海关”、“有关主管部门”应该如何理解？如何看待其他涉及档案事务的行政执法主体？从目前文献搜索的情况看，相关文献不多，观点也不一致。本文试图对上述问题谈点看法，作为对档案行政执法的思考之二，以期求教于关心档案行政执法工作的同仁。
2对档案行政执法主体的已有认识
行政法学一般原理认为，行政执法主体是指依法享有国家行政执法权力，能以自己的名义从事行政执法活动，并能独立承担由此而产生的法律后果的机关或组织。[2]据此，档案界将档案行政执法主体定义为：依法享有国家档案行政执法权力，能以自己的名义从事档案行政执法活动，并能独立承担由此而产生的法律后果的机关或组织。对此定义，档案界同仁是认同的，存在分歧的是在如何理解“机关或组织”上，或者说，在具体的档案执法实践中，这个“机关或组织”具体是指哪些部门？从目前文献搜索的情况看，其主要观点有以下几种：第一种观点：根据我国现阶段档案工作实际，档案行政执法主体包括三类。即：拥有档案行政执法权的档案行政管理部门；档案法规所授权的属于事业单位性质的档案行政管理部门；国家行政机关所委托的档案部门（国家综合档案馆）。[3]该观点认为，不论档案机构在机构改革中归属如何，也不论档案局的性质改变与否，只要它拥有档案法律、法规明确授予的档案行政处罚权，它就符合档案行政执法主体资格确认的条件，完全可以进行档案行政执法活动。第二种观点：档案行政执法主体的特定性决定了在档案事业的管理活动中，只有县级以上档案局才是合法享有档案行政执法主体的机构，其他档案管理部门无权履行档案行政执法职能。[4]该观点认为，虽然我国形成了一个层次分明、结构合理的档案工作体系，但并不是任何一个档案机构都具有档案行政执法权的。该观点与第一种观点的区别在于对国家综合档案馆是不是档案行政执法主体的认识上。第三种观点：县级以上人民政府档案行政管理部门与“海关”及其他“有关主管部门”，通过法律的授权，都拥有档案行政处罚的主体。[5]该观点认为，《档案法》中的特别规定和相关法律法规条文的规定，使上述主体的执法对象均与档案或相关资料这类标的、客体有关，均属于广义的档案行政执法范围，各自取得了本系统的局部档案行政处罚权。第四种观点：除档案行政管理部门外，“有关主管部门”也应是档案行政处罚的主体。[6]该观点认为，法律规定，县级以上档案行政管理部门具有档案行政管理权和行政处罚权，但这并不意味着所有的档案行政处罚行为均由档案管理部门实施。在档案行政处罚主体中，还有一个较为特殊的行政处罚主体，这就是《档案法》第24条和《档案法实施办法》第29条特别强调的“有关主管部门”。该观点与第三种观点的区别是没有将“海关”列入行政处罚主体，对“有关主管部门”的所指也不一样（笔者这里需要指出的是，上述第三、第四种观点说的虽然是档案行政处罚权，但根据行政法学原理，行政处罚权必须以行政执法权为基础，没有行政执法权就没有行政处罚权。因此，上述观点说的行政处罚主体同时也是行政执法主体）。第五种观点：县级以上档案行政管理部门是档案行政执法的主体。[7]该观点认为，虽然“海关”、“有关主管部门”对涉及档案违法的行为也有处罚权，但这种处罚是在违法主体行为性质转移的基础上进行的，形式上是档案违法，实质上是违反了其他法律法规。这种情况并不能改变档案行政主管部门的档案行政执法主体地位。该观点与第二种观点的区别，在于对“海关”、“有关主管部门”对涉及档案事务行政处罚性质认定上存在着本质的不同。
综合上述五种观点来看，对县级以上人民政府档案行政主管部门是档案行政执法主体这一认识没有异议，分歧主要在对于“国家综合档案馆”、“海关”、“有关主管部门”是否档案行政执法主体的认识上。对此，有必要结合行政法关于行政执法主体一般原则的规定，进一步加以分析、明确。
3行政执法主体一般原则与档案行政执法主体资格的构成要件
3.1行政执法主体需具备的四个条件。按照行政法一般原理和有关法律规定，行政执法主体是指依法享有国家行政执法权力，能以自己的名义从事行政执法活动，并能独立承担由此产生的法律后果的机关或组织。[8]行政执法主体需要具备四个条件，缺一不可：第一，行政执法主体必须是享有国家行政执法权力的行政机关或组织。组织这个概念的外延很广，可以指机关、机构，也可以指单位、团体等。第二，行政执法主体的成立必须有合法的依据。行政执法是行使行政权的行为，承担行政执法任务的组织不能任意成立，必须有法律上的依据。在我国，行政执法主体产生方式主要有两种：一种是国家明文规定建立某一机关或组织承担某种行政执法任务；另一种是国家通过单行法律、法规授权的方式将某种执法权直接赋予某个业已存在的机关或组织。第三，行政执法主体必须具有明确的职责范围。行政执法主体的职责范围是该组织行使权力的空间，也是其活动发生法律效力的空间，具有专属性。任何一个行政执法主体都必须具备明确、具体的职责范围。否则，其执法活动的法律效力就无法实现。第四，行政执法主体必须能以自己的名义作出具体行政行为并承担相应的执法责任。能以自己的名义承担法律责任，是衡量一个组织是否合法行政的重要条件。[9]上述四个条件说明，并不是任何一个行政机关和组织都能成为行政执法主体，只有法律法规授权的行政机关和组织，才具有行政执法的主体资格，成为合法有效的行政执法主体。
3.2行政执法主体的分类。根据行政法一般原理要求，对于行政执法主体的分类，从不同的角度可以划分不同的类型。依据行政主体资格取得的法律依据的不同，可将行政主体划分为职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织，它只能是国家行政机关，包括各级人民政府及档案、城建、卫生等职能部门以及县级以上地方人民政府的派出机关。授权性行政主体是指根据宪法和行政机关组织法以外的单行法律、法规、规章的授权规定而获得行政主体资格的组织，包括事业型档案局、公用企业型邮电局、省级注册会计师协会等行政机构、公务组织和社会组织。此分类方法主要应用于行政法学研究。在具体的行政执法实践中，人们往往习惯按行政执法工作的性质，把行政执法主体分为档案行政执法主体、建设行政执法主体、卫生行政执法主体，等等。[10]而行政执法工作性质的来源依据，仍然是取决于职权与法律授权，是与“依据行政主体资格取得的法律依据”作为划分标准相通的、一致的。此分类方法更便于行政执法部门对所分管的行政事务进行统筹、总结经验，探寻其发展规律，更便于理解，也是行政执法工作实践中常用的分类方法，被行政执法机关和人民群众所接受和熟知。
3.3档案行政执法主体资格的构成要件。档案行政执法主体资格是指档案行政执法主体的法律人格，即要求档案行政执法主体必须拥有相应的权利能力，具备相应的法定条件。按照行政法学一般原理，档案行政执法主体资格作为行政执法主体资格的下位概念，应当符合行政执法主体资格“权利能力相异”原则，即档案行政执法主体与其他行政执法主体之间的权利能力不得有交叉重合，具有专属性。从上述有关行政执法主体的构成要件、原则和分类标准来看，行政管理主体要想成为某一行政行为（档案、城建、卫生）的执法主体，还必须具备一定的组织和法律要件。具体到档案行政行为来说，档案行政执法主体是具有专属性的，并不是任何一个机关或组织都能成为档案行政主体的。行政管理机关和组织要想成为档案行政执法主体，也必须具备相应的组织和档案法律法规要件。第一，在组织要件上，档案行政执法主体是合法的行政执法主体或法律法规授权的组织，并已获得行政主体资格。即：档案行政执法主体是根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有对档案事业管理的行政职权并同时获得行政主体资格的国家行政机关，或者是根据档案法律、法规、规章的授权规定而获得行政主体资格的组织。第二，在法律要件上，档案行政执法主体应当具备档案专业法律、法规和规章具体、明确的授权。
4对档案行政执法主体的界定
下面我们根据前面介绍的行政执法主体一般原则、分类与档案行政执法主体资格的构成要件，对前述五种观点中论及的档案行政执法主体一一进行界定。
4.1作为行政管理机关和事业单位的县级以上档案局。现阶段，无论是行政性或事业性县级以上档案局，都是国家依法成立并在成立之时就拥有主管档案事业职权的机关，是职权性档案行政执法主体，而且档案专业法律、法规和规章都有明确的授权，符合档案行政执法主体资格构成要件的要求，是合法适格的档案行政执法主体。对此，上述五种观点没有异议，笔者不再展开论述。
4.2国家综合档案馆。第一种观点认为，档案行政执法主体有三种，其中之一是受委托的国家综合档案馆。那么，国家综合档案馆是不是适格的档案行政执法主体呢？第一，从行政执法主体应具备的四项条件看。国家综合档案馆不是对外行使行政管理职权的组织；其依据《组织法》核定的“三定”方案中，没有对其从事行政执法职权的授权；相关法律法规也没有对其从事行政执法职权的授权。因此，国家综合档案馆不是适格的行政执法主体。第二，从档案行政执法主体资格的构成要件上看。国家综合档案馆既不具备组织要件中所规定的条件，也没有法律要件中规定的档案单行法律、法规和规章的相应授权，因此，国家综合档案馆不具备档案行政执法主体的资格。第三，作为受委托从事档案行政执法职权的国家综合档案馆，也不具备档案行政执法主体的资格，不是适格的档案行政执法主体。因为《行政处罚法》第18条规定：“委托的行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托的组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚。”由此可以看出，受委托的组织不能以自己的名义实施行政处罚，也不能以自己的名义承担法律责任。所以，受委托的国家综合档案馆不具备档案行政执法主体的资格。综上所述，受委托的国家综合档案馆既不是适格的行政执法主体，也不具备档案行政执法主体资格要件，只能在委托范围内，以委托行政机关的名义实施档案行政执法行为，其自身不是档案行政执法主体。
4.3海关。从行政执法主体应具备的四个条件上看，海关符合行政执法主体的四个条件，是合法适格的行政执法主体，对此没有异议。那么，其是不是档案行政执法主体呢？第一，从行政执法主体分类上看。行政法学理上，海关是职权性行政执法主体。按照职权性行政执法主体“是指根据宪法和行政机关组织法的规定，在机关依法成立时就拥有相应行政职权并同时获得行政主体资格的行政组织”这一标准要求，档案职权性行政执法主体在机关依法成立时就应该拥有档案行政职权并同时获得行政主体资格。但从海关目前公布的职权范围来看，其职权范围中并不包含档案行政职权。换句话说，按照行政执法主体分类标准要求，海关不是档案职权性行政执法主体。实践层面上，海关与档案行政执法主体是两个具有不同工作性质，不同工作内容，不同管辖范围，各具专属性的行政执法主体。按照行政执法主体资格的确立应当符合“权利能力相异原则”，海关与档案行政执法主体之间的职权不得有重合交叉。而《档案法》第25条的规定，正是基于“权利能力相异原则”的特别条款，是相关档案行政执法权的转移（档案行政管理部门没有从事海关行政执法的职权）。“携运禁止出境的档案或者其复制件出境”时，其行为正在实施和违反的法律主体是海关法。海关此时的行政执法应是涉及档案事务的海关行政执法，其执法主体仍然是海关行政执法主体，而不会因其执法行为中涉及档案事务成为档案行政执法主体。第二，从档案行政执法主体资格构成的法律要件上看。《档案法》、《档案法实施办法》、《档案执法检查暂行办法》规定：国家档案局和县级以上档案行政管理部门主管全国及各自辖区的档案事业，是国家贯彻并监督执行档案法律、法规和规章的机关，依法对违反档案法律、法规和规章的行为进行查处。其中并没有对海关进行档案行政执法的授权。综上所述，海关虽然是合法适格的行政执法主体，但其不具备档案行政执法主体资格的构成要件，不是档案行政执法主体。
4.4有关主管部门。对“有关主管部门”的理解有两个方面：一是《档案法》第24条中的“有关主管部门”；二是其他法律、法规和规章中涉及档案事务的“行政执法主体”。
4.4.1《档案法》第24条中的“有关主管部门”。《档案法》第24条规定：“有下列行为之一的，由县级以上档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分。”“主管部门”是主管某一事项的部门。就《档案法》第24条来看，其规定的事项是“给予行政处分”，也就是说，该条款中的“有关主管部门”是指有权“给予行政处分”的部门，而不是指有权“给予行政处罚”的部门。能够对该条款所列违法行为“给予行政处罚”的部门，是指该条第2、第3款规定的县级以上人民政府档案行政管理部门。为界定“有关主管部门”是不是档案行政执法主体，这里有必要对“行政处罚”与“行政处分”之间的不同做一分析。行政处罚是行政执法主体对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。二者的不同主要体现在以下几个方面：第一，行政处罚是行政机关的外部行政行为，针对的是行政管理相对人；行政处分是机关的内部行政行为，针对的是机关违法失职人员。第二，行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的行政执法主体，它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系，而只存在管理与被管理的普通行政关系；行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关，它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。第三，行政处罚依据的是国家有关行政管理的专业法和行政程序法；行政处分依据的是行政组织法。第四，行政处罚与被处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利有关；行政处分与被处分人职务上的权力有关。通过以上对比分析可以看出，行政处罚是只有行政执法主体才可以实施的行为，行政处分则是国家机关、企业事业单位和社会团体基于组织关系都可以实施的行为。按照组织管理原则，档案行政管理部门在实施《档案法》第24条时，由于不具备对本单位以外的违法人实施行政处分的权力，并不能直接给予本单位以外的违法人行政处分，需要有权力的“有关主管部门”配合实施。对此，监察部、人事和劳动社会保障部、国家档案局2013年2月联合颁布的《档案管理违法违纪行为处分规定》也给予了充分的验证。综上所述，可以肯定地说，“有关主管部门”，是档案行政执法主体在实施《档案法》第24条时，基于组织管理原则实施行政处分的配合部门，其不具备档案行政执法主体资格条件，不是档案行政执法的主体。
4.4.2其他法律、法规和规章中涉及档案事务的“行政执法主体”。在涉及档案事务的立法中，既有档案专业法律、法规和规章，也有非档案专业法律、法规和规章中涉及档案事务的法律规范条文。如，《公证法》、《文物保护法》、《军人保险法》、《职业病防治法》、《建设质量管理条例》等法律、法规和规章中都有涉及档案事务的条款。在这些法律、法规和规章中规定的职权管理部门，无疑都具备相应行政执法主体资格，是相应法律、法规和规章合法适格的行政执法主体。但是不是其在相应的行政执法中涉及了档案事务，就会成为档案行政执法主体呢？第一，从行政执法主体的分类上看。这些涉及档案事务的行政执法主体，与档案行政执法主体具有不同工作性质、不同工作内容、不同管辖范围，是各具专属性的职权性行政执法主体。虽然其在行政执法中涉及档案事务，但由于其执法行为的性质不同，也不能成为档案行政执法主体。第二，从档案行政执法主体资格构成的法律要件上看。《档案法》、《档案法实施办法》、《档案执法检查暂行办法》等专业法律、法规和规章并没有对这些行政执法主体进行档案行政执法的授权。因此，这些行政执法主体不具备档案行政执法主体资格要求，不是档案行政执法的主体（限于篇幅，详细分析参见4.3部分）。综上所述，其他法律、法规和规章中涉及档案事务的“行政执法主体”，虽然是合法适格的行政执法主体，在行政执法中也涉及档案事务，但其是不同性质的行政执法，也不具备档案行政执法主体资格构成要件的要求，不是档案行政执法主体。
5结束语
本文题目之所以定位为“对涉及档案事务行政执法主体的再认识”，而不定位为“对档案行政执法主体的再认识”，就是想表明：并不是所有涉及档案事务的行政执法都是档案行政执法，并不是所有涉及档案事务的行政执法主体都是档案行政执法主体。按照行政法学有关行政执法主体分类和档案行政执法主体资格要求的一般原理，县级以上档案行政管理部门是档案行政执法的唯一职权性（行政性档案行政管理部门）或授权性（事业性档案行政管理部门）档案行政执法主体，具有专属性。弄清档案行政执法主体与其他涉及档案事务行政执法主体之间的区别，不仅是档案行政执法理论上的需要，而且有利于涉及档案事务行政执法主体之间管辖权的界定，使其各司其职，相互配合，促进涉及档案事务行政执法工作的健康开展。
*本文为2013年度国家社会科学基金项目《依法治档研究》（项目编号：13BtQ068）的阶段性成果之一。
参考文献：
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并案处理的法律规定篇2
1、国家档案法规体系是以《中华人民共和国档案法》为核心，由符合《中华人民共和国立法法》规定的若干有关档案工作的法律、行政法规、地方性法规和规章所构成的相互联系、相互协调的统一体。
分为以下四个层次：
第一层次：档案法律。由全国人民代表大会及其常务委员会制定，并由国家主席签署主席令予以公布。主要有《中华人民共和国档案法》以及刑法、民法等基本法律及其他专门法律中涉及到档案的内容或条款。
第二层次：档案行政法规、党内法规和军事法规。档案行政法规由国务院根据宪法和法律制定，并由总理签署国务院令予以公布。档案党内法规由中国共产党中央机关，如《中华人民共和国档案法实施办法》。档案军事法规由中央军事委员会根据宪法和法律制定，并予以公布。
第三层次：地方性档案法规。由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定，并由大会主席团或者其常务委员会公告予以公布，如《河北省档案工作条例》。
第四层次：档案规章，包括国务院部门档案规章和地方政府档案规章。前者由国家档案局依据法定权限制定或国家档案局与国务院其他专业主管机关或者部门联合制定，并由部门首长签署命令予以公布，如近期公布的《档案管理违法违纪行为处分规定》。后者由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府依据法定权限制定，并由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布，如《河北省档案收集管理办法》。
2、效力在国家档案法规体系构成中，档案法律具有最高法律效力，其他任何档案行政法规、地方性档案法规和规章不得与之相抵触；地方性档案法规和档案规章不得与档案行政法规相抵触；国务院部门档案规章与地方政府档案规章具有同等效力，在各自的权限范围内施行。档案党内法规和档案军事法规在其权限范围内发挥效力，对某方面工作有规范和指导作用。
档案行政执法的概念
档案行政执法是指县级以上人民政府档案行政管理部门依照法律、法规、规章规定的职责、权限和程序，对档案行政管理相对人实施的影响相对人权利义务的具体行政行为。档案行政管理部门是档案行政管理的唯一行政执法主体。
档案行政执法的主要方式
（一）档案行政处罚
对档案违法行为的行政处罚，由违法行为发生地的县级以上档案行政执法机关管辖。省属单位档案违法行为的查处由省档案行政执法机关管辖；市属单位档案违法行为由市档案行政执法机关管辖；县（市、区）属单位、乡镇及其所属单位、行政村的档案违法行为由县级档案行政执法机关管辖。上级档案行政执法机关有权查处下级档案行政执法机关所辖范围内的档案违法行为。驻本省的非本省单位的档案违法行为，由所在地的档案行政执法机关查处。法律另有规定的除外。
（二）档案行政复议
公民、法人和其他组织对收档案行政执法机关作出的行政处罚决定不服，从收到行政处罚决定书之日起十五日内，可以向复议机关申请复议。对县级以上档案行政执法机关作出的行政处罚决定不服的，由同级人民政府复议，也可以由上一级档案行政执法机关复议；法律、法规规定需要上级批准的行政处罚，由最终批准的行政机关复议。已向人民法院，人民法院已受理的，不得申请复议。
（三）档案行政执法监督检查
上级档案行政执法机关对下级档案行政执法机关的行政执法，实施监督检查。监督检查的内容包括：对下级档案行政管理部门制定的规范性文件进行审查；对下级档案行政执法机关的执法工作进行检查；对档案行政执法人员监督检查；对执法活动中处理的案件进行检查；处理案件。
（四）档案行政强制
档案行政强制是档案行政管理机关为保证档案安全、维护档案管理秩序，依法对行政相对人的档案、财物采取强制性手段的总称。
并案处理的法律规定篇3
读了卞文斌同志2003年1月31日在中国法院网上发表的《 为劫取财物而预谋故意杀人致人轻伤应如何定罪》一文，不敢苟同，卞文认为该案应定故意杀人罪（未遂），其观点的不当之处在于把刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则凌驾于刑事法律规范和司法解释之上，片面理解了罪责刑相适应原则。笔者认为应定抢劫罪，主要理由如下：
1、司法认定应当严格坚持罪刑法定原则。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这就是罪刑法定原则，其实质是：犯罪及其处罚以法有明文规定者为限；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则中的“法”包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事法律规范，司法机关在执行刑事法律规范，审理案件，进行司法认定的过程中，必须严格坚持而不能背离 罪刑法定原则，应当依据上述刑事法律规范的具体规定对案件作出裁判。根据我国宪法、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981.6.10）和《立法法》（2000.3.15）的规定，全国人大常委会有权进行法律解释，最高人民法院、最高人民检察院有权进行司法解释，两种解释均具有法律效力。因此，法律解释和司法解释也是司法机关审理案件进行司法认定的法律依据之一，这是坚持罪刑法定原则的必然要求和题中应有之意。具体到本案，涉及刑法规定的两个罪名：故意杀人和抢劫罪。该如何定罪，就应当严格按照刑法和最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（2001.5.23）（以下简称《批复》）的规定来作出判断，该《批复》规定，为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。其中“故意杀人”当然包括了故意杀人致人死亡、重伤、轻伤、轻微伤等种种情况，本案显然应当定抢劫罪。卞文认为致人死亡、重伤的定抢劫罪、致人轻伤的定故意杀人罪（未遂）的观点，是对司法解释的曲解。诚然，本案定抢劫罪要轻于定故意杀人罪（未遂），但是司法机关只能忠实地执行法律，而不能背离法律，更不能创造法律。至于有关刑事法律规范、法律解释和司法解释是否科学合理，那是立法者或解释者的价值取向或者前瞻性不够的问题，如：有的严重危害社会的行为未明文规定为犯罪的，等等，只能留待立法机关或解释机关通过立法或有权解释去解决，而司法机关只能执行现有规定，断不可越俎代庖。否则必然导致执法上的不统一和混乱，导致对罪刑法定原则的破坏。
2、在司法环节上，刑法理论对牵连犯“从一重处断”的原则不能对抗现行刑事法律规范和有权解释的规定。我国刑法学界也普遍认为，牵连犯属于处断（裁判）上的一罪，应从一重处断，但法有明文规定者应依规定定罪处罚。刑事司法应当严格执行现行刑事法律规范和有权解释的规定，而不是以刑法学理论的观点来对抗现行的规定。事实上，我国刑法和有关司法解释对于牵连犯的处罚规定并不统一，大致有以下几种情况：①择一重罪处罚。如：刑法第三百九十九条规定，司法工作人员徇私枉法，同时又受贿的，依照重罪定罪处罚。②择一重罪从重处罚。如：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998.3.17）第十二条第（五）项规定，实施盗窃犯罪造成公私财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。③按规定的一罪定罪，从重处罚。如：刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，而窃取财物的，按盗窃罪从重处罚。④数罪并罚。如：刑法第一百九十八条规定，犯保险诈骗罪，同时有其他行为（故意造成财产损失的保险事故，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病），构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此外，对于大量的牵连犯罪，我国刑事法律规范及有权解释均没有明确规定其处罚原则，对于这部分法无明文规定的牵连犯，根据刑法学理论从一重处断，是无可非议的。而对于法有明文规定的牵连犯，则应该按照现行规定定罪处罚。本案则属于后一种情况，应按抢劫罪定罪处罚。
3、坚持罪刑法定原则来进行司法认定不但不会违背罪责刑相适应原则，反而是罪责刑相适应原则的前提和内在要求。离开罪刑法定原则，离开现行刑事法律规范和有权解释，罪责刑相适应原则将成为无源之水、无本之木，将无法保证真正的罪责刑相适应。卞文认为，依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则（而不是依据现行的规定），本案应定故意杀人罪（未遂），才符合罪责刑相适应原则。其逻辑是：依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则，本案应定故意杀人罪（未遂），而《批复》规定应定抢劫罪，轻于前者，为了罪责刑相适应，不放纵犯罪，故不适用《批复》，而适用刑法学理论，定故意杀人罪（未遂）。按照此逻辑，如果行为人故意毁坏公私财物，造成保险事故，骗取保险金，依据刑法学理论，应在保险诈骗罪和故意毁坏财物罪中择一重罪处罚，而根据刑法第一百九十八条的规定，应定保险诈骗罪和故意毁坏财物罪，数罪并罚，显然重于前者，为了罪责刑相适应，不冤枉犯罪，故也可不适用刑法，而适用刑法学理论。其结论显然是荒谬的。
并案处理的法律规定篇4
[基本案情]
自2004年6月至2007年7月间，被告人朱玉华、施峥、高歌、刘建宾、王艺融等5人组成犯罪团伙，明知是犯罪所得的机动车而予以收购并销售。上述5人共计作案45起，涉及赃车45部。本案施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4名被告人的行为均发生在2006年6月之前，而另一被告人朱玉华共参与收购销售被盗抢机动车20起(部)，涉案总数额384.7311万元，并在2006年7月收购机动车1起(部)，价值12.1万元。
[争议焦点]
本案基本事实清楚，证据确实充分，辩控双方对此不存在任何争议。而在庭审中，就被告人施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4人行为的法律适用问题亦无争论。由于被告人朱玉华在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前实施20次收购销售赃车的犯罪行为，而在刑法修正案(六)生效之后，又于2006年7月实施了1起收购销售赃车的犯罪行为，其多次收购销售赃车的同种数罪行为跨越了刑法修正案(六)的生效时间前后，①因此本案争议焦点集中于对被告人朱玉华的法律适用问题。对此，公诉人、朱玉华的辩护人和法官形成了三种不同的观点。
公诉人认为，根据1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)第2条之规定，②应当对被告人朱玉华适用刑法修正案(六)第二十九条之规定对其定罪量刑。同时，根据刑法修正案(六)第二十九条之规定，③结合2007年5月11日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条之规定，④提请对被告人朱玉华认定犯窝藏收购销售赃物罪，且就该罪而言，其收购销售机动车数量和犯罪金额已达到情节严重的标准，因此建议判处3年以上7年以下有期徒刑的刑罚。
辩护人则认为，被告人朱玉华的行为不属于情节严重。其指出：刑法修正案(六)于2006年6月29日生效，且“两高”2007年5月11日实施的司法解释规定了情节严重的条件为“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的”，但是朱玉华在刑法修正案(六)生效后仅实施了1起收购赃车的行为，而该车价值为12.1万元，尚达不到该解释情节严重的标准；并且根据“两高”2001年12月16日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定1》)第3条之规定，⑥和“两高”及公安部、国家工商管理总局于1998年5月8日联合下发的《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》(以下简称《规定2》)第2条之规定，⑤结合本案事实，以及刑法从旧兼从轻原则，应当依照《规定2》的指引路径，建议对朱玉华适用刑法修正案(六)之前的1997年刑法第三百一十二条之规定，以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑。
本案一审法院一方面采纳了辩护人所持朱玉华之行为不属于情节严重的辩护意见，认为朱玉华在2006年6月29日之前已经实施收购并销售20辆机动车的行为触犯的是刑法修正案(六)生效以前的1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，当时该条并无情节严重之规定；而其在2006年6月29日之后仅收购1辆价值12.1万元的机动车，而这次收购行为显然未达到“两高”2007年5月11日实施的《解释》第1条所规定“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上”的情节严重的标准，并且公诉机关虽然提出了按照刑法修正案(六)并以情节严重对被告人朱玉华定罪量刑的总体意见，但是在指控朱玉华的罪名时却仍然建议以窝藏收购销售赃物罪之旧罪名追究其刑事责任，明显存在不妥之处，因此对于公诉机关有关朱玉华犯罪属于情节严重的指控不予支持。另一方面一审法院又否认了辩护人所提出的，将朱玉华所有收购、销售赃车的行为均以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑的辩护意见。一审法院合议庭认为，朱玉华在刑法修正案(六)生效之前已多次实施的收购并销售赃车的行为已经构成了1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，依照从旧兼从轻的原则，应以该罪追究其刑事责任。而其在2007年7月实施的收购赃车的行为则触犯了刑法修正案(六)生效后刑法第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以该罪定罪处罚。一审法院对其作出判决：被告人朱玉华犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑1年6个月，并判处罚金10万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑1年8个月，并处罚金11万元。在判决上诉期内，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提出上诉，因而一审判决业已发生法律效力。
[观点透析]
笔者赞成法院的意见，而不同意公诉人及辩护人的意见，以下分别展开详细论证：
(一)公诉人不能依据《批复》认定朱玉华的行为属于《解释》中的情节严重
1.《批复》第2条的规定具有不合理性。
《批复》第2条的规定对1997年10月1日刑法生效前后分别实施同种类数罪不加区分，即便是对1997年10月1日之前的犯罪也要适用1997年刑法，因此其在刑法溯及力上采取了从新原则，而这明显有悖于1997年刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，也因此违背罪刑法定的思想。“从刑法理论上来看，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为‘从旧’表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚，这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。”⑦世界上大多数国家和地区的刑法都明文规定了从旧兼从轻原则，相较而言，《批复》第2条的规定显然具有不合理性。
2.法院对《批复》第2条之规定可以不予认可。
在解释问题上，哲学诠释学认为：只要存在解释，解释便会呈现出多样性。而有权机关对法律含义作出司法解释时亦无可例外。波斯纳就认为：“解释是一个含混的、总体的甚至是不有边界的概念”，“‘解释’是一个变色龙”。⑧因此“诠释学给法律解释学的启示之一是，法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的‘文本’。”⑨司法解释者与法律之间的关系不是一种简单的价值无涉的反映和被反映关系，⑩因此在对制定法进行解释的过程中，其根本不会仅对法律条文进行所谓的字面解释、文理解释和逻辑解释，而必然会融入自己价值观念甚至成见，对法律作出有利于自己部门利益的解释。而最高人民检察院的公诉指控职能也就决定其必然以严格追诉犯罪和惩治犯罪为终极目标，因而有进行扩张解释以张扬刑罚权适用的原动力，而《批复》第2条之规定就明显是其强化国家追诉权和刑法惩罚权的扩张解释。最高人民检察院虽然对检察工作中具体应用法律的问题可以作出有权解释，并依此作为侦查和公诉行为的依据，但这种检察解释仅对检察系统内部具有拘束力，而对法院并无约束力。(11)因此，检察解释对于法院在适用法律时最多只是起到参考作用，而由于《批复》第2条之不合理性，法院可以不予认可。
3.《批复》第2条的规定不适用于本案的情形。
朱玉华在2006年6月29日之前所实施的20起收购销售赃车犯罪行为和其在2006年7月所实施的收购赃车犯罪行为虽然属于同种数罪，并且其罪名、构成要件、情节与法定刑也已经发生了变化，但其前后罪行所发生的时间并不是《批复》第2条中所规定的“在1997年10月1日前后”，而是“在1997年10月1日以后”，公诉人因此混淆了“前后”和“以后”的差别。故此《批复》第2条的规定根本就不适用于本案的场合，相应地，公诉人也不能据此《批复》要求对被告人适用所谓的修订后的刑法，从而认定其行为符合对应3年以上7年以下有期徒刑刑事处罚的情节严重情节，并因此而加重被告人朱玉华的刑事责任。(12)
(二)辩护人不能依据《规定1》及《规定2》认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪
1.刑法修正案(六)第二十九条已经取代了《规定2》的适用。
刑法修正案(六)属于刑事立法，作为高位法，其法律效力当然要高于属于低位法《规定2》的司法解释。并且刑法修正案(六)的生效时间是在《规定2》生效时间之后，按照新法优于旧法的原则，刑法修正案(六)也应获得优先适用之地位。因此，在刑法修正案(六)生效之后，其第二十九条事实上已经取代或废止了《规定2》中的相关内容。否则，若依照辩护人所确定的指引路径而适用《规定2》，立法机关试图对刑法第三百一十二条所作的任何修订都会因此而丧失意义，而竟然会导致先前低位阶的司法解释使后来高位阶的正式立法变成徒具模样的橡皮图章，甚至无法适用的死法。因此辩护人援引《规定2》的指引路径并无法律依据，也更不能因此认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪。
2.即便依照《规定2》的指引路径，也应该适用刑法第三百一十二条之规定。
《规定2》中所称的“刑法第三百一十二条”应该是指该罪的实质内容而并非该罪所对应的简单条文编号。条文编号只是具有象征作用，法律适用者所要面对的对象仍然是该法条的实质内容而非其具体编号。甚至即便是刑法修正案(六)将该条的条文编号调整为第三百一十三条，依据《规定2》对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为也应该指向刑法修正案(六)所确定的第三百一十三条的新罪名。因此，即便依据《规定2》的指引路径，对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为，也应该指向刑法修正案(六)所确定的刑法第三百一十二条之规定，对被告人定罪量刑。
3.辩护人错误援引刑法溯及力的从旧兼从轻原则。
本案辩护人以刑法溯及力的从旧兼从轻原则为由，主张对被告人朱玉华在2006年7月所实施的收购赃车的行为也依照1997年刑法第三百一十二条之规定定罪量刑，但是刑法溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判，或者判决尚未最终确定的行为是否具有溯及既往的适用效力，因此刑法溯及力涉及新法生效之前的行为处理问题，(13)在刑法修正案(六)所确定的新法(刑法第三百一十二条)生效之后实施的行为，无论如何也不能适用1997年刑法(1997年刑法第三百一十二条)，因此，辩护人在此问题上应该是犯了一个常识性的错误。既然被告人在2006年7月所实施的犯罪行为根本就不存在刑法溯及力问题，辩护人也就无从援引从旧兼从轻原则。
(三)法院可以将从旧兼从轻原则适用于刑法修正案中
在对本案被告人朱玉华的法律适用中，法院事实上是将其在2006年6月29日刑法修正案(六)生效时间前后的行为作出区分，并分别予以处理。法院在2007年7月对本案进行审判时，对其在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对于被告人朱玉华在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用于2006年6月29日生效的刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对后者而言，审判时法律和行为时法律一致，因而其法律适用毫无可质疑之处；但对前者而言，审判时法律晚于行为时法律生效，在此就产生了刑法修正案是否存在法律溯及力的问题。
我国刑法第十二条确定了刑法适用的从旧兼从轻原则，该条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律：如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”但是从该条的字面意义来讲，仅是规定了1997年刑法从旧兼从轻的溯及力原则，而并未对刑法修正案溯及力有所指涉。既然法律没有明文规定刑法修正案的溯及力，那么是否意味着刑法修正案就不适用从旧兼从轻的溯及力原则呢？
笔者认为，刑法修正案溯及力也应该坚持从旧兼从轻的原则。
刑法原则早在刑事立法出现之前就业已存在，立法者依照刑法原则创制了刑法典，而非相反。故此，刑法典不能获得垄断刑法原则的独特优势。就如“刑法人道”是刑法的一个基本原则，尽管在中国刑法中对此没有明文规定，但在刑事立法及刑事司法中并不能因此而有违“刑法人道”原则的基本精神。而对刑法修正案溯及力方面适用从旧兼从轻原则问题上亦是如此，刑法典虽未明文规定刑法修正案的溯及力问题，但并不能因此就剥夺刑法修正案在溯及力问题上适用从旧兼从轻原则的资格。
刑法修正案虽然是对刑法的修改与补充，但其并非仅附属于刑法而存在，本身亦拥有相对独立之法律地位，是与刑法典有着密切联系的刑法规范表现，亦是刑法的正式渊源。(14)每个刑法修正案都是由具有“假定，处理，制裁”等构成要素的完整的法律规范组成，从本质上来讲，修正案创设了新的法律规范群体，相应地其也就必然与刑法典及单行刑法一样同样存在溯及力问题。而既然我国刑法典在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对于刑法修正案及单行刑法而言，其溯及力问题也应该和刑法典保持一致，适用从旧兼从轻的原则。
笔者认为，在刑法修正案的溯及力问题上，亦可通过对刑法第十二条规定的“本法”进行扩张解释论的路径，从刑法第十二条中直接寻找适法依据。
所谓扩张解释，是指某个法律条文使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用于该条的案件排除在它的使用范围之内，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。做出扩张解释的根据是法律条文的立法本意。法律条文文义所决定的适用范围比立法者所设想的适用范围窄，这种情况当然应扩张其文义以便符合立法本意。(15)
由于在制定1997年刑法时，立法者并未考虑到刑法修正案以及其溯及力问题，从而使得刑法第十二条的条文文义范围过于狭窄。在这种情况下，就可以适用扩张解释的办法，将刑法第十二条的“本法”扩张解释为包括刑法、单行刑法以及刑法修正案(包括其中的单个规范性条文)在内的全部刑事法律规范。因此，对于刑法第十二条所称的旧法和新法就不能简单理解为旧法典和新法典，而更应该开放视野，将其理解为旧法律规范和新法律规范。这样，法典就自然属于体系化的法律规范集体，而刑法修正案乃至某个修正刑法条文则属于零星化或单个法律规范，从而也可以作为新法律规范而产生刑法溯及力的问题，从而适用从旧兼从轻的原则。
基于以上分析，结合本案情况，本案法官对被告人朱玉华在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对其在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的判决完全正确。
注释：
①刑法第三百一十二条原条文内容为：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”刑法修正案(六)第二十九条将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因而修正案提高了该种犯罪行为的刑罚量。而在刑法修正案(六)对刑法第三百一十二条修改后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名，确定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一新罪名。
②该条文为：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”
③该条文为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
④该条文为：“明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢劫的机动车，而予以收购销售的，或涉及机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
⑤该条文为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”
⑥该条文为：“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，依照刑法第三百一十二条的规定处罚。”
⑦张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第86页。
⑧[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第341页。
⑨曲新久：“论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径”，载《政法论坛》2006年第2期。
⑩任何研究领域都无法做到价值无涉，因为“若是没有研究者的价值观念就没有选择材料的原则和关于个别实在的有意义的认识，正如若是没有研究者对无论何种文化内容的意义的信念，一切关于个别的实在的研究就根本是无意义的，所以研究者个人信念的方向、价值在他心灵之镜中折射出的色彩指示了他研究的方向。”对此可参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法译，中央编译出版社2002年版，第22页。
(11)有权解释主体的多元化直接造成不同解释主体为实现其利益而争夺法律解释权，进而导致解释偏离其正确方向。为了使解释做到客观公正，必须由主体利益相对淡化的机构来进行法律解释。在中国，法院具有相对的中立性和独立性，因此应该是最合适的法律解释主体。
(12)从检察机关起诉的初衷来看，公诉人无疑是意图将被告人的全部21起犯罪行为全部适用刑法修正案(六)第二十九条所规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”之重罪，因而建议对其适用3年以上7年以下的有期徒刑。而公诉人却以窝藏收购销售赃物罪之轻罪起诉被告人，这显系其工作失误所造成。这对本文的论证并无任何实质影响，因此，本文不对此疏忽所导致的起诉罪名错误施以过多笔墨。
(13)如下文所论证，刑法修正案也是一种新法，对刑法修正案生效之前的行为的刑法溯及力问题上能够适用从旧兼从轻原则。
并案处理的法律规定篇5
一、法律责任应以《档案法》的条文为据
所谓的法律责任，是指违反有关法律的规定而应承担的责任；作为《档案法》中的法律责任，则应该是对违反《档案法》中的有关规定所适用的处罚，目的是保证《档案法》的贯彻与执行。因而，应受处罚的行为也应该和《档案法》中的相关条文相吻合。但在《档案法》“法律责任”一章所列出的各种行为中，有些并没有在《档案法》中明确禁止，严格地讲，即处罚无据。
在《档案法》九项应负法律责任的行为中，明确援引《档案法》条文只有两项，大体可以在《档案法》条文中找到明确依据的也有两三项，而其余的违法行为很难在《档案法》中找到相应的规定，如在第24条第二、三项中所列举的擅自提供、抄录、涂改、伪造档案的行为，在《档案法》中均没有相对应的禁止条款，将这类行为列入《档案法》的“法律责任”一章没有依据。
这里需要明确的是：《档案法》中的“法律责任”并不是对所有与档案事务相关的违纪、违法行为的处罚办法，因为这不是《档案法》所能够承载的内容。另一方面，也并不是只有《档案法》才能保护档案，实际上国家其他的法律也在维护档案的管理秩序和安全。像“抢夺、窃取国家所有的档案”的行为，就是《刑法》的条款，并没有列入《档案法》之内。前文所述的擅自提供、抄录、涂改、伪造档案的行为，其实也能够依据《刑法》等相关法律予以处置，并不一定要《档案法》予以特别关注。如擅自提供档案的行为，如果这一行为不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，基本上属于违纪行为，与法律责任无关。如果擅自提供的档案中涉及国家或商业秘密等，根据不同的情节，构成《刑法》中的“滥用职权罪”，或“故意、过失泄露国家秘密罪”，或“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，或“侵犯商业秘密罪”，可以追究刑事责任。将所有涉及档案事务的违法违纪行为全部列入“法律责任”一章，既不可能，也没有必要。
退一步讲，即便是在档案管理活动中存在着其他所有法律都不适用的常见并且特殊的违法现象，也应该在《档案法》的相关条文中先明确禁止，然后才能规定相应的法律责任。
二、行政处分不是法律责任
《档案法》“法律责任”一章，共列出七种处罚办法，其中，虽然也少量使用了行政处罚的手段，如警告、罚款、没收违法所得等，但这些手段的适用范围受到了严格的限制，只适用于某些特定的行为和特定的情况。在七种处罚办法中占主导地位并广泛适用的是“依法给予行政处分”。但这并不是合理的处罚手段。对违反《档案法》的行为不能“依法给予行政处分”，而只能给予行政处罚。
行政处罚是国家机关对违反行政管理秩序的行为给予的制裁，按照《行政处罚法》的规定，处罚的种类主要有罚款、没收非法财物、暂扣和吊销执照、行政拘留等七种。而行政处分则是国家机关对内部违法违纪的公务人员实施的一种惩戒措施，其所依据的是调整行政内部关系的法律，如《公务员法》等。
《档案法》不是调整行政内部关系的法律，其所规范的是国家档案管理事务中的管理人(行政主体)与被管理人(行政相对人)之间的关系，属于调整行政管理关系的法律。行政主体处罚违法的行政相对人是维护行政管理秩序行为，也不是行政机关内部的事务，以行政处分制裁行政相对人显然和相关法律规定相悖。
“行政处分”严格地讲，不是法律责任，而是纪律责任。《公务员法》第55条明确表述：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分”。法律和纪律是两个性质完全不同的规范。纪律是国家机关和社会组织的内部规范，单纯的违纪行为一般只会对国家机关、社会组织的利益和声誉造成危害，即使同时对社会造成了危害，也往往由国家机关和社会组织承担责任。而法律则是社会规范，违法行为直接危害的是社会秩序。违反上述两种不同规范有不同的制裁方法，违反国家机关纪律规范的制裁手段是行政处分，这一手段对国家机关之外的社会人员无效，给予一个自由职业者以行政撤职处分显然没有任何意义。对违反《档案法》等法律所明确的社会规范、但尚未构成犯罪的行为，只能给予行政处罚，这一制裁手段对社会所有组织和人员都具法律效力。以行政处分替代行政处罚，实际上是使违法人员逃避了法律制裁。
另外，在“法律责任”一章还有“责令赔偿损失”的处罚手段，“赔偿损失”严格讲是民事责任，也不是行政处罚。行政主体“责令赔偿损失”，行使的不是行政处罚权，而是行政命令权，从法理上讲国家行政机关无权通过行政命令的手段剥夺公民物权。“赔偿损失”只能由法院决定，行政机关无权裁决，也无权责令。
综上所述，对违反《档案法》行为的制裁，只适用《行政处罚法》中所规定的处罚种类。除此之外，如行政处分、责令赔偿损失等手段严格来讲都是非法的。
三、法律责任应该明确承担责任的主体
承担《档案法》中法律责任的主体，是国家档案管理事务中违法的行政相对人。行政相对人有两种，一是法人，即国家机关和社会组织；二是自然人，即公民个人。在何种情况下应该由法人或者由自然人承担法律责任，是一个比较复杂的问题。《档案法》中规定除了“擅自出卖档案或者转让档案的”；“倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的”两种违法行为是由“企事业组织或者个人”承担法律责任之外，其余各项违法行为都是由“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”，也就是公民个人承担法律责任。这里显然有商榷的余地。
在档案管理事务中，公民个人在履行职务活动中的违法行为，除本人应承担纪律责任甚至刑事责任之外，赋予其职权的国家机关和社会组织也应该承担行政责任。在《档案法》中所认定的违法行为：“不按规定归档或者不按期移交档案的”，或者“明知所保存的档案面临危险而不采取措施的”，或者“档案工作人员玩忽职守，造成档案损失的”，可能有多种原因，并不一定完全是档案工作人员的责任，但都是国家机关和社会组织在管理上的失职，是国家机关、社会组织自身未能认真履行《档案法》所规定的义务所致。因此，首先应该承担法律责任的是国家机关和社会组织本身，而不是这些组织“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”。在上述组织承担法律责任之后，是否追究、追究何人的纪律或刑事责任，则不是《档案法》所应该关注的重点。
并案处理的法律规定篇6
近年来，国内高校频繁地被学生，在这些案件中，刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型，这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣，法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题，给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面，法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先，是对高校的法律性质的定性问题。众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高校的法律性质，至今尚无权威统一的解释。目前，民办高等教育在如火如荼地发展，但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门，因此，对民办高校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢？其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》？与学生之间的关系是否应适用《合同法》？
其次，在诸问题之中，最难以解决的是：民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么？是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定？民办高校有没有权处分学生？其处分学生的法律依据是什么？如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费？……
二、在我国高等教育方面，法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面，法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面，虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院以请求司法救济的问题，目前法律并无明文规定。对此，司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院过，但法院以“尚无法律条文”为由不予受理，99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次时，海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院法院是否立案的问题，司法实践中存在的有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚，那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为，那么，被处分的学生不能提讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。但是，学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制，但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制，而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行，其与时代脱节之处并不多，但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象，在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施，它们之中自实施之日起至今最长的有21年，最短的也有12年。众所周知，在改革开放至今的二十多年里，尤其是近些年，我国高等教育在突飞猛进的发展，这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙，加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变，我国高等教育面临着前所未有的新的形势，这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中，对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是，对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”，是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是，有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上，教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露，现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的，已落后于高校扩招的新形势，会议决定修改并加以完善，修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽，突出了以人为本思想，适当放宽研究生学籍、在校时间，允许婚后有子女的研究生把孩子带大，再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。笔者读到此处，不禁击节叫好，此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释！
但是，有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是，问题是，如果法院不以行政诉讼案件立案，能以民事诉讼案件立案吗？如果法院不立案，田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济？难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗？而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗？如果让田永等下去，等到有关的法律出台后再，到时候法院才予以立案，但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？对于法院的功能，棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次北大时因“没有法律规定”而不予立案，难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗？在这种情况下，法院定纷争止的功能体现在何处呢？人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我们反思的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于99年7月第二次向法院并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗？
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理，故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时，须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上，法院判决采纳了刘燕文诉讼人的意见，即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过，同样，不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成，3票弃权，7票反对，不批准的决定并未超过半数，故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定，责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里，我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”！笔者认为，虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位，没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同，但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的，只有司法实践之树才是常青的，在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上，作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释，以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是，却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒，并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为，司法实践需要法官的学识和智慧，需要法官的积极开拓与创新，而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家，法官只有被动地适用法律的义务，而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后，由于我国法官的整体素质不高，如果纷纷效仿将出现灾难性的后果，笔者认为这种忧虑是不必要的，因为在我国，法官审理案件并不需要遵循先例，而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入，我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低，因而他们不能也没有能力去创新的看法，实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑，我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
并案处理的法律规定篇7
论文关键词 行政诉讼 行政不作为 公益行政诉讼
一、引言
清华法学院长王振民老师曾说：“法律的生命在于诉讼”。纵观我国研究公益行诉研究，早在制定我国《行政诉讼法》（下称《行诉法》）的十几年前，法学界就开始了行政公益诉讼的研究，到现在应该说已经取得了相当丰硕的研究成果。但是，有目共睹的是，我国的行政公益诉讼还只是停留在理论层面。我国的公民权利保障和公共利益保护意识还有待加强。因公益行诉法律并未建立，危害公民及社会公共利益的事件层出不穷，但相应的公益行诉案例却很少。表明没有行政公益诉讼制度，社会公共利益以及人民的切身利益就不能得到彻底有效的保障。
我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取“以自益为形式、以公益为目的”的形式，亦即通过变通诉讼形式或精心设计诉讼策略，建立“连接点”，通过行政相对人提起的，但旨在维护社会公共利益的诉讼。
知屋漏者在宇下，知政失者在草野。笔者在与深圳的一些公交车、的士司机的接触及亲身体验中发现，深圳交警在执法时存在一些违法行为，较为突出的是违反了《特条》第35条之规定，深圳交警认为法规应在生效二年后执行，不履行其作为义务，损害了深圳二百万驾驶人的合法权益。故笔者决定择机纠正其错误。
二、案情简介
笔者于2011年4月10日驾公车压到导流线。被告开始仅用网络简单告知车主，无纸质《行政处罚告知书》（下称《告知书》）、《行政处罚决定书》（下称《决定书》）。五一节后二天，因被告缘故，原告无法到其处办理业务，只能通过电邮等向其提出“关于依法要求减免轻微交通违章罚款的申请”，其从未答复。因被告一直不出具《告知书》，而无《告知书》其又不受理申请。后被告在得悉原告将起诉时，方在45天后同时寄出《告知书》、《决定书》。尽管其违反了多个义务：如未公示监控镜头；未及时书面通知车主；未听取当事人陈述、申辩即径直作出处罚等，但为了使被告履行《特条》第35条规定，原告认可了“处罚”。然而，被告却违反了《特条》35条，以及《公安机关信访条例》第二条规定，未减免罚款及未在15天内答复笔者的“信访”等。至于诉讼中为何要请求法院认定被告的处罚无效，则是依《行诉法》第五条之规定，法院应对被告的行政行为作全面审查之故。
三、本案第一轮审理
本轮一审于2011年7月14日在深圳罗湖法院采用简易程序审理。原告向法院提出四项诉讼请求：主要为确认被告《决定书》无效、不履行《特条》免罚的行为违法；支付本案诉讼等费用。
（一）原告庭审的主要观点
第一，被告处罚过程违法：违反《道路交通安全违法行为处理程序规定》（下称《道交规定》）第3、20、46条及《公安机关办理行政案件程序规定》（下称《办案规定》）第29条规定，违章记录既未在录入系统后三日内用邮寄等方法通知车主，也未在作出决定的七日内将《决定书》送达被处理人。第二，被告同时把《告知书》、《决定书》寄达车主，径直作出行政处罚，违反了《行政处罚法》第31、32条规定。其行为剥夺了当事人陈述、申辩权利。被告作出的处罚程序违法，应认定无效。由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此，如行政主体作出行政行为时违背这一原则，依《行政处罚法》第41条的规定，完全应将其作为重大且明显的违法而视之为无效的行政行为。第三，被告违反《公安机关信访工作规定》应在十五日内书面答复信访人的规定，从未答复原告的申请。第四，被告提交的证据均非法：其曾向法庭提交的未经质证的唯一拍摄违章截图的镜头属未依《道交规定》公示的“黑镜头”。且该证据未当庭出示，给法庭的副本亦无公章、经办章等，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、60条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《若干解释》）第97条，以及《办案规定》第23条规定，该证据不具有真实、合法、关联性。第五，被告不执行《特条》第35规定是不作为。原告符合免罚规定，但被告无理拒办。第六，原告身份适格：依《若干解释》第12条规定，原告与本案有法律上利害关系。第七，原告所诉行为具有可诉性，符合《行诉法》第2、11条之规定。被告声称未作出处罚决定纯属谎言：原告于2011年5月27日已收到《决定书》。本案中，被告一是对原告的陈述、申辩未予以核答；二是对原告减免申请不予答复，均侵害了原告的实体权利。怎能说“是否予以答复不影响当事人的实体权利义务”？我国行政法理论与司法实践均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。答复因针对的事项不同而具有不同的法律性质。观察行政机关是否具有法定的答复的义务，如行政机关具有作出答复的义务，且该答复行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的，应当属于可诉的准行政决定。第八，复议前置程序问题：本案属《行诉法》第11条规定之范畴，不存在前置问题。被告在《告知书》未列明诉讼提示，亦证明其剥夺当事人诉讼权利的违法事实。第九，“当事人应主动接受处理问题”。被告五一后的二天仍未正常上班，且当时尚无《告知书》。但原告已主动通过电邮等方式按要求提供了行驶证等，明确告诉被告自己为驾驶员，同意依《特条》第47条交款，同时依第35条申请免罚。被告一方面不提供《告知书》，另一方面无该书又拒办业务，反过来却指责原告未接受处理，是“强盗逻辑”。第十，原告手中的《决定书》证明被告称邮件被退回是撒谎。第十一，处罚记录对原告有现实利益影响，单位已要求原告支付该罚款，付款是必定发生之状态。
（二）被告庭审的观点
第一，原告主体不适格。该车所有人为单位与原告无关，且该记录亦不对原告产生影响。第二，原告的三个请求均不具有可诉性。其一，原告诉及的行为尚未作出处罚决定；其二、信访答复不属于行政法律行为，是否答复不影响当事人的实体权利义务；其三、车主至今未接受处理，也未按《特条》第32条向交警提供驾驶人并经其确认，未确认前，不存在依《特条》免罚前提。第三，原告提起行诉未经复议前置程序。第四，答辩人在处理原告所涉行为时无错，于5月8日邮寄通知车主但被退回，且据《道交规定》第50条的规定，当事人应当主动接受处理。
（三）一审裁定结论
裁定书结论：“本院认为，本案原告起诉的被告行为，系被告通过交通技术监控设备收集交通违法行为信息并将监控信息录入道路交通违法信息管理系统供车主和驾驶人员查询的行为，该行为属于被告作为公安交管部门实施的证据收集和交通违法事项告知行为，并非最终的行政处罚决定。本案原告并非涉案车辆所有人，在被告尚未最终认定交通违法行为人为原告并对原告作出行政处罚的情况下，被告的上述行为以及原告诉称的被告存在的相应行政不作为，并不对原告的权利义务产生实际影响，原告的起诉，不属于法院行诉受案范围，依法应予驳回。依照《若干解释》第44条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告郑勇强的起诉。”
（四）二审裁定
一轮二审于2011年10月13日在深圳中院由一名法官开庭审理。裁定书认为：“原审裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。郑勇强的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。其有关处理涉案交通违法行为的诉求，可另寻法律途径解决……驳回上诉，维持原裁定。”
四、本案第二、三轮审理简介
在一轮二审庭审后，应法官要求，笔者再往被告处申请免罚，但其仍以《特条》35条尚未生效为由，拒不办理并拒绝出具业务及信访回执。
二轮一审豏于2011年12月7日在罗湖法院采用普通程序审理。原告增加了2011年10月13日到被告处办理申请时取得的录音、照片等证据，诉请与一轮基本相同。原告一审立案时向法庭提交了提取、保全证据申请书，但合议庭在庭审时才要求被告在庭审后一周内提交资料。事后被告向法庭称已无视频。在长达一年时间里，被告未依职权对本案驾驶人进行认定。二轮一、二审依然裁定驳回起诉。二轮一审裁定认为：原告与“减免处罚行为并不具有法律上的利害关系”。“再行起诉，属于重复起诉，依法驳回。”但2012年3月5日开庭的二审裁定却认为：上诉人“申请不作为违法的请求不属于重复起诉，经查属实，原审法院对此认定错误”。豐
2012年1月7日，原告因车辆年审只得先付罚款，并于2012年4月12日持已缴款的单证，再到被告处申请免罚，但即使在“坐实”的情况下其依然拒不作为。第三轮一审豑于2012年6月7日由同一法官采用普通程序审理。本轮增加了实缴证据，诉请与前二轮基本相同。
五、对本案的法律思考
并案处理的法律规定篇8
关键词：法律；预防功能；自然灾害；执法
人们通常从结果状态上理解法律的功能，事后的制裁和百姓的守法成为法律的常态表现。其实，这只是法律功能的一部分。法律作为国家管理的主要方式，在国家事务的管理中起到了全方位的调控作用，在国家管理的任何一个环节都有法律的身影。无论是在立法、执法的过程，还是司法、守法的方面，法律都发挥着重要的功能。
在现代社会，正常的状态是法律的预防、制裁等功能同时发挥各自的作用。立法规定何种行为属于国家法律调整的范畴；执法是执法主体执行法律所规定的各种事项，这是法律秩序的常规形态；司法是法律所规定的事项得不到实施而产生纠纷时，对纠纷所作的处理和制裁；而守法则是人们对法律的尊重和承认，并融化于人们的行为中。当人们忽视法律预防功能或仅仅把法律看成事后制裁时，法律的功能结构就会残缺不全。
法律不仅意味着秩序，还有预防功能，即预防和应对灾害的功能。从某种意义上说，灾害是人们对无准备的事件所引起的破坏性后果。在中国的汉字中，“灾”的原初含义是家中着火。火无情，但人有智。人类社会创建法律也可以用来解决“家中着火”等类似的灾害事件。例如我们可以尽可能地把着火的原因分析清楚，找出方法解决源头的问题。于是，国家法律规定煤气阻燃开关和漏电保护器必须进入家庭，法律就这样成为家庭财产和人类生命的保护器。
如果我们对未来的事件有认识或防范意识，灾难就不会发生。即使发生，人们也会有理性、有秩序、有效率地面对灾难，使灾难带来的损害减少到最小。
面对灾害，法律的预防功能作用在于让人们知道如何面对突如其来的情况，不至于在紧急事件面前惊惶失措，因慌乱而不理性，给社会造成更大的灾难。当然，我们不能说法律能使人们完全有理性，或者法律可以管理一切事情，它的功能还在于将突发性事件按照事先预定的步骤来处理，避免临阵磨枪。在法律规定的界限范围内，只要按照法律的规定执行，就很有可能把灾难的后果控制在最小范围内。
法律可以让人们从容地应对各种突发性事件和灾难。根据《国家自然灾害救助应急预案》的规定：自然灾害是指“给人类生存带来危害或损害人类生活环境的自然现象，包括洪涝、干旱灾害，台风、冰雹、雪、沙尘暴等气象灾害，火山、地震灾害，山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害，风暴潮、海啸等海洋灾害，森林草原火灾和重大生物灾害等自然灾害”。法律对自然灾害的预防功能分为两个阶段：第一阶段，在灾害没有发生前，根据科学的管理手段进行事前的分析和判断，争取把灾害消灭在萌芽状态。预警机制的启动对整个事态的发展起着重要的作用。如在安徽发生手口足疫情后，立即启动突发事件预警机制，把病情控制在最小的范围，把灾害减少到最小的范围。第二阶段，当灾难不可避免地发生后，法律的作用在于如何防止事态扩大，并进行灾后的重建。2008年5月12日汶川大地震发生后，不到3个小时，国家指挥中心成立，温家宝总理以最快的速度赶往四川，使整个突发性事件按照法律规定的步骤来治理。
为了应对自然灾害，《中华人民共和国突发事件应对法》明确规定：“为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，制定本法”。该法有四重目的：第一，预防和减少突发性事件的发生；第二，控制、减轻和消除突发性事件引起的严重社会危害；第三，规范突发性事件应对活动，保护人民生命财产安全；第四，维护国家安全、公共安全和社会秩序。
一、用立法应对灾害
法律的预防功能实际上就是对未来的风险和危机进行管理，要实现这个功能，必须要有应对可能发生的灾害和危机的相应准备。自2003年非典疫情后，中国在应对各种突发性事件方面出台了相关法律规范。2006年1月出台了《国家突发公共事件总体应急预案》，根据2007年5月国务院应急管理办公室的信息，为了应对突如其来的事件，国家已经一系列应急预案，包括：国家自然灾害救助应急预案、国家防汛抗旱应急预案、国家地震应急预案、国家突发地质灾害应急预案、国家处置重特大森林火灾应急预案、国家安全生产事故灾难应急预案、国家处置铁路行车事故应急预案、国家处置民用航空器飞行事故应急预案、国家海上搜救应急预案、国家处置城市地铁事故灾难应急预案、国家处置电网大面积停电事件应急预案、国家核应急预案、国家突发环境事件应急预案、国家通信保障应急预案、国家突发公共卫生事件应急预案、国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案、国家突发重大动物疫情应急预案、国家重大食品安全事故应急预案等。待的还有：国家粮食应急预案、国家金融突发事件应急预案、国家涉外突发事件应急预案等。
但我们面对的问题是这些法律能否得到执行。如果制定法律仅仅是为了装点门面，那么法律就只能是纸上谈兵，而无法走向实际的生活；法律就只是事后效应，只能是惩治的工具。在此，不妨以《国家自然灾害救助应急预案》为例加以分析。
2005年国家公布并实施的《国家自然灾害救助应急预案》分为总则、启动条件、组织指挥体系及职责任务、应急准备、预警预报与信息管理、应急响应、灾后救助、附则八大部分。该应急预案对自然灾害发生前的预防和自然灾害发生后的应对及处置灾后救助作了全面的规定，对中国国情复杂的状况也有充分的估计，该预案规定：“本预案由减灾委办公室、全国抗灾救灾综合协调办公室负责管理。预案实施后，减灾委办公室、全国抗灾救灾综合协调办公室应适时召集有关部门和专家进行评估，并视情况变化做出相应修改后报国务院。各省、自治区、直辖市自然灾害救助应急综合协调机构根据本预案制定本省(区、市)自然灾害救助应急预案”。根据此规定，各省、市也都制定了相应的应急预案。如河南省在2005年《国家自然灾害救助应急预案》印发后，省民政厅起草了《河南省自然灾害救助应急预案》，征求有关部门意见后报省政府。省民政厅印发了《河南省洪涝灾害救助预案》，各省辖市也以政府或民政局名义出台了当地的自然灾害救助应急预案，全省共制定与自然灾害救助应急有关的预案26个，与自然灾害救助应急工作有关的法规、文件、规划8个。
并案处理的法律规定篇9
第一条 为了加强土地监察工作，保障土地管理法律、法规的实施，及时、准确查处土地违法行为，根据《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称土地监察，是指国土管理部门依法对本行政区域内土地管理法律、法规的贯彻实施情况进行监督检查，并对违反土地管理法律、法规的行为进行查处的执法活动。
第三条 市人民政府国土管理部门是本市土地监察工作的行政主管部门。区、县国土管理部门按照职责权限负责辖区内的土地监察工作。
乡、镇人民政府负责法律、法规授权的土地监察工作。
第四条 计划、建设、规划、农林、财政、工商、税务等部门和公安、行政监察机关，应当按照各自职责协助国土管理部门做好土地监察工作。
第五条 土地监察工作应当遵循依法、公正、及时、准确的原则。查处土地违法案件，应当事实清楚，证据确凿，适用法律、法规准确，符合法定程序。
第二章 土地监察职权与管辖
第六条 国土管理部门行使下列土地监察职权：
（一）监督检查土地管理法律、法规的执行情况；受理对土地违法行为的检举、控告；调查处理土地违法案件；
（二）依法制止土地违法行为；
（三）对土地违法行为和土地侵权行为依法施行行政处罚；
（四）对违反土地管理法律、法规的当事人和单位主管人员应当给予行政处分的，依法提出给予行政处分的建议。
第七条 国土管理部门发现下级人民政府的违法批地行为，应当报请同级人民政府批准，予以公告，宣布批文无效，注销土地使用证。
条八条 市国土管理部门管辖本行政区域内的下列案件：
（一）有重大影响的土地案件；
（二）市人民政府和上级国土管理部门交办的土地案件；
（三）涉及两个或两个以上区、县的土地案件；
（四）涉外土地案件；
（五）区、县人民政府超越批准权限等非法批准占用土地的案件。
第九条 区、县国土管理部门管辖本行政区域内土地案件。
乡、镇人民政府管辖法律、法规授权实施处罚的土地案件。
第十条 上级国土管理部门在必要时，可以直接查处下级国土管理部门管辖的土地案件，也可以将土地案件交下级国土管理部门查处，并对案件办理的情况进行监督。
下级国土管理部门对上级国土管理部门交办的土地违法案件，应当认真查处，并及时将查处结果向上级国土管理部门报告。
第十一条 国土管理部门管辖权发生争议的，由争议各方协调解决；协商不一致的，报请共同的上一级国土管理部门决定。
第三章 土地监察的内容和方式
第十二条 国土管理部门依法对单位和个人的下列行为进行监督检查：
（一）建设用地行为；
（二）建设用地审批行为；
（三）土地开发利用行为；
（四）土地权属变更和登记发证行为；
（五）土地复垦行为；
（六）基本农田保护行为；
（七）土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止行为；
（八）法律、法规规定的其他行为。
第十三条 国土管理部门对下级国土管理部门制定的与国家土地管理法律、法规相抵触的规范性文件，可以责令其修改或者向下级人民政府提出撤销的建议。
国土管理部门发现下级人民政府制定的规范性文件与国家土地管理法律、法规相抵触的，可以向制定机关提出修改建议；必要时，可以向同级人民政府提出责令修改或者撤销的建议。
第十四条 国土管理部门发现下级国土管理部门不履行法定职责或者消极执行的，有权责令限期改正或者报同级人民政府责令履行。对下级国土管理部门及其工作人员执行公务的违法行为有权提出处理意见，报有关部门依法追究法律责任。
第四章 立案和调查
第十五条 国土管理部门受理土地案件后，应当进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。
第十六条 符合下列条件的土地案件，国土管理部门应当立案：
（一）有明确的行为人；
（二）有违反土地管理法律、法规的事实；
（三）依照土地管理法律、法规的规定应当追究法律责任的。
第十七条 国土管理部门受理的举报案件，对不属于自己管辖的，应当向举报人说明，并将举报信函或者笔录移送给有权处理的机关。
第十八条 在调查处理土地案件的过程中，承办人、主管领导有下列情形之一的，应当回避：
（一）与当事人及调查人有近亲属关系的；
（二）本人或者近亲属与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响公正查处案件的。
案件承办人是否回避，由主管领导决定。
第十九条 立案后，案件承办人员应当及时调查。收集、调取的证据范围包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、调查笔录、视听资料、勘验笔录、鉴定结论。
案件承办人员可以询问案件当事人、证人。询问应当制作笔录，案件承办人员和被询问人员应当在笔录上签名或盖章。被询问人拒绝签名盖章的，应当在笔录上注明。
案件承办人员有权进入现场并使用勘验仪器进行勘验。勘验现场应当制作勘验笔录。
第二十条 土地监察人员依法执行公务时，应当佩戴统一标志，并出示行政执法证件。土地监察人员在调查取证时不得少于两人。
不按前款规定行使职权的，被监察人员有权拒绝接收监察。
第五章 土地违法案件的处理
第二十一条 国土管理部门在查处案件过程中，对仍在继续违法行为的，应当发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为并限期改正。对拒不停止违法行为的，国土管理部门有权予以制止。
对依法受到限期拆除新建的建筑物和其他设施的处罚的单位和个人，继续施工的，作出处罚决定的机关有权对继续施工的设备、建筑材料予以查封。
第二十二条 国土管理部门依法采取查封设备、建筑材料等行政强制措施的，查封期限一般不得超过60日。特殊情况需要延长期限的，延长期不得超过30日。
第二十三条 国土管理部门采取查封行政强制措施，应当向当事人发出《查封决定书》。
第二十四条 被查封的设备、建筑材料，国土管理部门可以委托有关单位和个人保管，保管费由被查封人支付。国土管理部门查封错误的，保管费由国土管理部门支付。造成被查封人经济损失的，按《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定赔偿。
第二十五条 违法案件的调查处理，应当自立案之日起60日内完成。重大、复杂的案件，经国土管理部门的主管领导批准，可以延长，延长期不得超过30日。
第二十六条 案件调查结束后，国土管理部门应当分别情况予以处理：
（一）违法事实清楚，证据确凿的，依法作出行政处罚决定，发出《土地违法案件行政处罚决定书》，送达当事人；
（二）侵犯土地的所有权或者使用权的，依法作出处理决定，发出《土地侵权行为处理决定书》，送达当事人；
（三）依法应当给予当事人行政处分的，按人事管理权限向其所在单位或主管部门或行政监察机关提出追究刑事责任建议书；
（四）违法行为构成犯罪的，应当将案件及时移送司法机关依法追究刑事责任；
（五）举报不实或者证据不足的，发出《撤销立案决定书》，立案予以撤销，重大案件的撤销应当报上级国土管理部门备案。
第二十七条 国土管理部门作出行政处罚，应当制作行政处罚决定书。
第二十八条 国土管理部门向当事人送达有关法律文书，应当直接送达当事人。当事人是法人或其他组织的，交其法定代表人或者人或收发部门签收；当事人是自然人的，交其本人签收，本人不在的，可交其同住成年家属或所在单位签收。
受送达人拒绝签收的，送达人应当邀请有关人员到场，说明情况，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，将文书留在当事人的收发部门或住所，即视为送达。
采取上述方式无法送达的，国土管理部门可以登报公告送达。自公告之日起60日后，即视为送达。
第二十九条 国土管理部门作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
符合听证条件，当事人要求听证的，国土管理部门应当组织听证。
第三十条 当事人对国土管理部门作出的查封决定、行政处罚决定不服的，可以在接到《查封决定书》、《土地违法案件行政处罚决定书》后，依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 各级行政监察机关应当加强对国家工作人员违反土地管理法律、法规行为的监察，并及时调查处理。
行政监察机关接到国土管理部门移送的有关国家工作人员违反土地管理法律、法规需要给予行政处分的建议书，应当按管理权限及时查处，并将处理结果通报国土管理部门。
第六章 奖励和惩罚
第三十二条 对检举、揭发土地违法行为或者协助国土管理部门依法查处土地违法行为成绩显著的单位和个人，由人民政府或者国土管理部门给予表彰奖励。
第三十三条 国土管理部门在行使土地管理职责中，有违法行为的，任何单位或个人都有权检举、控告，由有关机关依法查处。各级人民政府应当对举报有功人员和单位给予表彰奖励。
第三十四条 阻碍土地监察人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 土地监察人员在监察活动中有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权行为的，由主管机关或行政监察机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 国土管理部门及其监察人员，在监察工作中侵犯当事人合法权益的，应当及时纠正；造成损失的应当依法承担赔偿责任。
并案处理的法律规定篇10
时间，同时规定了律师的保密义务。5.申请收集、调取证据权，明确了律师向办案机关提交自行收集的证据材料，申请调取办案机关未提交的证据材料，申请向被害人等收集案件相关材料，申请人民检察院、人民法院收集调取证据，申请向正在服刑的罪犯收集案件相关材料等内容。6.依法听取律师意见，明确了办案机关应当听取律师意见的情形和相关附卷程序。7.保障庭审权力，包括保障律师庭审前的申请权，保障律师参加庭审和安全检查、出庭便利的具体措施，庭审过程中的诉讼权利保障、申请休庭、发表辩护意见，向法庭提出异议，申请查阅庭审录音、录像以及与庭审相关的通知和文书送达等内容。8.侦查机关对律师采取强制措施时，应当在规定时间内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。
【救济机制】1.投诉机制，律师可就办案机关及其工作人员侵犯律师执业权利的行为向办案机关及其上一级机关投诉;2.申诉控告机制，明确了律师向检察机关申诉控告时的处理和救济机制;3.维护律师执业权利工作机制，明确了律师向司法行政机关和律师协会申请维护执业权益时的处理和救济机制;4.各部门联席会议制度，要及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。
【责任追究机制】办案机关或者
其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告，经调查核实后要求有关机关予以纠正，有关机关拒不纠正或者累纠累犯的，应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调査处理。相关责任人构成违纪的，给予纪律处分。
【规范法律服务秩序】对未取得
律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的，或者利用相关法律关于公民的规定从事诉讼或者辩护业务非法牟利的，依法追究责任，造成严重后果的，依法追究刑事责任。
宪善人民法院司法贵任制
9月21日，《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，提出要实现“让审理者裁判、由裁判者负责”。
【探索改革审判组织模式】基层、中级人民法院可以组建由一名法官与法官助理、书记员以及其他必要的辅助人员组成的审判团队，依法独任审理适用简易程序的案件和法律规定的其他案件。案件数量较多的基层人民法院，可以组建相对固定的审判团队。人民法院可按照受理案件的类别，通过随机产生的方式，组建由法官或者法官与人民陪审员组成的合议庭，审理适用普通程序和依法由合议庭审理的简易程序的案件。
改革裁判文书签署机制】独任法官审理案件形成的裁判文书，由独任法官直接签署。合议庭审理案件形成的裁判文书，由承办法官、合议庭其他成员、审判长依次签署;审判长作为承办法官的，由审判长最后签署。除审判委员会讨论决定的案件以外，院长、副脘长、庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发。
【推行院庭长办案常态化】进人法官员额的院长、副院长、审判委员会专职委员、庭长、副庭长应当办理案件。
【建立专业法官会议】人民法院可建立专业法官会议制度，作为一种非常设的咨询性质的工作机制，为合议庭正确适用法律提供参考意见。
【改革审判委员会制度】强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能，审判委员会主要讨论涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件以及重大、疑难、复杂案件的法律适用向题等。
[明确司法人员职责和权限】一是细化了合议庭成员的审判职责，强调合议庭成员对案件质量共同负责的原则。二是明确院庭长的宏观审判管理监督职责以及对特定四类案件的事中监督权，明确院庭长的审判管理和监督活动必须严格控制在职责和权限范围内进行，并要求全程留痕。三是明确法官助理协助法官从事审判业务的辅助性工作等。
【明确违法审判责任的7种情形】
审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的;违反规定私自办案或者制造虚假案件的;涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料的，或者因重大过失丢失、损毁证据材料并造成严重后果的;向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料的，或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的;制作诉讼文书时，故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的，或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的;违反法律规定，对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释的，或者因重大过失对不符合减刑、假释条件的罪犯裁定减刑、假释并造成严重后果的;其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的。
【加强法官依法履职保障】一是在案件审理的各个阶段，除非确有证据证明法官存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等严重违法审判行为外，法官依法履职的行为不得暂停或者终止。二是对遭受不实举报、错误追责的，要补偿救济。三是对侵犯法官人格尊严、藐视法庭权威、侵害法官人身财产安全等行为要及时依法惩治。
宪善人民检察院司法贵任制
9月28日，最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。
【健全司法办案组织及运行机制】
根据履行职能需要、案件类型及复杂难易程度，实行独任检察官或检察官办案组的办案组织形式。
【健全检察委员会运行机制】明确检察委员会由检察长、副检察长、专职委员和部分资深检察员组成，赋予检察官可以就所承办案件提出提请检察委员会讨论的请求权，提出建立健全检察委员会决策咨询机制等措施。