工程类法律法规篇1
城建档案工作是档案工作的一部分，同时又是城市建设管理的一部分。在执行有关法律法规时，一要参照《档案法》。因为《档案法》规定了各级档案行政管理部门的主要职能，就是指导和监督，其中监督就是执法。二是要参照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《规划法》）。因为在《规划法》中涉及到城建档案工作，是在工程竣工验收后必须向行政主管部门移交城建档案资料。依据《档案法》《规划法》，国家住建部颁布了《城市建设档案管理规定》（以下简称《规定》），使城建档案管理工作可以有法可依，有章可循。城建档案馆要做到依法治档，必须用足这些政策和法律法规赋予的权力，这一系列的法规和规章，明确了城建档案事业在国家经济建设和社会生活中的地位和作用及具体操作规范，这些法律法规和规章的出台，将城建档案的管理纳入了城市建设法规系列，推进了城建档案工作的规范化、科学化，标志着城建档案管理工作进入了一个新阶段，为城建档案事业创造了一个良好的外部环境，使城建档案接收工作由被动变为主动。城建档案在城市建设中发挥着巨大的作用，是为城市规划、建设、管理服务的。根据《规定》住建部出台了《建设工程文件归档整理规范》(以下简称《规范》)。在《规范》中规定了城建档案归档文件及其质量要求，对归档内容、归档文件范围、质量要求、立卷的原则、方法、编制、整理，还有工程档案的验收与移交制定了详细的国家标准。依据《规定》《规范》的要求，城建档案设有18个大类、102个属类。城建档案馆档案工作人员通过努力，尽量建立健全档案门类，丰富馆藏，可是存在接收渠道不畅通、接收难的问题，使有些大类档案至今还是空白或少之又少。只有疏通档案接收渠道，加强法律法规的建设，逐渐建立起门类齐全，结构合理、符合质量要求的馆藏体系，才能使城建档案工作健康发展。
二、依法治档，严格执法城建档案馆是以城市为单位建立的永久保存城市重要
城建档案资料的基地，是各有关方面，有关人员研究、利用城建档案的中心，是为城市积累和贮存城建档案，为城市规划建设和管理服务的。《档案法》赋予了档案部门监督职能，有法可依，但是关键在于实施和监督。可是在实施这些法律法规的过程中，并不是很顺利。按照《规范》《规定》要求，在城市建设中形成的工程技术档案要移交城建档案管理部门进行管理，而在城市建设中形成各种专业的工程档案，按照城建档案分类大纲要求，分为18大类，可是我馆自上世纪80年代建馆以来现存的档案大类，其中城市建设管理类、工业建筑类、民用建筑类居多，市政工程类近两年在领导与相关部门的疏通下陆续进馆，城市规划类和公用设施类都数量有限，交通运输类、名胜古迹园林绿化类、城市科研类、人防军事类、声像类等大类档案很少，甚至有的大类还是空白，如水利防灾类、工程设计类、地下管线类，这些档案大多数保存在行政主管部门。所以我们城建档案馆现存档案门类不齐全、结构不合理、没有形成系统的管理体系。自建馆以来，形成了以提供利用为重心，业务指导为中心，重服务轻监督，重指导轻执法的工作方式。指导和监督是相互依存的两个方面，指导、监督的力度不够，要依法治档，杜绝违反档案工作法规的事，及时补救。加大力度宣传贯彻法律法规，取得相关部门、领导的支持与配合，严格监督，才能出效益、出质量。城建档案的业务指导既具有行政管理职能，又有执法监督的职能，同时又是一项专业技术活动。城建档案的业务指导是一种法定的档案行政活动，而不是一般意义上的指导活动。有关档案工作和城市建设的法律、规章、制度，如《档案法》、《规划法》、《建设工程质量管理条例》等都是城建档案业务指导工作的依据，城建档案馆是城建档案业务指导的主体。如何依法治档，发挥依法治档的能动性，有效地执行城建档案法律法规？只有提高城建档案工作者的法律意识和法律修养，通过社会舆论和新闻媒介宣传城建档案法律法规、城建档案工作的重要性及城建档案的社会价值，领导带头学法执法，加大执法力度，才能依法解决存在的问题。
三、强化监督，促进城建档案执法
在城建档案法制建设中，依法监督，是法律赋予的一项十分重要的职责。有效地实施监督，可以减少违法行为。在城建档案管理部门，建立管理完善、制约有效的监督机制，加大执法监督力度，发挥法律监督、行政监督、群众监督、舆论监督的作用，保证执法权力依法行使。如何能有效实施执法监督机制？一要健全组织，依法行政的水平与部分领导执法队伍素质密切联系在一起。加强领导，提高认识，充分认识依法行政工作的重要性、长期性、艰巨性，把依靠政策管理转变到依靠法律法规管理。二要学习法律法规，提高依法行政的水平，提高执法队伍的水平，加强执法队伍建设，我馆的执法队伍有具有专业职称的工作人员，参加城建档案执法人员培训，取得执法人员执法证，持证上岗。他们不仅仅是城建档案工作者同时还是执法者。档案行政执法工作效率在很大程度上取决于档案执法人员综合素质及执法水平。执法人员要认真学习和熟练掌握档案法律法规，在明确自身权利和义务外，还必须学习掌握其他法律知识，如《行政处罚法》《国家赔偿法》等，规范执法行为，严格执法程序和处罚尺度，做到执法工作经得起法律的检验、社会的监督。三要加强城建档案执法检查，通过纠错提高各参建单位的城建档案意识。用法来规范施工过程中的档案资料是否齐全、归档是否规范，否则责令整改，直至顺利移交进馆。这样，执法检查对提高参建各单位的档案意识和重视程度起到积极的作用，推动城建档案的收集工作。调动大家积极学法、遵法，才能创造依法治档的良好环境。
四、结束语
当今社会是一个法治社会，城建档案管理部门要坚持依法治档，而不是以法治档，避免将档案的法律法规作为摆设，切实认真履行法律赋予我们的职责。在工作中，充分运用城建档案法律法规规范城建档案的接收指导工作，宣传城建档案对社会的重要性和城建档案法律法规的要求，切实、有效地履行政府赋予的职能，正确行使执法权，通过合法的执法，强化监督，促进城建档案执法。
参考文献：
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工程类法律法规篇2
工程建设所涉及的法律问题是一个开放的学术研究领域，对于这一对象进行研究所形成的学科，存在着如何对其学科名称进行定义的问题。当前，随着国内工程建设领域立法及司法工作的不断发展，许多来自法学领域和工程管理领域的学者，针对工程建设法律的研究和教学工作不断取得进展，国内学界大多从整体上将工程建设所涉及的法律法规作为一个法学专题展开科研和课程教学，并且出版和发表了为数不少的专著、教材及论文，取得了相当大的成绩。这说明，我国工程建设所涉及的法律研究作为一个新兴的法律学科，已经在实践中建立并发展起来了。国内学界通常把“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等当作该学科的称谓，并且大都将工程建设所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范不加区别地纳入到所谓的“建设法规体系”当中，对于工程建设所涉法律问题的研究和探讨（包括法理、立法和司法等领域），从总体上看，对于工程建设所涉及的法律规范体系的部门法性质、体系结构及其作为部门法在整个法体系中的地位作用等重要的基本理论问题，尚未切实地深入开展研究并取得共识。因此，就难以对工程建设涉及的法律教育、立法和司法实践给予科学的理论指导。就此问题，笔者认为，应当将工程建设所涉及的新兴法律学科定名为“工程法学”。之所以提出这样的主张，是因为“工程法学”一词能够全面指称“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等称谓所蕴含的研究对象，能够全面涵盖各种类型工程建设活动所涉及的全部法律部门和法律问题，不仅在语义认同上具有独特优势，而且极其精炼概括，便于进行学术思维、交流和表达，并有利于学术研究的空间拓展。“工程法学”的称谓，既可以指称工程合同等实体法部门，也可以指称招标投标等程序法部门；既可以指称工程项目涉法问题的微观研究，也可以指称工程建设涉法问题的宏观研究；既可以指称工程建设的立法研究，也可以指称工程建设的司法研究；既可以指称工程建设的当前法律研究，也可以指称工程建设法律制度及思想的历史研究。
二、工程法律规范体系与工程法学的关系
工程法律规范体系与工程法学之间的关系，是一个重要的法学基础理论问题，有必要进行探讨。笔者认为这两者之间既有联系，又有区别。工程法律规范体系与工程法学之间的联系主要表现在两个方面：首先，工程法律规范体系及其发展规律是工程法学的研究对象。随着人类社会工程建设活动的日益发展，各国在立法上逐渐形成了比较发达的工程法律规范体系，并且在司法实践中存在着大量的工程建设法律事务，因此，对于工程法律规范体系及其发展规律的学术研究活动也随之逐渐发展起来。如果没有形成比较发达的工程法律规范体系以及大量的工程建设法律事务，工程法学也就失去了研究对象，而没有研究对象的学科是不存在的。因此，可以说没有工程建设法律规范体系的存在和发展，就不会有工程建设法学形成和发展的前提与基础。其次，工程法学的产生和发展，可以为工程建设法律规范体系的立法以及工程建设领域里的司法实践，提供了科学理论上的指导。对于工程建设法律规范体系及其发展规律研究的开展和深入，有助于制定科学的工程建设领域的立法规划，不断提高工程建设领域的立法水平，同时，也有利于提高工程建设领域的司法水平。工程法律规范体系与工程法学之间的区别主要表现在以下三个方面：一是工程法律规范体系是统治阶级意志的反映，是按照法律程序制定或认可的立法活动成果，而工程法学是人们从事法律学术研究的产物。一般来说，工程建设法学只具有学术指导意义而没有强制约束的效果；二是工程法律规范体系具有特定的调整对象即工程建设活动及其所形成的社会关系，而工程法学则具有特定的研究对象即工程法律规范体系及其发展规律等；三是工程建设法律规范体系是国家法律体系中的一个独立或相对独立的法律部门，而工程法学则是法学体系中的一门有待发展的新兴法学学科。
三、“工程经济法学”的课程定义
从人类社会工程建设的历史发展过程来看，工程法学的定义及其体系结构，存在着广阔的研究空间，需要不断深入研究。在经济法部门视角之下，开展对于工程法的研究，有着十分重要的学术意义。一直以来，国内学界大多将工程建设领域所涉及的法律和法规笼统地当作一个法律部门展开科研和教学，工程建设领域所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范等部门法内容未能形成有机统一的学科教研内容体系。相关课程和教材所使用的名称也各不相同，诸如“建设法规”、“建筑法规”、“建筑法”及“建设法”等，更突出的是，在与工程建设领域相关的各门法规教学课程之间，大都各自独立开展，内容重复、冲突及互不衔接的问题比较普遍。总的看来，各个教研单位大多局限于工程项目微观管理的范围之内，而较少有人从国民经济宏观管理的视角下开展对于工程建设法律问题的研究。笔者曾经在《经济法视角下的工程建设法律规范体系》一文当中明确提出：工程建设活动是一种重要的社会经济行为，直接对国家政治、经济、军事等方面的安全与发展，产生重要影响，因此，自古以来就受到各国统治者的高度重视，普遍通过多个法律部门对其进行调整。工程建设活动所适用的法律规范涉及多个法律部门，对工程建设活动所适用的法律规范体系的研究，可以从经济法、民法、行政法等多个部门法的视角下进行。因此，笔者认为，从国民经济宏观管理的视野下开展对于工程建设法律问题的研究，同样具有重要的理论和实际意义。按照国内经济法学界的一般理解，经济法作为一个独立的法的部门，有着自己特定的调整对象。经济法的调整对象是在国家协调、干预、控制和管理的本国经济运行过程中发生的经济关系。对于调整这一特定经济关系所适用的法律规范的完整体系即是经济法部门。对于工程建设活动而言，其本质属性应当是一种重要的经济活动（既包括了生产，也包括了消费、分配等），并且，这种经济活动及其所形成的社会关系，自然要受到国家的协调、干预、控制和管理。因此，在经济法这一部门法视角下，认识、研究乃至组织工程建设活动所涉及的法律规范的教学科研，有着充分必要的学理及实践基础。在经济法部门的研究视角下，工程建设法律规范体系是由工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等多层次、多门类的法律规范所组成的一个相对独立的部门法整体。从这个角度而言，工程建设法律规范体系构成了经济法部门的一个组成部分，或者可以说，工程经济法构成了经济法部门的一个相对独立的子系统，同时，工程经济法学也可以被认为是工程法学的一个分支学科。正是基于这种理解，笔者主张将在经济法部门的研究视角下，对工程建设法律规范体系及其发展规律等内容进行专门研究所形成的法律学科，定义为“工程经济法学”。
四、工程经济法学的课程内容体系
工程建设法律规范体系即是一个独立的法律部门，也是一门工程法学课程的教学讲述对象，并且，这门课程教学内容的体系机构也必然决定于这一法律部门调整对象所适用的法律规范的体系结构。结合国内经济法学界的一般观点，在社会主义市场经济体制之下，我国工程建设法律规范体系主要包括：工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等内容。其调整对象应当主要分别包括工程建设主体资质与资格管理、工程建设市场监管、工程建设宏观调控、工程建设涉外管理等内容。当然有必要指出，随着工程经济法学研究的不断深入，其调整对象的范围还存在着比较广阔的拓展空间。因此，从构建“工程经济法学”的教学内容体系的需要出发，笔者认为，应当将该门课程教学内容的体系结构归纳为：工程经济法概论、工程建设主体法律制度、工程建设市场监管法律制度、工程建设宏观调控法律制度和工程建设涉外管理制度。
（一）工程经济法概论的课程内容
工程经济法概论的课程内容主要包括：工程经济法的定义及其调整对象、工程经济法学与经济法学的关系、工程经济法的部门法地位和作用、工程经济法的体系结构等内容。
（二）工程建设主体法律制度的课程内容
这部分的课程内容主要包括工程建设行为主体即工程建设企业和从业人员，在获取、变更、终止主体资质与资格过程中所适用的法律规范。工程建设行为主体包括工程建设的企业单位主体和工程建设的专门从业人员主体两大类。我国现行的工程建设主体法律制度对于这两类行为主体的规制和调整，分别体现在工程建设资质管理制度和工程建设资格制度两个方面，前者包括建设工程勘察、设计、施工、监理、开发等资质管理制度，后者则包括注册建筑师、建造师、结构工程师、监理工程师等资格管理制度。
（三）工程建设市场监管法律制度的课程内容
这部分的课程内容包括了国家对于工程建设市场经营和竞争秩序进行监督管理过程中所适用的法律规范。主要是工程建设发包承包管理制度、工程建设合同法律制度、工程建设领域里的反不正当竞争和反垄断法律制度、工程建设质量和安全法律制度等。
（四）工程建设宏观调控法律制度的课程内容
这部分的课程内容应当包括，国家对工程建设活动进行总体调节和控制所适用的各种法律规范，诸如工程统计法、工程规划与计划法、工程投资与金融法、工程价格法、工程建设政府采购法、工程建设税法等内容。
（五）工程建设涉外管理律制度的课程内容
工程类法律法规篇3
一、建设工程合同的概念及种类
《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。
二、委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质
根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。
1、委托监理合同的法律性质
根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。论文百事通
《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。
综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。
2、装修（装饰）合同的法律性质
根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，装修行为属于建设行为，装修活动属于“建筑活动”，装修合同属于建设工程合同。但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中，装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。装修和装饰有没有区别，什么是装修，什么是装饰，法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质，前者为建设工程合同，后者为承揽合同。
工程类法律法规篇4
一、建筑法学理论研究
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑法律责任制度——建设活动中涉及的民事、刑事和行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题,陕西睿诚律师事务所严乐指出,目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于:(1)建筑市场资质高消费现象普遍存在;(2)建筑市场细分程度不够,工程项目集中程度高;(3)转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系,更需要健全施工企业资质管理制度,同时应进一步完善法制体系对其加以规制。
工程类法律法规篇5
关键词：法律关系法律意识高校学生管理
一、学术界的观点
目前，国内外学者关于高校与学生之间存在的法律关系主要有以下几个观点：
（一）行政类法制关系
根据我们国家现行的《教育法》，高校本身是具有明显行政性特征的，这种行政性特征主要体现在高校的具体工作中。高校自身的这种行政类法制关系是具有一定层级性质的，有关教育部门和行政部门会对高校进行行政性质的管理，高校又会对学校内部的学生进行行政管理，这样就体现出了一定的层级管理特征。在《教育法》的规定和指导下，高校是可以作为行政主体存在的，所以在某一层面上，高校与学生之间存在一种坚固的行政类法制关系。
（二）民事类法制关系
高校自身除了具备相应的行政主体性质外，在发挥自身的教育功能的时候，还体现出了民事性质。高校自身所具备的这种民事性质，只能在其进行教育的过程中体现出来，具有一定的独立性。高校学生都是具备完全、独立性质的个体，在高校学习和生活的过程中，通过交学费享受学校提供的食宿资源与教育资源。这就充分体现了高校与学生之间，作为两个独立的民事个体，双方存在一种民事类法制关系。
（三）特殊类法制关系
除了上文提到的两种法制关系，高校与学生之间还存在一种特殊的法制关系，这种法制关系主要是在一些制度和具体事务管理中体现出来的。高校在社会中是一种具有很强社会性质的组织机构。高校为了加强管理，提升管理质量，会存在一种与学生之间并不平等的法制关系。比如，高校内部都会授予优秀学生相应的奖学金，对于表现较差的学生则会进行处分，在这样的关系中，高校与学生是不平等的。这种不平等的关系有一定的特殊之处，所以说，高校与学生之间存在特殊类法制关系。
二、法律意识的运用
截至2015年5月21日，中国大陆高等学校共计2845所，我国高校的教育模式还处于不断深化发展的过程中，高校在转变管理模式过程中，将自己与学生放在更加平等的地位上，双方法律意识的增强，有力地推进了依法治校目标的实现。
（一）相关法律法规的完善
有关部门在制定法律法规的过程中，要注重一定的平衡性，一定要切实保护高校与学生两方面的合法权益，不能偏向一方。在法律条文中，要将高校与学生可能会发生的法律问题进行详细考量结合高校和学生的实际情况，这样才能够加强相关法律条文的针对性。在法律条文中，应当将高校与学生各自的合法权益详细列出，并且要列出在出现法律问题的时候，双方应当采取怎样的法律机制进行解决。这种完善、详细的法律法规，对于高校开展学生管理工作有积极的促进作用，能有效保障高校与学生双方的权利。
（二）法律监督的强化
相对于学生来说，高校是掌握权力的一方，但是这种权力在具体工作中不能被滥用。学校应当安排相关的人员和部门对学生管理工作人员进行有效监督，具体监督工作人员在工作中是否合理运用法律机制，是否出现不合理的法律解决方式。一旦在监督过程中发现任何问题，监督人员要进行有针对性的处理，切实做好问题的解决工作，避免激化学生与管理部门之间的法律矛盾，有效发挥监督工作的实效性。
（三）高校对法律机制进行规范化处理
高校在学生管理工作中要遵循公开、公平的原则，保护学生的合法权益。在处理某一法律问题的时候，高校应当明确向学生通报什么样的行为是学校法规中明令禁止的，要让学生提前知道违反相应的法律法规会有什么样的后果。这种公开化的提前告知，会让学生明确知道学校法律法规的相关内容。只有对法律机制的应用进行规范化处理，才能切实加强学生管理工作的科学性和规范性，学生的合法权益才会得到保障，管理人员的工作才会变得更加完善合理，更加具有科学性。
参考文献：
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[3]胡超仪.我国高校学生管理过程当中的法律问题探讨[J].湖北函授大学学报，2016，02：20-21.
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[5]朱燕刚.高校学生管理中法律问题分析[J].法制博览，2016，16：306.
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工程类法律法规篇6
关键词：建筑法；修订；完善
中图分类号：D9文献标识码：a
在经济全球化、发展国际化、交易市场化的浪潮推动之下，我国建筑业领域形成了以《建筑法》为核心，包括《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律、规章在内的法律体系。《建筑法》作为建筑业的基本法，应该统领相关法律规范中的配套法律制度，规范建筑业市场，推动我国建筑业的健康发展。然而，从现行的《建筑法》来看，有一些规定尚未与其他配套法律制度作很好地衔接，造成建筑业法律体系内部的不协调，削弱了整个法律体系的规制作用。因此，本文试图从与配套法律制度的衔接角度，探讨我国《建筑法》的修订和完善。
一、《建筑法》规定与配套法律制度不协调方面分析
建筑业法律体系是一个完整的系统，必须综合发挥其规范作用，由此其内在的协调统一是相当重要的。然而，分析现行《建筑法》的规定，我们却发现了诸多与配套法律制度规定不协调、不统一之处。
（一）调整范围过窄，难以体现基本法的作用。《建筑法》第二条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”此规定将《建筑法》的调整范围局限于“建筑活动”，而非“建设工程”；而且是“建筑活动”中的“房屋建筑”，而不能涵盖包括水利建筑、道路建筑、桥梁建筑等在内的所有建筑活动，因此就无法对房屋建筑工程之外的其他专业工程进行调整，加剧了建设行业管理的分割局面。长期以来，由于房屋建筑工程与其他各类专业工程的技术特点不同，形成了建设行政主管部门与其他专业部门各管一方的局面，如水利部、铁道部都下设了专门的建设管理司，对专业工程进行管理。《建筑法》实际上沦为建设行政主管部门的“部门法”，而没有发挥建筑业法律体系基础法的核心作用。
从宏观上看《建筑法》的调整范围过窄导致与其他法律规范中配套法律制度的不协调，造成整个建筑业法律体系的内在无序性。例如，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》都是调整“建设工程”的法律规范，其调整范围远远大于《建筑法》的调整范围，然而这两部行政法规又是典型根据《建筑法》制定的配套法规。根据行政法原理，作为执行性行政立法不得创制新的权利义务关系，而调整范围的扩大，无疑是新的权利义务关系的创制，显然有悖行政法原理。
市场经济体制运行与发展的关键因素之一，即建立统一的法律制度，解除地域和行业间的壁垒，建立全国统一的市场。由于《建筑法》仅对同一类社会关系中的部分主体进行调整，而对另一部分主体却不予调整，影响了建筑业统一市场的建立，从而为建筑业市场的混乱留下了法律上的先天缺陷。
（二）制度缺位，难以适应建筑业发展的新态势。“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”在改革开放的总体政策推动之下，我国社会主义市场经济得到了全面发展，其中建筑市场也更趋成熟，出现了《建筑法》立法时所未考虑到的新情况，其下位法中应对“新情况”虽然做了相应的规定，但是由于效力等级低，不利于建筑业整体的规制。
第一，某些建设工程中介服务机构缺乏规制。随着生产力的发展，社会分工日益细化，反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前，建设工程中介服务机构主要包括工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构，它们在建筑业活动中发挥的作用越来越显著，然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中，除了“工程监理”方面有所规定之外，其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态，造成中介服务市场比较混乱。
第二，工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤，造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前，由于没有一套合理、有效的保障制度，承包商很难通过法律手段来追索工程款，从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004年财政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》，建设部也出台了治理拖欠工程款的一系列措施。但总体上说，法律规范效力等级偏低，且尚未对拖欠工程款现象予以有效根除。
二、《建筑法》修订与完善设想
《建筑法》原本是建筑业法律体系的基本法，决定整个建筑法律体系的价值定位、发展方向，其他法律规范中确立的配套法律制度必须与之相协调，否则即应作出修正。然而，从目前配套法律制度与现行《建筑法》的诸多不协调之处来看，其根本原因是现行《建筑法》的规定不完善以及滞后性造成的，若教条维护《建筑法》的基本法地位而修订相关法律规范，必然造成我国建筑业整个法律体系的滞后，削弱其对建筑业的规范和推动作用。因此，对实施十余年的《建筑法》作出修订是更为合理的选择。
第一，修正立法目的，拓展调整范围，完善整体架构。《建筑法》必须尽快与wto接轨，同时也吸取其他国家建筑业立法的经验，将现有的《建筑法》第一条立法目的，修正为“为了加强对建设工程的监督管理，维护建筑市场秩序，保障建设工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”；将第二条调整范围，拓展为“建设工程”包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，“建设工程活动”包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段。进而，使得《建筑法》在整体架构上有质的变化，成为统帅、协调建筑业法律体系的基础法。
第二，设专章规定“建设工程中介服务机构”。该章包括若干节：工程监理机构、造价咨询机构、招投标机构、检验检测机构等；每节针对不同中介服务机构的特点，对中介服务机构的资质管理制度、中介服务机构的权利和义务作出明确规定。
第三，完善工程款支付制度。首先在源头上，建议在《建筑法》中确立“建设工程不得由承包单位带资、垫资、垫款进行施工”的强制性规定，减少房地产泡沫的产生，进而缓解拖欠工程款的现象，并且与《合同法》第二百八十六条的工程价款优先受偿权规定相协调；其次，确立工程款支付担保制度。具体可包括：投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保等，以保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益。
（作者单位：1.河北能源工程设计有限公司；2.河北政法管理干部学院；3.河北政法职业学院）
主要参考文献：
工程类法律法规篇7
关键词：罪犯 监狱 工伤 医疗纠纷
近两年来，笔者先后处理了两起因罪犯服刑期间发生工伤、医疗纠纷引起的诉讼案件，深切感受到罪犯及其亲属乃至社会上法律工作者和监狱民警，对罪犯与监狱工伤、医疗纠纷案件，法律关系的性质及现行法律规定尚有模糊认识。一些新闻媒体甚至部级法律专业性报刊在进行法律宣传时，对此类问题的咨询和解释亦不乏偏颇和错误之处，如2002年某一天的《法制日报》，刊登北京一律师事务所律师关于一读者为一名在押罪犯发生工伤问题的法律咨询文章，该律师援引《监狱法》第七十二条、第七十三条之规定，认为服刑人员可以向人民法院提起民事诉讼。此观点违反我国现有法律规定，在监内和社会上产生了一定的误导作用，以至于引起不必要的讼累。虽然罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷进入诉讼程序，在目前法律制度下罪犯难免败诉的结果，但却使我国对罪犯人权保护程度相对较低的现状充分暴露，势必影响我国监狱在国际上的形象，且容易授人以柄，为西方国家和国外敌对分子攻击我国人权保障留下口实，亟需学界准确确定该类案件的法律关系和法律适用，进一步加深对罪犯法制教育特别是罪犯司法救济途径教育，加深对监狱法的理解，加大对外宣传力度，并在此基础上，推进监狱法律法规的修订完善，为罪犯创设作为一个公民最基本的自我保护权利——诉权，使我国罪犯人权保护提高到一个新的水平。
一、罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件的性质
考察法律问题，首先要确定存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？首先要通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决。①
（一）罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，究竟存在不存在法律关系？社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等多种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济。罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，究竟存在不存在法律关系？答案显而易见是肯定的。目前，无论是社会上普通公民的医疗卫生、劳动保险、劳动保护，还是监狱内罪犯的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，均有国家法律予以调整。有关社会上普通公民的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，我国《宪法》、《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规均已作了规定，而且基本上已经形成相对完整的法律体系。关于罪犯的医疗卫生和劳动保险、劳动保护，《中华人民共和国监狱法》第五十四条、第五十五条、第七十二条、第七十三条分别作了规定。因此罪犯与监狱之间的医疗、工伤纠纷，已经纳入国家法律调整的范围。
（二）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷容易出现的争议点即核心法律关系及与其相关联的法律关系
罪犯与监狱医疗、工伤纠纷引发的诉讼案件，从案件受理时间来看，多发生在罪犯刑满释放后，或虽刑罚未执行完毕但罪犯因病、工伤或医疗事故死亡之后，此时罪犯已经不再接受刑罚惩罚；从诉讼当事人来看，原告或为发生争执的法律关系主体——刑满释放后已经获得人身自由的普通公民，或非实体权利义务主体——为保护已经死亡的罪犯的权利而提起诉讼的罪犯近亲属，在押罪犯很少提起该类诉讼。从表面上看，该类案件是普通百姓因医疗纠纷或工伤引发的民事纠纷，或容易被人认为是行政管理机关——司法行政机关下属的监狱与行政管理相对人——罪犯之间的行政管理纠纷，以至于现实中，有的原告以医疗事故纠纷或人身损害赔偿案件起诉至法院，有的原告以工伤诉至劳动仲裁委员会直至起诉至法院，有的原告直接提起行政诉讼。有些地方人民法院对此类案件法律关系的性质混淆不清，加之利益驱动，盲目受理该类案件并加以审理，而且象审理其他案件一样，不管是否属于人民法院的审理范围，首先进行法庭调查，查明案件事实，给刑罚执行机关徒增了不必要的麻烦，浪费了大量时间、人力、物力。究竟该类案件属平等民事主体之间的民事法律关系，或属用人单位与劳动者之间劳动法律关系，或属行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系，亦或属刑罚执行机关与罪犯之间的刑事法律关系，是处理该类案件必须首先解决的问题。只有全面地把握法律关系的性质和当事人的权利义务关系，才能在此基础上进一步适用法律。而要全面地把握法律关系的性质和当事人的权利义务关系，必须首先考察该类案件法律关系的要素。
（三）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的要素分析
主体、客体和内容，是任何法律关系都不可或缺的要素。在罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的性质没有明确之前，笔者对该法律关系的内容与客体姑且不论，首先对该法律关系发生的时间、地点特别是该法律关系的主体及其变动情况作浅显分析。
1、从法律关系发生时间来看，发生争议的事实不管是工伤，还是罪犯的疾病和监狱的医疗行为均发生在罪犯接受刑罚期间。监狱收押罪犯之前或罪犯刑满释放之后发生的工伤和医疗纠纷当然与监狱无关。
2、3、从法律关系发生地来看，发生争议的事实发生在大墙之内，为刑罚执行场所。即使发生在大墙之外的劳动改造场所和押解途中的囚车之内，亦应视为刑罚执行场所或刑罚执行场所的延伸。因监狱组织罪犯在大墙之外为社会上提供劳务发生的工伤，除非定作方有明显过错，罪犯向定作方主张权利，否则，仍为罪犯与监狱之间的关系。
4、3、从法律关系主体要素来看，原告向监狱主张权利，监狱作为法律关系的权利义务主体，勿容置疑。但另一方主体是否即为原告需进一步讨论。判断法律关系主体，应以法律关系发生之时法律关系的参加者为准。罪犯在监狱发生的工伤和医疗纠纷，只能以罪犯作为法律关系主体适用有关监狱与罪犯的法律规范确定其权利义务，罪犯方为发生争执的权利义务主体。虽然是已经死亡的罪犯近亲属作为案件当事人参加诉讼，向监狱主张权利，但并非是由于他们本人的权益发生了纠纷，他们只是依据法律规定履行保护死者权益的职责并依法继承其财产。因此，在处理此类案件时，不能以罪犯近亲属作为法律关系主体，确定其与监狱的权利义务。同理，亦不能因罪犯已刑满释放，以刑满释放的社会普通公民作为该类案件法律关系主体，按照平等民事主体之间的民事法律规范确定其与监狱的权利义务。
4、从法律关系要素的变动情况来看，虽然对方主体已经发生了变化，或因刑满释放这一法律事实，业已从在押罪犯变为恢复自由的普通公民；或因病死亡，无法享受权利，承受义务，但罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的主体只是发生了变动，并没有因此变更，并没有导致法律关系发生变更、消灭的后果。
（四）罪犯与监狱医疗、工伤纠纷案件法律关系的性质
笔者认为，该类案件其法律关系，既非平等民事主体之间的民事法律关系，亦非用人单位与劳动者之间劳动法律关系，也不是行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系，而应撩开原告起诉时间和起诉时原告身份的面纱，从医疗、工伤纠纷发生之时双方的法律关系进行分析考察，将该类案件确定为刑罚执行机关与罪犯之间的刑事法律关系。
1、该类案件非平等民事主体之间的民事法律关系
监狱为刑罚执行机关。争议发生时罪犯系监狱在押服刑人员，双方不是平等民事主体之间的民事法律关系。因罪犯在监狱服刑期间发生的工伤和医疗争议，原告以民事案件提起诉讼，监狱非该民事案件的适格主体。罪犯因工伤或因其它疾病被送往监狱医院，监狱负有救死扶伤的职责，但监狱医院与罪犯之间的关系仍不是平等民事主体之间的医患关系。主要表现在：
（1）从医疗合同是否成立来看，双方不存在医疗合同关系。合同为双方法律行为，当事人双方意思表示一致，合同才告成立。这是诺成合同成立亦即一般合同成立的规则。医疗合同具有诺成性特征，医患双方意思表示一致，医患合同方才成立。合同当事人达成合意的过程区分为两个阶段，即要约和承诺。医疗合同的订立过程一般表现为患者前往医疗机构挂号就诊，医疗机构接受患者就诊，因此确立合同关系。然而，无论学界对于医疗合同成立过程中哪一方为要约人，哪一方为承诺人如何争论，都改变不了双方要经过要约、承诺两个阶段，最终双方要意思表示一致的根本原则。②然而，罪犯在监狱医院根本不具有诺成的特征，由于罪犯是在监狱接受刑罚惩罚的服刑人员这一根本性质以及刑罚的强制性特征，决定了罪犯疾病治疗也带有强制性的特征：罪犯疾病必须首先经监狱内部医院救治或审核，特殊情况下只有监狱同意方可到监狱外医院治疗，罪犯没有选择医院的权利，只能由监狱根据病情确定送往治疗的医院，无须罪犯的承诺。所有这些进一步印证了：即使是监狱对罪犯的疾病治疗，也明显不同于社会医患关系，不属于医疗合同关系，仍然具有鲜明的刑罚强制性的色彩，仍然属于刑事法律关系。
（2）罪犯的医疗经费为国家预算内行政事业经费，非罪犯个人经费，监狱医院不收任何医疗费用，不存在丝毫的经营性质。和社会医院明显不同。虽然部分社会医院被列为事业单位，但也具有一定的经营性质，均存在以药养医的现象。为什么社会公民医疗经费享受不到国家拨款，罪犯反而能够享有，根本原因还在于罪犯是在监狱内接受刑罚惩罚的服刑人员，与监狱存在刑事法律关系。因此，从罪犯的医疗经费亦可印证监狱对罪犯的疾病治疗不属于民事法律关系中的医患关系。
（3）从救治医师来看，和社会医院也不相同，监狱医院内部医师，均为监狱人民警察。
（4）从医疗服务的性质来看，社会上医疗服务具有“准公共产品”的性质，监狱医疗服务的对象仅为在押罪犯，不具有公共性质。从这一点来讲，亦说明监狱和罪犯之间不存在民事法律关系中的医患关系。
（5）从医疗主体来看，监狱医院不符合法定医疗机构的标准。1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第十六条规定：申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件：
（1）有设置医疗机构批准书；
（2）符合医疗机构的基本标准；
（3）有适合的名称、组织机构和场所；
（4）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员；
（5）有相应的规章制度；
（6）能够独立承担民事责任。
监狱医院为监狱内部的一个卫生管理部门，不具备独立承担民事责任的能力，不具备医疗机构资格。仅类似工厂内部不具备独立承担民事责任能力的卫生室。而工厂内部卫生室和工厂员工因疾病治疗发生的争议，我们认为非医疗合同关系，应为企业内部劳动关系。
因此，虽然同为救死扶伤，但监狱医院对罪犯的医疗行为和社会医院有着本质的区别。罪犯或其人如果认识不到监狱医院的性质，认识不到监狱医院和社会医院医疗行为存在的本质区别，认识不到罪犯为什么到监狱医院治疗，仅以监狱医院对罪犯有医疗行为，片面认为双方之间的关系为民事法律关系中的医患关系，这就混淆了事物的现象和本质。
2、该类案件非用人单位与劳动者之间劳动法律关系3、实践中，不少同志依据监狱法第七十二条关于监狱对参加劳动的罪犯应当给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定、第七十三条罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理的规定，认为一旦罪犯与监狱发生工伤争议，就应该按劳动法律关系处理。近几年来，江苏省监狱管理局和司法部先后出台了关于罪犯工伤处理的规范性文件，个别地区法院认为该规范性文件不符合国家劳动法律法规或劳动规章的规定，直接援用国家劳动保险的有关规定处理。笔者认为，这种做法是错误的。罪犯非劳动法意义上的劳动者，监狱是国家刑罚执行机关，决不是劳动法意义上的用人单位。因此，监狱与罪犯之间的关系决不等同于劳动法律关系。何况监狱法第七十三条“罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”，只是要求参照国家劳动保险的有关规定处理。何谓参照？参照即参考，参照的规定不同于可以直接援引用于判决的法律依据。既是参照，并不必然依照，既可选择适用，亦可选择不适用。因此，不能因为监狱法第七十二条、第七十三条的规定，将该类案件认定为劳动法律关系。
4、该类案件非行政管理机关与行政管理相对人之间的行政法律关系5、虽然监狱隶属于司法行政机关管理，监狱人民警察已经被列为公务员序列，但作为管理者的监狱与被管理者罪犯，并非行政机关与行政管理相对人之间的行政法律关系。监狱对罪犯执行刑罚不是行政行为，而是刑事司法行为。两者的区别在于：刑事司法行为的主体，只限于公安机关、国家安全机关、海关、军队保卫部门，行政行为的主体范围比较广泛，包括行政机关、行政机关委托的人以及法律授权行使行政权的单位。刑事司法行为必须是刑事诉讼法明确授权的行为，如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、收押、监外执行、减刑假释、保外就医、释放监狱服刑人员等。我国行政诉讼法明确将刑事司法行为和行政行为区分开来，将刑事司法行为列为不可诉行为。我国国家赔偿法将监狱管理机关及其工作人员在行使职权时承担的赔偿责任列入刑事赔偿范围，和行政赔偿明确区分开来。因此该类案件不为行政法律关系调整。
二、该类案件应适用的法律
1、因工伤致伤致残或者死亡的，应适用我国《监狱法》第七十三条规定。
我国《监狱法》第七十三条规定：“罪犯在劳动中致伤致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”，该条法律规范意谓：该类争议只能由监狱参照劳动保险的有关规定处理，争议处理机关为刑罚执行机关，既不适用劳动仲裁程序，亦排除了人民法院对该类案件的审判权、罪犯对监狱的诉权。国家劳动保险的有关规定只是参照，并不要求必然依照。监狱管理机关据此完全有权制定本系统处理该类案件的规范性文件用以指导基层监狱处理该类纠纷。这样并不有悖于上位法的规定。同是工伤，为什么社会上职工按民事案件劳动法律关系处理，而对罪犯只能按照监狱法处理？根本原因就在于监狱和罪犯之间最本质的法律关系，为国家刑罚执行机关与罪犯之间的关系。如罪犯一味坚持双方的医患关系，将陷入本末倒置、混淆事物现象与本质的境地。
2、其它因病死亡的，应适用监狱法第五十五条规定。我国监狱法对罪犯因病死亡罪犯家属发生的争议专门作了规范，规定了特别的处理程序，应适用其特别规定。《监狱法》第五十五条规定：“罪犯在服刑期间死亡的，监狱应当立即通知罪犯家属和人民检察院、人民法院。罪犯因病死亡的，由监狱做出医疗鉴定。人民检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的，可以重新对死亡原因做出鉴定。罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出。罪犯非正常死亡的，人民检察院应当立即检验，对死亡原因做出鉴定。”此程序，与社会上医患纠纷处理程序有两点完全不同：一是罪犯家属有疑义的，只能向人民检察院提出，无权向人民法院提起诉讼。虽然“罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出”中的“可以”两字貌似可选择性法律规范的字样，但在此法律规范中，只有一个选项，没有第二个选项，因此仍属强制性法律规范。原告寻求的司法救济途径只能向人民检察院反映，由人民检察院通过行使刑罚执行监督权力，解除原告的疑虑。二是罪犯因病死亡和非正常死亡的医疗鉴定单位只有两种单位：监狱和人民检察院，截然不同于《医疗事故处理条例》的规定。如果人民检察院对罪犯非正常死亡已经做出法医鉴定，在与监狱的争议中，刑释人员或其亲属则无权申请其它单位再次进行医疗鉴定。
三、罪犯司法救济途径即诉权的建立与完善
通过以上分析，笔者认为：监狱不仅不是该类民事案件的适格主体，而且按照应适用的法律规定，罪犯在与监狱的工伤和医疗纠纷中依法根本不享有诉权。这将凸显出我国对罪犯人权保障程度的低下，严重影响我国监狱在世界上的形象。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时，拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利，即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的，必须向国民开放诉讼制度，使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上，所有国家都承认国民享有诉权，尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人，但仍是我国公民的一部分，亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而，当罪犯的人身权和财产权在监狱内受到侵犯而又不构成刑事案件时，他们像被刑事拘留、逮捕等其他刑事司法行为相对人一样，按目前法律规定享受不到诉权，只能向人民检察院反映或按《国家赔偿法》寻求国家刑事赔偿。然而国家刑事赔偿中人民法院赔偿委员会最终解决和确定刑事赔偿问题的最终决定程序，只是一种非讼特别程序，并不能因此说明罪犯有权寻求国家刑事偿而享有诉权。
给予刑事司法行为相对人包括罪犯以诉讼权利，以便其人身权和财产权受到侵犯时，能够平等而充分地寻求诉讼救济，能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益，应该尽快列入立法机关的议事日程。建议监狱法修改时，将第七十三条修改为：“在劳动中致伤致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的，可在15日内向人民法院起诉”，在《监狱法》第五十五条后亦相应增加：“对人民检察院鉴定结论不服的，可在15日内向人民法院起诉”，以赋予罪犯真正的诉权，进一步拓宽罪犯司法救济权，提高我国对罪犯的人权保障水平，树立我国监狱在世界上的良好形象。
注：
①王利明 2003年中国民商法网《法律关系方法论》
工程类法律法规篇8
关键词：公证程序 法律推理 思考
法律推理是一个反映各类推理活动"总和"并从这一总和中抽象出来的概念。法律推理是推理的一种，推理是人们的一种逻辑思维活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出一个未知的判断（结论）。法律推理就是这种思维活动在法律领域中运用，它大体上是对法律命题运用一般逻辑的过程。美国法学家史蒂文·J·伯顿在《法律和法律推理导论》中指出："法律推理就是法律争辩中运用法律理由的过程。""法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。"解兴权在《论法律推理》中指出："法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律事由，由推导和论证司法
判决的证成过程或证成方法。"上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。从法律推理的任务，法律推理包括在公证程序中运用法律理由的过程。
一、公证程序中法律推理的特征
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以及一般公民的法律意识中，且都有法律推理的活动，都有其具体的不同的特点。在公证领域中所运用的法律推理，由于公证的证明对象的复杂性，其涵括了法律行为、有法律意义的事实和文书三大类，所运用的法律推理也不完全一致。
㈠公证程序中法律推理是一种寻找正当性证明的推理
中的推理是一种寻找和发现真理的推理。而在公证程序中，因为法律是一种规范，其内容是对人的行为的要求、禁止与允许，所以，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或适格提供正当理由。公证程序中法律推理所要解决的问题是：规则的正确含义以及有效性是否适当、行为是否合法、当事人是否享有权利、能否承担义务等。
㈡公证程序中法律推理受现行法律、行政法规等的约束
现行法律、行政法规等是公证程序中法律推理的前提，法律、行政法规都可以成为公证程序中法律推理的"理由"，成为行为的正当性依据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是公证程序中法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法律以及习惯都会成为公证程序中法律推理的前提。
㈢公证程序中法律推理是一种实践理性
美国法学家理查德·a·波斯纳指出："实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）"。在公证程序，公证员总是寻找尽量减少被视为武断和非理性的干扰。
二、公证程序中法律推理与公证证明活动的内在关系
㈠公证程序中法律推理的规则与公证的要求是一致的
公证程序对逻辑一致性、不矛盾性、同一律的处理要求，同时，也是法律公正的要求。即对法律一贯地、严格地、有规则地执行。美国法学家弋尔丁把有关法律推理的内容作为程序公正的重要组成部分："解决诸项条件应以理性推演为依据；推理应论及所提出的论据和证据"。
㈡公证程序中法律推理与公证证明具有一致性
在公证程序中，法律推理与公证的关系是一种形式和内容的关系，法律推理的过程也是公证中的追求"法律真实"过程。因为，法律推理是一个正当性证明过程，它的目标是为法律规范以及人们的行为提供理由，公正是法律及行为正当的一个重要理由，是正当证明得以成立的充分必要条件。
三、公证程序中法律推理的基本方法
㈠演绎推理
演绎推理的推理方式，是从一个共同概念联系着两个性质的判断（大小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于世界存在着普遍与特殊的关系，而那种共性、普遍性是同类事物中的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身就是对这种特殊性与普遍性之间的联系反映。
1、演绎推理的基础
第一、法治原则下的分权原则。在法治社会，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。
第二、法律的明确性、稳定性、统一性。法律本身有含糊，正如英国法学家哈特指出："任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至明确的或假定的立法目的，也是无济于事的"。但是，法律应当具有、也确实具有（至少有些法律）一定程度的明确性、稳定性和统一性。
第三、人的理性能力。既然我们在法治社会我们要依法办事，而法律又是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、统一性的规则体系，当我们要面对法律调整的事务或需要依法办理公证事项时，可能要想到使用推理方法来办理。
2、演绎推理的关键问题
美国法学家史蒂文·J·伯顿认为："关键性的问题：⑴识别一个权威性的大前提；⑵明确表述一个真实的小前提；以及⑶推出一个可靠的结论"。
一是在公证程序中如何寻找大前提。大前提是用作法律依据的法律规定。其一要对案件事实的全面、准确把握。到底申办何种公证？是继承，亦或赠与？其二是公证员的法律知识。公证员只有具备一定的法律知识和公证实践经验才能清楚如何"全面"、"准确"地确定案件事实，才能"对号入座"，才能够寻求合适的大前提。
二是公证程序中如何确定小前提。小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而公证程序中法律推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在公证程序中，对小前提的描述也非易事。
三是公证程序中判断的重要程度。"判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于法律类别"。重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。因此，判断重要事实对法律演绎推理的正确进行至关重要。
㈡归纳推理
归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理，运用归纳推理方法进行法律推理的合理性，主要在于世界所具有的某种必然性和性，而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。运用归纳推理，公证员将所受理的公证案件与以前类似公证案件的事实进行分析比较，并从这些具体的事实中归纳出一个相对抽象的、虚拟的原则或规则。其中最典型的是公证规范性文件中案例、复函、批复等。如司法部公证司《如何为关××办理确定性别医学证明书公证的复函》、司法部公证工作指导司复《关于当事人申请更名改姓是否可以办理公证?
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1、归纳推理的理论基础
第一，在上，一般与个别的关系。英国哲学家L·乔纳森·科恩指出："要是认为题材中允许进行这种归纳推理。""在一种情况下，当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在另一种情况下，科学越来越接近上帝的自然律。"以上两种情况都会随着明显可靠的普遍性的增高而增加确定性；同样，归纳不仅适用于已知的案例，并且也导致新的知识。
第二，在制度上，公证员有适用法律的需求。那种认为公证员就是简单地盖个章的思维方式，应该说落后于的步伐。公证员有时不仅对单个公证案件进行归纳，而且要对无数一致的公证案件进行归纳。
2、归纳推理的优点
第一、同类案件同样处理，这既是一种公正处理的方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的意愿。
第二、归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。美国法学家芒罗·史密斯说："每一个案件都是实验。"如果人们感到某项看上去可以适用的、已被接受的规则产生不公正，就会重新考虑这个规则。但是，如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将最终被重新塑造。因为，如果从一个原则中推理出来的规则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。
㈢辩证推理
辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。具体方法有类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定等。其中类比推理是最常用的一种辩证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用乙案件。
1、类比推理的理论基础
类比推理的理论基础同样是形式正义。美国法学家e·博登海默指出："正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。"在公证实践中，由于具体公证案件数量很大，怎么办？美国法学家卡多佐曾指出："将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。"
2、类推推理的特征
在法律中，类推推理有四个相互交叉的特征，即原则上的一致、集中在特例上、未完全理论上的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则。
第一，对特定案例的判断必须一致，要求原则性的一致是类推推理的一个重要特点。因而可以断定，在形成必要的一致过程中，人们将引用某个原则来解释这些案例。
第二，类推推理集中在特例上，而且它是在各种具体的争议中形成的。
第三，法律中类推思维没有深奥的或综合性理论来解释它得出的特定结果。作为确信相关案例基础的各种判断是未完全理论化的。虽然，在最专一低层次原则和最深奥、最普遍的原则之间存在一个缓冲区域，但是法律中的类推者应当避开那些接近理论深奥的方法，从这个意义上说，公证员一般是类推者，因而也是决疑者。例如，涉外公证案件的办理、未受刑事处分公证书的办理等，公证员常常无法深刻地、细致地解释这些理论，但是不管他们以何种方式办理，他们运用的是类推推理。
第四，类推推理能够得出适用于低、中等层次的抽象概念的原则。
3、类比推理的程序
第一、识别一个权威性的基点或案例。怎样找到这个权威性的基点呢？美国法学家史蒂文·J·伯顿认为至少有7个背景因素可能包含着有用的基点："⑴制定法文字的通常含义；⑵适用同一制定法规则的司法判例；⑶无争议的假设案件；⑷由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；⑸与制定法相联系的事件或情况；⑹与法律制定同时期的和社会实践，以及⑺立法史。"
第二、在规则案例和一些案件间识别事实上的相同点和不同点。美国法学家e·博登海默根据亚里士多德的观点指出："辩证推理乃是要寻求’一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。’……由于不存在使结论具有必然性的无可辩论的’基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。"
第三、判断是事实上的相同点还是不同点，并因此决定是依照规则案件还是区别规则案例。如果属于前一种情况，就要依照基点或规则案例所指明的方向；如果是后一种情况，则应具体情况、具体分析，作出具体的结论。
四、公证程序中法律推理的思考
㈠要在法律制度中明确法律推理依据的种类及效力等级关系
宪法规范，一般法律原则、国家的基本政策、社会的基本道德准则等，都可以也应该是约束、指导公证员进行法律推理的依据，应当通过一定的方式在法律制度中使之明确，并明确其效力等级。
㈡要遵守法律推理的逻辑规则
这里的逻辑规则，既包括演绎推理、归纳推理、辩证推理的规则，也包括其他一些推理规则。德国法家罗伯特·阿列克西从形式规则的角度对在法律推理中如何避免主观主义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。内在性的正当性证明与外在的正当性证明就是这种合理的议论规则和程序的重要组成部分。
内在的正当性证明是指法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联的问题。这种证明的基本规则包括：⑴待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范；⑵法学判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。
外在的正当性证明则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问题。这种证明的规则与形式可以分成6类：⑴法律解释的形式；⑵法释义学的论证；⑶判决先例之评价运用；⑷普遍性实践论证（理性）；⑸经验论证；⑹特殊法学论证形式。
，我国公证领域在这方面的研究十分薄弱，应当借鉴。
㈢要识别法律推理中的谬误
谬误是指在人们思维活动中，自觉地或不自觉地违反思维规律或规则而发生的法律推理的错误。实践中，人们把不是故意犯的客观原因导致的法律推理的错误称为谬误；而把故意违反法律推理的规律或规则进行的似是而非的论证，主观原因导致的法律推理的错误称为诡辩。公证员在法律推理中的错误，通常是法律推理中的谬误。
1、偶然的谬误
将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，不宜办理《军官转业证书》的公证，是因为《军官转业证书》系军官退出现役到地方工作的证件，不是国家法律规定的证明兵役状况的文书，如对外公证，缺乏法律依据。但是，如果这一规则适用于退伍军人就是错误的，因为，《退伍军人证明书》（1989年改为《士兵退出现役证》）是法律规定的有效兵役证件，由国防部统一制发，为退出现役士兵持有。该证件载明了公民依法服现役时间及退出现役后是否服预备役的情况，是公开使用的证明公民依法服现役的经历和退出现役后的兵役状况的专门证件，可以对外公
证。
2、偶然谬误的反面
即与偶然谬误相反，将一个仅适用于特别情况下的规则适用于一般规则。
3、文不对题的谬误
改变了前提中的要点。例如，甲是被继承人乙的儿媳妹妹，所以，被继承人乙的遗产由甲继承。
4、循环论证的谬误
用以证明论题的论据本身要靠这一论题本身来证明。
5、根据不足的谬误
从已知条件推不出结果。
6、许多问题的谬误
对一个包含若干问题的问题必须推定前提的问题，要求作一个简单的结论。
7、文字上的谬误
通常指用词上的失误。例如，在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论等。
8、三段论推理中的谬误
三段论就是由包含一个共同项的两个直言命题为前提，推出一个直言命题为结论的推理，任何一个直言三段论，都是由三个直言命题所组成，并且就其主项和谓项来说，只有三个不同的项。三段论有以下基本规则：⑴中项至少周延一次；⑵前提中不周延的项，到结论中不得变为周延；⑶两个否定命题为前提，不能得出结论；⑷前提中有一否定，结论中必有否定；⑸两个肯定命题为前提，结论必肯定。
㈣要提高公证员素质
本文认为，即便没有法律漏洞，也需要公证员将具有概括性、抽象性、稳定性的法律规则适用于丰富多彩、不断变化的复杂的公证案件之中。公证员素质最终决定法律推理的质量与水平，而公证员的个人素质和个性特点又具有差异性，因此，要通过完善符合公证程序的公正的法律规范和职业道德，提高公证员素质，开展法律推理并提高法律推理水平。
佩雷尔曼指出："在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。"在公证案件中的法律推理，其价值将依赖于决定其特定的公证员的正直和智识。
1、开展诚信为民，规范公证法律服务秩序
在公证员队伍中深入开展思想信念教育、法律与素质教育和职业道德、执业纪律教育，进一步规范公证管理机构与公证处的关系、公证处之间的业务竞争关系、公证处内部公证员的执业行为。不断提高公证员的政治素质、业务素质和职业道德素质、建设一支"坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信"的公证员队伍。
2、完善公证员执业准入制度
改革和完善公证员、考核、任命制度，吸收一批通过国家司法考试的人员和其他高素质的人才从事公证工作。完善公证处用人机制，储备一批公证专业后备人才，建立公证员稳定与发展的良性机制。
3、完善公证执业奖惩机制
要认真落实《公证员职业道德基本原则》和《公证员惩戒规则》，对违反法律、法规规定或违背职业道德的公证处和公证员，加大惩戒处罚力度。建立完善科学的公证员业绩考核评价体系，规范对执业公证员的常规注册管理，继续推进公证行业文明创建工作，在公证全行业中营造争先创优的良好氛围，培育积极向上、文明诚信的公证行业风尚。
㈤要全面推行要素式公证书
公证书的制式化，一方面反映了法律推理的简单化、概念化；另一方面反映了公证机构、公证员不重视说理。有的学者指出："实际上，他们的简洁性和形式主义的风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可以有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是所有专家权力的重要组成部分。"
要素式公证书是法律推理的书面表现形式，是公证员正义、效率的智慧结晶。我国自2001年1月1日起仅在合同、证据保全、现场监督三类公证书中试行要素式公证书，大部分公证书使用的是制式公证书。即便如此，由于在公证书中未适当展开法律推理，缺乏论证理由和推理过程，导致公证书简单，甚至形成了新的制式要素式公证书。
公证书的简单化，一方面限制了公证处和公证员主观能动性的发挥；公证处和公证员无需综合使用多种法律推理方法，在错宗复杂的公证案件中找出解决问题的法律方法。另一方面削弱了公证权威的树立。由于公证处和公证员的自我保护的意识，而不去进行认真的、必要的法律推理工作，不利于公证的公信力的确立。因此，在公证书中要对法律推理进行足够的说明，全面推行要素式公证书。：
1、沈宗炎：《法》，北京大学出版社，2003年
2、张琪：《推理与法律制度》，山东人民出版社，2003年
3、[美]史蒂文·J·伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，大学出版社，1999年
4、[美]e·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律与法律批判》，中国政法大学出版社，1999年版
5、解兴权：《通向正义之路--法律推理论》，中国政法大学出版社，2000年3月版
工程类法律法规篇9
也逐步增大。建设工程项目的最主要的风险还是合同法律风险,做好建设工程合同中法律风险的防控,就意味着保证了发包人的投资利益得到了最大限度的保护。因此,预防与控制建设工程合同中的法律风险成为了发包人面临的最根本的问题。
关键词：建设工程合同；发包人；法律风险
中图分类号：D923文献标识码：a
1.建设工程合同中发包人法律风险的概念
建设工程合同中发包人法律风险,则是指在建设工程合同法律关系中,当发包人的作为或不作为与相关法律的要求或建设工程合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性,或由于发包人未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性,这些可能性对于发包人来说就是在建设工程合同中的法律风险。
2.建设工程合同中发包人法律风险的特殊性
建设工程合同中发包人的法律风险,具有一般合同法律风险的共性。但是建设工程合同中发包人的法律风险,除了具有一般合同的法律风险的特征之外,因建设工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建设工程合同中发包人的法律风险有着不同于一般合同法律风险的显著特征。建设工程合同中发包人法律风险的显著特征表现在以下几个方面:
第一,防范周期长期性。
投资建设一个工程项目的是一个耗费大量时间和物资的商业活动,它有一个最显著的特征就在于建设工程合同的履行比起其他合同来讲,是一个时间周期非常长的过程。项目建设是一个连续的,渐进的动态过程,其最大的特点是长期项目的运行周期,使合同的履行成为一个长期的过程,整个合同履行完毕所花费的时间少则数年多到数十年间。[6]因此,建设工程合同中发包人的法律风险具有防控周期长的特性。
第二,逻辑顺序性。
建设工程合同的履行必须符合建设项目过程的逻辑链,如项目开始建设后,首先必须进行工程设计,然后当设计完成之后,才能按照设计的图纸进行施工建设。因此,建设工程施工合同法律关系中发包人必须遵循相应的逻辑线索进行法律风险控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的设计合同得以很好的履行,不能出现大的履行瑕庇。因此,在研究其法律风险时,必须抓住其在逻辑上的先后顺序以及各个合同之间的逻辑相关性。
第三,综合性。
建设工程合同涉及的法律关系多样、各个合同的内容差异较大、各个合同的条款又相对复杂。每一种合同在订立或履行的过程都是不完全一样的。无论是工程的勘察、设计还是施工合同的订立,都不仅仅需要一定的专业知识,严格参照一定的数字标准进行考量。因此,建设工程合同发包人的法律风险防控的无论是理论上还是实践中都涉及到了多门学科理论与实务操作。因而导致了其防控方法的综合性。
第四,复杂性。
建设工程合同中发包人法律风险的复杂性是其综合性的另一种体现。主要表现在:建设工程合同的种类众多,在这众多的合同中每一个合同的主体又受到不同的法律关系来调整。这就导致了建设工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、乃至《著作权法》等多个法律部门的综合调整,还受到不同的地区多层级不同的行政管理部门出台的法规规章的制约,法律风险的复杂性由此产生。
第五,利益性。
从经济学角度来看,建设工程本身是发包人的一项商业投资,那么法律风险防控的投入必然纳入商业成本的范畴。因此,当人订立合同的法律风险防范,必然要考虑建设工程合同的法律风险防范利益输出和投资建设项目提出的比例关系控制。发包人在充分衡量了法律风险的利益考虑之后,再进行投资决策。
3.建设工程合同中发包人法律风险的分类
(1)按法律风险的性质划分
按法律风险的性质划分,建设工程合同法律关系中发包人所面临的法律风险可分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险和单方面权益丧失四个方面。刑事处罚、行政处窃法律风险指的是由于合同当事人的行为与法律强制性规定相抵触而要受到来自公权力机构的惩罚。而民事法律风险则主要是由于合同当事人违反合同约定而引起,不利后果是承担民事责任。至于单方权益丧失则与前三种法律风险截然不同,主要是指由于建设工程合同中发包人单方的原因所造成的权益丧失,在这种法律风险中,发包方无法向法律风险主体主张处罚或者主张权利,不利后果完全由其自行造成并承担。例如,发包人由于自身管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张。
(2)按具体合同的性质进行划分
首先,就契约理论而言,建设工程勘察、设计、施工合同属于广义的承揽合同,我国《合同法》第16章287条规定:对于合同法第16章“建设工程合同”,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。那么对于建设工程合同而言,承包人(包括勘察人、设计人、施工人)其实质为承揽人,发包人实质为定做人,承包人(承揽人)依照发包人(定做人)的要求完成建设工程的勘察、设计、施工工作,并将建设工程的勘察、设计、施工工作的成果交付给发包人,发包人接受工作成果并给付酬金给承包人。但我国《合同法》第16章所规定的建设工程合同和一般的承揽合同又存在区别。由此可见在我国,建设工程合同中的勘察合同、设计合同、施工合同实质上属于特殊的承揽合同。
其次,建设工程监理合同属于广义的委托合同。根据我国《合同法》第276条规定的详细内容,明确表明监理合同属于委托合同。
再次,建设工程物资采购合同是指发包人或承包人为完成建设工程而与建设工程物质卖方订立的买卖契约,其实质为买卖合同。
由以上分析可知,实务中,建设工程的相关合同实际上可以分为承揽合同、委托合同以及买卖合同三大类别。那么,建设工程合同中发包人主要的法律风险可分为承揽合同风险、委托合同风险以及买卖合同风险。
(3)按法律风险的成因进行划分
建设工程合同中发包人法律风险可根据其成因划分为客观性法律风险和主观性法律风险。客观性法律风险主要是特定法律环境下所产生的法律风险,主要是由于相关法律规定不完备所造成的法律风险。客观性法律风险的客观性使得发包人只能尽可能将该法律风险降低到可以接受和控制的范围内而无法做到完全防止其发生。主观性法律风险则是由于发包人作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时,发包人就存在因违反法律规定或合同约定的行为而承担的不利后果。主观性法律可以通过完备的建设工程合同法律防控体系加以预防与控制,是发包人可以通过自身努力从根本上防止发生的法律风险。
参考文献：
[1]孟兰:《浅谈建设工程合同中承包人法律风险防范》,载《法制与经济》,2013年第1期。
工程类法律法规篇10
法律常识是法律知识中使用最多的部分，直接与公民的生活、工作、学习、娱乐息息相关，法律常识的普及程度是衡量公民知法的重要指标，也是保障公民在法治社会中幸福生活的基石。大学生是社会中的一个特殊群体，作为社会新技术、新思想的前沿群体，国家培养的高级专业人才，代表着最先进的文化，是推动社会持续进步的栋梁。大学生所掌握的法律常识，不仅可以用来保护自身的合法权益，也可以用来保护身边人的合法权益，更可以给周边的人宣传和传播法律知识，逐步提高全体公民的法律素养，是建设法治社会的生力军。现有的教育体系，将大学生分为文科和理工科，文科大学生主要学习和研究社会科学，理工科大学生主要学习和研究自然科学，这种学习侧重点的不同，使得理工科大学生所学习到的社科知识较少，其中就包括了许多法律常识，使得理工科大学生不能很好的运用法律武器来捍卫自己的合法权益。近年来，大学生犯罪率逐年升高，大学生犯罪日益成为社会关注的焦点和迫切需要解决的问题[2]。研究理工科大学生法律常识普及现状，可以更好的了解理工科大学生群体的法律素养，为减少大学生犯罪、维护大学生合法权益、普及法律知识提供最直接的依据，并助力于法治中国的早日实现。
二、现状分析
中国石油大学（北京）是一所具有石油特色的理工科院校，该校的大部分专业属于理工科，没有开设法律类专业，对研究理工科大学生法律常识普及程度具有代表性。通过调查问卷和走访的方式，调研了该校本科生，其中发放调查问卷500份，收回有效份数为480份，将调研的结果作为分析理工科大学生法律常识普及程度的依据，从单项和整体的角度来分析现状以及原因，根据分析的结果，指出教学中的不足，给出合理的建议。
（一）单项分析通过走访和查阅相关资料，将理工科大学生应该掌握的法律常识分解为：基本权利类、消费者权益类、校园安全类、合同类、刑事类、劳动劳务类、旅游类、婚姻类、纳税类和食药品安全类。根据相应的法律法规和法理学理论，联系学生的实际情况，设计出18个基本法律常识问题，随机发放给全校的学生，经过整理核算，具体数据见表1。从采集到的数据来看，同学们对旅游方面的法律常识了解充分，与之对应的问题是：是否可以处罚在旅游景点乱刻乱画的游客？在我们的现实生活中，一般是不会处罚游客，而我们绝大多数同学却认为应该处罚，这与新颁布的《中华人民共和国旅游法》中的规定相一致，该法律的颁布时间在调查问卷发放之后，相关的法律常识还没有引起社会各界的广泛关注，而有89.9%的同学能选出正确的答案，认为可以对文物上乱刻乱画的行为进行处罚，相应的法律常识最有可能来源于旅游地点的相关提醒和同学们对乱刻乱画行为的痛恨。这在一定程度上表明：同学们并不缺乏学习法律知识的兴趣，而是缺乏相应的获取渠道。正确率次高的类别是基本权利类，是《宪法》和法理学常识的具体体现，是每个公民都享有的权利，其正确率为73.9%。相对应的三个问题中，正确率最高的问题是：学生上课时是否可以去上厕所？这是一个与学生学习息息相关的问题，其正确率高达86.0%，说明大部分同学明确的知道：自然人享有维护其行动和思想自主，不受他人或组织的非法剥夺、限制的权利。通俗的说，公民的人身自由不受非法侵犯[3]，这与许多文学作品和影视作品中反复强调的内容相一致，同学们相应的法律知识充足，进一步说明：在现有理工科院校的教学环节中，普及法律知识的途径单一枯燥，相应的宣传力度不足，不能满足同学们相应的法律需求。正确率次低的类别是食药品安全类。在设计题目时，为了能更好的反映出同学们所掌握的法律常识，食药品安全类所对应的问题是一个关于假药认定的多选题，其正确率只有35.1%，即使是随机选择，也会有超过25%的正确率，这与实际统计的正确率仅差十个百分点，说明同学们在辨别假药方面的法律常识严重不足，在食药品安全方面难以明确的辨析商家各种违法和侵权行为，给广大同学的人身安全带来隐患，必须引起我们的关注。正确率最低的类别是合同类，所对应的问题是：对于一份已成立的合同，其中一部分违反现行法律法规，此时该合同的合法部分是否继续有效？依照《合同法》的相关条款，合同的合法部分依然受法律法规的保护，然而仅有33.6%的同学能意识到这一点，大部分同学错误的认为合法部分不受法律的保护。由此可以看出，同学们所掌握的一部分法律常识与现行法律法规之间存在着一定的偏差，对一些基本法律法规存在一定的误解。出现上述现象的原因是双重的，一方面是因为相关的法律法规知识比较专业，所蕴含的法理理论过于深奥；一方面与同学们未曾重视相关法律常识有关。我们相信，作为道德修养较高和逻辑性较强的理工科大学生，其生活常识和逻辑理解能力足以理解这些专业性较强而与生活联系紧密的法律常识，只是缺乏相应的关注，缺乏对法律常识的兴趣。其它类法律问题的正确率介于以上四种之间，是各种因素的综合。
（二）综合分析经过单项分析，已经找到影响理工科大学生法律素养的主要因素，为了能更好的评价理工科大学生群体的法律常识普及程度，给不同的类型赋予相同的权重，并与正确率相乘得到一个可以综合评价的指标，具体计算方法如下公式。由公式计算出综合评价指标的数值为54.7，该数值表明：理工科院校大学生的法律常识普及程度不是很高，只占到应该掌握的一半左右，加之设计的题目都是一些简单的基本常识题等因素的影响，理工科大学生的实际分值可能会更低。如此微薄的法律常识，是很难应对生活中遇到的法律问题，甚至不能察觉自身权益所受到的伤害，这对理工科大学生维护自己正当权益和促进社会公平公正极其不利。当理工科大学生离开校园的保护，步入社会和工作岗位后，难免受到不同程度的伤害，对大学生的健康成长带来一定的负面影响，并在一定程度上促使他们走上违法犯罪的道路。当下理工科大学生缺乏法律常识的现状应当引起全社会的广泛关注和同学们的共鸣。
三、应对策略
针对理工科院校大学生法律常识缺乏的现状，从国家、社会、院校、个人四个层面探讨，提出一些合理的改进建议，以增加理工科大学生所掌握的法律常识，提高他们的法律素养，帮助他们运用法律武器来保护自身合法权益，为构建法治国家提供源源不断的动力。
（一）对于理工科院校的大学生来说，法律方面的必修课只有《思想道德修养与法律基础》一门课程，由思想道德修养和法律基础两部分组成，需要讲授的知识很多，而相应的课时却很短，限制了教学的广度和深度，学生很难在课程的学习中获得足够的法律常识。因此，建议国家的相关部门，从《思想道德修养与法律基础》课程中分离出法律基础部分，配以适当的课时单独设置必修课，让同学们有充足的课时学习法律知识。同时也需要国家相关部门加大普法力度、制定落实相应普法规划、增加高校法治建设的投入，多维度、多层次、多方面普及法律常识，使学法、知法、守法的观念深入理工科大学生的日常。
（二）毕业的大学生是推动社会发展的生力军，其法律素养的高低，直接影响着全社会的法治进程，培养大学生的法律素养也是社会全体成员不可推卸的责任。我们希望每个社会成员在自己学法、知法、守法的同时，也积极的为理工科大学生普及法律常识。通过法律援助、法律互助、法律讲座等方式，帮助理工科大学生学习法律常识，增加他们的法律素养，使刚踏入社会的大学生都懂的维护自己的合法权益，约束自己的错误行为，敢于和违背道德、违背法律的行为做斗争。只有不断的注入、壮大高素质的生力军，我们的社会才会进步，社会才会安定和谐，每个社会成员才能切身感受到法治社会带来的幸福。
（三）院校是大学生学习法律常识的主要场所，课堂讲解是获得法律常识最有效的途径，现有的教学体系不能很好的普及法律常识，需要不断的革新，可以从以下五个方面进行优化：1.丰富教学方法，以增加课堂的趣味性和学生的好奇心；2.改革考核方式，使同学们在课堂之外也能积极的学习法律常识；3.针对理工科院校法律必修课的不足，可适当的增设不同方面的法律类选修课；4.加强师资队伍的建设，提高教师的教学水平；5.营造出良好的校园法治环境，坚持科学性和民主性的统一[4]。