经济纠纷的概念篇1
关键词行政裁决行政管理行政机关
作者简介：董晓文，辽宁警察学院。
按照传统的行政权与司法权分立的原理，行政机关处理行政事务，司法机关处理民事纠纷，二者之间是互相独立的。但是随着市场经济的不断发展，社会对效率的追求促使传统的司法理论发生了巨大的变化。由于行政裁决具有技术性强、程序简化、操作快捷的优势，在高速运转的市场经济发展中，彰显了行政裁决的独特管理手段。所以，国家为了最大效能的实现管理职能，通过立法的形式赋予行政机关处理特定的民事纠纷的权力，行政裁决制度也就应运而生了。
关于行政裁决的理论在我国的研究还很薄弱，有关行政裁决的概念，性质，特征等基本问题还没有理论上的统一和完善，而相关的行政裁决法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。
一、当前行政裁决概念
（一）当前行政裁决的概念
行政裁决产生是顺应市场经济发展的内在需要，由行政机关解决特定的民事领域纠纷。因而行政裁决是在不应损害当事人的自由意志（即纠纷之前的合意），或只能是涉及维权性很强个人不易得到救济的民事领域前提下，法定行政主体实践的一些列具体行政行为。
总之，行政裁决，是指“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷（特定的民事纠纷）进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。
（二）当前行政裁决的性质
关于行政裁决的独特性质，目前理论界的研究主要包括：
1.行政裁决实施的主体是依法成立、授权委托成立的行政机关。只有合法的行政主体才能实施行政裁决行为，才能用行政裁决的管理方式履行行政职责。
2.行政裁决实施的基本前提是平等主体间民事纠纷与行政行为的实施有一定关系。行政主体实施的行政裁决以一定范围内的民事纠纷为特定条件，只有民事纠纷与行政行为有关的情况下，才能行使行政裁决行为。
3.行政裁决的首要程序是先行申请。在行政裁决的过程中，当事人的申请程序是裁决行为存在的必要程序和先决条件。如果在法律规定的时效内，当事人的民事纠纷未向行政裁决主体主动申请，行政裁决主体无法实施受理、裁决等行为。
4.行政裁决具有一定的司法特性。行政裁决是以中间人的身份出现的，在行政裁决过程中具有一定的仲裁性，突出了绝对的法律效力。此外，这种行政裁决行为中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁决具有司法性。
5.行政裁决行为是一种具体行政行为。行政裁决对特定范围的民事纠纷进行仲裁，这种仲裁的行为是具体的、特定的；而且行政裁决内容可以申请行政复议或行政诉讼。由此可见，行政裁决行为是一种具体行政行为。
二、我国行政裁决现状中存在的问题：
1.对行政裁决的概念界定模糊：我国行政裁决这一行为并没有在法律中进行独立、明确的规定。对行政裁决的概念多来自于单行法律中的相关规定（如《商标法》，《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等）。这就使得我国对于如何界定行政裁决，如何对行政裁决进行行为的归类产生了分歧，目前我国比较认可的是上文中对行政裁决的概念定义，但同时也存在着其他的理论学说。将行政纠纷、行政机关内部决定也纳入行政裁决的概念中，且没有形成统一认可的理论。行政裁决的概念这一最基本的理论没有成形，使得行政裁决的其他理论和制度建设举步维艰。
从上述分析可以看出，行政裁决作为市场经济发展后的一种新型行政行为，其性质的认知处于司法行为和具体行政行为二者的夹缝之中，使得行政裁决的追求价值、目的、标准、行政救济都没有准确合理的界定，导致行政裁决具体制度的构建难以开展。
3.行政裁决的范围模糊不清。目前，我国只是依据单行法律，将行政裁决大致分为民事确权，损害赔偿纠纷，补偿纠纷和民间纠纷四类。但法律并未具体的明确行政裁决涉及的纠纷范围，上述四种特定民事纠纷包含了公共资源确权，土地纠纷，环境污染损害，食药安全损害和拆迁补偿以及民间组织调解纠纷等多个方面，这些方面的纠纷一方面没有明确规定其是否属于行政裁决的调整范围，另一方面其解决方式已有明确规定（如食药安全损害由行政机关处罚由法院判决赔偿，环境污染损害属于公益诉讼等）。行政裁决范围的模糊不仅使得行政裁决的权限过大干预正常司法，也使得行政裁决的适用不具有确定性，不能充分发挥作用。
6.行政裁决的程序规定缺乏。现阶段，行政法律法规没有统一地规定行政裁决的所有程序，行政机关主体根据具体行政工作的实际需要，可以依一般行政程序进行裁决活动，也可以自行制定一套行政裁决程序进行裁决活动，行政裁决的时效、程序、公示、监督、救济等程序没有明确规范。程序上的混乱和缺乏直接影响依法行政的实施效力和实体正义。
三、完善行政裁决制度的建议
结合我国行政裁决的现状和笔者对行政裁决理论的研究分析，对我国行政裁决制度提出以下的建议。
1.缩减行政裁决的范围。改变以类别对行政裁决进行范围界定的模糊做法，明确具体地规定行政裁决的范围，删去与司法诉讼相重叠的部分，只保留公共资源的民事确权，劳务合同工资，环境侵权的公益诉讼等方面作为行政裁决的受理范围。
2.独立设立行政裁决的主体。成立相对独立的裁决机构，依法在管辖范围、管辖级别、管辖职能内设立专门的行政裁判机构。使行政裁决兼具体专业性和技术性。
3.规范行政裁决的外延和程序立法。行政裁决是一种具体行政行为，因而制定统一的《行政裁决法》是大势所趋，非常有必要的。用一部详尽的专业法典来明晰行政裁决的范围、裁决程序、救济途径公示制度和监督体制，使行政裁决行为纳入有法可依的执法环境中。
经济纠纷的概念篇2
关键词：民事诉讼司法审查法院监督
一、仲裁的概念与功能
(一)仲裁的概念
关于“仲裁”的含义,中国的法学家和学者从不同角度进行了阐述,比较典型的说法有:“仲裁(称为公断)是解决争议的一种方法,即由双方当事人将其争议交付第三者居中评断并作出裁决,该裁决对双方当事人均具有约束力”。
“仲裁也称为公断(arbitration),是指双方当事人通过合意自愿将有关争议交给作为仲裁人或公断人(arbitrator)的这种第三者审理,由于其依据法律或者公平原则作出裁决,并约定自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度”。
(二)仲裁的功能
仲裁的功能主要体现在以下几个方面:
1.高效、公正地解决纠纷。仲裁能够高效并且相对公正地解决纠纷,这是仲裁制度最主要的功能。仲裁之所以产生就是人们为寻求快速解决纠纷而创设的一种游戏规则,并约定大家共同遵守。如果仲裁不能解决纠纷,则失去了其存在的意义。仲裁解决纠纷的特色首先是高效,基于效益因素,仲裁可以不必拘泥繁琐刻板的诉讼程序,而遵循商人们自行灵活约定的程序规则。
2.保护当事人的正当合法权益。保护和实现当事人的正当合法权益是仲裁的另一功能。一裁终局的制度设计使得仲裁通过裁决确定当事人之间的权利义务关系,并形成如同法院终审判决一样的既判力,对仲裁当事人具有约束力,对第三人和社会具有宣示性。
3.维护社会经济的稳步健康发展。仲裁是一种国家法律认可的争议解决方式,能够有效地解决一定范围内的民商事纠纷,缓解法院的诉讼压力,维护社会经济秩序的稳定,保障经济的健康发展。仲裁这种维护社会经济秩序稳定,保障经济健康发展的功能是依靠一裁终局的制度设计实现的。合理稳定的社会经济秩序是经济健康发展的前提条件。维护社会经济的稳步健康发展体现了仲裁的社会价值。
二、民事诉讼的概念与功能
(一)民事诉讼的概念
民事诉讼是权利主体凭借国家力量实现民事权利的司法程序,是解决民事争议的公力救济。民事诉讼必须依据国家法律进行,因而诉讼具有严格的规范性,代表国家行使审判权的法院在诉讼过程中必须严格遵守民事诉讼法的规定,并严格依据民事实体法对纠纷作出判决,即使法官行使自由裁量权,也不能背离法律的整体精神。在我国,民事诉讼是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求,人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法审理和裁判民事争议的程序和制度。
(二)民事诉讼的功能
我国传统法律文化中“重实体轻程序”的意识形态使得民事诉讼在相当长的时间内并未得到应有的重视。随着社会的发展及法治的进步,程序的重要性日益凸显,程序问题已成为法律界关注的焦点之一。民事诉讼是通过国家公权力解决民商事纠纷的主要手段之一,这种通过司法程序解决纠纷而体现出来的功能或作用也得到人们的更大关注。
诉讼作为一种社会机制和权力行使方式,其基本功能实质上是多层次的:
1.诉讼的直接功能是解决纠纷,调整利益冲突,保护社会主体的合法权益。诉讼审判是纠纷的“法律”解决的典型形式,它所提供的是一种法律的标准答案,因此,也是其他纠纷解决方式的参考系数。
2.诉讼是一个法律适用的过程。在这个过程中,诉讼具有确认、实现或发展法律规范,保证法律调整机制的有效和正常运转,从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。相对于静态的法律规范体系,诉讼是法的动态运作方式之一,在建立和维护社会秩序方面,与法的创制活动具有相辅相成的作用。
3.诉讼制度的建立与运作,是国家司法权的行使和法的实现的重要环节。因此,诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。诉讼的这种社会政治层面的功能是仲裁所不具备的。总之,民事诉讼的功能比仲裁的功能要宽泛许多。仲裁只能解决民商事纠纷中的某些部分,而诉讼几乎可以解决所有的民商事纠纷。
三、仲裁与民事诉讼功能的局限性
(一)民事诉讼的局限性
诉讼是公力救济的产物,它从一开始就显示了国家的力量,从而体现了绝对的权威性。但是由于作为国家公权力解决纠纷的特点,诉讼从产生时起,就带有天生的制度上的缺陷。现代社会纠纷发展的新趋势决定了诉讼不可能承担解决全部纠纷的使命,民事诉讼似乎是一种公正得到了严格保证的完美制度,但实际上民事诉讼存在着许多局限性:
1.民事诉讼是一种成本高昂的制度。诉讼是一种高成本的争议解决方式。诉讼是以国家公权力为后盾解决民商事争议的一种机制,国家为保证诉讼的顺利进行需要投入相应的人力、物力和财力。
2.民事诉讼相对而言比较花费时间。诉讼迟延或“积案”是几乎存在于任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。产生诉讼迟延的原因可能是多样的,但根本的原因之一是诉讼要提供充分的程序保障,因而诉讼程序比较繁琐刻板僵硬,耗时较多是不可避免的。
3.诉讼只是以既判力为基础的对纠纷的强制性解决,并不意味着纠纷在社会和心理上得到了真正的解决。诉讼并不一定是当事人之间解决纠纷的适当方法。判决结果也往往合法但不尽公平合理。
4.各个地方和各国法院都或多或少地存在着地方保护或保护本国利益的色彩,使得当事人对于法院的公正性有所怀疑,对法院的信赖程度也大打折扣。
5.法院难以审理复杂的纠纷。
6.诉讼与审判的公开性不仅是指对当事人双方公开,而且也是对全社会的公开;不仅是过程公开,证据和结果也是公开的。当事人的个人隐私和商业秘密不得不暴露于公众,这是许多当事人难以接受的。
(二)仲裁的局限性
经济纠纷的概念篇3
一、民营企业基本内涵
民营这一词汇对于国人来说并不陌生，“民营”一词最早提出并作为表述用语，可以追溯到1931年。当时的民营概念正好与国民党政府所主导的官营企业所对应，指的是存在民间私人的企业。新中国成立后，我国确立了社会主义制度，一直到改革开放之前，“民营企业”这一概念曾一度消失在人们的视野之中，被常见的私营经济、个体经营所取代。但从改革开放以后，除公有制经济外，非公有制经济也在迅速发展。1995年在国务院的相关文件中，承认了民营科技企业在我国经济社会发展中的重要作用。而其实我们在国家的法律法规中仔细寻找的话，并没有民营企业的概念，但在学术界，为了更好的对我国不同经济类型进行区分研究，民营企业或是民营经济的概念使用较为广泛。
“民营”的概念在学术界几乎可以说是一个约定俗成的表述方式，但从具体的涵义区分方式来看，学术界仍旧存在一些争议。比较著名的有以下几种，一种观点认为民营经济可以分为广义和狭义两方面，差别就在于狭义上的民营经济认为不包括外资企业和港澳台企业。另一种则认为民营经济就是相对于国营经济存在，包括私人经济、集体经济等多种形式。笔者在文中所论述的民营企业主要参照前一种提法，将民营企业的涵义定义为不包括外商和港澳台企业，但包括个体、集体以及混合经济模式的企业。
二、民营企业劳资关系分析
1.劳资关系基本概念。劳动关系是很多学科的研究内容，在世界范围内关于其的相关研究都具有一定的普遍性。由于世界各国的文化背景差异，在对于劳动关系的表述上也存在一定差异，有时把劳动关系又称为雇佣关系、劳资关系等等。而本文中所说的劳资关系，一般都是指具有私有性质企业之中的劳动关系。在我国，根据相关规定，劳动关系一般用于各种类型的企业和事业单位，但劳资关系一般侧重于表述非公有制企业中的劳动关系。从劳资关系的本质上来看，其实际上是缔结劳动关系的双方之间合作、冲突、权力等力量的相互交织作用，这也是劳资关系的最主要表现形式。
2.我国民营企业劳资关系主体现状分析。从目前我国民营企业的具体劳资关系组成方来看，可以分为资方、劳方以及政府，三方在劳资关系中所扮演的角色以及主导的不同作用对劳资关系的具体调整变动过程会有很大干预。从具体的权力分布来看，一般来说资方处于强势地位，劳方则处于弱势地位，而政府在这一过程中一般承担调节与导向的功能。因此对于我国民营企业劳资关系的主体现状分析来看，也应当从政府、劳方、资方三方面来看待。
从政府来看。随着我国GDp的不断创高，民营企业在GDp中所占的比重也逐步增多，因此无论从社会大众还是政府来说，对民营企业的关注都在不断增高。政府是劳动政策的制定者，可以制定相关法律法规来约束、指导劳资关系的具体内容。并且当劳资关系出现问题纠纷之时，往往也是由政府出面来调节双方关系。而政府的导向作用在劳资关系之中是十分重要的，政府出台的不同政策、规定都会对民营企业产生巨大的影响。从目前来说，我国政府基本主导的政策是以构建和谐劳资关系为中心，鼓励民营企业设立集体协商制度，而这种以集体协商的模式也成为目前以及未来协调劳资纠纷的最主要方式。
劳方在劳资关系中往往处于弱势地位，有时资方为了获取更多的利益，会尽可能的从劳方身上获取价值，而最常见的方式就是剥夺劳动者的合法劳动权益，这也是引起劳资纠纷的最主要原因之一。对于大部分企业来说，追求利润都是企业成立的最终目的，民营企业亦是如此。从目前来看，劳方为了解决自己弱势地位的局面，最常见的方法是结成工会组织，通过工会组织的运作来保障自己的合法权益。虽然对于国内一些民营企业来说，他们已经意识到维护劳动者合法权益，保证劳资关系公平公正是促进企业长久发展的根本动力，但在实际操作过程中仍旧存在一些问题。而工会的作用在这时就体现出来，而工会的形成也正是政府所推举的集体协商的一种表现。
资方是劳资关系中强势的一方，即使在法律完善的今天，仍旧有一些民营企业认为劳资关系应当由自己主导，自己已经支付了劳动者工资，根本不重视劳动者的基本权益。最常见的表现方式就是单方面延长劳动时间，克扣员工工资等，以此节约企业运作成泵，提高企业利润。并且在政府和工会大力倡导集体协商解决问题的背景下，很多民营企业的管理者仍旧对这方面问题采取规避态度，“能躲就躲，能拖就拖”，这种消极的态度也是推广集体协商制度的重要阻碍。而这一系列问题往往就会导致劳方与资方之间产生矛盾，出现纠纷，对于构建和谐劳资关系造成严重不良影响。
3.民营企业劳资关系存在的主要问题。民营企业日益增多，民营经济在国民经济发展中所占总额也逐步增多，在这种背景下，民营企业中的劳资纠纷与矛盾也逐步增多，而最主要的表现就是劳资双方力量的不平等。虽然从法律角度来看，劳方与资方的地位是等同的，但是由于目前劳动力总体呈现出供大于求的局面，这就导致在很多民营企业中劳动者的地位不断下降，处于弱势。
劳动争议案件逐年增多。近年来，从媒体中我们不难发现民营企业劳资关系常常出现纠纷，很多严重的已经成为劳动争议案件。根据相关数据同居，目前大部分劳动争议案件都来源于民营企业之中。但有一个比较好的现象就是近年来，对这些案件的解决方式仲裁调解逐步上升，仲裁裁决则逐年减少，这也表明目前“调解”是解决劳资纠纷的最佳方式。
工会力量薄弱。工会的概念是从西方国家引入的，最主要的目的是团结员工，维护员工的合法权益。目前我国大部分民营企业中都已经设立了工会组织，但从具体的工作情况来看，很多工会并没有起到相应的作用，甚至有的工会只是作为一个形式存在，根本没有发挥任何作用。这就表明目前我国民营企业中工会组织化、规范化的程度都比较低，从长久看来，对于劳资纠纷的解决并没有起到应有作用。
薪酬增减不规范。在现代民营企业中，大部分劳动者处于弱势地位，而劳动者最关心的薪酬问题也是引起劳资纠纷的最主要原因。由于资方与劳方本身所处地位就是一个对立面，看待问题的角度也就不同，很容易引起在薪酬方面的不同看法。而很多民营企业中并没有一个规范合理的薪酬增减制度，很多工作多年的劳动者甚至也不清楚自己工作企业的具体薪酬规定，这对劳动者来说是很不公平的，也容易出现问题。
三、完善劳动保障制度，构建民营企业和谐劳资关系
1.劳动保障相关内容。劳动保障是为了保护劳动者权益所采取所有措施的总和，而劳动保证制度实施的目的也就是为了保护劳动者权益。在民营企业中，很多企业管理者为了增加效益，往往会尽可能的剥削劳动者，而很多时候劳动保障制度的不完善会使得劳动者在维权之路漫长。
而对于民营企业中的劳资纠纷来说，很多民营企业中的劳动保障在现阶段还存在很多不完善的地方，例如我们日常最关心的保险问题，我国目前的社会保险覆盖面还不够全，很多民营企业中为了节省企业运营成本，会克扣劳动者保险，采取不买保险或者工作几年后才买保险等情况，极大损害了劳动者应有权益。这也是引起民营企业中劳资纠纷的主要原因之一。
2.构建民营企业和谐劳资关系。和谐社会的概念提出后，其对促进社会主义社会的稳定发展有很大的指导作用，人们对构建社会主义和谐社会相关问题也越发关注。民营企业是社会主义市场经济发展中的重要组成部分，如何构建民营企业和谐劳资关系成为多方关注的问题。和谐劳资关系从字面意义上来说就是使劳资关系更加和谐稳定，劳动者和劳动力使用者之间应当构建一种符合法律法规、公平公正、科学有序、和谐合理、共同发展、互利共赢的关系，最实现经济利益的创收，这种劳资关系是现代民营企业在发展过程中最终追寻的劳资关系形式。
劳动保障制度实际上是一个比较宽泛的概念，所有与保护着劳动权益相关的内容都是劳动保障的内容，因此劳动保障是保障劳动者基本权益的重要来源，完善劳动保障制度则对于构建民营企业和谐劳资关系来说是必不可少的。而从完善劳动保障机制的角度来看，构建和谐的劳资关系可以从以下几方面来入手。
首先需要做的就是进一步完善集体协商制度以及规范的合同制度。民营企业在出现劳资纠纷的时候，应当尽量采用集体协商的方式来解决问题，共同探讨。并且无论从企业还是从求职者来看，进入企业工作首先需要签订合法的劳动合同，企业可以通过合同来要求职工需要完成哪些工作，而职工则通过劳动合同来维护自己的合法权益。这样一旦劳资双方出现问题时，就有了依据可以参照，使得企业的运作更加合理规范。同样从劳动者的角度来看，企业管理者要帮助劳动者建立自己的工会组织，劳动者通过工会向企业管理者反应问题，管理者也可以通过工会了解劳动者的实际工作状况，缓解二者之间的矛盾。
其次从政府的角度来看，应当进一步明确自身的协调功能，明确三方协调机制。在民营企业出现劳资纠纷时，政府及时出面，适当协调，及时有效解决纠纷与矛盾。并且从社会保险体系的角度来看，政府也应当加强对社会保障服务体系的构建，进一步完善现有的社会保险体系，加大覆盖面，增大基金保障，使得劳动者可以真正从中获益。
经济纠纷的概念篇4
关键词：建筑物；相邻关系；区分所有权
建筑物间相邻关系的纠纷具有发生于相邻的建筑物之间，是所有权人与使用权人合法行使权利而产生的以及存在着权益损害等特点，使得建筑物间相邻关系纠纷与其他相邻关系的纠纷有所不同，因此其纠纷的解决方式也具有自身的特点。但由于我国现今法律体制方面的缺陷，使得建筑物间相邻关系纠纷的解决机制也存在着很大的不足，例如私法规定过于简单抽象，公法规定散乱而缺乏系统，公私法相冲突等问题严重阻碍了建筑物间相邻关系纠纷的解决，同时不仅仅在实体相关法律上，在程序以及责任承担方式上，也都存在着不足。所以，我们应从实体规则，程序规则以及责任承担方式等方面全面的完善建筑物间相邻关系纠纷的解决机制。
我国有关建筑物间相邻关系纠纷解决的实体法律主要见于《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》以及《中华人民共和国物权法》里。随着《物权法》的颁布，我国在关于建筑物间相邻关系纠纷的解决方面取得了很大的进步，但在司法实践及理论方面仍存在着不足，我国现有的建筑物间相邻关系纠纷解决机制确实存在着以下几个问题：
一、我国建筑物间相邻关系纠纷解决所存在的问题
1.民法中关于建筑物相邻关系纠纷的规定过于简单
我国民法有关建筑物间相邻关系纠纷解决的规定，主要集中在《民法通则》、《民通意见》以及《物权法》里。关于建筑物相邻关系，《民法通则》第八十三条只规定了简单的基本处理原则，即：相邻各方应按照有利于生产、方便生活及团结互助的原则处理通风、采光关系。这个原则非常笼统抽象。至于《民通意见》，虽然作了进一步解释，但仍非常粗略，只明确了房屋滴水等个别建筑物相邻权问题。虽然《物权法》对相邻关系的规定上有了很大的改进，但在相邻关系的纠纷解决上，仍然只是延续了《民法通则》的原则性规定，并无实质的进展。随着经济的迅速发展，建筑物间的纠纷有逐渐增多，立法关于建筑物相邻关系的这种规定，已明显无法适应我国经济生活的实际状况，使得在具体案件的审理过程中适用法律出现困难。同时，由于法律的规定不够具体明确，使得当事人难以对建筑物相邻权的概念、性质和纠纷处理原则形成具体、客观的认识，不清楚应怎样行使自己在建筑物上的权利，在行使自己权利时应对相邻他方的建筑物负有怎样的义务，很容易造成权利上的滥用，导致纠纷发生。同时，这种笼统的规定也在审判实践中对于如何在当事人之间寻求利益平衡，如何判断建筑物所有人或使用人行使权利应受的限制和权利扩张的必要尺度，以及如何对受侵害的当事人进行救济等问题，也均缺乏明确的判断依据和标准。对于一些特殊的相邻权损害如日照权、通风权纠纷，在侵权程度、赔偿标准、赔偿依据方面没有具体的参照标准，难以把握。这就使得法官在审理案件很难找到具体的法律依据，只能本着平衡各方利益的精神，依据自己的审判经验、价值标准以及道德尺度进行自由裁量。①但是，每个法官对法律原则都存在着不同的理解和价值判断，而且法律体系的缺失使得一些法官对相邻关系制度的某些基本问题都没有清楚的认识。所以，从以上两个案例我们可以看出，同样的案件由不同的法官审理很可能结果不尽相同甚至差异很大。这种因没有法律可以适用而导致的裁判尺度不一，难以令当事人信服，也影响法院的公信力。
2.公法上对于建筑物间相邻关系纠纷的解决缺乏系统的规定
随着社会的发展和科技的进步，仅仅依靠民法的相邻关系制度难以解决越来越多的、新型的建筑物间相邻关系的纠纷。因为民法的相邻关系依其规范的性质和目的，只能调整对相邻间特定建筑物的狭小空间的利用所产生的权利义务关系，不能解决大范围的土地及建筑物的利用问题。特别是在现今土地资源稀缺，城市密集化发展以及城市环境污染严重的情况下，大范围内的建筑物间相邻关系的纠纷逐渐增多，这其中不仅仅涉及到个人建筑物的所有权益的问题，而且对城市布局的整体规划，城市环境的维护等都产生了影响，而这些是民法所无法涉及的，必须通过有关公法来加以解决。我国现今有关建筑物相邻关系的公法主要是《中华人民共和国建筑法》以及《中华人民共和国城市规划法》，但在《中华人民共和国建筑法》中，并没有有关建筑物间相邻关系的规定，而在《中华人民共和国城市规划法》中，其也只规定有了有关建筑物的宏观布局问题，并没有涉及建筑物间相邻关系纠纷解决的问题。②可见，我国公法上关于建筑物间相邻关系的纠纷并没有系统的明确的法律规定。
二、我国建筑物间相邻关系纠纷解决的完善
1.立法上明确建筑物相邻关系的概念和种类。要解决建筑物间相邻关系的纠纷，明确何谓建筑物相邻关系是其基本前提，也是最为关键的一环。但在我国《民法通则》以及《物权法》等相关立法中，仅规定了相邻关系的基本概念，对建筑物相邻关系的定义并没有做出明确的规定。而且，建筑物相邻关系经常与土地相邻关系等其他相邻关系相混淆，给司法实践带来了很大的不便。所以，要完善建筑物间相邻关系纠纷解决的机制，应首先在立法上明确建筑物相邻关系的概念，提出系统的、明确的认定建筑物相邻关系的标准。其次，应适应社会发展的需求，在立法中明确规定建筑物相邻关系的种类。随着社会的发展和科技的进步，大量新型的建筑物间相邻关系的纠纷不断出现，日照权、通风权等概念的出现，更是推动了建筑物间相邻关系的快速发展，与此同时，各种信心新型的建筑物间相邻关系的纠纷也随之出现，而现今我国法律中仅有有关相邻排水、用水的有关规定，明显已不能与社会的发展相适应。但在短时间内在法律中规定所有种类的建筑物相邻关系，显然是不现实的，并且也不利于法律体系的完善和稳定。本人认为，应将那些在实际生活中经常出现，对社会生活产生了重大的影响，并有一定审判经验的建筑物相邻关系规定于法律之中，这样既能符合社会发展的需求，又能维护法律的发展与稳定。
2.对于建筑物相间相邻关系纠纷的处理规定予以细化，制定出相对具体的、具有实践指导作用的基本原则。为满足处理不断出现的新型建筑物相邻关系纠纷的需要，避免出现法官对于纠纷解决没有具体的法律依据、处理结果大相径庭的问题，创设相对具体的、具有实践指导作用的基本原则是非常必要的。例如，将《民法通则》第八十三条关于相邻关系的处理原则，以现今社会的价值取向和经济发展的为标准稍加细化，创立一套符合当今建筑物相邻关系发展趋势的法规，使得法官处理具体案件时至少可以把握建筑物相邻关系制度设计的本意和社会价值取向，对不同类型的相邻关系纠纷有个大体的审理思路，能做到有法律根据地判断不动产所有人或使用权人行使所有权或使用权时应受限制和可以扩张的限度。这对于更准确地寻求当事人之间的利益平衡支点，更有效地协调相邻关系主体之间的利益冲突，公平合理地处理纠纷，从而保障不动产相邻各方均能有效行使所有权或使用权，实现不动产的最大效益具有重要意义。
3.完善公法对建筑物间相邻关系纠纷的救济，在行政立法中明确建筑物的审批规划的具体标准。私法对邻人的保护，除不作为请求权具有损害预防的作用之外，无论是物权法上的排除妨害请求权、赔偿损失请求权，还是侵权法上损害赔偿请求权，目的都是在于排除或补偿事后发生的损失。这种事后救济的形式，对于公益性的环境利益显然不充分，因为环境的保护具有不可回复性的特点，所以其保护的有效性和重点在于事前预防。公法的预防型保护可以弥补这一不足。这主要体现在行政许可程序上，即对于服务于设施安全和环境保护的公法，对一些具有潜在威胁人们生命财产安全和破坏环境的营业或设施，必须在得到行政许可后才能进行。通过这种许可，行政机关就可以将那些可能具有重大安全隐患和严重破坏环境的营业或设施事先排除。而在行政许可程序中，邻人对于可能影响其相邻权的行政许可行为应当享有参与权。通过这种参与程序，邻人可以对侵害其利益的建筑计划和营业设施提出反对意见，如果反对意见不被接受，还可以提起行政诉讼。而对于不需要许可的营业或设施，邻人可以请求行政主管机关予以干预。借助这种公法上的救济，可以更好的解决建筑物间相邻关系的纠纷。
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经济纠纷的概念篇5
一、私力救济的表达
二、私力救济的概念：观点与分歧
三、私力救济的界定与特征
四、私力救济的分类
私力救济的观念已荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象-落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么？人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么对它浅尝即止，蜻蜓点水般作些消极评判，要么干脆置之不理，甚至其表达也杂乱无章。因此，考察私力救济的概念便具有正本清源的意义，它也构成本文的基石。
一、私力救济的表达
私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、（私）自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助（行为）、自救（行为）、自卫（行为）、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“自救行为”，国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。1
使用自力救助/护表达的人不多。不少人将私力救济等同于自助，但自助、自卫只是私力救济的一类。私了，并非严格的法律术语，一般指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。私了侧重与公了相对，它不象私力救济不包括中立第三者的介入，因为民间调解便属私了，故它并不完全等同于诉讼外和解。私了通常为和平解决纠纷，但也可能涉及强制。私了侧重于当事人之间私下双向了结纠纷之结果，而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的行动，尽管它本质上仍属双方的互动。私了一词在某种程度上还带有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了时。
国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济范畴，甚至战争也不过是扩大了、最激烈的私力救济。克劳塞维茨指出，战争无非是扩大了的搏斗，是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度，受国际法的限制微不足道，限制与暴力并存，且实质上并不削弱暴力的力量。2儒攀基奇认为，“在国际关系中，因为是国家之间的关系，因为不存在超越国家之上的国家，因此，其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说，私力救济在国家内部是禁止的，然而在国家之间却是允许的。”3狄骥也曾论及，国际关系中“是由事实上的权力和现实的权力来掌握决定权的，并且在这一领域中，利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争，或者其他方式的纠纷。”4国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。5
本文中私力救济与自力救济两词作同等使用，但我偏好于私力救济的表达，原因一是私力救济暗含着，它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为，还包括个人借助其他私人力量的纠纷解决；二是私力救济包括为他人和公益之救济，而并不仅仅只对行为人有利，如自卫不仅保护自已，还保护了同时受威胁的其他人，故私力救济既可是对自我权利救济的自然延伸-顺便关照他人，也可应他人请求而协助之，还可路见不平、拔刀相助；三是以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照，以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴之对比，进而连通国家与社会的理论。6
在国家及法院出现前，人类纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会，私力救济属纠纷解决之常态，私力救济发达，公力救济疲软。罗马法未出现私力救济的专门词汇，在浩翰庞大的《学说汇纂》中未见拉丁语“remediuumprivati”，只有“remediuumpraetoris”（裁判官的救济）这一大致相当于“公力救济”的词汇，其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。7私力救济一词，法语为“justiceprivée”，德语为“Selbsthilfe”（亦可译作自助行为），葡萄牙语为“autodefesa”，英语最接近的词汇是“self-help”，而多数情况下它译作“自助”。有人把公力救济直译为“reliefbypublicforce”，8则私力救济对应为“reliefbyprivateforce”，但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语，倒是搜索到许多“private/publicremedy”的表达，但“privateremedy”系“私人的救济”（remedyofprivatepersons），指私人依法寻求的救济，如基于私法诉权提起的诉讼，显然不同于“私力救济”。概括之，私力救济译作“self-help（remedy）”较贴切。
二、私力救济的概念：观点与分歧
关于私力救济的概念，主要有如下几种观点：
1.民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要形式是民事诉讼。9他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。10其他学者（不限于民法学界）多采这一观点，只是措词稍有不同。11
上述观点依其脉络，当来自于德国、日本及我国台湾地区。日本法学界通说认为，私力救济指权利遭侵害时，受侵害人不借助司法程序，而通过自己力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分：前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济，包括正当防卫和紧急避险；后者是一种新的攻击行为，指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。12台湾多数学者观点亦同。13
这种观点及其传播清晰体现在法典中。台湾《民法》第151条“自助行为”规定：为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。《德国民法典》第229条“自助”规定：为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。14许多国家和地区有类似规定，如瑞士、奥地利、法国、我国澳门等。15
刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（法益）享有者当权利遭违法侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为。16
2.将私力救济等同于自助行为。有人提出，自助行为亦称“自力救济”，指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的，法律允许权利人自力救济。17这种理解过于狭窄。
3.诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。18
4.部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。如有人主张，和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴，不具有法律强制性；而民事诉讼属“公力救济”范畴。19这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架，是对私力救济最广义的理解。20
英美法对“self-help”的解释较宽泛，大致相当于公力救济以外的救济方式。《牛津法律大辞典》解释为：“个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。”21另一本词典解释为：私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利，如不支付款项时取回汽车，取回被借用或被盗窃的物品，要求并接受他人付款，或减轻损害（如在他人土地上挖沟泄洪）。私力救济只要不“妨碍社会安宁”（breakthepublicpeace）或违反法律规定（当然短暂侵入很普通），皆为合法。22又如，“人们通过自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国《统一商法典》允许债权人在不损害社会秩序的前提下，运用私力救济取回担保物。”23
5.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解，仅指以私人力量（尤其是以武力或以武力相威胁）实现或保障权利，和解被排除在外。如澳门《民事诉讼法典》第2条“自力救济之禁止”规定：以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。24此外，从“禁止私力救济”的提法可推断许多学者持此观点，但他们通常未对私力救济作明确界定。
6.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。25私力救济指一种通过单方面攻击使不满情绪得以表达的解决方式，如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力（包括自杀），其中较常见的手段是报复，此外还包括对名誉的维护，纪律惩罚（如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生），以及反判。26这种观点把私力救济等同于强制，将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。27
上述观点差距甚大，尤其是从实体法与诉讼法比较角度来看。故所谓“禁止私力救济”的提法，并未考虑私力救济概念运用的模糊性。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济，强调其作为一种制度化的合法行为，包括自卫和自助/救行为，也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为，其意在允许合法攻击、禁止不法攻击。而诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能，强调采取私力（包括但不限于以武力或武力相威胁）手段、不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。分岐主要因为，前者从实体权利保护角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发认识私力救济，后者从纠纷解决机制出发，从与公力救济对照视角来理解私力救济。故从实体法角度通常可将权利保护分为私力救济和公力救济，而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三：私力救济、社会救济和公力救济。
实体法角度的理解有所片面，因为法定的私力救济只是私力救济一部分，有些情形下法律虽未规定，仍属当事人依私力救济权利、解决冲突之方式。《德国民法典》第230、231条规定了自助的限度和错误的自助，超过限度的自助和错误的自助究竟是什么？难道不是私力救济？这些行为虽不具合法自助之要件，但皆属私力救济，只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等也在私力救济范畴内。
就诉讼法学者对纠纷解决方式的理解而言，我持中义观点，即分为私力救济、社会救济和公力救济三种，私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”二词易引起误解。“社会救济”通常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时，由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。28“自决”指某一人群，通常是具有一定民族意识的人，建立自己国家和选择自己政府的过程。29故我把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济，私力救济包括强制和交涉，公力救济包括司法救济（judicialremedies）即法院救济（court-basedremedies）和行政救济，社会型救济定位于公力救济与私力救济之间，包括仲裁、调解和部分aDR，可视为“第三领域”。
三、私力救济的界定与特征
基于上述比较，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。其特征30可概括如下：
（一）本质：没有第三者以中立名义介入纠纷解决
这正是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式之关键。私力救济即自已问题自己解决，没有第三者以中立名义介入纠纷解决；而公力救济是私人问题交由国家解决。有人认为，“自主性是私力救济的灵魂”，但无法以此与公力救济相区别，正如他们也承认，“公力救济无非是自主性在诉讼程序领域的延伸而已”。31
劳拉。纳德尔等主张，区分各种纠纷处理类型-审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受-最关键的变量为，第三方是否介入、以及（如第三方介入）所导致结果的类型。他们把纠纷过程分为：单向（monadic）前冲突阶段（thegrievanceorpreconflictstage）；双向（dyadic）冲突阶段（theconflictstage）；三向（triadic）争议阶段（thedisputestage）。前冲突阶段指当事人意识到或觉得自己受不公平待遇或权益受侵害，从而心怀不满，并可能采取某些单向行动（如忍受、回避和提出问题）的过程。冲突阶段指局限在纠纷当事人之间相互作用的双向过程，表现为当事人相互对抗争斗，纠纷处理方式主要有强制和交涉。如纠纷外主体介入纠纷并充当解纷第三者，纠纷过程就从冲突阶段过渡到争议阶段，此时纠纷解决方式主要有审判、仲裁和调解。32私力救济大致相当于冲突阶段的纠纷解决方式，但其他阶段也有“私力”因素。双向，指没有他人作为中立第三者介入纠纷解决，纠纷完全在当事人之间发生和处理。所谓完全，并非指参与人仅限当事人自身，没有任何第三者介入，而是指纠纷过程及纠纷解决本质上发生在当事人间，即便有人加入纠纷过程中，也未扮演中立的纠纷解决人角色。即冲突阶段也可能有第三者参与，他可能依附于一方当事人强化其力量，也可能旨在促进当事人交涉、但只发挥极有限的中间作用-有些类似较弱意义的斡旋人。而纠纷过程的三向性-中立第三者介入纠纷解决，并在形式上居中裁判或调解，则对应着公力救济和社会型救济。当然中立只是名义、形式、程序的中立，实践中法官、仲裁员、调解员或许存在偏袒，但这不同于当事人凭私人力量的纠纷解决，尽管其中有“私力”因素。中立第三者须保障底线的程序公正，若偏袒达一定程度将导致裁判结果的无效或修正。
（二）过程：非程序性
法律设立一定的纠纷解决程序，最典型的是司法程序，而私力救济是当事人不通过法定程序自行解决争执。这一点与私力救济的本质密切相关。纠纷过程既然发生在双方之间，通常就不会有太正式的程序；即便有，也很难得到遵守。历史上有过双向程序，如摩尔根描述的古代社会的复仇及和解机制，决斗程序，现代社会也发展了一些双向和解程序，如英国诉前议定书制度，33我国有关交通事故“私了”的规则。双向程序通常相对简单、随意。程序发达源于对程序的需要，正是中立第三者介入纠纷解决，司法、仲裁和调解程序才逐渐发展起来。当事人不得审判自己的案件，听取他方陈述，无人可禁止当事人作原告，禁止法官超越当事人诉愿裁判，这些基本程序保障权在双向程序中是完全不需要的。鉴于第三者解决纠纷长久以来受国家权威支持，已成正统和常规，故在法律中心主义者、尤其是程序中心主义者看来，对双向程序的强调一定程度上被视为反程序动向，是一种对法定程序制度的挑战、反动和解构。至于私力救济，虽在现实生活中客观存在并为人们切实需要，却被流行观念看成离经叛道和对法制权威的挑战。而私力救济的非程序性，并不意味着毫无规范和规则。本文实证调查表明，有些民间收债也遵循一定的规范，不仅债权人，债务人也视其为一种纠纷解决服务，收债业务的长期开展还促成了一套潜规则的生长。
（三）原因：当事人认定权利遭受侵害
私力救济的动因是权利受侵害，故为权利而斗争。权利通常可理解为法律所保护的利益。关于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心。34但让我们想想波斯纳的提醒，“奢谈权利在当代的法理学话语中是一个非常显著的特点。”权利其实并不多么复杂精致，而是一个原始性的概念：“在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。”35
人们通常把私力救济界定为，“权利享有者当其权利遭受侵害时”通过私力实现救济。之所以修正为强调动态、主观、过程的语词-“当事人36认定权利遭受侵害”，是因为权利是否受侵害难以预先确定，权利义务关系在现实中存在不确定性，当事人判断有主观性，即便当事人认定权利受侵害，事实也可能并非如此。故权利可分为主观权利和客观权利，人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利或实定权利。这一点与公力救济相同，正如诉诸法院的原告不一定能胜诉，败诉一般可视为当事人权利未受侵害，37故不过是当事人自已认定权利受侵害而诉诸法院救济罢了。若当事人诉诸法院无正当理由，法院将不予受理、驳回或驳回诉讼请求，并责令其承担诉讼费用。
本属侵犯他人之行为，当事人完全可谎称“认定权利遭受侵害”。但这种认定作为私力救济的主观前提决非空中楼阁。外在客观标准当然存在，这就是理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济之人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等应依理性人标准解释得合情入理，否则便属侵权或犯罪。多数时候这种认定简单明了，如受暴力袭击，被，欠债不还等。若当事人实施私力救济毫无理由毫无原因，那便是寻衅滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人实施攻击，声称为正当防卫，这显属攻击或假想防卫。某人不但欠债不还，还把债权人打伤，理由是债权人常打电话催债而对他构成骚扰，此种谬论断然无法成立。私力救济与此不同，它源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间纠纷相对复杂，当事人认定可能错误。究竟是否真实拥有所声称之权利，这一问题若交当事人自我判定，进而依靠私力救济，可能会激化冲突，导致弱肉强食的无秩序状态。国家原则上禁止强力型私力救济理由便在于此。故当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权，这种判定权须交由法定机构行使，如法院、行政机构，也可交由当事人合意的人员行使，如仲裁员、调解员。
私力救济主体当然是私人，但并不必定为自然人。在群体纠纷的私力解决中，主体可能是某一群体，这些群体的集合有时体现为个人行为，有时表现为集体行动，如古代血族复仇，农村宗族械斗，许多民间收债对象系经济组织。私力救济给人的印象通常是一方对他方攻击，而我把它理解为一种互动行为，具有双向性，当然这种互动有先后、主次、攻防的分别。故私力救济主体虽一般指首先实施私力救济者，但也可延伸至相对人。国家的私力救济如反报、报复、封锁、干涉、直至战争，以国家为主体，此时国家角色类似于私人。
（四）目的：实现权利和解决纠纷
实现、保障或恢复权利是私力救济的主要目的。就此而言，它与公力救济并无本质区别，只不过公力救济还肩负维护社会整体权利分配和秩序保障之重任，而私力救济只是从个体角度实现权利，但社会既由个体组成，通过个体亦可连贯整体之目标。私力救济虽通常救济自我之权利，但也可能救济他人权利、甚至社会公益，即救济客体并不限于当事人本人的权利。例如，见义勇为虽作为第三者介入他人争执，但亦属法律上无义务者为他人利益或社会公益实施的私力救济；旨在救济自己、或他人权利、或社会公益的某些私刑，也不妨视作法律禁止的私力救济。民间收债人、私人侦探虽维护他人利益，但显然可视为依附当事人本人的救济行为。民法和刑法学者多将自卫行为（正当防卫、紧急避险）视为私力救济，同时又认为私力救济目的仅在于救济当事人本人之权利，这便有矛盾，因为正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人利益。38
私力救济另一目的是解决纠纷。纠纷指特定主体基于利益冲突产生的一种双边互动的对抗行为和过程。应从最广义理解，即便正当防卫、紧急避险也在纠纷范畴内，正当防卫涉及与犯罪人的冲突，紧急避险涉及与他人过失行为或与自然的冲突。解决纠纷与实现权利两个目标是统一的。
（五）途径：依靠私力
私力救济依私力而伸张私人的正义，关于“（私）力”可作如下理解：
第一，私力救济中的“力”指行动者对行动对象产生预期效果的影响力。这接近福柯的权力概念。“必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织”，“权力无处不在：这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会产生出来。”39权力并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，且权力与知识共生。40
第二，私力救济中的“力”包括对权利救济有影响力的一切手段-武力、操纵、说服和权威（有强制性、诱导性、合法、合格和个人权威）。41武力包括物质武力和精神武力，其终极形式是暴力。物质武力不限于攻击，非暴力行动、剥夺生理需要、毁坏财物、经济惩罚也在其中。精神武力采取言辞或其他符号形式，如咒骂，摩尔根在《古代社会》中描述了通过咒骂使窍贼归还财产的事件。武力虽有效，但代价高昂，故武力的目的通常在于不诉诸武力，使用武力前通常有武力威胁的前置，只有威胁不凑效时武力才被作为最后的劝说者。武力与武力威胁合称强制。一般认为，只有国家才有权合法使用武力，但个人使用武力是从来就存在且永远不会消失的事实状态。进而在特定情形下，国家也允许私人使用武力，至少包括：法律许可使用武力，如正当防卫；法律无明文禁止且使用武力不违公益，如针对不法侵害使用精神武力。
武力优先是一种事实状态，许多民族有类似“强权即公理”的古老格言。武力优先论最早可能源于柏拉图在《理想国》中借色拉西马丘斯之口所说“正义是强者的利益”；对马基雅弗利来说，除武力以外的一切权力形式都是欺骗；霍布斯认为，没有利剑的公约只是空话；宣称：枪杆子里面出政权；社会达尔文主义、庸俗尼采主义、新马基雅弗利精英论、某些牌号的“马克思主义”、以及可不严格地称为“法西斯主义”等学说皆强调武力优先。这些激进观点招致各种批判，42但可稍作修正：武力不是万能的，但没有武力却万万不能。
私力救济中的“力”虽不同于武力、强力、暴力，但当然包括武力；且武力的作用有时非常大。若有人拿出刀要你还钱，恐怕你除服从外不会有其他选择。若他只是威胁，并未实际伤害你，则事后你通常也不会报警，因为警察会追究前因后果，从而暴露你欠钱不还的行为，甚至对你加以遣责并要求偿还本息。只有实际动武，造成伤害，且伤害达一定程度，法律通常才会出现；而只有认为可能获得法律救济，当事人才会诉诸法律。可见，私力救济有一定的自行运作和消化之自组织功能。在通过私力救济解决纠纷的过程中，“温和地讲话，但带着大棒”，可视为一般规则，正如我对民间收债人的调查表明。
在私力救济中武力威胁的重要性远超过了武力本身。可以说，武力威胁是一般情形，实际使用武力为特殊情形；进而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威胁属特殊情形。43人们在依靠自身力量寻求救济时，双方力量对比非常重要。若寻求救济者“力拔山兮气盖世”，对方恐怕很快会履行义务，甚至此种情况下根本不可能侵犯其权利。44若寻求救济者体力处劣势，通过个人力量很难成功获至救济，则公力救济的需要便开始显现。但至少有如下例外：一是气势上威胁，体力虽次但有斗争决心，尤其在被侵犯的权利对其至关重要时，弱者有时可能置生死于度外，从而在气势上压倒敌人，以弱胜强，正所谓“两军相斗勇者胜”。二是力量增加策略，通过寻求外力支援（如人数增加、工具使用）威胁对方。三是精神武力策略，“打得过就打，打不过就磨”，许多人采取咒骂、紧跟债务人、敲锣打鼓、请残疾人传染病人收债等战术。四是通过武力外其他力量寻求救济，如说服和权威。
第三，私力救济中的“力”通常是混合、重叠、过渡和逐渐升级的。最初，当事人总是试图说服对方（要求还债），说服时可能诉诸个人权威（请社会贤达出面）、诱导性权威（免息或豁免部分债务）；若不凑效则诉诸强制性权威（炫耀过往“英雄”经历）；进而便武力威胁（掏出刀），最终可能使用武力（杀将过去）。45有时当事人也直截了当，诉诸武力威胁或武力。
第四，所谓“力”总是包括作用力与反作用力，故而是一个相对性、关系性概念，它必定发生在二人或多人间，反映了参与者互动的社会关系。对力量的回应，或反抗或同意，反抗导致冲突与强制，同意导向和解与共识。世上没有无缘无故的力量，也没有无缘无故的抵抗，故探究力量与抵抗的动机就显得至关重要。本文便试图探讨私力救济为什么发生、当事人为什么合作、为什么抵抗、以及这些行动背后的机制。
第五，私力救济中的“力”不仅指当事人自身力量，也包括凭借的其他私人力量。个人可依托其社会资本而延伸手臂，调动其他私人力量-如召集他的族人和朋友-共同解决纠纷。力虽由个人运用，但力量拥有者之所以有力量，除来自个人外，还源于集体资源。个人资源包括体力、智力、知识、经验、对财产等资源的占有能力、所处社会地位（如身为法官、政府官员、商界人物、社会贤达、家族首领）等；集体资源包括组织机构（如民间收债组织）、社会关系（从外部获得支持的动员能力）等；两者有时相互交织。这种第三者依附于当事人，作为其力量之补充，不同于中立第三者。而尽管支持一方当事人，有时他也可能部分地进行协调，化解冲突。与私力救济主体一样，此处第三者可能是自然人，也可能是群体。
第六，私力救济中的“力”并不排除当事人对公力的借助，因为公权力运作并不一定以公权力本身面目出现。如两村争水发生纠纷，一村请回邻县任县长的同乡，经他出面，对方屈服，也许他以调解名义介入纠纷在形式上具有中立性，但实质以私人形式动用了公权力。此类不胜枚举之情景在本文框架内一概视为私力救济，私力与公力是相对而言的。
第七，“私力”一词含义有二：一是私人力量；二是私人权力/利或私权。公力即公权力，指公权力机关在社会行动中不顾对象反抗而实现自己意志的可能性。公力与私力既有区别亦有联系，区别主要包括：（1）行使主体不同。公力行使主体为国家机关及工作人员、以及法律规定的其他组织和个体；而私力行使主体为自然人、法人和其他组织。有时国家也行使私力，如国家对侵略的自卫反击应视为国家的私力救济。（2）利益取向不同。私力行使一般体现个人或组织的利益；而公力行使以国家、社会公益为目的。（3）取得方式不同。公力依法取得；私力取得，就权利而言，自然人出生、法人成立取得民事权利能力，就力量而言，自然人和法人皆与生俱来并不断变动。（4）权力范围不同。公力以法律明文规定为限，法无授权而行使构成越权；而私力行使，法无明文禁止皆可为。（5）自由度不同。公力须依法行使，不得放弃或非法转让，且行使权力意味着要承担相应的法律责任；而私权主体多数情形下可放弃权利，私力行使有任意性，但侵权应承担法律责任。（6）运行方式不同。公力运行始终与强制相关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；私力运行是一种自主行为，权利主体受侵犯通常应请求公力救济，但法律也允许特定情形下实施强制，而即便法律禁止强制，私人亦可“先斩后奏”，只是可能承担法律责任。
公力与私力的联系主要有：（1）公力渊源于私力。（2）公力保护私权。私人力量渺小，公力强大且有巨大的规模效益，是保护私权的有效工具，国家出现及存在合理性正是为保护私权和节约交易费用之需要。（3）公力也可能侵害私权、或拒不保护、或不能适当保护私权。（4）私力与公力既此消彼长，又相依共生。公力越强，私力越弱，反之亦然。另一方面，个人受教育权、环境权、社会保障权等私权实现也离不开公力的扩张与行使。
（六）手段
私力救济的手段大致可分两类：一是针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为；二是针对财产，如留置、窃取、骗取、抢夺、劫取和毁损行为。人身权是公民的基本权利，一般不允许对人身实行私力救济，尤其禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济既可能针对他人，还可能针对自己，自损型私力救济46就是这样。如自杀可能被归罪于某人，仿佛被归罪者就是谋杀者，自杀者因此维护了利益。47马林诺夫斯基曾细致描述一个自杀案例。48现代社会声称自杀也构成一种有效的社会控制手段，如民工爬塔吊讨薪。
从行为样式来看，私力救济既包括事前性、防卫性、被动性私力救济，也包括事后性、攻击性、主动性私力救济，前者属广义私力救济的范畴，后者为狭义。日本学者提出，在法学领域私力救济一词多在狭义层面使用，但我持广义观点，理由一是两者本质上一致，二是我所运用的私力救济概念不仅包括法律允许的情形，也包括法律未规定亦未禁止的情形，还包括法律禁止的私力救济，三是使用统一的框架有助于分析法学和社会中的私力救济问题。私力救济的特征亦通过广义与狭义概念的比较而体现。在此主要对比自卫行为与狭义的私力救济、尤其是法律许可的私力救济（自助/救行为）：
1.性质。正当防卫指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显超过必要限度的反击行为。49紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。50正当防卫和紧急避险是对紧急侵害或危难实施的防卫行为，而狭义的私力救济是一种新的攻击行为，指最初的权利侵害业已过去，并形成一定的法秩序后，为实现、保障或恢复权利而寻求的事后救济。如对吃饭不付款的顾客扣押其物品，被盗者事后发现被盗物凭私人力量夺回，以私力将妨碍通行权的建筑拆除。因此，可形象地把正当防卫视为“正对不正”的关系，紧急避险看做“正对正”的关系，而狭义的私力救济作为“不正对不正”或“不正对正”的关系。
2.法律依据。狭义的私力救济可能承担法律责任，也可能无须承担，后者与正当防卫、紧急避险一样属阻却违法的行为。但正当防卫、紧急避险是法定排除社会危害性的行为，而无法律责任的私力救济在许多情形下并无法律依据，排除社会危害性所依据的是法律精神、社会习惯和公序良俗，故被视为“超法规违法阻却事由”。各国现行法未将狭义的私力救济一般性认可为违法性阻却事由，有些国家规定了自助行为，但刑法规定自救行为的少见。
3.实施时间。正当防卫的实施系不法侵害正在发生、侵害结果尚未发生时，紧急避险前提是危险正在发生中、损害结果尚未发生，皆属事前救济；而狭义的私力救济前提是不法侵害业已结束、但不法侵害造成的状态仍在继续，属事后救济。
4.实施对象。正当防卫面对的不法侵害须达一定的严重程度，而私力救济钍对的可以是犯罪行为、侵权行为、违约行为等。正当防卫和狭义的私力救济危害源于人的行为，而紧急避险，危险来自人的行为或自然力。故正当防卫针对不法侵害行为人实施，当然只能是自然人，而不能针对未实施侵害行为的人实施。紧急避险针对第三者-与损害危险毫无关系的自然人或组织。狭义的私力救济对侵害人的财产或人身实施，甚至也可能对第三者（如侵害人的亲属）实施，当然这很可能应承担法律责任。
5.情况紧急的要求不同。正当防卫中的情况紧急最急迫，如不正当防卫将造成损害，紧急避险也要求情况紧急。而私力救济，是在来不及请求国家救助的情况下若不实行私力救济，权利将无法得到保护或保护显有困难，它还可能发生在情况并不紧急时，此时可能在法律上产生消极后果。
6.行为限度。尽管都要求手段相当，但正当防卫的限度是有效制止不法侵害而对侵害人利益造成的最小损害，这种损害可超过不法侵害的强度，可对不法侵害人的人身、财产直接打击甚至杀死对方，而紧急避险和私力救济决不允许致人死亡。法律许可的私力救济，其限度是采取实现权利所必需的手段，法律通常禁止私力救济损害他人人身权利，但情况紧急时亦有例外，如扣押债务人或拘捕逃犯。既然避险行为限度是对他人法益的损害轻于所避免的损害且为避险所必需，故为保全生命而轻伤或重伤他人可视为正当，尽管一般也不允许以损害他人生命或健康方法保护另一种法益。
此外有人主张，正当防卫和紧急避险所保护的权利既可是自己的，也可是他人甚至国家的，而狭义的私力救济只能保护自己的权利。51不过在我看来，私力救济同样可保护他人权利，如民间收债。有人提出，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，而私力救济所保护的只能是可强制执行或能回复的权利。52但其客体事实上并不限于此，如报复（尽管法律禁止）。
四、私力救济的分类
（一）实体法的视角
私力救济可分广义与狭义，狭义的私力救济包括法律许可、法无明文规定和法律禁止的行为。自卫行为是制度化的私力救济，自助/救行为在有些国家已制度化，另一些国家视为制度外救济，法律禁止的私力救济完全属制度外的私力救济。（参见图1）有人将私力救济分为规范的（法律明确规定的私力救济即狭义）、准规范（法无规定而以民间非正式规范为依据的救济即法外救济）、失范的私力救济（违法救济）。53这种划分不甚准确，其“狭义”大致相当于通常视为“广义”的私力救济。
正当防卫
广义的私力救济-自卫行为
（被动型私力救济）
紧急避险
私力救济
自助/救行为
狭义的私力救济法无明文规定的私力救济
（主动型私力救济）法律禁止的私力救济
图1
私力救济依法律性质可分为法定和法外的私力救济。前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为；而后者指法无明文规定和法律禁止的情形。私力救济法定抑或法外，随法律的成长而变化。如在初民社会，血族复仇普遍存在且正当；同态复仇、债权人拘押债务人、债奴制也曾属法定的私力救济，但后来逐渐被禁；有些国家的自助/救行为属法定的私力救济；另一些国家未作规定，自助/救行为又属法外的私力救济，但即便在法外，也不见得为法律所禁止。参见图2.
正当防卫
自卫行为
法定的私力救济
紧急避险
私力救济
自助/自救行为
法外的私力救济法无明文规定的私力救济
法律禁止的私力救济
图2
依应否承担法律责任，私力救济可分二类。无法律责任的私力救济通常属法定、但也可能是法无明文规定的情形。法定的私力救济也有可能承担法律责任，如《刑法》第21条规定紧急避险不负刑事责任，但这不意味着无民事责任，《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。而涉及刑事责任的私力救济显为法律禁止。（参见图3）
无法律责任的私力救济
私力救济
涉及民事责任的私力救济
应承担法律责任的私力救济
涉及刑事责任的私力救济
图3
有刑法学者将防卫过当纳入正当防卫的概念，作为正当防卫的一种表现形式。54但两者本质不同，正当防卫合法正当，防卫过当受刑罚处罚。这一误解可能源于《刑法》第20条第1款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，该表述不妥，准确表达应为“实施防卫行为明显超过……”。故正当防卫不同于防卫过当（尽管皆属防卫行为），避险过当也不同于紧急避险（尽管皆属避险行为），55自助/救行为也不同于错误或超过限度的自助/救。而有一点是它们共同的，不论防卫、避险、自助/救行为是否超出正当性范围，皆属私力救济的范畴，只不过防卫过当、避险过当、超过限度的自助/救行为可能承担法律责任。故从价值特征看，私力救济是个中性词，而正当防卫、紧急避险、自助/救行为有褒义倾向，暗示了法律的许可。
（二）纠纷解决的视角
上述分类是一种偏向静态的视角，现在则转向一种强调过程的动态分类。棚濑孝雄把纠纷解决的过程类型概括为两条基轴：一是合意性—决定性，并分为根据合意的纠纷解决（如和解、调解）和根据决定的纠纷解决（如审判、行政裁决）；二是状况性—规范性，并分为状况性纠纷解决（典型例子是国家间的纠纷解决，完全依靠实力的对比）和规范性纠纷解决（如审判）。上述区别是流动的，实际纠纷过程通常是各种因素的混合，混合程序随纠纷当事者、利害关系者及社会一般成员的利益、力量对比等状况而不同。56社会人类学家多把纠纷解决机制分为审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受等类型。约翰。格雷认为：社会提供的利益保护方法大致有五种：自助；请求法院颁发禁令；请求法院判令损害赔偿；请求行政机关保护；刑法惩罚。57我国有人把纠纷解决分为私人、共同体、社会和裁判解决机制。58
本文将纠纷解决机制分为私力救济、社会型救济和公力救济，公力救济分司法和行政救济，社会型救济如调解和仲裁，私力救济分强制和交涉。（参见图4）私力救济还可分为合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。
强制
私力救济
交涉
调解
纠纷解决机制
社会型救济
仲裁
部分aDR
司法救济
公力救济
行政救济
图4
强制（coercion）或压服、征服（conquest），59通常与忍受（lumpingit）、回避（avoidance）构成一组对应的行动，一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避60也构成独立的纠纷处理方式，当事人自主选择，与对方是否强制无关。强制指一方当事人通过自身实力不顾对方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量不等，主动权基本上由一方控制，被强制者处于被动和消极地位。在一方将结果强加给另一方的过程中，可能使用或威胁使用武力，也可能诉诸其他力量，故有可能导致冲突升级。强制虽不利于纠纷和平解决，但却普遍存在并在特定情形下有一定功能，故合法强制如同合法暴力一样可在适度的时空存在。交涉抑或协商、谈判、和解，61是现代社会中最常见的纠纷解决方式，其实质是一种双方交易活动，形式和程序随意，自治性强，由纠纷双方交流或协商，也不排除第三者对交涉的促进。
强制、交涉是当事人之间的双向互动。许多人把强制理解为单方行动，62但我认为，在强制与被/反强制之间双方互动关系已经确立，虽然存在一方强制而另一方无条件服从的个别情形，但对方常有反强制行动，至少在语言和心理上会作出反应，且强制结果安排大多要取得对方最低程度的配合（如签署文件）。这表明，强制与交涉并非泾渭分明。强制虽可能、但大多不会以裸暴力形式出现，有时它甚至表现出温情脉脉的面孔；交涉虽由当事人平等协商，但实力对比始终构成交涉过程及结果安排的重要因素。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型，可设立一条交涉—强制的基轴，私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、利益等要素不同而流动。有人建议在狭义（即强制）层面使用私力救济一词，但我拒绝了他们的好意，原因一是如上所述强制与交涉交错互动；二是经考证，私力救济一词并未约定俗成限定于强制的特定狭义；三是交涉亦在私力救济范围内，符合其全部特征；四是这一概念相对宽泛使用能使我们以更广阔的视角把握纠纷解决实践。
强制与强力不尽相同。富勒等主张：法治目的之一在于以和平而非暴力方式解决争端。63但和平与私力救济、甚至与强力型私力救济并不直接对立。作为私力救济的强制不同于强力。哈耶克在分析自由的概念时把强制界定为，“意指一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的。”64强力或强力威胁是实施私力救济的重要手段，但并非唯一方式。强制可能运用强力/暴力/武力，但也有非暴力性一面。如强制可利用因实力对比产生的心理压力；公司老板操纵职员命运，无需任何强力便可令职员做本不愿做之事。且以强力作为压力或威胁与实际使用强力不一样，许多时候并不直接破坏和平。“人生来就是斗争的，但斗争并非一定是残酷和浪费财物的。”65在很多情境下强制实际上理性而克制，正如我调查的收债人在交涉不成时也会诉诸强制，但这种有限的强制对方当事人通常能接受，社会亦然。另一方面，强力也不完全等于强制，如夜晚抢劫银行保险柜就不一定构成强制。
强制是否使用强力主要应以客观后果衡量，凡未进入国家视野的可推定为同意，即当事人之间达成了默示的契约，包括事后同意或宽恕行为。在操作上强力也应作狭义解释，不包括国家可容忍范围内的轻微强力或强力威胁。对依形式理性运作的国家机关而言，未通过正式或非正式渠道进入国家视野的问题都不成其为问题，细小问题通常等于非问题，轻微强力或强力威胁虽存在但国家总无瑕顾及。法律表达经常不同于法律实践，国家旗帜鲜明坚持除法定情形外不得以武力或以武力威胁实现权利，即原则上禁止强力型私力救济，其实质在于诱导人们尽量不实施强力。
从实体法和从纠纷解决视角的分类，当然存在连接点。交涉属法律许可且鼓励的私力救济，通常无需承担法律责任，但也有不能“私了”之事项，66如、杀人等刑事事项。自助/救行为、正当防卫、紧急避险的措施皆具强制性，但强制的范围还包括法外的私力救济。
注释：
1[日]我妻荣编：《新法律学辞典》，北京，中国政法大学出版社，1991年版，第517页。
2参见[德]克劳塞维茨：《战争论》，中国人民军事科学院译，北京，商务印书馆，1978年版，第23-26页。
3[斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法-刑罚理念批判》，何慧新等译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第240页。所谓“国家禁止私力救济”，实质指国家原则上禁止强力型私力救济，而私力救济还包括和平方式。国家禁止私力救济是指流行的一般提法，并非本文观点。
4[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，冷静译，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第384-391页。
5布什当局声称，美国安全正受伊拉克迫在眉睫的威胁，而发起“先发制人”的“自卫”。
6参见徐昕：《论私力救济》清华大学博士学位论文，2003年，余论“国家、社会与第三领域：一种探讨的可能性”。
7“私力救济”一词或许是在近代以公力救济为主导的社会中为与公力救济区别才出现的术语，这一推断源于徐国栋的启发，/romanlaw/sub6-1-1.htm.
8参见余叔通、文嘉主编：《新汉英法学词典》，北京，法律出版社，1998年版，第269页。在本文语境中，“公力救济”一词主要指“司法救济”，故亦译作“judicialremedy”。
9江平主编：《民法学》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第87-89页。该章由李开国撰写。
10佟柔主编：《中华法学大辞典（民法学卷）》，中国检察出版社，1996年版，第618、894-895页。
11如私力救济指“权利遭受侵害时，权利人迳以自己之腕力排除侵害，自行实现其权利。”梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年版，第252页。又如，夏团主编：《最新常用法律大词典》，北京，中国检察出版社，2000年版，第371-372页。柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989年版，第322-323页；李伟民主编：《法学辞源》，北京，中国工人出版社，1994年版，第503、507页；栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社，1988年版，第677页；徐建伟：《论自助行为》，《理论观察》，2001年第1期，第65-66页。
12例如，[日]高桥一修：《自力救济》，载《基本法学》第8卷《纷争》，东京，岩波书店，1982年版；[日]明石三郎：《自力救济的研究》，东京，有斐阁，1978年增补版。“在民事法中，权利人不依国家的力量（司法程序）而靠私力侵犯他人的权利范围，实现自己的权利。”我妻荣编：《新法律学辞典》，第517页。
13例如，“权利之行使，有一定界限，逾此界限，则为权利之滥用。法律于一定之条件，容许为维持自己之利益，依自己之力对于他人之权利加以攻击，使其行为不为违法。其出于自卫之态度者，为自卫行为，其出于攻击之态度者，为自助行为。自卫行为又分为正当防卫和紧急避险。”史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第713页。在特殊情况下，“公权力的救济可能缓不济急，法律乃在一定的要件之下例外地容许权利人的自力救济。”王泽鉴：《民法丛书》，台北，三民书局，2000年版，第604页。
14《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版社，1999年版，第46页。
15如《瑞士债务法》第52条第3款规定：为保全正当请求权之目的，自为保护处分者，以依其情事，不能于适当时期受官署援助，且惟一自助可以避免请求权之消灭，或因为其主张之显著困难者为限，无赔偿义务。澳门《民法典》第328条规定：—、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为为属不法。
16内藤谦：《自救行为》，《法学教室》第30号，第46-52页；第31号，第62-68页（1983年）。
17《法学词典》，上海辞书出版社，1980年版，第280页。又如，“自助行为”又称“自力救济”，指权利人为保全自己的权利，不经过司法程序而以自己强力对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产施以押收或毁损，法律上允许其不负损害赔偿责任的行为。江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社，1988年版，第464-465页。
18如江伟主编：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页：“自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决因此而发生的冲突。”张卫平主编：《民事诉讼法教程》，北京，法律出版社，1998年版，第1-2页；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第34页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京，北京大学出版社，1997年版，第8-9页。
19杨荣新主编：《民事诉讼法学》，北京，中国政法大学出版社，1997年版，第4页。
20又如私力救济“泛指市场主体依靠公力救济之外的方式对其权利进行的救济”，参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82页。
21[英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第817页。
22theRealLifeDictionaryoftheLaw，GeneralpublishingGroup/.
23merriam-webster‘sDictionaryofLaw，merriam-webster，inc.，1996/.
24私力救济一词明确载于法典中的不太多见，就现有资料为限只见到《澳门民事诉讼法典》第2条，并推断葡萄牙法典应如此规定。例外情形如澳门《民法典》第336条（自助行为）、第337条（合法自卫）、第340条（受害人同意）、第1277条（保护占有）、第1314条（保护财产）、第1315条（保护其他物权）。
25[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第82页。
26同上注。
27例如，middleton&taiteds，tribeswithoutRulers：StudiesinafricanSegmentarySystims，（newYork：Humanitiespress，1970）；SimonRoberts，orderandDispute：anintroductiontoLegalanthropology，（newYork：penguinBooks，1979）；Lauranadered，LawinCultureandSociety，（Berkeley：UniversityofCaliforniapress，1997）。
28《中国社会保障制度总览》，北京，中国民主法制出版社，1995年版，第915页。
29《简明不列颠百科全书》第9卷，北京，中国大百科全书出版社，1986年版，第568页。《牛津法律大辞典》解释为：具有一定程度民族意识，要求建立自己国家，并亲自管理的民族提出的要求。一战期间，协约国接受自决为和平的一个目标，特别承认臣属于奥匈帝国和奥斯曼帝国的种族所提出的自决。此后自决得到相当发展，二战后成为联合国目标之一，其把这一术语适用于一国选择自己的社会、政治、经济和其他制度的要求，而且也适用于一个民族建立自身的国家或决定他们与另一国可能存在的关系的权利。戴维。沃克主编：《牛津法律大辞典》，第816-817页。
30有人将私力救济特征归纳为：自主性；主体的民间性；手段的经济性；手段的非强制性；选择的多样性；后果的相互性；受限制性；易操作性。参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，2001年第1卷，第57-82页。但这些无法使之区别于类似概念。
31同上。
32Lauranader&HarryF.todd，Jred，theDisputingprocess：LawintenSocieties，（newYork：ColumbiaUniversitypress，1978），pp.9，14-15.
33参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第15章。
34关于权利概念的解释大致可分两类：一是本质主义解释，如利益说（耶林、里昂斯、拉兹和麦考密克）、资格说（格老秀斯、米尔恩）、自由说（斯宾诺沙、霍布斯、康德、黑格尔、霍姆斯）、要求说或主张说（费因伯格、斯塔尔加）、意志说或选择说（哈特）；二是分析实证解释，旨通过逻辑分析和语义分析力图厘清权利概念到底指向什么，如霍菲尔德的权利分析理论、斯堪的纳维亚实在主义法学派的语义分析理论等。如见杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社，2000年版。
35[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第413-415页。
36私力救济主体的称谓形形，如权利人、权利主体、受（侵）害人、权利受侵害之人等。上述称谓有一定的价值判断色彩，“权利人”暗示“他享有权利”，“受害人”表明“他受到侵害”，易导致偏见。权利是否遭受侵害由当事人自我认定，他只是自已如此认为而已。至于是否真的发生侵害行为并不必定。我主张，私力救济的主体称为纠纷主体、当事者、当事人较中立，我偏好于称当事人。
37当然胜诉并不表明实质拥有权利，而只是通过程序导致的实体正当化，败诉也不意味着未受侵害。
38关于正当防卫保护的权利是否包括社会公益和国家法益有争议，国外多采否定说，我国刑法学界和立法持肯定说。参见王政勋：《正当行为论》，北京，法律出版社，2000年版，第100-102页。
39[法]米歇尔·福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社，2000年版，第67页。
40参见福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999年版，第29-30页。
41[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，北京，中国社会科学出版社，2001年版。
42同上书，第98-100页。
43许多人眼中的私力救济充满“暴力杀戮”，但并非如此，非暴力方式当然构成私力救济的主要手段。
44侵权在这种意义上可视为侵权者的理性选择，只有符合其利益、且预期不会导致其损害，才可能选择侵权。古语道，“打狗看主人”，说明的就是这个原理：主人若是强者，他人岂敢打狗？恃强凌弱、欺软怕硬，即便不构成人之通性，也在人们行为选择中起着不可忽视的作用。
45丹尼斯。朗举了个有趣的例子：家长说服小孩做某事（说服）；讲道理失败，答应给奖励（诱导）；小孩不为所动，于是家长命令“快做，你将来会感谢我的”（合格权威）；小孩依旧抗拒，家长说“快做，这是命令”（合法权威）；小孩继续抗拒，激起惩罚的威胁（强制性权威）；最后实施威胁，不让小孩吃饭（武力）。从说服逐步升级到武力，不过几分钟。参见丹尼斯。朗：《权力论》，第82-83页。
46自损行为有一定危害性，法律不提倡，但除危害社会公益或他人利益外（如战时自伤、以自损诈骗保险金、在公共场合爆炸、纵火等）通常也不干涉，因为制裁对其不起作用。如见王政勋：《正当行为论》，第413-435页。
47参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第149、151-152页。
48参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社，2002年版。
49参见高铭暄：《正当防卫问题研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第6卷，北京，法律出版社，2002年版，第226-269页。
50如见刘明祥：《紧急避险研究》，北京，中国政法大学出版社，1998年版。
51王政勋：《正当行为论》，第411页。
52同上书，第411页。
53周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，2001年第1卷，第57-82页。
54相关观点概述，见彭卫东：《正当防卫的概念试析》，《法商研究》，1998年第3期，第81-83页。
55刘明祥：《论避险过当》，《中国法学》，1997年第6期，第88-95页。
56参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第7-14页。如诉讼调解、行政调解就兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。
57JohnC.Gray，thenatureandSourcesoftheLaw，2nded.，（newYork：macmilianCompany，1931），p21.
58参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京，法律出版社，1999年，第16页。
59我偏好使用“强制”一词，因为“压服”侧重于实力相差悬殊的情形，而在实力相当时也有“强制”。关于强制，如见，JacobBlack-michaud，CohesiveForce：Feudinthemediterraneanandthemiddleeast，（oxford：BasilBlackwell，1975）。
60忍受指当事人虽感受到侵害，但自我克制，放弃争议，甚至根本不向对方提出任何问题，以避免冲突，其目的通常在于维持与对方的关系，其动机往往出于当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡之后的理性选择。回避指当事人减少或切断与对方的关联和交往，切断关系有时甚至可视为一种制裁。回避和忍受是普遍的纠纷处理方式，在社会学上称为顺应，即个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程。因其放弃权利救济，故不在私力救济范畴内。
61交涉、协商、谈判（negotiation），与和解（settlement）的含义不尽相同。和解通常视为当事人合意之结果，以结果为中心，强调纠纷的和平解决，而前者更关注化解纠纷、达成合意的过程和活动。和解还有当事人放弃成见、由冲突变为友好的感彩，交涉更具中立性，强调协商对话的过程。本文既然强调过程分析，故使用“交涉”一词，但也不回避“和解”一词，因为它在诉讼法上的运用司空见惯。
62参见，Lauranader&HarryF.todd，Jred，theDisputingprocess：LawintenSocieties，p10；以及王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，第211页。有人将私力救济分为基于双方当事人意志和基于当事人单方面的私力救济，也是把强制理解为单方行动。参见王鑫：《少数民族农村地区民间纠纷解决制度研究-以云南金平苗族瑶族自治县为例》，云南大学硕士学位论文，2002年，第50-54页。
63LonL.Fuller，“theFormsandLimitsofadjudication”，HarvardLawReview，vol.92（1978），pp.349-402.
64[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京，三联书店出版，1997年版，第16-17页。
经济纠纷的概念篇6
关键词：纠纷；民间纠纷；罪恶纠纷观；辩证纠纷观
一、多维视野下的“纠纷”
在我们的生活中，冲突时时相伴。当冲突潜伏于心的时候，谓之为矛盾；而当它诉求于解决时，就成为了纠纷。然而，要用语言去准确表达它的内涵和外延，似乎又会陷入难以言状的境地。但是，出于分析的需要，我们又不得不对它进行定义。这充分说明了纠纷作为一种社会现象的异常复杂性。
在社会学的视野下，“纠纷”(dispute)与“冲突”(conflict)形成了对应关系。在社会学的语境里，“冲突”表述为“个体与个体之间、个体与集体之间、集体与集体之间，以及个人间与群体间的各种意图、思想、动机之间的对抗。”[1]在此层面上，纠纷可以被看作是冲突的一种类型，表达为一定社会主体相互之间丧失均衡的状态。[2]这两个概念都强调的是冲突的对立状态。日本学者棚濑孝雄则认为，冲突是“个人间与群体间矛盾表面化而发生的以压倒对方为终极目的的一种相互对抗的状态。有六种表现形式：（1）拳斗；（2）决斗；（3）仇斗；（4）战斗；（5）诉讼；（6）理想的冲突。”[3]从这个定义中我们可以看到，它关注的是纠纷解决的方式，表明了从私力救济向公力救济步步升级的过程，其中也暗含了纠纷解决手段的多元化形态。
但是,法学中的纠纷与社会学的冲突毕竟不是两个完全重合的词，法学语境中的“纠纷”，只是冲突的一个层次，同时大部分纠纷是可以寻求司法救济的冲突。对此，我国一些学者进行了初步的探索。季卫东认为，纠纷是“当事人公开地坚持对某一价值的相互冲突的主张或要求的状态。”[4]这个概念的缺陷在于“价值”一词的不恰当使用。实际上，“价值”是一个复杂的系统，包含了主观价值以及客观价值。在纠纷解决的社会实践中，只承认所谓的真实、具体的纠纷争议客体，而忽略纠纷争议主体，是不可能真正体现出法理的旨归的。可见，目前学界对于纠纷的认识多停留在汉语语境“冲突”的辨析，并以“冲突”的表现形式来试图解析纠纷的本真的含义。一些法学学者虽然在此基础上更进一步去探求法理意义上的纠纷的本质，暗示了“纠纷解决”是“纠纷”概念的应有之意，但是其内容仍很难指导实际生活中的纠纷解决问题，缺乏可操作性。学界的定义让我们明白纠纷是一种对立的社会现象，但从整个解决纠纷系统来看，其现实意义不大，而从法学的视角对纠纷的内涵与本质进行定义则更为可行和有益，但需要更为准确的定义。从纠纷解决的角度看，纠纷具有以下特征：（1）纠纷的主体特定。卷入纠纷的当事人必须是现实存在的，不特定的行为主体不可能成为纠纷的主体。（2）纠纷的客体真实、具体。纠纷产生于现实生活中真实的利害关系。（3）公开性。纠纷只有通过公开诉求，才能尽快平息利益之争，使被侵害的利益得以恢复。从法学角度来看，当事人之间的任何关系只有外化为行为才有可能形成法律规制的法律关系。（4）对立性。卷入纠纷的当事人实施的行为是相对立的，这样的对立意味着对现有秩序的威胁。
综上所述，笔者认为“纠纷”是指在特定的社会行为主体之间，基于现实生活中真实的利害关系所发生的公开对立，以及对平息这种对立的意思表示状态。
二、我国民间纠纷的范围界定
在明确了纠纷的含义之后，我们需要明确的是，什么是本文所要研究的民间纠纷。从收集的资料来看，无论是在理论界还是实务界，都还没有明确统一的答案，并且两者在此问题上的分歧还比较大。就实务界而言，最典型和明确的定义就是，1989年司法部颁布的《人民调解若干规定》第20条：“人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”这个定义反映了我国特定时期国家政策、法律和社会发展状况的要求，就现在的情况看，显得过于谨慎，民间纠纷的范围确定得不够宽泛，并在一定程度上限制我们的研究视野。理论界对于“民间纠纷”做出了较为宽泛的解释：“发生在特定民众中间的，基于现实生活中真实的利害关系所产生的一切公开的对立，具体包括发生在民众中间的所有民事纠纷、刑事纠纷、及其他纠纷，国家机关与组织以民事身份进行社会活动而与民众发生的纠纷，也应视为民间纠纷。”[5]结合概念提出的时代背景，将司法部与学界对于“民间纠纷”的范围进行比较，我们会发现，司法部将“民间纠纷”视为人民内部矛盾，对于它的解决被提高到了一个政治高度，即关系社会稳定和民族团结的大事。但随着社会的发展，新的纠纷形式的出现，使得司法部的规定显得有些狭窄。理论界的界定又显得过于宽泛，不利于纠纷的解决和矛盾的疏导，同时还可能会导致非正式纠纷解决方式与正式纠纷解决方式难以有效衔接的局面。
因此，至少从研究的需要来看，以上的规定是有不足的，对于民间纠纷的范围界定更接近“民间”的本义，一方面我们应当承认，民间纠纷是主要发生在平等主体之间的民事纠纷。民事纠纷主要涉及平等主体的人身权利和财产权利，这些权利可以自主处分；另一方面，还应重视民间纠纷解决实践中，所包括轻微的刑事违法行为和违反社会公德而引发的纠纷。这些纠纷仍属于当事人可以通过意思自治选择纠纷解决方式纠纷的范畴。民间纠纷作为我国特色的司法概念，与“民事纠纷”不能等同起来理解。民事纠纷是指平等民事法律关系主体涉及到民事权利义务的争议，是民事法律调整的范围，与民间纠纷是一种包含与被包含的关系。
有鉴于此，本文所说的“民间纠纷”主要是指社会个体之间、社会群体之间以及社会个体与群体之间在生活中，基于真实的利益关系所发生的：（1）民事纠纷；（2）轻微刑事违法行为引起的纠纷；（3）违反治安管理条例而引起的纠纷；（4）违反特定的社会价值引起的社会纠纷（这里的社会价值主要包括当地的社会道德、宗教信仰、风俗习惯、权威力量等）。三、秩序构建视角下的纠纷观
人们对纠纷的基本认识影响着社会对纠纷解决方式的态度和处理手段。在我国厚重的传统文化中，“和谐”是社会基本的价值取向。因而，纠纷长期以来被视为罪恶的社会现象，即被视为“罪恶纠纷观”。罪恶纠纷观对纠纷解决最直接的影响是，“使得立法及司法都必须在惩处纠纷制造者、惩处兴起诉讼者的理念下运作，更加加剧了扼杀疏导纠纷的社会机制，从而也就继续制造了
驱们则让我们了解了“纠纷”也有温柔的一面。齐美尔（georgsimmel）在其名著《社会学》中,专列了题为“抗争”的一章,对纠纷作了评价，认为“社会是一个统一体,它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用。纠纷本来就是对双方当事人极力相互分散的分极化行为的匡正运动,即使双方意欲否定对方,然而,这种否定也是到达统一的方法”。[8]因此,在某种意义上，纠纷不一定会成为社会的消极因素,反而可能是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素。稍晚些时候出现的科塞和罗斯，也都肯定纠纷具有的积极机能,并视纠纷为社会秩序的基础之一。科塞甚至详细列举了纠纷具有的五种功能:“(1)提高社会单位的更新力和创造力水平；(2)使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放；(3)促进常规性冲突关系的建立；(4)提高对现实性后果的意识程度；(5)社会单位间的联合得以加强。”[9]并且指出这些机能的实现,能够使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增强。英国人类学家马克思·格拉克曼(maxgluckman)在实证调查基础上，综合其他人类学者的研究资料进行分析,最后得出了“反目之中有和平”的结论。在其调查的社会中,各种各样的大小组织分别基于血缘关系或地缘关系而组成,人们处于“在一个组织中是友人,在别的组织则是敌人”的复杂社会关系之中，而纠纷就在这样的社会关系网络中发生，并以“公然争论”的方式解决,从而催生了仲裁制度。[10]
理论研究的突破确实让我们豁然开朗：也许纠纷常常会表现为恶，但纠纷与罪恶之间是绝对不能划等号的。身处现代社会的我们应以一种科学的态度，还原纠纷本来的品质——纠纷的两面性，在此我们将其称为“辩证纠纷观”。首先，我们需要坦然面对纠纷对于既有秩序破坏的事实。纠纷作为一种社会现象，源自利益上的冲突。而这种利益上的冲突，又是由于社会资源的相对短缺与人类欲望无限膨胀的矛盾所引起的。因此，纠纷是社会进程中的一种无法避免的现象。它使社会关系处于一种待决状态时，会导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现财富流转困难状况。同时，会引起人们不安、焦虑和惶恐的情绪。如果纠纷得不到及时解决，可能危害社会秩序的稳定，产生所谓的“蝴蝶效应”。(注：“蝴蝶效应”在社会学指的是：一个坏的微小的机制，如果不加以及时地引导、调节，会给社会带来非常大的危害，戏称为“龙卷风”或“风暴”；一个好的微小的机制，只要正确指引，经过一段时间的努力，将会产生轰动效应，或称为“革命”。)其次，纠纷可以暴露现有制度的缺陷和不足，从而实现制度的创新和法治的更新。现实生活中，不少纠纷的产生，源于现有制度设计、运作中的问题。最为典型的事例就是，“1850年左右，美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力，美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，发展院外的解决纠纷机制，如调解、鼓励和解和妥协。特别值得注意的是，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化”。[11]可以说，人类正是在解决纠纷的过程中,不断充实和完善自身的制度和环境的。最后,从法律实践看,纠纷是在权利受到侵犯,或者权利归属不明确等情况下发生的，因此，纠纷的解决就具有了匡复正义的作用。在实际的解决纠纷过程中,许多纠纷都是以当事人之间的交涉或者法院解决为表征，通过纠纷的解决，可以实现阻止侵权、明确权利归属的目的。
此外，现代社会作为一个利益、价值多元的社会，“纠纷的存在，意味着允许和鼓励不同的价值观、不同的利益在社会中相互交错、彼此摩擦、共同繁荣”。[12]因此，纠纷的解决，还具有融合不同价值观念和不同利益的积极功能。
综上所述，纠纷可以视作社会秩序的基础之一。从社会发展的视角看，纠纷的发生意味着对既存秩序的破坏和挑战，但也隐喻着创新的无限可能，还意味着社会关系的解放和新秩序的构建。所以，社会学家对其做了恰如其分的比喻：低暴力、高频度的冲突在很大程度上具有了“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。作为社会积怨的“排气孔”，纠纷如果能够得到有序化解决，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，就起到一种“安全阀”的作用。[13]
参考文献：
[1][美]特纳.现代西方社会学理论[m].天津：天津人民出版社,1988.
经济纠纷的概念篇7
关键词 司法和谐；向度；和谐主义模式；协同主义；多元纠纷解决机制
中图分类号：d916 文献标识码：a
three dimensionof judicial harmony
abstract：thejudicialharmonyisthepropermeaningofharmonioussociety，isthegoaloftheruleoflaw，istheinnovationofmodernjudicialconcept.thearticleexplainthedimensionsofjudicialharmonyfromthreeaspectssuchastheconstructionofharmoniousprinciplepattern,theimpetusofcoordinationprinciple,theestablishmentofmultipledisputessettlementmechanism.
keyword：judicialharmony dimension harmoniousprinciplepattern coordinationprinciplemultipledisputessettlementmechanism
前言
2007年1月在济南召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。
司法和谐是和谐社会的应有之义，是社会和谐在司法领域的表现，是法治建设的目标，亦应成为文明社会的共同话语。关于司法和谐抑或和谐司法，从不同角度有不同的阐释：从历史上来看，“诉讼”与“和谐”似乎势不两立。今天人们也经常用“唇枪舌剑”来比喻诉讼之争执场面。但是，因为处在社会中的人永远无法做到老子的“老死不相往来”，经过几千年的努力，无诉的境界并未实现，而构建和谐社会仍然是我们不懈的追求，那么就有必要重新审视诉讼与和谐的关系，发现诉讼中的和谐，通过诉讼来达到和谐。老子的和谐社会形态之所以无法实现，是因为他幻想把作为社会细胞的人固定成“不相往来”的个体，来达到一种静态平衡，而社会是一个动态的体系，在这个动态的体系中无法实现静态的平衡。[1]我们所要构建的和谐社会，是与社会发展相一致的一种有序状态，一种动态的平衡。由此可见，司法和谐至少呈现历史的、动态的特性。赵旭东教授对司法和谐进行了这样的理性概括：“司法和谐就是各诉讼主体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定纷止争、案结事了的目的。”[2]
二 和谐主义模式的建构——理念选择
1、思维的定势。关于诉讼模式，我们的思维定势是大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义，而把中国现行民事诉讼的模式归结为职权主义甚至超职权主义的范畴。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会“私力救济”的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际上是当事人按一定的程式在演戏。这种法律传统在12世纪传入英国加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一大特征。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[3]职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。欧洲大陆接受了教会法院所采用的诉讼模式。[4]职权主义是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[5]
2、观念的碰撞。要实现司法和谐，就必须寻求和构建一种和谐的诉讼模式（本文不再讨论和谐主义诉讼模式的科学性问题，也不想打“口水仗”， 也不认为某个概念的提出对促进中国法治进程同清朝希望通过移植西方法律概念企图实现“法治”有“异曲同工”之效。）。这个模式拟从倡导诉讼当事人之间的依法诉法、诚信诉法、文明诉讼、积极诉讼、平等诉讼等内容来设计，使诉讼及时顺利完成成为所有诉讼参与人的共同责任。和谐诉讼模式也需在“职权主义”和“当事人主义”之间取一个平衡值，要把各诉讼主体的“共同责任”合理分解，摒弃简单化的“谁主张谁举证”做法，即在两个主义之间取一个适当“量”或是合理“度”，以避免诉讼迟延导致程序和实体上的不公正，也避免增大诉讼成本。现今诉讼模式不利当事人运用，不利协同推进诉讼，是法官叫苦，法院形象受损的原因之一。[6]
3、理智的选择。正如最高人民法院副院长黄松有说，从我国现行社会变革和社会纠纷解决的实际需要出发，应当建立一套既符合司法规律，又符合中国国情，使纠纷解决能取得最佳效果的诉讼模式，这就是和谐主义模式。它不是对两大传统模式的简单折中、糅合，而是在吸收其合理元素基础上的超越。该模式须充分体现和尊重当事人意愿，代表公权力的法院也要发挥应有作用。“既保护当事人的各项诉讼权利，又注重维护社会利益和国家利益，充分兼顾个体权利和公共利益。”和谐主义模式的基本特征和要求，黄松有概括为：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。[7]至于如何构建和谐主义诉讼模式，既要汲取本土资源的营养，也要注重移植及其实效， “中学为体、西学为用” ，关键在于理智的抉择、合理的构建。
三 协同主义的推动——理论基础
关于“协同主义”很多学者都把它作为一种诉讼模式来看待，本文的视角是把法院与当事人及当事人之间围绕纠纷的解决的“协同关系”作为司法和谐的理论基础。但关于协同主义的内容，理论界对此尚没有一个权威清晰的界定。本文的界定从两个层面：理论层面（宏观层面）将其与辩论主义作比较，实证层面（微观层面）强调当事人法院忠实权义的落实。
1、理论层面——与辩论主义之比较。“协同主义”的概念早已有之，德国学者贝特曼(bettermann)最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上，内容上与“修正后的辩论主义”别无二样。之后，德国学者巴沙曼(rudolf wassermann)在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中，对协同主义这一概念进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。[8]按照其观点，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。”[9]还有学者也认为，与协同主义的议论相关联，很早以前便在使用所谓“作业共同体”的概念，这一概念的基本含义是：“作业共同体”是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并且加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法院与当事人之间的相互协助。这种相互协助关系单是指关于事实关系的解明问题上，应当同等地依靠法院和当事人，一方是基于职务上的行为，另一方则是以私的行为，尽可能实现基于真实基础上的正确裁判的诉讼目的，这是三方应当共同承担的责任。[10]以上关于协同主义的阐释是将其与辩论主义作对比，指出随着社会责任本位的兴起，民事诉讼不再单纯是私权之争、不再是当事人的“自由领地”，更不能表现为法官的专横和当事人的任性，而是应该在某种程度上保持一定的谦抑性、协同作业。
2、实证层面——当事人、法院忠实权义之落实。回到实证角度关于协同主义的落实，主要是当事人的真实义务与法官的释明义务的实现。三月章先生认为，“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[11]协同主义注重案件实体真实的探知，其所主张的事实探知模式是：从当事人的侧面强调真实义务，从法院的侧面强调释明义务，实际上是强调法院与当事人在案件事实解明方面必须协同的思想，达到实现实体真实的判决，当事人与法院是“作业共同体”。关于法院与当事人之间关系的协同不难理解，而对于双方当事人之间的协同往往令人费解。协同主义强调的主要是法院与当事人之间的关系，似乎并没有考虑当事人之间的相互关系；但是，案件真实的发现是通过对等辩论来实现的，对此，仍然还是要回归到当事人之间的相互关系为出发点，考虑辩论的机能、构造等问题。对这一问题，有学者认为，“协同主义也决不否认在民事诉讼中两当事人的利害冲突问题，而且，在今天的民事诉讼中也并未想到要在两当事人之间进行协调，调和两者的利益。”[12]然而 “即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。”[13]协同主义诉讼模式下双方当事人不是绝对的对立，民事诉讼也不是以“竞技”理念构筑的决斗场，为了公正高效的解决纠纷，该模式要求当事人相互之间加强合作。如在提供案件信息方面的合作。双方当事人之间通过其所掌握案件信息的多寡进行对抗是为了获得于己有利的最终判决的手段且仅仅只是一种手段，不能把如何阻止对方从己方获得有利证据作为诉讼中的目的之一，否则只会造成当事人与法院诉讼资源的浪费、拖延诉讼，反而不利于纠纷的解决。因而应加强双方存这方面的协调与合作，当事人一方可以从另一方获得与案件有关的争议事实情况及其他信息，以促使纠纷得到尽快与合理的解决；又如当事人行使处分权时不能故意拖延诉讼从而对其处分权加以必要的限制，这虽然是对当事人权利的一定限制但从另一角度来看也是当事人之间的合作。概言之，尽管当事人之间的对立关系是其基础形态，也是发现案件真实所必须，但是，完全否认为当事人之间的协同，也恰难以实现案件解明的完整性和真实性，特别是在双方力量不均衡的情况下，这还有损于诉讼的公平性。再有，民事诉讼中所谓“现代型诉讼”的出现，都是讨论协同主义时必须面对的问题；所以，承认当事人双方的辩论对发现案件真实所具有的重要意义，就没有理由不重视对两者诉讼关系的调和，使其更有利于实现这一目的。/">
3、协同主义不是诉讼图景是理论基石。学者王福华认为： 民事诉讼协同主义，是由当事人的真实义务和法院的阐明权(义务)等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化，通过适当扩大法院职权，修正、补充辩论主义，协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系，在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。诚然，王教授的观点有此科学的一面，但本文认为，协同主义应是中国民事诉讼发展的方向，切合中国传统文化的“法治理想”。“天地公理”是中国自然法理念的浓缩，[14]是中国法治理想最简洁的表述；在法治的背景下，与中立的角色相比，人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。协同主义本身就有达致当事人之间对抗的实质均衡、并通过法院必要时行使阐明权而实现自然正义的意思，它由法官根据案件的具体情况在社会与个人之间实现利益平衡，对于实现实体公正、避免实质正义与程序正义的对立有重要作用。[15]协同主义的实现当然需要一定周边的制度因素和其它因素，如社会经济的发展、政治的昌明、人的法律素养的提高等等，但它的实现决不是“海市蜃楼”，它应该是一种必然的趋势，是一种可以期待的希冀，是和谐司法的理论基石。四 多元纠纷解决机制的确立——制度支撑
1、法院不是神。诉讼是解决纷争、维护和谐的方式之一，但我们也应该看到诉讼对于构建和谐社会的有限性，这种有限性不仅表现在诉讼本身资源的有限性，还有诉讼所能达到效果的有限性。而效果的有限性不能不说与中国长期形成的人生态度有关。正如梁漱溟所述：“社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。”在西方可以完全依靠法律来构建社会秩序，在我国，和谐社会秩序之构建仅靠法律很难办到，有时仍然难免依靠礼俗。这些礼俗经过在人们心中长期的固化，就形成了道德准则。我们在强调依法治国的同时，不能否认了以德治国的重要意义，用道德来倡导人们讲信修睦，构建和谐社会。在中国目前的法治语境中，法院是处理（民事）纠纷的“神”，诉讼全能主义、诉讼中心主义已悄然形成，往往被视为民众法律意识觉醒和法治中国的曙光，而无视诉讼解决纠纷的弊端。一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是不够的 。我们在大力培养公民法律精神、法律意识，培育公民法律信仰的同时，应摒弃“诉讼全能主义”，理性地对待“诉讼中心主义”，对能够弥补诉讼缺限的多元化纠纷处理机制也应进行相关的构建，并引导公民优先选择省时、省力、省钱、方便、快捷的制度。
2、社会、历史的多元化需求。应该承认随着社会的进步，民众主体意识、权利意识和契约意识的不断强化要求作为解决当事人利益纠纷的手段和方法也必须充分考虑当事人的意志，考虑当事人的意志的自由表达和实现。主体意识要求当事人在民事纠纷解决机制中的主体地位应当得到承认，解决手段应当充分尊重双方当事人的意志；权利意识要求民事纠纷解决机制要充分体现当事人的自由支配，强调当事人在纠纷解决过程中的积极作用；契约意识要求民事纠纷解决充分反映其契约性，使解决过程能够在当事人的合意下进行，处分自己的权利。 根据这些要求，新的民事纠纷解决机制应当能够解决社会中各种利益和需求的多元化，纠纷的主体的多元化，以及价值和文化传统的多元化等问题，那么这种新的民事纠纷解决机制也应当是多元的。纠纷调解机制的多元化在一定意义上起着优化和合理使用司法资源、保护司法，促进社会可持续发展和纠纷解决机制生态性平衡的作用。因此，社会应积极倡导各种非诉讼纠纷调解机制的多元化发展。[16]
在古代，“一草一木，动辄竞争，彼此角胜，负气构怨”而提起诉讼，是典型的“滥诉”行为，而近几年，“一元钱官司”等小额诉讼不断出现，我们在承认民众“法治意识觉醒”的同时，也应该看到此种诉讼对司法资源的浪费。以法律移植和借鉴为主要方式的舶来司法制度与文化，只有植根于本土的社会环境得以存活而不产生排异反应，才能内化为自身司法的生命活力。而传统的司法特色也必须在现代性的冲击下进行创造性转换以适应现实，如果过分固守传统不放，势必桎梏其功能的释放。[17]须知一方面，司法是正义的最后一道防线，另一方面，不仅司法守卫着正义，同样道德伦理和其它社会规范同样也是社会正义的捍卫者。多元纠纷解决机制的建立有利于维持一种“生态平衡”，以保持“物种”的多样性。各种纠纷解决方式内在的价值取向都有其合理的“基因”，两种“基因”的嫁接可能生成更先进的“物种”。
3、制度理性的现实选择。在我国经济和社会快速转型时期，传统文化的深厚影响与立法的相对滞后决定了诉讼的司法功能障碍。要扩大纠纷解决渠道，非诉讼在和谐社会纠纷解决机制系统中的角色扩张将是可以预见的趋势。司法只能是“维护社会正义的最后一道防线 ，法院掌握的是纠纷的最终解决权而不是最先解决权；要维护自己的法律权威，必须在自己周边设置一道道社会防线。通过激励机制尽可能地引导当事人将那些简单细小的争议通过非诉讼的途径去解决。使调解和其他纠纷解决机制共同构筑的维护社会稳定的防线可以与诉讼形成层级递进、功能互补关系，而且可以纠正诉讼本身的弊端。并在纠纷解决中发挥自己独特的功能。一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径或方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。比如，纠纷主体如果希望其权益的充分实现，那么可以选择诉讼；如果不希望关系情感方面的破裂，或者对于权益的要求不是很严格，那么可以选择和解、调解或者仲裁。当然，也不排除就此合理设置限制性规定，比如许多国家和地区法律规定，在亲属法和劳动法纠纷中，调解程序是提起诉讼的必经前置程序。和谐社会的建构需要多元化的纠纷解决机制之间的和谐相处与平衡发展，这在一定意义上又为纠纷的妥善解决提供了有益渠道，从而为建设和谐的法治社会创造了条件。同时，无论是从时展还是从当事人自身的实际利益看，多元化纠纷的解决机制都是符合和谐社会发展需要的、最为合理和应然的社会机制。五 结语
科学地认识司法的内在精神和本质特征，是司法改革与发展的根本问题。在构建和谐社会的时代，和谐司法的理念正是回应现实需求与司法发展规律的优先选择。一个社会要和谐发展，不仅需要法律和制度等显性规范，也需要道德和习惯等隐性规范。调解方式可以兼顾各种显性规范和隐性规范，可以最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，减少社会生活的风险和代价，使社会的运行成本大大降低。
不言而喻，切合民族文化要义的法律理想图景，才是可行的、有实效的；尽管我国民事诉讼理论乃至整个法学理论对西方有着很强的路径依赖，但是“和谐司法”却可以成为建构中国化的民事诉讼秩序的标尺。“和谐司法”为民事诉讼立法提出了新的课题。它为民事诉讼法的修改注入了新的程序原则和程序要素，它通过加强当事人和法官的权责互动机制，提高了当事人对裁判的可接受度，从而为实现社会和谐发挥积极作用。伴随着观念上的改变．我国的纠纷解决机制已经出现了新的动向，最高人民法院和司法部在共同推进中国的非诉讼实践方面已经采取了若干重大举措，力图将我国传统的以人民调解为主的非诉讼进行现代化的转型。使其融人到世界性的adr建设的潮流之中，使其在和谐社会纠纷解决机制的重构中扮演新的重要角色。构筑以人民调解、仲裁解决为基础，以司法解决为保障的诉讼内外纠纷解决系统的工程已经拉开序幕。这必将对我国转型时期社会纠纷的顺利解决。为社会主义和谐社会建设提供有力保障。
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经济纠纷的概念篇8
内容提要:在解决新类型诉讼的过程中，针对法律不明的现实，理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准，由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
一、问题的提出
就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社会里，出现了过去曾未有过的种种新类型的诉讼。”[1]在当下中国，这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一：原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤，故向法院诉称，因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦，而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二：1999年7月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时，滥播广告，其中第14集插播广告70条，该集时间共约70分钟，而广告时间就占了27分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”，要求予以赔偿。[3]
案例三：吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家，称要接陈某的遗体，吓得陈母当场心脏病休克，经抢救脱离危险。而事实上，陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后，陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院，要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显，上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力，要想对这些利益予以司法保护，就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正，必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的，从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益，其概念本身亦有其不断演进，甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程序，应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民正当利益的现代司法理念的。当然，为取得对诉之利益的广泛认同，首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述；然后对诉之利益的含义、特点作以分析，进而提出认定诉之利益的参考标准；最后从中国的司法实践出发，提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
（一）法律之外亦存有正当利益
1.权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之，法律上的权利仅仅是整个权利（或说利益，下同）体系中的一部分，除此之外，亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系，有学者提出了权利的三种存在形态理论，即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述，“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利，是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意，这种权利实际上不一定已为现实法律所确认，但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后，现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然，从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系，我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益，即“应有权利”。
2.理论是灰色的，而生活之树却常青。同理，随着社会的发展，作为一种上层建筑的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的，我们如果承认立法与社会生活存在距离（笔者注：这是不言自明的事实），自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履[7].质言之，任何法律由于都是过于制定的，因而，肯定存在“新生的权利”。
3.成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性，立法者认识上的局限性和社会关系的无限复杂性，法律语言本身的模糊性，决定了法律本身必然有着天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的权利。”
4.宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件，法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而，我们必须要注意到，在我们的法律体系中，不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法，更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利，其力之来源决不应局限于基本法，更应包括《宪法》。更重要的是，在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然，这种认识无疑是正确的。另一方面，虽然，在司法制度上，我们仍未真正确立宪法诉讼制度，但实践中，公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明，无论是从维护《宪法》之权威性，使之不会成为所谓的“闲法”；还是从保护公民正当合理的权利来讲，都必须确立宪法诉讼机制。
综上，我们可以清楚地看到，在法律规定的“法定权利”之外，亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素（法官的自由裁量权）引入法律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
（二）因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决，进而赋予其“法律上之力”。
如果，我们承认在法律之外有正当权利的存在，那么我们必须在这些权利难以实现时，赋予其“法律上之力”。也就是说，对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理，对此，理由如下：
1.从权利本身的概念上讲，一方面“无救济则无权利”，另一方面“无法走向和接近救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决，不仅影响公民的诉权本身，亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外，亦存有正当权利，但却在该种权利受到侵害时不予救济，则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲，承认权利的存在，就必须予以保护。
2.从国家的职能来讲，对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家中，不仅国家力量取代了个人力量，“公力救济”取代了“私力救济”，而且，“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现，是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡，国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12].因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但法院亦不能以此拒绝审判，因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3.从世界的发展趋势来看，这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上，通过在既定法律中开列权利清单，以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时，司法亦负有保护正当权利的重任。对此，我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现，可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护，同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出：“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13].基于此，德、日等国家亦开始了类似的尝试，从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然，必须认识到，从严格依法审判的角度讲，上述纠纷似乎存在“法律上的不明”，因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道，事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中，案件事实有时是很难查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判，所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲，证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路，由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判，因而我们针对“法律不明”，也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之，当纠纷无法律依据时，可凭诉之利益来予以受理。
但是，必须指出的是，承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点，并不是否定管理权理论的价值，而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论，对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。还需指出的是，由于英美法实践的是事实出发型思路，因而在英美法中上述纠纷是很容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此，在美国才会出现儿子告老子，学生告老师，顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此，在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而，在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选，这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外，也许正是基于这种认识，传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能，转身具有了保护公民正当权利，扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明，下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来，诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果，大陆法为适应急剧变化的社会环境，谋求对公民权利的更大保护，因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果，因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入，对上述问题又不能回避。因此，本文尝试对上述问题作如下分析。
（一）诉之利益概念之界定
当下，对诉之利益概念进行阐述的文章并不多，但许多学者在对诉权的论述中对此也予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为，诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]
陈刚教授则认为，诉之利益是“原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性”。[17]
杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉的利益。这种利益包括权益的保护、纠纷的解决以及程序的安定等内容，既有实体法上的利益，又有程序法上的利益。[18]
日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。[19]
日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。
另外，谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨。[20]
我们认为，要界定诉之利益的概念，必须明确这一概念提出的目的及相关背景。众所周知，诉之利益的概念（仅指积极功能意义上的）是在探求于现行法体系之外谋求正当权利的司法保护时所提出的。诉之利益所直接指向的便是诉权，以及当事人适格，进而指向审判权的启动。换言之，诉之利益概念的嬗变主要是为了拓宽权利保护的范围，这是我们在当下界定诉之利益所须谨记的。也就是说，为成文法所明确规定的权利不是这里所讲的诉之利益。（当然从广义上讲，诉之利益可以包括法定利益。）为了对相关问题进行细致深入的分析，本文仅从狭义方面对诉之利益作出界定。由此，笔者对诉之利益界定如下：当合乎道德的正当权益受到现实侵害时，需要运用诉讼加以救济的必要性。
（二）诉之利益特点的阐述
为进一步认清诉之利益的概念，现对诉之利益的特点予以阐释。
1.这种需要司法救济的权益须是合乎道德的，即诉之利益应具有道德上的正当性。法定权利可以不具道德性而以其法律的外衣获得强制力，而诉之利益却不能凭借法律的外衣得以强制，相反这种权益要谋求司法保护，就必须在道德上获得支持力量，否则，就不能推开诉讼之门。正如有学者所言：若不符合道德，就不能成为应有权利。[21]换言之，诉之利益必须具有道德上的合理性。因此，澳门《民事诉讼法法典》规定，原告需要采用司法途径予以救济，如果是合理的，就对该争执有诉之利益。
2.诉之利益须具效益性。“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”依诉之利益启动诉讼必须符合诉讼经济的目的。必须承认，我们的司法资源是有限的，因而不能让无益的纠纷去浪费司法资源。对此，在实践中已经有了一些共识。前最高法院副院长刘家琛指出：一些小额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为。实际上，虽然我们在此主要探讨的是诉之利益的积极功能，但不可否认，防止滥诉亦是诉之利益的当然含义，只是由于我们是站在拓宽当事人诉权角度才将其暂不予讨论。但在司法实践中必须对诉之利益的效益性有清醒认识。这一点类似于英美法上的“水闸理论”。
3.诉之利益应当具有现时性。一般来讲，将来的纠纷是不能受理的。换言之，法官的任务应是“裁决已经发生的争议”。这就要求原告必须援述某种“已经发生的”、“现时的”利益，即仅有某种“可能的利益”不足以作为提起诉讼的依据。要求诉之利益具有现时性，主要是在原则上禁止所谓的“询问性诉讼”和“挑战性诉讼”。[22]
4.诉之利益应有宪法上的依据。成文法国家的判决是必须有实体法依据的。然而，就如上文所述，诉之利益概念的嬗变本身就是对既定法律的突破，因而很难从实体法中找寻其法律依据。对此，我们认为，应当将宪法作为一个重要的法律渊源，在司法实践中予以运用。当基本的民事法律不能“涵摄”现实纠纷时，可以援引宪法作出判决。为人称道的日本“日照权”的形成便是基于此而获得其生命力的。
（三）诉之利益概念提出的理论价值
1.给现代型纠纷进入诉讼打开了门户，扩大了诉权保护和当事人适格的范围，是对现代法治国家理念的贯彻和实践。如前文所述，在现代国家中，“公力救济”已成为国家自身得以存在的一个原因，国家的一个重要职责便是解决私人间的纠纷。虽然，私力救济，尤其是社会救济仍然有其生命力，但从最终解决纠纷的角度来看，诉讼无疑是必须的。在此我们的观点是将是否选择用诉讼来保护权利的自由放在当事人手中，而一旦当事人选择了诉讼，只要其具有诉之利益，司法程序就必须启动。
2.是诉讼法实现其独立价值的一个重要途径。假如我们从既定法律出发，认为只能对法律有明文规定的权利才能予以保护，那么，从根本上讲，诉讼法仍然是为实现实体法上的权益所服务的。在这里，诉讼之独立价值将被减损。然而，当我们认为法定权益之外的正当利益亦是要予以司法保护的，即可以凭诉之利益而非法定权益也可以启动司法程序，那么诉讼法本身也就获得了其独立的价值。因为在这类纠纷中是没有传统意义上的法律依据的，因而判决结果中所生的权利，必定应归结为诉讼的创造或法官的创造。换言之，在这个“造法”的过程中，诉讼法本身就有了其独立价值。对此，日本学者谷口安平有着较详细的论证。[23]
3.是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念，进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。
四、诉之利益的认定
积极意义上的诉之利益从一开始就超越了既定法律的束缚，因而，不可能从传统意义上的实体法律中寻求认定标准，但同时，毫无边际的“诉之利益”亦可能成为滥诉或滥用司法权的一个危险手段。因而必须去研究一个合乎逻辑，且可行的认定标准。质言之，就是如何给诉之利益划定一个合理的界限。
（一）宪法是诉之利益的本源。虽然，我们主张尽可能扩大受案范围，但在实践中必须随时防止诉之利益的泛化。因而我们认为应当将诉之利益界定在宪法范围内，以此来谋求仅存的法律依据，这一点在中国尤其重要。实际上在国外的司法实践中亦不是任何的纠纷都可以进入诉讼的，法官的造法也是有一定限度的。对此，谷口安平教授有着细致的论述。他首先认为，权利从构造来看有三个层次，即：最上位的原理性权利；在该原理下得到承认的具体性权利以及为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。然后，他进一步指出，最上位的原理性权利为宪法所规定，为保护现行法律体系的稳定性、完整性、自足性和适用法律的客观性，对这种权利法官是不能创制的。但法官可以通过吸取原理性权利的价值和精神去创造具体性权利和手段性权利。或通过既有的具体性权利创造出手段性权利，上文提及的日照权（具体性权利）就是通过在诉讼中根据人人都有健康生活的这一宪法权利而得以生成的。[25]
（二）正常人标准的确立。不可否认，诉之利益本身具有某种主观性，在这个意义上，其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然，司法认定应当尽可能排除主观的标准，但事实上，直到目前为止，人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性，[26]因而，如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样，在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的，也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。
（三）为国外司法或立法所认可的正当利益，可以引入我国的诉之利益的范围。换言之，从司法的角度上讲可以去参考国外的实践，以使我国权利体系得以富足。对此，实体法学界的学者因为早就认识到成文法之局限而提出要引用外国立法及判例学说来解释本国法律之意义或弥补本国法律之漏洞。瑞士权威民法学者胡贝尔（eugenHuber）曾指出：“对个人而言，彼此来往，实为生活上所不可或缺。国家民族亦然，不能使立法成为中国之万里长城。”[27]很明显，比较法解释的提出是对既定法律的突破，至少是修正。同理，在诉讼法领域中诉之利益的判断亦可以借鉴国外的经验。比如已为世界上绝大多数国家所承认的环境保护权，就应当为我国的诉之利益所吸收。
五、诉之利益之中国实践所应注意的问题。
本质上讲，确立诉之利益以拓宽当事人适格和诉权保护之范围所面临的一个最大问题是如何防止当事人的滥诉和法官借此名义滥用审判权。尤其在我们这样一个司法公信力仍未得以普遍确立，公民法律意识不强的国度，通过诉之利益，生成权利，解决纠纷必须要时刻防止任何形成的滥诉，尤其是滥用审判权。否则，将不仅浪费法律资源，而且也会损害到司法机关的公信力。
由此，我们认为，在当下中国必须十分谨慎地运用诉之利益。
（一）原则上要有最高院的司法解释为依据。中国的各级、各地区的法院的审判水平是不同的，因而若不确立一个统一标准，则会造成同一纠纷的判决结果不一致的矛盾。然而，由于诉之利益的认定又是一种具有主观性的司法判断。因而就中国现有的法院设置来讲，以最高院的解释来统一判断标准不失为一种可行的方案。更为重要的是，最高法院在实际上就已经扮演了对既定法律予以发展的角色。
（二）可以将审查诉之利益的立案审查程序后置化，即允许诉讼程序审理和实体程序审理程序合并完成，换言之，将对诉之利益的判断后置，并将其交由当事人予以举认和抗辩。这是司法实务界人士提出的做法。比如浙江省嘉兴市中院许邦清法官曾撰文对此予以阐述。的确这一做法是可以参考的。诚如法院可以将事实问题交由当事人去举证，那也可以将诉之利益作为一种“法律事实”而由当事人加以举证，而且在新型诉讼中，有一个明显的特点即是当事人一般对案件事实并无太大争议。
另外，需要强调的是，在运用将立案审查后置化的方法断定诉之利益时，必须明确这种方法的适用范围是特定的，即不能适用所有的诉讼，而仅适用于新型诉讼。换言之，一切有法律规定，成文法已明确予以否定或完全反道德的权利就不能纳入诉之利益。当然认定新型诉讼有时是比较困难的，于此可以设计诉讼保证金和滥诉赔偿制度予以制约。
（三）以诉之利益启动的诉讼一般都应公开审判。公开审判的理性基础在于引入社会力量作为审判权运作过程的监督和制衡。由于新型诉讼不同于传统意义上的纠纷，它的解决缺乏明确的法律依据，因而要想通过诉讼得以解决并生成新的权利，就有必要在诉讼程序中打开一个缺口，引入外在的社会公理，善良风俗等道德化或原理性的力量，以缓和其对抗性和冲突性的烈度，进而为法官判决的公正性找寻一种为人们所普遍认可和接受的依据。
（四）法官在诉之利益启动的诉讼中作出的判决必须说明理由。因为从本质上讲在诉之利益所启动的诉讼，其最终是靠法官的“内在确信”来终结的。在这个过程中，没有一般意义上的法律可以依据，因而必须要求法官对其判决作出充分的论证、说理，否则很容易使诉之利益沦为法官滥用审判权的工具。
（五）在确立诉之利益的同时，也应建立防止滥诉的机制。比如设立诉讼保证金和滥诉的损害赔偿制度。这一点国外有可加以借鉴的经验。比如，《法国民事诉讼法法典》第32—1条规定：“以拖延诉讼方式或者以滥诉方式进行诉讼者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”
六、并非结语
应当说，诉之利益概念的确立及运用将带来诉讼法理论与实践的重要变革。在理论上，它将使得对诉权，当事人适格，既判力理论的研究得以深化和拓展；在实践上，它要求建立一套更加合乎正义、公平、合理的立案，审判及防止滥诉的预防、惩罚制度。而这种理论和实践上的变革其最终目的便是为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决。无疑，从这一角度来看，对诉之利益的研究是很有价值的。
在此，本文认为有必要对诉之利益研究的展开和深入提出以下几点看法。首先，我们应当从宪法的角度来认识诉之利益。这一点在当前无疑是非常重要的，其中的原因在前文已有论述。其次，必须慎重地扩大受案范围，在此主要的问题便是如何防止滥诉。最后，任何有关诉之利益的研究必须讲求实效，其设计的制度、规则必须具有可行性。这是由于诉之利益概念本身就是因为在实践中遇到了的现行实体法的缺陷而提出的，因而我们的研究必须着眼于如何才能将新型诉讼予以妥当的解决这一核心。
注释:
①详见《法制日报》2004年5月13日第3版的讨论。
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[20]同注[1].159。
[21]同注[3].55。
[22]（法）让·文森，赛尔日·金沙尔。法国民事诉讼法要义[m].罗洁珍。北京：中国法制出版社。2001.157。
[23]同注[1].148.166。
[24]同注[3].96。
经济纠纷的概念篇9
关键词：民事纠纷民事主体自力救济社会救济公力救济
一、民事纠纷的概念
民事纠纷又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷作为法律纠纷一种，一般来说，是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议。
民事纠纷具有以下主要特点：
（1）民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属的关系，在诉讼中处于平等的诉讼当事人地位。
（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出这一范围，则不属于民事纠纷。
（3）民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷主体有其处分的权利。它有别于行政争议和刑事争议。
根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷。另一类是人身关系的民事纷纷，包括人格权关系民事纠纷和身份关系的民事纠纷。
二、民事纠纷的处理机制
民事纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。根据纠纷处理的制度和方法的不同可从以下三种方式来论述民事纠纷的处理机制。
（一）自力救济
自力救济，包括自决与和解。它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指双方相互妥协和让步。两者的共同点是，都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范制约。自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会有密切联系。这种纠纷解决机制现在仍有保留的必要，可以作为社会救济和公力救济的必要补充。
（二）社会救济
社会救济包括调解（诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力量处理民事纠纷一种机制。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的一种方式。调解和仲裁的共同点是，第三者对争议处理起着重要作用；不同之处是，调解结果更多地体现了主体的意愿，而仲裁的结果还体现了仲裁者的意愿。运用调解和仲裁处理纠纷，标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。这种纠纷解决机制现今不但需要保留，还应大力倡导，使其发挥更大的作用。
（三）公力救济
经济纠纷的概念篇10
一、民事诉讼目的的概念界定
通说认为,民事诉讼是纠纷解决的一种公力救济方式,它是人类基于社会存在待解决纠纷的现实需要进行认识活动的一种特殊产物。据此,结合目的的概念,可以将民事诉讼目的定义为:国家在一定时期内,基于统治阶级的需要以及对民事诉讼本质属性和特点的认识,预先设定的通过民事诉讼程序所期望达到并以观念形式表达的理想结果或目标。这一概念揭示了民事诉讼目的的如下特点:
1.民事诉讼目的的主体是国家,其反映的是一种国家意志
国家通过对多种民事诉讼价值目标的评价、估量和选择,以观念形态将符合其意愿的目的预先设计在民事诉讼法律规范中,以作为国家设立民事诉讼各项制度的出发点和归宿,进而对审判机关及一切诉讼参与人的诉讼活动产生羁束力。虽然每个诉讼主体在诉讼各阶段实施的诉讼行为有其具体的目的,但是这些诉讼主体进行民事诉讼的目的只是对个案诉讼程序的发生、发展和终结起到一定的作用,而不能最终决定大概念下的民事诉讼目的的实现。
2.民事诉讼目的是国家对民事诉讼本质属性和特点认识的结果,必然反应民事诉讼制度的特有属性
民事纠纷解决的方式有多种,国家选取民事诉讼作为纠纷的最终解决方式,主要在于其相对于其他纠纷解决机制而言具有高度的程序保障性。这种终局性特点,也必然要求在纠纷的解决过程中能够提供充实和完善的程序,使得当事人“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且又相信是公正无私的法官进行了慎重的审理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受”。因此,民事诉讼这种特有的程序保障性必然会反应到民事诉讼的目的中。
二、民事诉讼目的诸观点的简述和评析
1.权利保护说
权利保护说,又称为私权保护说。此说主张,国家作为禁止自力救济的代价,应负有保护私人权利的责任,于是就产生了民事诉讼。因此,民事诉讼的目的就是保护权利,而诉讼只不过是保护权利的手段。权利保护说从被夸大的法治国家理念出发,以实体法规范的实现为其着眼点,片面强调法官应严格遵循实体法,以致忽略了诉讼制度的设计、使用,常常受到诉讼成本的制约。其结果是依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济,违背诉讼自身规律的感觉,易造成程序上利益之损耗。
2.维护私法秩序说
维护私法秩序说认为,国家为了“维持基于其自身制定民法、商法等私法而产生的私法秩序,并确保该秩序的实效性”而设置民事诉讼,该学说的出现表明其摆脱了“所有权利存在于既存法典之中”之观念的束缚。但是这种学说,它既忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨,也违背程序主体性原则。依该学说设计和运用民事诉讼程序制度,将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。
3.纠纷解决说
纠纷解决说认为,从历史沿革来看,首先存在的应是诉讼,而作为诉讼积累的结果,导致了权利及私法的产生并趋于完备化。因此,民事诉讼的目的仅仅在于私益纠纷的解决。该学说没有充分认知,对程序利益的维护将直接关系到诉讼外基本权利(如自由权、财产权)的保障,应同时成为诉讼目的的重要内容。依该学说设计或运作程序制度,就会让人担心实体权利怎样才能不受程序上利益的耗损或危害?
4.权利保障说
权利保障说从宪法上权利保障的角度阐述了民事诉讼的目的,认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权。即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的,而没有将视野扩展到诉讼法领域。其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求,难免造成诉讼各项权利保障不力或受无端损耗。因此权利保障说与权利保护说一样有待商榷。
5.程序保障说
程序保障说认为,民事诉讼是以程序保障的赋予为目的。国家设立诉讼制度,就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等拥有主张、举证的机会。同时以程序保障论为起点,进一步认为“只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉”。程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性,因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性,与上述诸学说犯了类似错误。
三、笔者对我国民事诉讼目的的认识
基于以上分析,我们将现阶段我国的民事诉讼目的归纳为两点:纠纷解决和程序保障。
1.确立“纠纷解决说”作为民事诉讼目的内涵,是当前社会主义中国经济发展对民事诉讼制度的必然要求。国家之所以设立民事诉讼制度,其决定因素之一是认识到民事纠纷所危及的不仅仅是当事者本身的利益,而且也涉及到社会,危及或可能危及到统治阶级的秩序和利益,必须予以解决。因此,解决民事纠纷是民事诉讼的直接目的之一。然而随着社会主义市场经济的深入发展,大量的新型纠纷的出现,给法院提出了新的命题。我国的司法实践中过于强调诉讼的受理必须有实体法的直接利益。对于这些新型纠纷,法院往往以缺乏可诉性为由不予受理或驳回起诉,大大损害了当事人的权益,不利于纠纷的解决,进而不利于市场经济的正常发展。因此,不能仅仅以现有的实体法作为民事案件的受理依据,必须将化解纠纷,最大限度地消除矛盾作为民事诉讼制度的目的。
2.确立“程序保障说”作为民事诉讼目的又一内涵,是社会主义中国对民事诉讼制度固有属性认识的必然结果。一方面,民事诉讼的推进是当事人行使诉权和人民法院行使审判权并且相互作用、同步制约的结果。当事人通过行使诉权提出诉讼请求或主张,在诉讼过程中进行全面陈述并证明与案件有关的事实,维护自己的合法权益并依法对付枉法裁判;人民法院通过行使审判权,代表国家依法对案件事实加以确认,正确适用法律对有关实体问题作出裁判,引导、指挥诉讼活动的顺利运行。因此,为了使诉权和审判权在各自适度的范围领域内运作,就需要通过合理科学的程序来保障,从而使整个民事诉讼良好的进行下去。而程序保障就是纠纷解决这一诉讼目的的前提价值目标。另一方面,程序保障的目的可以将诉讼与其他纠纷解决方式明显地区分开来。除了民事诉讼之外,社会上还存在着许多其他解决民事纠纷的有效方式,如仲裁、调解、和解等。这些诉讼外的纠纷解决方式在保护当事人权利、维护社会秩序和解决纠纷等方面都发挥着重要作用。如果仅以“维护私法秩序”和“解决纠纷”等作为民事诉讼目的,就难以将民事诉讼与上述诉讼外的纠纷解决方式明显区分开来。如果以“程序保障”作为民事诉讼目的,这一难题就可以迎刃而解。正是这种程序性保证了民事诉讼作为一种强制性和最终性的纠纷解决方式应有的权威和效力,从而成为保护公民合法民事权利的最后一道防线。