中西方法律文化的相同点篇1
论文关键词：法律继承 传统法文化 西方法文化
论文摘要：法律继承是法律发展的题中应有之义。当代中国的法律发展即存在着对我国传统法律文化的继承，又存在着对西方法律文化的吸收与借鉴。怎样在吸收和借鉴处于强势地位的西方法律文化的同时，又注重发扬本民族的法律文化精华，是我国当今法律发展面临的困境。面对此困境，我们只有全面认识传统法文化和西方法文化的优劣，才能为当代中国法律发展找到契机。
一般而言，法律发展的立足点在于现时，即主要讨论当前情况下，法律应以何为目标并如何达致目标的问题。事实上，任何一定点的现时都是前一阶段历史发展的结果，因而，它才能成为通向未来的起点。正如谢晖先生指出的那样，“站在任何一个‘现代’点上的人类，既无以割舍对过去的怀恋，也难以断绝对未来的憧憬。”[1]对于法律发展而言，如果丧失了自我，在全新的基础之上重新建构法律体系和法律制度，就无所谓发展。因此，在理论上，法律继受应该是法律发展的题中应有之义。
法律继承包括纵向的继承和横向的受让两种方式。纵向的法律继承是指在法律发展过程中，汲取本民族历史上形成的文化精华，并以此作为当代法律发展的基础。横向的法律继承是指借鉴、吸收同一时代世界其他民族的优秀文明成果，来促进和完善本国的法律发展。在纵向继承与横向受让的关系中遵循着文化流变的规则，即虽然在不同民族的不同历史时期，对二者有所侧重，但是一般情况下，前者是基础性的、第一位的，后者是对前者的完善和补充。因为就文化流变规律而言，其发展应该是以我为主，同化异质文化。换言之，文化发展是在已有文化基础之上去“化”其他文明的。
法律继受的另外一个特征在于客观性的统一。一个民族在法律发展进程中面临的文化成果是客观的，不以人的主观意志为转移的，即所有传统法律文化和其他民族法律文明成果是既定的，作为某一个特定历史时期的人无法选择其所处的时代，相应地，在内容上只能是对既有法律文明的继受。另一方面，面临前代和其他文明的优秀成果，一个民族可以选择其继受的内容和方向，并在此基础之上制定本民族的法律发展目标和路径，实现本民族的法律发展，为世界法律文明做出本民族的贡献。
一、中国传统法律文化对当代法律发展的影响
近代以来，中国的法律发展总是受到传统法律文化的深刻影响，即使最激进的法律改革也不能完全摆脱它的影响。这正如梁治平先生所云：“……在那些断裂了的历史表象之后，有一些古老的东西，他们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正好表明它在暗地里顽强而有力地支配着我们，表明它在很大程度上成为我们心中最隐秘的情感。”[2]
从清末修律中对封建法律的大量保留，到国民党政府对于军政、训政和宪政的时期划分；从“中学为体、西学为用”的思想支配，到“文革”十年中专制主义和法律虚无主义的盛行，都在很大程度上表现出了与中国传统文化的暗合，如果用历史的眼光去审视这一进程，我们就会发现这绝不是偶然的巧合。这种状况有其历史原因。从历史上看，清末修律是在中西法律文化“际遇”（encounter）的条件下发生的，西方法律文明以武力为条件进入中国，因而效仿西法是一种别无选择的选择。即使最激进的西方法律文化的鼓吹者也是在封建文化熏陶中成长起来的，再加之封建势力的强大，这场修律运动不能导致彻底西化，对封建法文化达成某种妥协也是必然的。另一方面，中国近代以来法律发展的历史条件特殊，法律发展直接以社会重建为目的，这样难免具有急功近利的色彩。要知道西方法律文明作为自然演变的结果，经历了罗马法复兴、启蒙运动和资产阶级革命等阶段数百年的文化准备，而中国的法律发展想在短时期内完成这样一项浩大的社会工程确实显得力不从心。加之中国近代的文化启蒙运动并未完全展开，其所及范围相对狭窄，根本未能推向和深入人民大众，也就没能真正深入到社会生活中去。中国近代以来的法律发展深受传统文化影响而偏离了它的航向，于是有人就把问题归结于传统文化惰性力量过于强大，发出了“我播下的是龙种，而收获的却是跳蚤”（海涅）的感慨。但问题并不像它表现的那样简单，传统文化得到如此深切的认同，它甚至悄悄地左右着最为激烈的反传统者（很多激烈的反传统思想以某一种传统去反对另一种传统，或者说是陷入了以传统去反传统的怪圈），这不正是说明了传统文化的巨大影响力和生命力吗？这正是现代化理论中“传统”与“现代”简单的二分法，并把传统等同于落后的理论在实践中所产生的问题。现代化理论从西方经验出发，试图把各民族发展过程复杂的问题简单化。这种简单的倾向实际上把民族文化传统中具有活力的部分同丧失活力的部分混为一谈，从而在根本上抹杀了非西方文化传统的自我发展与自我更新能力。
何谓“传统”?“传统中的‘传’是人类历史的延伸、延续、承袭。传统中的‘传’是传的精神整体……传统就是人类生活中前后相乘，主导人类文明的文化灵魂与精神整体，是在历史进程中延伸着的思想纲领和生活主题。”[3]传统是一个民族对其生活经验的总和，人们遵循传统并非仅仅由于其方便性，而在于传统具有自身的意义和价值。从时间上看它虽然属于过去，但是它却深刻地影响着现实，并在很大程度上决定着未来。它不仅体现在人们的日常生活中，还深藏于一个民族本性之中。从这一意义上来说，传统与文化是重合的，正是如此，才能解释一个民族如此依赖其文化传统的原因。
对于当代的法律发展而言，我们所确立的发展目标与发展实践都应当与传统有着密切的联系。这既体现着文化发展的连续性，又能使法律发展目标和实践能够切实地深入到社会生活中去，从而避免法律与社会生活的断裂。不顾文化传统的法律发展造成这种断裂，其危害性是很大的。法律始终是“纸上的法律”，而不能真正完全起到调节社会生活的作用。人们在社会生活中大量规避法律的行为，使法律丧失其社会基础，更谈不上信仰法律，这样的实践只能使法治目标离我们越来越远。值得说明的是，这里所指的传统是从民族文化整体而言的，它不仅仅是指法律文化传统。中华法系传承近两千年，影响达到亚洲周边国家，但其固有的缺陷是不能忽视的。中国传统法律文化是建立在自然经济基础之上的，是在封建专制制度下发展而成熟起来的，其中所表现出大量的封建统治阶级的特权思想和愚民政策，表现出来的专制主义、义务本位、礼刑合一、厌讼轻法、等级观念、家族主义、权力崇拜等因素。就历史形态而言，它比西方资本主义法文化滞后了一个时代。因此，中华法系作为一个整体已经没有存在的必要和可能。另一方面，中国传统文化作为一个整体仍然具有鲜活的生命力，是我国当代法律发展的宝贵资源。例如，儒家在总结前代思想精华而提出的“中庸”观念就很好地解决了天人关系问题和人际关系问题，能够成为当代法律发展的一个指导原则。
转贴于
传统的另外一个特征便是时代性。不同历史时期、不同民族所遇到的问题不尽一致，因此，各民族致力于解决现实问题的努力必然要使传统与现实相联系，从而使传统发生一定的变化，这就是传统的自我发展。作为法律发展的传统应当是当代中国文化的实际情况，即前人经过发展留给当代的客观文化状况。当代文化状况与古代或近代相比有了较大的变化，特别是近代中国社会转型以来，社会经济基础和社会结构发生了巨大变化，相应地，文化状况也有了很大改变。1905年正式废除了科举制度，从客观上割断了儒家思想与利益分配制度之间的联系。新文化运动至今，儒家的价值系统受到了自由主义和以马克思主义为指导的社会主义的冲击。模仿西方建立的教育制度和教育体系取代了儒家教育模式，教育的高度发展为当代中国文化注入了科学和民主的思想。商品经济的发展，特别是党的十四大以后社会主义市场经济体系的建立打破了自然经济一统天下的局面，与之相适应的公民权利意识和法律意识大大增强。信息传播的发达初步改变了知识和信息垄断的局面，与之伴随的经济全球化浪潮要求在文化上与世界同步……因此，当代中国的文化状况表征出一种很复杂的态势。一方面，沿袭数千年的传统文化仍然发挥它的作用，但是其作用被限制在一定范围之内；另一方面，经过西方文化近一个半世纪的冲击，当代中国文化至少在制度层面上表现出很大的西方特征，而且随着中国加入世界贸易组织（wto），这种特征还会被继续强化。因此，中国当代的文化状况既不是传统的，也不是西方化的，体现出二元化甚至多元化的混合态势。如果要对之加以概括总结的话，那就是“社会主义初级阶段”。所以，当代法律发展的文化基础就是社会主义初级阶段所具有的全部特点。
二、西方法文化对当代中国法律发展的影响
客观地讲，清朝末年的中西文化的“际遇”为中国法律文化提供了发展契机，特别是在古老的中华法文明行将没落，迫切需要异质文明的冲击以激发其活力的时候，西方法律文明为我们提供了新的理念和新的思维方式，为中国的法律发展开辟了新的道路。但是应该看到，西方法文明毕竟是以武力为后盾，以民族侵略为手段输入中国的，因而注定了在中国接受西方法文化的同时必然伴随着抗争，使中西法文化在交流中伴随着抵触。另一方面，由于中国在近一个半世纪以来的政治动荡，各种社会矛盾尖锐、复杂，这又引发了国人，特别是知识界对传统文化的反思，反思的结果使很大一批人走上了全盘否定中国传统文化的道路。在西方的各种思潮中间寻求医治良方，但是这些方案由于不能立足于中国社会与文化的现实，都相继失败了，这又很容易把方案的失败归罪于中国传统文化势力的强大，转而寻求更激进、更彻底的方案。一个时期，这种激进之风愈演愈烈，达到了不能自抑的程度。在中国法律发展进路问题上也始终存在着两种矛盾的倾向：对西方法文化的敌视和全盘接受。而大部分时期，这看似水火不容的两种态度却复杂地混合在一起，形成了中国法律发展的奇特景象。
毕竟对于法律文明而言，西方法治是目前人类所达到的最高文明水平。它以商品经济为基础，经历了数百年的文化准备，伴随着市场经济的发达而发展起来。它适应市场经济的要求，建立了一整套保障公民的民主、权利、自由和平等的法律制度，高扬理性主义、个人主义和法治主义大旗，对整个世界的法律发展都具有很强的示范作用和辐射作用。特别是在经济全球化的背景下，这种作用将会更加强化。当代中国的法律发展当然不能脱离这种国际背景而独立发展，尤其是西方法律文明中与市场经济建设密切相关的规则、制度，更应该是我们以资借鉴的宝贵资源。但是应该强调指出，学习和借鉴绝不等于法律发展的西方化。法律发展是每一个民族法律文化的自然演进，借鉴世界文明的优秀成果只是一个民族法律发展的一个方面，虽然在当代中国这是很重要的方面，但是由于法律发展受到地域性和文化特性的客观制约，它不可能涵盖中国法律发展的全部。
在世界范围内，法律发展是多元化的发展，这是由于民族文化的客观差异性造成的，忽视了这一点就可能会造成严重的后果。每个民族根据自身的文化特点和民族精神去选择法律发展的进路，构成了世界法律发展中的有机组成部分。同时，这种法律发展又是普适的，其普适性就在于它的多元性。随着社会的发展，每个经济体制和社会发展目标都表现出大致相同的模式，相应地各民族的法律发展目标也都纷纷定位于法治国家。因此，各民族的法律发展在保有其固有传统的、独特的、多元的发展的同时，也面临着与世界法律接轨的问题。在此二者之间，法律发展的多元化是基本特征、是基础。但是，在社会日益开放的情形下，不能仅仅依靠一个民族自足达致法律的发展，它还需要在更高层次上寻求共同因素。但这种共同性并不排斥多元性的法律发展，而是多元法律发展的保障。目前，西方法律文明也遇到了挑战，它们用于应对挑战的因素只能来自于外部文明。所以说，多元的法律发展不仅呈现出了世界法律文明的丰富多彩，而且为多元化的进一步发展开创了道路。
在法律发展多元化的态势之下，当代中国法律发展向西方法律文明学习哪些方面以及怎样学习，构成了另外一个问题，即作为一个法律的后发展国家，如何判断西方法文化中各因素的优劣以及这些因素同西方本土文化是何种关系，是一个很复杂的理论和实践问题。一般说来，对西方法律文明的借鉴既要面向当代中国鲜活的社会实践，又要面向未来的发展。这两者的契合点就在于实现人们普遍价值追求基础之上的社会主义市场经济发展的诉求。当然，这仅只是一个高度抽象的理论原则，在实践中它要复杂得多。
三、结语
中国的法律发展属于“晚发外生”型，即在西方国家已经达到了相当的法治文明的时候，我们才开始艰难的起步，而这种起步又是以外来压力为直接推动力的。因此，中国的法律发展是以西方法治模式为参照系（包括欧美等西方国家的法治模式与苏联的经验），呈现出西方模式。但具有千年历史的中华法系的影响不可能在短时间内消逝，因而中国的法律发展又呈现出注重传统，强调中国文化特殊性的发展模式。这两种模式在中国都具有很大的市场。一方面，西方法治文明所达到的高度已形成了一定的中西间法律文化势差，中国不向西方学习就不能弥补自身法律文化的劣势；另一方面，中国悠久的历史所积淀的文明又抗拒着西方文明的冲击，在现实中，西方法治模式难于在中国文化中扎根，因而得不到广泛的认同。在中国法律发展的实践中，如何解决这一两难进路的选择，我们必须坚持两点：1.学习西方但不模仿西方。西方法治文明是迄今为止人类所达到的最高文明水平，不向西方学习就是把中国的法律发展排除在世界文明大道之外，只能是经验爬行主义。完全照搬西方法治模式不适合中国国情，只能造成法律与现实生活的脱节。2.注重传统但不死守传统。对于中国文化进行具体分析，其中既有促进法律发展的因素，如人际的和谐、浓郁的人文精神、方法论上提倡兼容、注重文化间的对话与交流等，同时又有不适应时展的因素，如宗法观念、刑即是法、权利意识淡漠等。我们必须对中国传统文化进行梳理，从中找到有利于法治建设的精神和文化资源。
参考文献
[1]谢晖.法学范畴的矛盾辨思[m]，济南：山东人民出版社2004.
中西方法律文化的相同点篇2
一、法律文化的基本涵义
法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代。而我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。一直以来，基于对文化和对法律现象的不同理解，学者们对法律文化的概念和范围众说纷纭，莫衷一是。但大体上是从两个角度来认识的，即作为方法论意义的法律文化和作为对象化意义的法律文化。持前者观点的认为，法律文化是对法律的文化解释，是一种立场和方法；而持后者观点的则认为，法律文化是一种有实体内容的对象化存在，这种观点又将法律文化分为狭义和广义两种。广义的法律文化包括制度性法律文化（或称物质性法律文化）和观念性法律文化（或称精神性法律文化），前者如法律制度、法律规范等，后者则包括法律学说、法律心理、法律意识、法律习惯等。与此相对，狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。显然，上述两种关于法律文化概念的分歧，主要在于对其范围的界定，即是否应将制度性法律文化作为法律文化的内容。对此，笔者倾向于广义的法律文化观，本文的分析也是以此为基础的。
法律文化包括几方面特征：一是民族性和历史延续性。法律文化总是在具体的民族中产生发展，并在批判地继承旧的法律文化的基础上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人类所创造的共同的精神财富，不同法律文化在互相吸收、渗透中不断得到繁荣和发展。三是一定的法律文化总是与一定社会的经济、政治相联系，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，就有什么样的法律文化。同时法律文化又是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，承担着特定的政治使命和目的[1].
法律文化是社会文化的构成内容。当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化的二元结构并存，即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化并存，并且两者相互冲突。这一冲突贯穿在法制产生、形成、运转、实现的全过程。因此，要实现法律文化的现代化，必须实现法律文化整体结构、体系、内容的现代化，即，一方面要实现法律规范、法律制度、法律组织机构等的现代化，另一方面还要实现法律心理、法律意识、法律价值观念的现代化[1].
二、晚清法制变革在法律文化方面的得失分析
鸦片战争之后，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国，中国社会的政治、经济关系发生了重大变化。治外法权不但使中国不再完整，而且使中国几千年来法制一统的局面遭受沉重打击，中西两大文明在物质、制度、价值领域的冲突不断强化。1895年甲午战争惨败，中国彻底沦落为半殖民半封建国家，以康有为为首的中国知识分子掀起了变法维新运动，开始了中国民众的法治之梦。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，这就是历史上著名的“”。“”虽然仅有百日，而且是操切上马，但其中确实蕴含了当政者谋求法治的朦胧意识。1901年，清政府了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”，1908年公布了《钦定宪法大纲》，1911年又颁行《宪法十九信条》。二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。1904年，修订法律馆奉旨建立。根据清廷的“务期中外通行”的修律方针，沈家本确定了以“参考古今，博稽中外”、“汇通中西”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”为修律指导思想[2].修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。但这一变革并不是内生的，而是外力所致，当时的中国因此也并没有走上强国富民的法治之路。
晚清法制变革是清王朝在西方列强的多次沉重打击及民主革命浪潮的冲击下，为维护自身封建统治而被迫进行的，本身带有被动性和不彻底性。但是，清王朝的最终覆灭，并不意味着修律的失败。清末修律在吸收和借鉴世界各民族先进的思想、制度和方法上作了大胆的探索，对中国法律文化有着积极意义。但同时，也终于未能在中国建立真正的法治。从法律文化的角度探究其中的得失成败，可以给今天的法制建设带来一些启迪。
（一）变革的积极意义
从制度层面看，大规模的立法活动及带有资本主义色彩的法制体系的形成，打破了几千年来中国传统法律文化的基本格局，形成了新的法律架构，为清以后中国法制的发展奠定了基础。中国传统法律文化在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”。在这样的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处于从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。晚清修律以后，这种结构发生了历史性的变化。晚清政府新制定的法律，均参照了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件，规定了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从1902年到1911年，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。
从观念层面看，晚清法制变革对近代法律观念的形成和民众法律意识的培养有着重大影响。修律的过程，本身就是先进的法律文化与传统法律文化激烈斗争、交锋的过程，并最终从形式上实现了由传统法律文化向现代法律文化的转变。在这样的社会背景下，民间研究法律的风气也日益形成，各地纷纷设立法律学堂和各类法律研究机构，到国外留学学习法律的人数也急剧增多，从而掀起了中国历史上第一次法律教育和法学研究高潮[2].同时，沈家本组织了大规模的系统的西方法律翻译工作，也使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，唤起了中国人法律意识的逐渐觉醒。从恪守祖宗成法，到转向批判成法；从“师夷变法”的新观念的产生，到大量翻译、模仿西法，所有这些转变，都是促进晚清政治法律制度真正变革的积极力量，是思想上对时代挑战作出的切实回应。正如梁治平先生所言：“实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴含远远超出了它的政治意义。”“中国法的性质却已无挽回地改变了，它已由‘中国在亚洲’的阶段进入到‘中国在世界’的阶段”。“自此之后，中国人在学习西方的科学技术、经营管理之外，又开始学习西方的法律，学习西方的治国之道。”[3]
（二）变革中未能解决的几个问题
1、西方法律文化与中国传统法律文化的冲突和交融。西方资产阶级的法律和法学，在列强的炮火和商品倾销中一起传入中国，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击。两种法律文化的基本模式、价值取向截然不同。“西方法律文化建构于商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免”。②与此同时，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有识之士和官僚士大夫开始重新考察中国传统的法律文化，并逐渐了解西方法律文化。如以龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派，一方面宣传“变法图强”，另一方面又认为封建主流法律思想的基本原则不能变；以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，在法律上主张采撷西法，改革刑律，形成了比较明显的资产阶级法学观；曾国藩开创的洋务运动则“变器不变道”，“略食西洋之法”，即所谓“中学为体，西学为用”。而作为基本上贯穿始终的修律大臣，沈家本一方面力主采纳西方资产阶级的法学理论和法律原则，但同时又认为：“吾国旧律，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，以包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？……无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”，③主张“旧律”与“新学”“相互发明”。[2]在变法修律过程中，一方面，大量新律体现了中西法律文化的融合。如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立；《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，并在内容上也作了重大变革。但另一方面，对传统法律文化的固守与眷恋，又使修律过程及新律的内容处处留有传统的痕迹。晚清修律在规定“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体方针的同时，又规定“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，也即所谓“中体西用。”这种态度从根本上决定了晚清法制变革的不彻底性。如修律过程中长达10年左右（1902—1911）的“礼法之争”，实质上就是两大文化的直接交锋。在这场交锋中，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是继续以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法理学原则作为修律的指导思想，以沈家本为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈争执。结果是清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”④对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。
可见，近代以来，传统的法律观念在逐渐发生变化。但与此同时，礼教派顽固势力的强大，沈家本等变法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。在西法的冲击面前，修律者一方面致力于学习和引进先进的法律原则、法律术语等具体内容，另一方面又难以舍弃传统的法文化，试图从固有法文化中寻找足以与工业文明和法治文明相抗衡的东西。对西方法律文化和中国传统法律文化的这种既革新又恋旧的矛盾心理，使其终未能完成扬弃固有法文化，建设真正法治文化的任务。
2、观念性法律文化与制度性法律文化的分离与脱节。法律文化既以深层的传统积累潜移默化地影响人的法律生活，也以表层的规范、设施等形式为人所感知。晚清修律以后，中国传统法律文化结构发生了历史性的变化，形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，中国法律制度的外部形式已经初步完成了向西方法制的转型。但与此同时，传统法律文化中蕴含的价值观念却没有得到现代意义的顺利转换，反而处处体现不同法律文化之间的冲突和妥协。如《大清民律草案》一方面广泛吸收了大陆法系民法的主要精神，另一方面却又把中国传统的礼教民俗作为厘定亲属法编的主要依据，明确规定“家族统摄于家长”、“家属尊卑之分以亲等及其长幼为序”，从而强化了封建家长制；在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的具有近代诉讼法性质的《各级审判厅试办章程》，将审判、陪审、律师辩护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合璧的格局。然而，由于未注意法律价值的同步建构，这种格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事[2].传统的影响是顽强而坚韧的，西方法制输入以后，往往扭曲、变形，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态，这是中国前期法制现代化过程中的一个普遍现象。
由此可见，晚清法制变革侧重了法律规范的移植（当然也有较多不足），而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够，观念性法律文化与制度性法律文化经常呈现分离和脱节状态，使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国社会真正水融，法律和社会从来没有找到一个真正的切合点，纸面上的法律与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制发展的畸形与缓慢。
3、与外部条件的关系——经济环境与政治环境的缺失。法律文化作为上层建筑，是由一定的物质生活条件所决定的。同时，它与政治等其他上层建筑有着十分密切的联系。在古代中国，自然经济在社会经济结构中居于支配地位，统治者执行“重农抑商”的经济政策。与此相适应，与商品经济密切联系、张扬个体权利的私法文化很不发达，而以权力为中心的公法文化相对发达。鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，使民族经济遭到了新的巨大的压力，日益动摇着传统的社会经济结构，封建自然经济开始解体，新的经济结构开始形成。在这样的经济环境下，传统法律文化存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题。“在这里，实际上隐含着一个很深刻的思想，即：中国法制的变革，必须建筑在商品经济的浑厚基础之上。这是中国法制变革的最为持久、强大的力量”[4].而从政治上看，变革一方面是因为列强为实现其进一步经济掠夺的需要，把改良法治作为其放弃治外法权的前提；另一方面则是资产阶级改良派和革命派的推动。孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，八国联军的入侵北京，迫使清政府宣布“仿行”，企图以君主立宪缓解各种日益激化的矛盾。由此而制定颁行的一系法律制度，即是采取的重要方法之一。纵观清末法制的演变，不难看出，列强的侵略和压迫是导致这一演变的重要因素。
因此，真正法治的建立，应该是社会经济、政治等多方面综合发展的顺理成章的结果，而非外力的强制所能达成的。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展又实现了西方法律文化的现代化，这也符合马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理。晚清时期，中国从西方移植的法律、法规规模巨大，但这些法律法规到了中国就会变样走形，很重要的一个方面，就是当时的中国缺乏生长这种法律、法规的经济和政治根基。
三、晚清法制变革对现代法律文化建设的几点启示
（一）正确对待中西法律文化
法律文化具有开放性、继承性和互融性。晚清法制变革的经验教训告诉我们，现代法制建设，必须首先解决对中国传统法律文化和西方法律文化的基本态度问题。在此前提下，才有可能实现法律观念、法律规范、法律设施和法律艺术诸层面的现代转型。
1、以开放意识和批判意识面对西方法律文化。一方面要注重法律文化的开放性，注重在与外族法律文化的交流中，吸取营养，充实自身，并由此得到发展。我国是一个法治后进型国家，我们曾经拥有的历史久远的中华法系，远远不足以构成支持现代法治运作的资源。而西方国家在上百年的法治实践中积累了关于法治的比较完整的知识和体系。同时，我们所要制定的有关市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，在这些规则背后起作用的是现代市场经济共同的客观规律。这就决定了我们不仅有可能而且必须吸收和借鉴国外的立法经验。尤其在当今全球经济一体化的大背景下，更应以一种开放、平等的态度，大胆借鉴西方国家的成功经验和优秀成果，使我国的法律文化建设符合世界法律文化发展的潮流和特征。另一方面，还应以批判意识对待西方法律文化。西方资本主义法律文化从总体上集中表现了资本主义社会物质文明、制度文明、精神文明的发展水平，但它同时也有着自身的历史局限性。因此，必须从实际出发，根据现实需要引进西方法律文化，建构中国特色的现代法律文化。
2、以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。法律文化的发展具有历史延续性。对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的分析，从总体上和根本精神上对中国传统法律文化进行梳理，取其精华，去其糟粕。尽管我们从感情上不愿意否定传统，但是，历史证明，中国传统法律文化按照自身的发展逻辑，很难创造出现代民主与法治。因此，我们不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。但是，我们可以把中国传统文化中的许多积极因素整合到中国社会的新文化之中。从这个意义上说，这也是对传统法律文化进行创新和转化的一个过程。
（二）注重制度性法律文化和观念性法律文化的协调发展
分析晚清法制变革的过程可以看出，制度性法律文化和观念性法律文化的分离和脱节，会对一个社法律制度的实现带来很大困难。因此，当前的法律文化建设，一方面仍应继续重视制度性法律文化的设，要重视法律规范、法律制度的制定和建立，进一步完善社会主义市场经济的法律体系，体现立法公，实现法律制度的创新；要加大司法改革力度，完善执法制度，保证执法严格公正；要完善各类监督制，实现监督有效；要完善法律设施，规范司法机构的职能，促进制度性法律文化的进一步发展。另一方，更应高度重视观念性法律文化的建设，要通过开展全民性的法律知识教育和法治宣传，普及法律知，通过大力弘扬和传播现代民主法治精神，增强全社会的法制观念，强化法律意识。同时，法律的制订更加充分体现“以人为本”的精神，使制度更关心人、贴近人，实现制度与观念的协调发展。
（三）实现法律文化与经济、政治的良性互动
首先，市场经济是实现法律文化现代转型的根本途径。历史已经证明，自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化，要建设当代中国法律文化，就要促使社会主义市场经济的进一步确立和完善。市场经济对于推动法律文化现代转型的根本点，就在于它创造了现代法律文化赖以存在的社会土壤。其次，民主政治是实现法律文化现代转型的重要保障。早在上世纪80年代初，邓小平同志就提出，为了保障人民民主，必须加强社会主义法治，必须使民主制度化、法制化。在当前的时代背景下，中国共产党注重加强自身建设，提出“三个代表”重要思想和建立政治文明、物质文明和精神文明协调发展、建设和谐社会的重要理论，为实现法律文化的现代转型准备了领导力量和社会基础；而“依法行政”思想的落实，也为形成现代化的法治环境创造了良好的氛围。同时，广大民众广泛参与基层政权民主建设，将有利于唤起民众的主体意识和法律意识。总之，落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，将是中国走向法治的一条最直接、最具体的必由之路。
以史为鉴，可以知兴替。晚清法制变革至今，历史的车轮又驶过了一个世纪。与当时相比，今日中国的法制建设的内容和环境已经发生了很大变化。但是，晚清法制变革留给我们的以上几点启示，对解决中国法律文化所面临的理论问题和现实问题，都具有现实意义。但愿我们在“摸着石子过河”的时候，晚清法制变革的经验教训能成为一个有益的参照。
注释：
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②王申，《法律文化层次论》，《学习与探索》，2004年第5期。
中西方法律文化的相同点篇3
一东亚法律文化概述
东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。
二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展
变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有资产阶级革命性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。
中西方法律文化的相同点篇4
（武汉科技大学马克思主义学院湖北武汉430065）
摘要：针对中西法律文化差异的比较，很久以前就有人做过详细研究。早在清末，西方法治文明引进伊始，很多先进知识分子对法律移植中的冲突进行过思考和论述。一直到现在，法的价值冲突依然是学术界和现实所回避不了的问题，对于这项问题的研究依然需要进行不断地探讨，为中国法律的现代化在理论上铺平道路。
关键词：中西方；法律文化；文化差异
中图分类号：D90文献标识码：adoi：10．3969／j．issn．1665－2272．2015．02．032
收稿日期：2014－11－06
法律伴随着国家的产生而产生，中国朝代的起源最初可以追溯到夏商周时期，从那时起，中国的法律就开始形成了一套迥异于西方法治文明的法律价值体系，经过了4000多年的发展，中国的法律价值体系进一步巩固和完善，到唐中叶，以《永徽律》，即后世所说的《唐律疏议》的颁布为标志，形成了以中国为核心的中华法系。中华法系的法律价值体系随时间的流逝和朝代的更替纹丝未动，以难以置信的强大力量支配着整个中华民族法律和社会的运行，直到清末出现康有为所说的“几千年未有之大变局”，中国传统的法律价值体系开始遭到前所未有的冲击，也就是在这个时间，中国的法律移植和法律现代化开始铺展开来。
“移植”本来是医学上的一个术语，典型意义上的如器官移植，器官移植最重要最先考虑的就是器官与受体间的排异性问题。法律移植也同样，一国法律体系的形成与一定民族所处的历史背景相关，法律制度的形成实为解决当时出现的社会问题而出现的。因此法律移植必须考虑国与国之间，民族与民族之间的共同联系，如果法律移植不符合本国的具体国情，出现”器官”与”受体”间的排异，那么移植不仅达不到预期，反而会对一国的法治产生消极作用。“在鉴别、认同、调试和整合的基础上，引进、吸收、采纳、社区、同化外国的法律（包括法律概念、技术、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”既然是将外国的法律移植到本国，就必须要考虑到本国的法律传统同外国法律的适应性问题，中国法律的现代化过程就是在中国传统法律文化同西方法律文化不断冲突和调和中前进的。以下，本文将要探讨中国传统法律文化同西方法律文化间的冲突问题，而由于中西法律文化冲突的范围及其宽泛，不仅涉及法律的概念、渊源，文本等，更涉及法的价值、观念等一系列相关的问题，“法律文化是关于与法律相关的物质的，精神的和制度性的全部文化现象”。因此要想彻底弄清中西法律文化的差异，是需要无数学者共同努力，而本文也只能从最为基本的几个问题入手，对中西法律文化的差异作出简要的说明。
1个人主义与家族主义
金属农具的出现，文字的出现，城乡分离，地缘政治代替血缘政治。西方学者认为这四种情形的出现乃是国家形成最为主要的标志，但是按照这种观点，中国古代国家根本就没有形成，因为第四种因素，中国古代地缘关系从没有代替血缘关系而成为主流，仅从这个方面就可以看出，中国古代法律文化在起源上就选择了与西方法律文化相异的的道路。西方法价值从起源上便重视的是个人独立和个人价值的实现，其间又经过宗教改革和文艺复兴，更加强化了法律和国家存在的目的是为了维护个人利益和个人价值的实现的观念。“英美法，尤其是美国法律思想的独特之处在于个人主义的极端性，对个人利益和财产采取的不妥协态度而成为法理学的焦点”。可以说西方法律制度涉及的最终目的在于保证个人权力和自由的实现。
而古代中国，从国家的起源上看，血缘关系一直没有瓦解，乃至到周时期，周公制礼，家天下体制的确立、巩固和加强，血缘宗法观念也随之成为官方的统治思想，家族成为社会组成的基本单位，而非独立的个人。个人在社会中从属于家庭，个人权利从属于父权，尊亲长不仅对于财产、婚约等权利有干涉权，甚至对于卑幼有生杀予夺的权力，而国家的法律也确认和保护在此种宗法观念下形成的社会关系和结构。可以说中国宗法家族主义观念的形成对于中国法文化具有极其深远的影响。
在法律移植的过程中，西方个人主义同中国传统的宗法家族主义的冲突是极为明显的，典型体现在清末修律中法理派同守旧派的论战，一方面西方法律主张个人的独立和自由，而中国传统却主张家族的伦理，强调亲亲、尊尊。这两种法价值的冲突才导致《大清新刑律》这样的“四不像”，一方面《大清新刑律》按照西方的体例和原则进行编纂，但另一方面又在《大清新刑律》后又附有伦理性极强的《暂行章程》。
2长幼尊卑观念和平等观念
“法律面前人人平等”，这是当今各国法律所确定的基本原则之一，这一原则要求每个人在法律面前享有同等权利，履行同等义务，并且受到法律同等的保护，不允许任何人拥有超越法律的特权。平等权也是西方宪法在确定公民权利时所确定的基础性权利，这是实现其他宪法性权利的基础，所以平等在法律权利体系中的地位不言而喻。
而中国古代的家族主义观念同西方的平等观念是格格不入的，主宰中国几千年法律思想的儒家法律思想从一开始便尊崇和致力于维护社会的等级秩序。在家庭内部，主张“亲亲”，个人从属于父权，尊长在家庭中对于子女享有最高的权力，此外，尊长同卑幼的这种不平等的等级关系更为国家法律所确认。在家庭外，个人从属于君权，强调个人对于君主的绝对服从。违反这种不平等的等级秩序，轻则以“越礼”的罪名进行处罚，重则被国家以“十恶“之名处罚，这种等级礼制秩序已经通过国家的法律和教化深入了每个中国人的骨髓，至今，就算是法治文明进步的今天，这种观念仍主宰着人的潜意识。
3家庭的伦理观念和正义观念
正义是法律追求的基本价值之一，正义具有多重定义，正义是具有一定的主观性和民族性的，对于同一件事物，有的民族认为此是正义，而另一民族认为此是非正义。所以对于此处所谈的正义是按照西方对于正义所定下的含义来进行的，因为毕竟是法律移植，我们无法按照中国纯粹传统的正义观来进行分析，否则法律移植就成为一句空话而没有任何实际意义。按照西方的正义观，中国古代的法律是否追求正义？答案当然是肯定的。但是也常常通过一些案例看出可以案件的处理完全看不到正义，这是为什么？原因就在于中国古代的法律不是不讲正义，只是当家庭伦理与正义价值相冲突的时候，中国古代法律更多地选择了家庭伦理，而不是实质正义。《刑案汇览》中曾经记录过这样的一个案件：王荣万盗砍家族林地树木，并且抢夺用于祭祀祖先的胙肉，这些事情都由其同胞弟弟王俊万赔钱了事。后来王荣万的堂弟王贵万将破旧的公众厅堂休整出租，王荣万要求王贵万支付给他租钱，王贵万不同意，王荣万便将王贵万的钱抢走，王贵万将此事告到族内，族人要求王荣万还钱。王荣万钱已用完，便要求王俊万提供担保筹还。王俊万并不同意，并且以他数次滋事，说要将他告官，王荣万听到这些便心生畏惧，企求宽恕，王俊万依然不同意，并且以言语恐吓他，王荣万情急之下自杀，法司以王荣万之死全由他逼迫所致。照律拟绞，这起案件尊长自尽，实际上并非卑幼所逼，全出意料之外，但因名分攸关，也只能于逼迫尊长致死律上量减一等。
按照现在的刑事理论，王俊万不符合现代刑法的任何一项犯罪构成，当然不负任何刑事责任，而按当时的观念，实质的正义让位于家族的伦理，因而对于王俊万处以极为不公平的刑罚。在法律移植的过程中，价值冲突自然不可避免，且表现得十分尖锐。可见，中国古代面临正义与伦理的价值冲突时，更加倾向于伦理。
4自由观念和家族观念
前已论述，西方法治建立的基础乃是个人主义，即法律以保障个人权利与自由为最高目标。而中国古代，法律建立的基础是家族主义，个人从属于家庭，个人脱离家庭不被视为一种罪恶而是被视为一种惩罚。人的自由可以体现在自由支配自己的人身权和财产权，不受他人的干涉，国家法律保障这种自由不受侵犯，而中国古代对于个人的人身权和财产权采取的是一种截然相反的态度，个人的人身和财产并非独立。
首先从人身上看，父母对于子女的婚姻具有决定权，及所谓“父母之命，媒妁之言“，未经过父母认可的婚姻在国家法律上是不被承认的，男女私奔被称作“淫奔”，这种私定终身不被社会和国家所承认。此外，在离婚方面，法律规定的“七出”之中，父母对于儿媳的不尊或不孝行为也有命令儿子休妻的权力。在人身自由方面，子女的行为受到父母教令的严格管束，子孙违反教令，父母甚至是可以作为不孝罪要求国家对之进行惩处。
其次从财产上看，法律明确规定子孙不得“别籍异财”，家庭所有的财产权均掌握在尊长手中，也自然享有财产的绝对处分权。
5中西法律文化冲突的具体体现
中国法律现代化起源于清末的法制变革运动，这一时期中国传统法律遭遇到前所未有的挑战和危机。西方先进的法律思想和文化随列强的船坚利炮进入到中国，一些先进的中国知识分子忧心中国的前途命运，开始大声呼号西方的“平等”“自由”观念。当然，旧的思想不会简单的退出历史舞台，而是同新兴的法律思想开展了针锋相对的斗争。
在清末修律活动中，以修订法律大臣沈家本为代表的法律派，同以军机大臣张之洞为首的礼教派针对修律特别是修订新刑律进行的争论，争论的焦点是应当更多的保留中国传统礼教，还是应当更多的采用西方法理。这就是历史上所说的“礼法之争”。礼法之争的争论范围很广泛，既有实体方面的问题，又有程序方面的问题。典型的争论有“干名犯义”“亲属相犯”“子孙违反教令”“无夫奸”，争论的结果是礼教派主张保留的犯罪均未列入《大清刑律草案》，但清政府公布该刑律时附加了充满礼教传统的《暂行章程》。
应该说这次争论是中国传统法律文化与西方法律文化的第一次正面的交锋，虽然在当时的现实中只通过《大清刑律草案》表现出来，但是却具有极其重大的意义。通过此次争论，人们开始意识到中西法律传统的极大差异，也深化了对于这种差异的认识，对于今后中国法律移植和现代化具有相当大的指导作用。后世的许多学者也从中西法律文化的比较中，来探讨中国法律移植和现代化，对于中国法治的进步起到了一定的积极作用。
6结语
中西法律文化的冲突体现在方方面面，仅从上述的几个方面来论述中西法律文化的差异太过于浅显，对于差异的理解和认识需要有学者不断地对其进行研究，笔者相信，对于这个问题的深化理解一定会推动中国法治文化的进步。既然存在这么多的差异，很多人可能会怀疑，实现法律的移植是否可行。这个答案就蕴藏在现实中，世界上不止一个国家通过移植先进国家的法治文化而踏上了富强之路，中国也在依法治国的道路上不断前进着，所以说，法律移植是可以实现的，这也根源于人类生活的共性和人类的共同追求。
参考文献
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3罗斯科·庞德．唐前宏，高雪原，廖湘文译．普通法的精神［m］．北京：法律出版社，2010
4瞿同祖．中国法律与中国社会［m］．北京：中华书局出版社，2003年
中西方法律文化的相同点篇5
[关键词]司法改革文化，冲突，整合
当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。
一、司法改革与文化的关系
文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].
笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。
文化的种类很多，有传统文化，也有现代文化；有外来文化，也有本土文化；有先进文化，也有落后文化；有某一特定国家、地区的文化，也有人类共同的文化。本文所讲的文化并非仅指某一特定的文化，因为司法改革的文化思考是个非常复杂的问题，其所涉及的文化层面非常广泛，所以不宜仅限于一种文化来讨论。
司法改革是对现有司法制度的变革。司法制度是有关司法机关的性质、任务、组织体系、权利义务、进行司法活动的规则程序等方面的规范的总称。司法制度的运作是一定社会文化的反映，它成长于特定的社会文化，受社会文化的影响和制约。相应地，司法制度的变革也必然受文化的影响和制约。这种影响制约作用表现在：首先，司法改革的价值目标受到文化的影响。文化作为行动与思维方式的整体构成，本身就反映了社会主体行动的价值取向。我国当前司法改革的最高价值目标是公正。而公正自古以来就是人类司法活动追求的目标，是法律文化的重要组成部分。同时，我国司法改革还确立了司法独立、司法效率的价值目标，这在很大程度上是受西方法律文化影响的结果。其次，司法改革的立法方式受到文化的影响。当前，我国司法改革的立法方式主要是移植西方先进的司法制度和以我国原有司法制度为基础吸收西方的合理因素两种方式。这两种方式都要受到西方文化与本土文化的共同影响。再次，司法改革的实际运行也要受到文化的影响。相对于价值目标与立法方式，司法改革的实际运行受文化的影响最深。因为价值目标与立法方式还只是停留在理论层面，而实际运行则直接关系到人们的具体行为，体现在这些具体行为之上的文化必然会排斥、抵制新的改革措施，从而影响和制约着改革的进行。
反过来，司法改革对文化有很大的冲击作用，进而又推动文化的发展。如前所述，文化是动态发展的。社会主体行动、思维方式的整体变化必然引起文化的变化。文化在影响、制约司法改革的同时，自身也受到了很大的冲击。对此，可以分为两种情况：一是司法改革尚未取得成功，改革过程中旧有文化的阻力非常强大。在这种情况下，旧有文化的抵抗力强，司法改革对旧有文化的冲击相对小些，但只要改革仍在继续，这种冲击也就继续存在。二是司法改革取得成功，确立了新的司法制度。此时，旧有文化的影响逐渐减弱，最终为新的司法制度所代表的新文化所取代。可以看出，司法改革的过程，其实是新旧文化对抗、消长的过程。
二、司法改革的文化冲突
建国以来，尤其是改革开放以来，我国的司法制度建设取得了很大的成绩：颁布实施了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》等一系列诉讼法律法规；确立了法律面前人人平等、司法独立、审判公开等诉讼原则；建立了现代审判制度、检察制度、证据制度、辩护制度等先进的诉讼制度。可以说，我国的司法制度在制度、立法层面上已步入现代司法阶段。但是，在司法实践中，这些先进的司法原则和制度并没有得到真正的实现。例如，法官判案秘密进行，暗箱操作，置法律与律师辩护于不顾，以当事人的身份、地位为依据；司法机关非法羁押，非法取证；当事人遇纠纷不请律师而热衷于找关系，等等。反思这些现象，我们不难发现，除了其他一些因素外，司法改革中的文化冲突是导致立法与实践断层的根本性原因。我国司法改革过程中的许多制度、措施借鉴或移植了西方的司法制度。学习国外先进的东西，这本无可厚非，但问题是，国外的司法制度有其自身的文化土壤，我们可以借鉴、移植他们的司法制度，却无法在短时期内借鉴、移植他们的文化并使之本土化。于是，本土文化与国外司法制度所蕴含的外来文化发生了冲突，阻碍着司法改革的顺利进行。
（一）西方司法制度的文化内涵
西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，其基本特点是：司法权独立于立法权、行政权；实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高；律师辩护和制度发达，当事人获得辩护率较高；推行自由心证和无罪推定原则；注重对当事人诉讼权利的保护；诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。
然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人都是自治的主体人、目的人，个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为，国家权力来源于公民，公民有权主宰国家，国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流，并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如，确立了被告人独立的诉讼主体地位，被告人不再是诉讼的客体，不得对其进行刑讯逼供和有罪推定；被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护，还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如，确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权，尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时，更多的是强调对个人利益的保护，比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。
法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争，它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系，它直接推动了法律的发展。今天，法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主，赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利；为了体现民主，司法权独立于立法权、行政权，司法权的运作向民众公开，并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径，并促成了律师业的极大发展。总之，法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。
（二）我国的传统法律文化
中华民族经历了5000多年漫长的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。中国传统法律文化的独特性表现在以下几个方面：
1.强调家国本位、义务本位。家国本位、义务本位与个人本位、权利本位正好相反，它推崇家族、国家的利益，认为家族、国家利益是个人利益之本，远远优先于个人利益，个人应为家族、国家的利益而充分履行自己的义务。我国古代的社会结构是以血缘、宗法关系为纽带而建立起来的。在家族内部，以父权、族权为核心，确定上下贵贱，尊卑长幼有序，家长、族长具有绝对的权威。家族的进一步扩大即为国家。家族与国家同质同构的性质，使人从主体的地位降为客体附属物，使每一个社会成员认为自己只有在整体中（家族或是国家）才能体现自身的存在意义。
2.等级差别，维护特权。我国传统法律的一个主要特点是“礼法结合”。而“礼”最鲜明的特征便是“正名分”，即确立名分等级界限。在古代社会，等级森严，官吏按等级享受各种特权。皇帝作为最高的行政长官、立法长官，拥有无限特权，不受任何法律约束。各级官吏犯了法，可分别享受“议、请、减、赎、当、免”之特权，即“八议”、“官当”制度。而且根据宗法关系，等级特权制发展到了可荫庇亲属的程度，贵族官吏的亲属犯了法，也可以用请、减、赎等形式逃避法律责任。
3.司法与行政不分，司法权隶属于行政权。在中央还曾设立专门的司法机构，如大理寺。在地方，司法机构则完全并入行政机构，不另设司法活动场所。行政长官同时也是司法官员，皇帝既是最高的行政长官，又是最高的司法长官。中国古代社会，司法毫无独立可言。
4.追求和谐，反对争讼。“和谐”被儒家奉为社会的最高目标。中国的传统文化以儒家思想为出发点，所以，“和谐”也成了中国传统文化的最高价值理想。“和谐”的理想反映到法律文化中就形成了“无讼”的价值取向。古代中国人以无讼为荣，以诉讼为耻，所以人们尽量地避免诉讼，司法官吏的职责主要不在于明辩曲直，扬善抑恶，而是要调处息讼，从根本上消除狱讼之事。
5.重“人情”，人缘、地缘关系发达。为了达到和谐的社会目标，我国古代社会倡导“与人无争”，并且要建立良好的人际关系。又由于传统社会是宗族社会，它所形成的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。于是，古代社会的人们处在君臣、父子、夫妇、兄弟、乡邻等关系网络中，为人处事无不受这个网络的约束。重人情，讲关系的习俗便世代沿袭下来。
（三）中西文化的冲突及其对我国司法改革的不良影响
通过上述比较分析，可以看出，西方司法制度的文化内涵与我国的传统法律文化是截然不同的。在司法改革的大背景下，这两种文化必然发生碰撞和冲突。这里需要强调中西文化发生冲突的两个前提：其一，传统法律文化仍然影响着中国现代社会。中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天，我们实行社会主义制度，社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济，而且我们不再闭关自守，而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说，传统法律文化产生的基础已不复存在。但是，由于传统文化可以在一定程度上游离于它赖以产生的社会基础，传统文化的连续性也不会因社会制度的更新而断裂。因此，新制度建立后，虽然旧的传统观念已经得到了某些换位，但其基本的价值取向仍以各种不同的形式保留下来，深刻影响甚至规范着人们的社会行为[5].试想，如果传统法律文化对现代社会已无影响力，也就无所谓冲突了。其二，我国的司法改革以借鉴、移植西方先进的司法制度为主要途径，而且基于司法改革的紧迫性，我国的立法者、改革者似乎存在一种急功近利的心态，我们对西方先进司法制度的移植倾向于囫囵吞枣乃至照搬照抄。我们引入了西方的司法制度，却没有消化吸收它们的文化内涵，没有使它们的文化内涵本土化。
正是在这样的前提下，中西文化发生了冲突。中国传统法律文化不仅排斥西方文化，甚至在不断地同化传入的西方文化。外来文化如果不经过本土化，不与本土文化相互融合，是很难在本土展现生命力的。而如果西方司法制度的文化内涵在中国不能展现其应有的生命力，那么西方司法制度在中国也就不能发挥其应有的作用。
中西文化冲突的直接后果是中国传统法律文化排斥引入的西方司法制度，进而阻碍了中国司法改革的顺利进行。具体体现在如下几个方面：
第一，受家国本位、义务本位价值观的影响，我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度，赋予被告人辩护权，但是在司法实践中，被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制，辩护律师没有充分的调查取证权，诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见，先判后审的现象屡禁不止。另外，法律虽然规定举证责任在于控方，但又规定被告人应当“如实供述”，“坦白从宽，抗拒从严”。为了尽快查明案件，违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。
第二，等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据；某些高级官员违法犯罪，可以凭借其权势与地位逃避法律责任；某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动，强迫司法机关按照他们的意图办事，强行更改或拒不执行法院的裁判，甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。
第三，司法行政不分，行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩，司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠，在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同，也有处级、科级之分。在工作机制上，采用行政化的层层批示制，合议庭报庭长、院长审核、审批，院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点，也不能满足司法工作的要求。另外，司法机关还有一个非常突出的行政化现象，即其财政受制于地方行政机关，司法机关没有独立的经费来源，而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延，严重影响了司法的独立性。
第四，受息讼观念的影响，我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化，但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据，因而不利于人们法律意识的培养，也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用，限制了诉讼机制功效的发挥，不利于现代司法制度的构建。
第五，人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系，证人不愿出庭作证，以免得罪他人，破坏良好的人际关系，所以证人的出庭率极低，作证质量也不高；因为重人情、重关系，很多情况下，打官司成了“打关系”，没有关系也要找关系、拉关系，所以司法不公、司法腐败现象日益严重；因为重地缘关系，地方保护主义盛行，使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见，引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持，相反却受到本土传统法律文化的不良影响，那么其不可避免地会产生异化，在本土发挥不了应有的作用。
三、司法改革的文化整合
我们研究中西文化的差异和冲突，并不是说我们就不学习西方先进的东西了。我们承认中国传统法律文化对司法改革根深蒂固的不良影响，也并不是说司法改革就无法进行了。建设民主文明的现代司法制度是世界法治进程中一个不可逆转的趋势。因此，现在的问题不在于要不要引进西方的司法制度，而在于如何引进，如何在这种文化的冲突中推进我们的司法改革。我们过去的做法是较为机械地借鉴和移植西方的司法制度，而对其形成的化背景视而不见。“当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，却致力于将其结果‘移植’到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。”[6]实践证明，我们在改革过程中引进的西方司法制度由于受传统法律文化的排斥，因而无法在司法实践中有效地发挥作用。所以，较为合理的做法应是，引进西方先进司法制度的同时，对冲突的中西文化进行整合。
文化整合，是指不同的文化相互吸收、融化、调合而趋于一体化的过程。文化整合实际上是不同文化的重新组合，原来渊源不同、性质不同、目标与价值取向不同的文化，经过相互接近，彼此协调，它们的内容与形式，性质与功能以及目标与价值取向等也就不断修正，发生变化，特别是为共同适应社会需要而逐渐融合，组成新的文化体系。文化整合实质是一个文化选择的过程[7].
鉴于中西文化的冲突性，中国的司法改革应当而且必须经历一个文化整合的过程，也就是要学习研究西方司法制度的文化内涵，使其与中国传统法律文化相互渗透和融合，最终完成对传统法律文化的创造性转化。在这一过程中应当把握以下几点：
第一，应当认识到中西文化是可以进行整合的。文化是民族性与互融性的双重结合，互融性为文化整合提供了前提条件。文化整合正是在文化的交流、互融中进行的，其结果是促进了文化的发展。所以说，文化整合是文化发展的一个特性，也是文化发展的一个规律。此外，中西文化虽然存在着本质的不同，但是处在世界民主法治的大背景下，中西方对民主、文明的司法理念和原则有着共同的需求，在冲突的中西方文化中是可以找到契合点的。
第二，应当学习研究西方司法制度的文化内涵，在思想观念中确立先进的司法理念。先进的司法理念对西方司法制度的正常运作有着决定性的作用。一种制度与适用该制度的人的观念之间，必须有一种相互一致、相互配合的关系。对此，美国一位学者曾指出：“那些先进的制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖使用它们的人的现代人格、现代品质。”“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸型发展的悲剧结局是不可避免的。”[8]几十年的司法改革历程中，我们引入了大量的西方先进司法制度，并以立法的形式加以确认。但由于观念上的滞后，这些制度难以发挥正常的功能，甚至形同虚设。例如，我国刑事诉讼法确立了被告人的主体地位，赋予被告人相当多的诉讼权利，但由于缺乏个人本位、权利本位理念的支持，被告人的许多权利实现不了，尤其在一些边远地区，受传统观念的束缚严重，被告人基本上还处于诉讼客体的地位。可见，思想观念的转变是司法改革的当务之急。
此外，在学习研究西方司法制度的文化内涵的同时，我们还要处理好中西文化的关系。学习西方的司法文化，不是全盘照搬西方的价值标准和文化内涵，而是要切合中国的民族特点，切合中国的国情，但又不能迁就落后的司法现状和非理性的传统文化。思想观念的转变过程应是一种西方文化与我国民族特点相结合，西方文化本土化的过程，同时也是我国传统法律文化实现创造性转化的过程。我们所要确立的先进司法理念，应是结合中外法治之长的本土司法理念。
第三，应客观看待我国的传统法律文化。一方面，不应回避传统法律文化的消极因素，更不应盲目乐观地以为我们已具备了西方先进司法制度的生长环境。另一方面，应吸收传统法律文化的精华。虽然传统法律文化中存在着诸多阻碍司法改革的消极因素，但并不意味着其没有值得吸收和继承的积极因素。虽然我们要对传统法律文化进行批判和转化，但并不意味对其持彻底否定的态度。传统法律文化中的某些方面还是值得我们重视和发展的，如“贵和谐，隆教化，重预防”的思想对现代社会的综合治理起到了充实和完善作用：“民贵君轻”、“严于治吏”的观念落实到实践中也能促进司法的廉洁。而且，发展这些积极因素并使之与引进的西方司法制度相融合，有助于外来制度获得本土社会的认可，更好地渗透到本土社会之中。应该说，司法改革是一个批判、继承、吸收与创新的过程。司法改革的文化整合既包括对传统法律文化消极因素的批判，也包括对传统法律文化精华部分的吸收。
第四，文化整合应与司法改革同步进行。我们不能撇开司法改革而一味地埋头研究西方的司法文化以及我国的传统法律文化，正如不能像以前那样撇开文化而单纯地进行制度改革。文化整合应是司法改革过程中的文化整合。文化整合是基于司法改革的需要而进行的，司法改革为文化整合提供了现实依据。正是因为司法改革过程中产生了文化冲突，才有了文化整合的必要性。文化整合自始至终都应放在司法改革的大背景中进行，不能因为强调文化整合而放慢、乃至停滞司法改革的步伐。另外，应认识到文化整合与司法改革的相互促进作用。先进司法理念的确立有助于先进司法制度的建立和运行，反过来，先进司法制度的建立和运行也必将冲击旧有的文化，进而推动先进司法理念的培育和成长。先进司法制度本身蕴含了先进的文化内涵，这种文化内涵依附于制度本身，在本土尚未被普遍接受，所以还不能称之为本土的司法理念。但是，这种文化内涵与旧有文化存在冲突，所以必然冲击旧有的文化，对人们产生潜移默化的影响。当然，在制度建立伊始，这种冲击很小。但随着先进司法制度的不断推广和成熟，新文化对旧文化的冲击越来越大，最终将取代旧文化或与旧文化相融合而成长为被本土所普遍接受的先进司法理念。可见，通过学习研究在思想观念中确立先进的司法理念固然重要，但制度改革本身对文化整合的促进作用也不容忽视。
第五，推进经济体制改革，为司法改革的文化整合奠定坚实的基础。经济基础决定上层建筑，不同的经济形态，必然要求有不同的司法制度和文化与之相适应。西方的司法制度及其文化内涵便是源于商品经济、契约关系高度发达的社会经济基础。西方司法制度的发展也离不开其长期以来健康有序的市场经济条件。在市场经济条件下，契约、法治观念深入人心，市场主体要求保护其自身的合法权益，要求建立自由、平等、有序的竞争机制。市场经济是培育民主、权利、法治等先进司法理念的最好土壤，它在更新观念的同时能够自发地抵制、消除传统文化的消极因素。我国的经济体制改革已经取得了不小成效，为司法改革提供了契机和动力。但是司法改革的道路仍然艰辛，我们有必要进一步推进经济体制改革，建立更为成熟、完善的市场经济体制，为司法改革的文化整合奠定更为坚实的基础。
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中西方法律文化的相同点篇6
[关键词]本土资源法治西体中用法律过程转化一重反思
无形消耗
一本土资源的内涵和理解
在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天，各种学术理论观点的争鸣，让我们看到了法治在中国的希望，但就在法治思想尚还幼稚的现阶段，这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路，方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上，存在有关本土资源以及“西化”，“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新，为法治建设提供更多的选择余地。近年来，以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”，为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否，但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来，对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者，还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正，正面，有意识的阐述本土资源的真实内涵，似乎在概念方面，双方已达成了共识。而作者认为，明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础，是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因，作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵，并以此为基础论述相关理论。
一从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。”“本土”被解释为“原来生长地”。由此，我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来，便会有以下几个问题值得分析：
第一“本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源，作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态，从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽，演变为市场经济体制及商品经济形态资源，那么对于传统的经济体制资源来说，是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢？答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于，有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三“本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性，也即为一个国家或地区所专属的，完全产生于本国，本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源，注重本国传统，立足本国现实情况，提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议，它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底，忽视了本土资源，本国传统的真正内涵，哪些是本土资源及其数量多少，缺少这些基础要件，使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实，苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思，仅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本质，为此我们仍须对本土资源进行二重反思，三重反思。也即本土资源的真实内涵，以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中，我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限，其中，所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源，从中我们可以找到西方法律理论的影子，而并非纯粹的本土资源，更何谈本土性，专属性？
二从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析，我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面，具体，形象地丰富本土资源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土资源涉及经济，政治，文化等诸多层面，作者无法一一阐述，另由于该论题的在于讨论法治建设问题，应属于法律的范畴。因此，作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
（一）从价值层面——观念资源分析
庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程，首先从社会结构方面来看，传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，此种结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二，传统中国文明存在法自然传统观念，老子说：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满，违背自然，必然招致灾难。其三，从传统经济结构及基础来看，传统中国是一个自然农业经济的社会，生产力落后，自给自足，缺乏并未养成交换及商业习惯，商品经济因素，这种经济一方面形成人对自然的依赖，妥协关系，另一方面，也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐）、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析，我们不难推出传统法律文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此，真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。
(二)从体制层面——体制资源分析
首先，从法律体制方面来看，以刑为主，诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟，范、刑、律等。从具体法律规范中，我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此，也暴露了其“君权至上”，“专制集权”的精神实质。
其次，从权力体制及分配结构方面来看，虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后，所有的立法，司法与行政权均臣服于皇权，皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。
基于以上两方面的分析，可以看出，传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上，集权专制的实质，其精神本质即是“人治”。因此，以“人治”为精神核心的体制资源才是真正的本土资源。
（三）从经济结构，体制及运行模式层面——经济基础资源分析
经济基础决定上层建筑。经济体制，结构及运行模式也在一定程度决定并影响着观念，传统，价值以及意识形态等非物质资源的取向与选择。为了便于全面理解本土资源量上的内涵，作者主要分析经济基础资源的具体内涵及变化。在新中国成立之前，中国社会始终以私有制为基础，处于自给自足的自然经济形态，尽管其中也包括了一些交换、商业习惯等商品经济的因素。新中国成立后，中国经济以公有制为基础，实行计划经济的运行模式，给我国经济，法制，文化等各方面造成了巨大损失。90年代初，邓小平同志南巡讲话中，解决了市场经济姓“资”姓“社”的问题后，市场经济终于在中国这片土地上落脚了。传统的自然经济基础资源已逐渐分化，消耗而为商品经济资源代替，不断退出本土资源的范畴。除以上论述的三种以外，本土资源还包括一些法律技术资源，法律典籍资源以及习惯法资源，这里不在一一阐述。
通过以上分析，我们可以看出诸如经济基础等物质性资源由于客观情况的影响，逐渐消耗，而在量上不断减少。而对于观念资源、体制资源等非物质性资源却由于外来文化的侵入，即所谓“无形消耗”而丧失纯粹性，一些也在退出本地资源的范畴。因此，专属，纯粹的本土资源在西方强势资源的优劣对比中，进行着自觉或不自觉的物质和非物质的消耗而走向衰弱。
“本土资源论”产生于法治构建以及法治现代化的领域中，因此，关于本土资源的讨论目的无非是研究分析本土资源对我国法治建设的意义何在。也即本土资源的利用问题。在研究该问题之前，有必要弄清法治的内涵及内在要求。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有一切权力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。④然而，反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求，存在着很的差异，甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外，其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何，显而易见。
二法治建构模式
谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前，我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们仍停留在一重反思上，而未对问题追根求源，进行二重反思，三重反思，阐明本土资源的内涵及数量。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有多少，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的观点学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此，他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因，其一，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵，价值取向以及社会政治，文化，经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论，但涉及某些具体问题上，并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。
一首先分析“西体中用”理论的可行性。
（一）从经济上看，目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解，商品经济形态逐步建立，市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济，客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上，我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制，模式以及运行方式，并不断减少差距，日趋完备，因而具有更多融通性和共性，从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。
（二）基于以上对本土资源概念质、量上分析，我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下，进行着无形或有形的消耗，无论在本质，还是数量上，本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色，而只能退到配角的地位中。
（三）从人的法律概念，法律意识以及法律传统去分析，由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下，中西的最大差异可能存在与人们的法律观念，意识以及法律传统方面。因此，也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下，首先，从人性的角度来看，我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同？不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论，还是孔孟主张的“人性本善”论，他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往，这些并不是西方人的专利，而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次，造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后，在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动，第一次是1902年，沈家本受命大力改革旧律，移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后，大量移植前苏联的法律，再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植，所有这些都在影响着国民的传统法律观念，启蒙法律意识，民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。因此，进一步为“西体中用”理论被公众接受提供了观念基础。
二对传统“西体中用”理论提出的几点问题
（一）“西体中用”的时空条件合适性问题。也即在我们引进西法律资源时，应充分考虑到与目前我国国情的适应性问题。特别是与经济基础，政治体制的适应。而我们当前的“西体中用”理论并没有对这一问题给予足够的重视，而是大量地移植西方现行的法律，构建西方的法治模式，从而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到实施。市场经济固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先进越好。它存在一个与市场经济相适应，实良性互动的问题。反之，则阻碍市场经济的发展。因此，在“西体中用”理论应注意找到一个合适的接轨点。尽管当前西方的法律较为完善，体制也较为完备，但它并不是我国现在要找的接轨点。因为它所赖以存在的是成熟的商品经济形态，充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制。而这些并不是我国目前所具有的。比较中，我们可以发现我国的国情与资本主义市场经济刚刚建立，现代法治思想刚刚萌芽时期的社会背景有很大相似之处。因此，在我们建构当前法治模式时，更要着重考虑西方国家相应时期的法律规范，法治模式，避免盲目与国际接轨。而这才是我们所要找的合适的接轨点。
（二）“西体中用”存在一个法律过程转化问题。所谓“法律过程转化”就是一个具体法律过程完结后，向与它有必然联系的另一具体法律过程逐渐过渡或飞跃。⑤由于这一转化过程具有不间断的连续性，因此，也无法划出一个明确的界限来区分这两个具体法律过程。但为了方便理解和阐述该问题，我们以上述的接轨点为分界线来区分为接轨前，接轨后两个法律过程。我们知道，法律作为社会现象，其生成，发展，变更及消亡过程中存在着一个普遍适用的规律。而目前我国在法治理论领域也存在着“自然演变论”和“政府推导论”。前者主张法具有内在的演变规律，在法的发展过程中应顺应这一规律，而减少或排除政府推导等其他外力的干扰。“政府推导论”认为政府具有认识规律的能力及前瞻性，强调人的主动能动性。通过政府的模式设计，发展规划来推动法律的发展。作者认为在接轨之前的法律过程中，即吸收西方法律资源来建构我国法治模式和框架的过程。由于，我国的特殊的经济基础，传统文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”时期，对我国法制的践踏，使得我国法治的发展偏离可法的内在发展规律，呈现出畸形甚至甚至后退的发展趋势。因此，在这一时期，政府应充分运用其主观能动性，认真比较分析中西方法律发展的历史演变过程，正确认识法的发展的内在规律。及时矫正畸形的发展方向，使其渐入正规。其二，在我国法制建设与市场经济二者诚良性互动趋势以后，由于人主观认识能力的无限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由积极推导者转化为消极裁判者，以免因政府推导的力度，方式不当而阻碍法治正常发展，这是有前车之鉴的。
（三）以上两个问题是宏观性的，具有普遍意义的问题，而在具体如何引进西方资源来建构我国法治模式上仍存在一些问题值得注意：其一，西体中用，观念先行。我国法制进程的艰难，西体中用理论的最大挑战也就在于观念的深入人心。而对于我国目前的法制建设，不应先盲目的大规模移植西方国家的法律，而应先引进西方法律的思想及价值观念，大力普及法律观念，法律思想的教育，为我国法治的建构以及以后的顺利实施奠定坚实的观念基础.其二,”西体中用”不仅局限于立法环节,还应包含执法,守法等环节,不应仅限于法制领域,还应涉及行政,司法,道德,文化等领域.注重法制与政制,权制等体制间的相互协调和保障,从而使”西体中用”的理论具有更强的实践意义和效果.因此,在我们移植西方具体法律规范的同时,还应改进我国的行政,司法体制使之相互协调,给于我国法治模式建构以支持和保障,从而使法律顺畅实施,达到预期的效果.
中西方法律文化的相同点篇7
论文关键词：沈家本；法理思想；中西法文化冲突
“法学匡时为世重，高名垂后以书传”。这是对一代法学大家沈家本一生极为精准的概括，出身于官宦世家的沈家本自幼熟读经史，深受传统儒家思想的浸染，长期的律学生涯、刑曹实践及生经特殊时代巨大的社会动荡让他不仅对传统中国法律有全面的梳理和精深的见解，更对西方法文化的入侵以一种超然的态度来应对，沈家本的修律活动虽受时代和自身知识的局限无法挽救传统法律衰败的命运，但孕育其中的法理思想的积极因素还是值得借鉴的。
1近代中西法文化冲突的背景和后果
随着十九世纪西方列强殖民运动扩张到东方各国，拥有悠久历史和璀璨文明的传统中国在与西方列强的斗争中全面败下阵来，传统的经济、政治、文化、思想机制无法阻止中国沦为半殖民地半封建国家。传统的法文化机制做为各种社会机制的重要一环，更是无力阻挡西方法文化的入侵，学术界对近代中西法文化冲突的原因及性质有着不同的见解和认识，不同的观点从广义到微义，对我们体认这场冲突多有裨益。自1840年鸦片战争始，中西法文化冲突呈一种渐进式加剧的态势。西方资本主义国家的法文化建立在商品经济和自由民主的基础之上，是一种以个人为本位、开放型、崇尚自由的法文化。而中国古代法文化则建立在以自给自足的自然经济为其物质基础，以专制统治制度为其政治基础、以礼法结合为其统治手段的基础之上，是一种家族本位、独立封闭、专制禁锢的法文化。
人类社会文明的发展史离不开民族的征服与被征服，离不开文化的相互吸收与融合，值得注意的是，不同民族斗争的最终胜利方并不都属于征服者，一个拥有强大先进文化的民族往往会成为胜利者，中华文明的发展史恰好佐证了这一点，但是，历史发展到近代，文化的先进性优势已经倒向了西方资本主义国家，“这样一来，过去在无数次民族文化冲突中长期处于先进状态而保持了悠久传统的中国封建法文化，终于未能有效的抵御比它先进许多的西方列强的入侵。”
综上所述，以农业文明为立国根基的中国封建法文化机制，在近代面临以工业文明为立国之本的西方资本主义法文化机制的侵略时，已经失去了过去一直保持的“同化所有征服者”的辉煌，它们之间的侵入与反侵入，冲突和碰撞的结果，已由各自不同的性质、特征和发展趋势所决定，从而导致了近代中西法文化冲突中封闭排外的一方落败于具有较强侵略性与先进性的西方法文化的后果。
2融会中西，构建法理学说
沈家本一生研经读律外加三十年的刑曹生涯的政治历练，使得他深谙法律与政治的关系，诚如沈家本在《法学盛衰说》中所提到的：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”，可见沈家本对法律重要性的认识程度已远超当时的当权者，虽然清朝的灭亡标志着清末法律改革的失败，但是主持清末修律大局的沈家本融会中西，所构建法理的学说仍具有十分重要的历史价值。
列强的坚船利炮迫使清政府打开国门，先进的器物和新的政治法律文化。当时知识分子阶层对西方的认识经历了从器物到制度到文化的一个漫长过程，觉悟的知识分子看到，西方国家之所以强盛，器物是次要的，关键在于西方国家有先进的政治法律制度做基础，而这一切的决定因素在于是否有先进的文化做支撑。所以，主持清末法律改革的沈家本深刻的意识到，应当学习西方的法律精神和法律制度，但是诸多西方国家不同的法文化机制让他面临着艰难的判断和选择。清末修律主要就是对西方法律制度的一种移植，即创制和实施法律规范，而中国传统法律文化的基本特征之一就是混合法样式下成文法与判例法的结合，如何将西方法文化机制引入中国并使之符合中国传统法律文化的制度和精神，成为当时修律活动能否进行的一大难题，邻邦日本明治维新后法律变革促进了国家的富强为国人所注目，并且日本法律改革后所采用的法文化机制较符合中国法律的传统模式，取道日本，效法大陆法系成为了当时法律改革的不二选择。
融会中西，将西方法文化引人中国，沈家本敏锐的将中西两种异质法文化的融会点选在了“法理”上。“法理”一词，在中国古代东汉时期已有表述，沈家本第一次著述“法理”是在为《刑案汇览三编》所作的序中，他论曰：“今日法理之学，日有新发明，穷变通久，运气将至，此编虽详备，陈迹耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲悠殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明。”，近代意义上的“法理”源自西方，自孟德斯鸠发明“法理”始，各种流派论说纷纭，近代亚洲国家对这一西方术语的理解也是莫衷一是。沈家本在梳理中西法理之学的不同时亦通过自己的方式来阐述二者的暗合，正如他在《法学名著序》中所言：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”，沈家本最终把他思想中的“情理”归于儒家的“仁学”体系，他已在一定程度上将西方资本主义的“人道主义”等同于中国的“仁学”。清末在修订、编纂一系列新律的过程中，处处体现着沈家本的法理思想，沈家本竭力用传统中国法律的“仁学”来阐释西方法治主义理念的形式意义，不可否认，他仍然走着托古改制的老路，中国法律上的每一次变革基本都沿袭这一传统，但是，沈家本的法理思想处处透露着一种进步的气息，他已开启中国法律文化迈向现代化之路。
3沈家本法理思想在近代中西法文化冲突中的意义及局限
近代中国社会各阶层围绕近代中西法文化冲突的不同心态及表现影响了传统中国法文化的走向，沈家本既不同于清王朝中极端顽固守旧的统治集团，又与盲目崇拜西学的激进改革派不同道，他充分预估到摒弃传统法文化陋习和引进西方先进法文化之路既漫长又艰难，精辟的总结出“窃维新政之要，不外因革两端，然二者相衡，革难因易，诚以惯习本自遗传，损益宜分次第，初非旦夕所能望也”的改革路径。正因为他为促进近代中国传统法律的转型立下的不世之功，改革法律所遵循的沈家本法理思想的积极意义不仅在当时，而且在现在也显得弥足珍贵。但是当我们回眸百年前沈家本的法理思想时，仍不得不对其中的局限性做出些许分析。
“任何制度的变革，都不能不以思想的变革为先导。如果一种新制度来源于异质文化，如果这种异质文化与本土文化存在着价值取向上的根本差异，则思想的变革将会变得异常的艰难。”沈家本独具慧眼的将变革法律的着眼点放在了中西法理思想的融会上，他通过具体法律的修订将西方法文化机制中先进的因素注入到传统中国法律的古老躯体，沈家本在改革中所提及的一系列措施如废除重法、削减死罪条目等都纳入了新颁布的法律中，虽然这次法律改革并没有从根本上触动束缚我们国家和民族发展的传统封建思想和封建制度，但是他开启了将西方法文化中先进思想系统地移植到传统中国法文化机制之路，虽然沈家本的法理思想并没有也不可能超越传统法文化的束缚而完成质的超越之路，但他开启了中国法律迈向现代化的先河。沈家本对中国法律的历史贡献古今鲜有能与之匹敌者，他所构建的法理思想的巨大价值应得到我们公正、客观的肯定。
中西方法律文化的相同点篇8
提要：本文以《中西法律文化比较研究》一书为例，探讨了研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化，指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征，局限在于忽略了研究对象的复杂性，并为完善这些类型提供了思路；接着指出研究者在寻求传统法律文化与法制的联系时所怀有的是一种理解与沟通的心态，并对其观点和论据进行了与批判；最后清理了研究者运用中国古人的世界观会通中西法律文化的思路，从中探寻研究者从激进主义向文化守成主义转变的现象和原因。
中西法律文化比较是一个说不尽的话题。1991年，张中秋教授推出了他的《中西法律文化比较研究》第一版，这在学界引起了很大的反响。1999年，他出版了该书的第二版（修订版）。2006年，该书的第三版又已面世。作为一本纯学术的著作，能够在15年内三次修订出版，而且依然受到关注，这是值得令人深思的。为什么会出现这样的情况？我隐约感到该书所提出的问题，事实上仍在吸引并困扰着我们。从某种意义上说，《中西法律文化比较研究》不仅仅是一部学术作品，它所涉及的方法、思路和问题，以及由它所引起的争议，本身就是一种现象。那么，怎样来看待这一现象呢？在此，我愿借从此书谈起，结合学界和自己的思考，进行学术性的梳理和评论。也许评论者往往要被讥为“眼高手低”，但评论的意义大概就在于此。
一、为什么比较？
在审视《中西法律文化研究》一书之前，我们不妨探讨一下作者的研究初衷。对于这一点，作者自己是这样交待的。他说，20世纪80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热，文化热的原因的背后就是中国要现代化。现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了。那么落后的原因是什么呢？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到体制上去。这些帐都不能算，只有一个帐可以算，那就是算到前人头上去，算到上去。因为他们已经消失了，所以一定要把中国的文化拿出来检讨，我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的、后进的，阻碍了中国法制的现代化。[1]（p.426）这是张教授在进行研究之前定下的基调──中西法律文化比较的前提是对中国现代化的焦虑。可以看出，《中西法律文化比较研究》的写作带有很强的目的性，甚至在写作之前，作者已经有了一个色彩鲜明的价值预设，在法制现代化上，我们已经不如人了，人家的长处在哪儿？相应地我们的短处在哪儿？很明显，这是一种倒果为因的推理，首先承认在结果上我们已经输人一筹，再去寻找原因。当然，这里有很多的问题：这个结果如何判定？究竟是以西方的古代对比中国的古代、以西方的近现代对比中国的近现代？抑或是以实现法制现代化的时间先后为标准？法制现代化的标准是什么？是以西方的标准为标准？还是允许中国的法制现代化有自己不同于西方的定义？纵观全书，作者没有在开篇之前先做一个比较细致的界定，在他看来，中国近代以来的落后就是结果，只要和这个结果有关的一切内容，都可以将其归纳为原因。
带着这样的想法，作者不但寻找中西法律文化的差异，而且要证明这些差异还决定了为什么西方实现了法制的现代化而中国则不能。他通过归纳罗列了中西法律文化的八个差异：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争；从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位；从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化；从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的；从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的；从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学；从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治；从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。[1]（目次p.1-4）
显然，从方法上来看，作者采用了类型学的研究范式。类型学是德国社会学家马克斯·韦伯提出的研究方法。韦伯说，社会的研究只能说是参照了一种理想类型（ideal-type）使具体认识对象的关系特征实际上变成清晰的和可理解的。[2]（p.83）这种方法的运用是这样一个过程：首先研究者考察研究对象，从对象中抽取出典型性的特征，然后根据自己设计出理想类型，再根据理想类型去解释对象，在解释对象的过程中，必然会发现类型和对象的不同之处，研究者反过头来再修改类型，再与对象比较，解释对象，再修改类型。这是一个反复循环的过程。在这个过程中，类型与对象之间构成了一种张力，正是这种张力扩展了知识。[2]（p.40-41）理想类型的方法有两个特点：首先，它具有一定的“价值关联”，也就说，研究者的问题结构中蕴涵着一定的价值判断；其次，理想类型的研究方法的优势不在于揭示文化现象的相似性，而在于辨析其差异性。[3]（p.202）
毫无疑问，张教授在对中西法律文化进行比较之前，就带有强烈的价值色彩。他将中国传统法律文化放在了一个劣势的位置，西方的法律就是法制现代化的模本，接下来的工作就是将两者进行对比，而对比的重心不在于揭示中西法律文化的相似之处，而在于展示两者的差别之处，这些差别之处正是阻碍中国实现法制现代化的原因。所以，他对中国法律文化使用了“部族”、“集团本位”、“公法文化”、“伦理化”、“封闭性”、“律学”、“人治”、“无讼”等词，而对西方法律文化使用了“氏族”、“个人本位”、“私法文化”、“宗教性”、“开放性”、“法学”、“正义”等词。两厢对照，作者的意图是不言而喻的，前者是落后的，后者是先进的；前者是远离法制现代化的，后者是现代化的法制。从书写作本书的背景来看，当时韦伯的著作还没有被引进和翻译过来，作者也没有交待过自己曾借鉴过这种方法，但是今天回过头来看，应该说作者是不自觉地了这种研究方法。
当然，张教授的八对类型并不是“随意”构想出来的，它们是从大量的法律文化史实中抽取出的特质，并进行了卓有成效的理论建构。这八个方面的确是中西法律文化的典型特征，也的确是中西法制道路的重要因素。但是，任何一种研究方法都有它的局限所在，首先，类型学采用了抽象的手段，只要是抽象，就不可能整体地体现事物的原貌；抽取出来的要素未必就是事物的典型特征，遗漏的也许恰恰是对事物本身有决定意义的要素；另外，就算是在研究者看来的次要因素，当它被从一个整体当中抛弃的时候，事物的性质已经被研究者修改了。其次，类型学蕴涵着研究者的价值判断，研究者的价值观和理论水平直接影响着类型学的解释力和说服力。虽然任何社会科学的研究都离不开价值观的影响，但是建立在研究者某种价值观之上的理想类型，必然会受到来自不同价值观的质疑和冲击。
张教授的观点也的确受到了来自两方面的质疑。在类型的特征上，对作者关于“传统中国没有严格意义的民法”的论断，徐忠明教授认为，思考这个问题必须注意两点：一则虽然民事规则在国家律例中数量很少，但是，我们在考虑民事规则的数量时，还应涉及其他官方法律；二是法律本身无所谓多少，关键在于能否回应社会实践的需要。另外，就家族制度来看，中国传统的法律、礼典和习惯规则非常发达，总的数量也是极为可观的。就调整家族制度的民事规则来说，难道中国古“民法”也不发达？，它还应当包括各种礼典规则、家规族法和民间习惯。[4]（p.96-97）再比如，针对作者提出的传统中国法律文化的无讼价值取向，徐教授指出：“哪一个国家的法律鼓励诉讼呢？”西方人好讼的说法来源于他们视权利为天赋，视诉讼为正当，进而在制度上给予恰当的安排。在中国传统社会里，民众的权利往往被官府所压抑，被官府所掩盖，民众又缺乏表达自己权利的渠道，他们是被表达的群体。[4]（p.102、103）另外，在价值观上，有人认为，中国古代的国家权力与19世纪以前的西方相比，可能是发达的，但是，它与现代西方相比，则未必如此。[5]（p.253-254）那么，为何不拿古代中国与古代西方比较而要拿古代中国和现代西方比较呢？两者有可比性吗？
显然，针对张教授“传统中国无民法”和“无讼价值取向”的类型化论断，徐教授用事实提出了他的质疑。徐教授列举出礼典规则、家规族法和民间习惯来证明中国有民法。其实这种争论的意义不大，谁都知道中国古代民间存在交往规则和交易规则，这些规则能不能被称为民法姑且不论。西方社会存在与国家相对立的市民社会，在市民社会中，民事主体完全独立、平等，交往和交易的原则是诚信，由此形成了一套庞大而体系化的私法规范，国家只是维持私法秩序的机器，公权不得随意干涉私权，进入私法领域的公权与私权地位平等，而在中国古代社会公权支配私权却是不争的事实。张教授的意图在于说明中国古代没有产生如古罗马那样发达的私法体系，他并不是说中国古代连民间的交易规则都不存在。徐教授说的和张教授说的显然不是一个问题。关于无讼价值取向问题，徐教授认为东西方都不会鼓励诉讼，之所以会出现这个现象恐怕是制度不同造成的。这个问题也要具体分析，张教授提出的是价值取向而不是事实，在价值取向上西方社会的主流观点里确实没有“无讼”这样的概念，而中国自孔子之后，无讼就成为官方标榜、吹嘘的“大治”的衡量标准，至于民间的“好讼”那是一个事实问题，这并不妨碍张教授提出的官方价值取向问题的成立。
张教授的价值观肯定会激怒一些文化守成主义者，他们会认为作者这样的比较对中国古人是不公平的，甚至有崇洋媚外的嫌疑。对张教授价值观的质疑，我认为倒不是一个特别重要的问题，在批评之前，我们不妨先看看他进行比较的目的。作者比较的目的就是要解决中国的“落后”问题，他试图从法律文化里找到原因，只要他认为妨碍中国法制现代化的因素，都可以拿来批判，只要他认为符合法制现代化的西方法律文化都可以认真。这样，只要是围绕他的主题，所有的历史都是材料，所有的问题都可以比较，不受时空上的限制。如果从这一目的来看，作者的比较也是能够成立的。可见，以上的反驳，并不能解构建构的类型。但是，任何一种理想类型都不可能囊括研究对象的所有要素和要素之间的关系，换句话说，任何一种类型化的研究都是有限的。抽象建构一个理想类型，并没有完成类型化方法的应用。理想类型的功能还在于同经验实在比较，以便确定它的差异性和同一性，用最清楚明白的概念对它们进行描述，并且因果性地对它们进行理解和说明。[2]（p.40-41）所以，张教授必须在类型与事实的比较中不断完善类型自身，而徐教授等人的“事实”反驳恰恰是作者完善自己的八大类型时必须考虑的。比如，作者必须界定在他建构的类型中民法的含义是什么？以什么标准来断定中国古代无民法？再比如，他有必要说明自己在什么层面上使用“无讼”这个词的？如何理解官方价值取向的“无讼”与民间“好讼”的差异？正是在与这些观点的竞争、比较、修正、吸收和重构中，研究对象的真实性、复杂性和丰富性才能真正得到呈现和揭示。
当然，零碎事实的批驳只能促进作者改进他的理想类型，对付一个理想类型更有效的办法就是构建一个更优化、解释力更强的理想类型，直接取而代之。但是到为止，在中西法律文化比较这一课题上，我们还没有看到这样卓有成效的建构，有些学者也努力过，但是其影响力仍然远远不能和张教授相比，我想这恐怕是作者的《中西法律文化比较研究》一书今天仍然受人关注的主要原因。
二、真的有联系吗？
2000年之后，张教授将研究的重点转移到了寻求中国传统法律文化与现代法制的联系上，其代表作是《中国传统法律文化与现代法制的联系》一文。[6]（代序p.1－17）这是作者学术研究中的一次重大转型。它不仅仅是一次研究领域的转移，其中更值得关注的是作者价值观的变化。他认为中国法律传统虽已中断，但联系是依然存在着的。与《中西法律文化比较研究》不同，在这篇文章里，张教授不是以西方现代法制的标准来评判中国传统法律文化，他要在中国传统法律中找到建构中国现代法制的资源，他的价值观从满怀激情的批判走向了沟通与理解。
张教授认为，中国传统法律文化经历了从礼乐文明到礼法文明的演进。礼乐文明是一种明显直接的宗法伦理，但将其置于三千年前的历史环境中，我们应该看到，在人类大部分地区文明还没有出现，甚至伟大的希腊文明才初露曙光时，礼乐作为一种社会控制模式，其文明性和先进性，尤其是它基于人之为人的德性而蕴涵的人文性，确是中华民族远离野蛮、奔向文明的伟大创造。礼法文明是对礼乐文明模式的替代，它变革了礼乐文明中有关西周贵族优越及其制度化的部分，面对现实地吸收了法家的部分思想，作为一种治理社会的模式。自淸末以降，中国大规模地输入了西方法治文明，法治文明对礼法文明的替代是形势使然。[6]（代序p.4、5、6）作者在中国走向法治文明的时候使用了“形势使然”四个字，这里他回避了一个问题：从礼法文明走向法治文明是中国传统法律文化的内在逻辑演进还是迫于无奈的选择？如果是前者，那就说明中国礼法文明与法治文明有内在的必然联系；如果是后者，那就是中华文明的断裂与再生的问题了。
在我看来，作者所持的观点属于前者。他说，那种认为中国法律文化传统在近代变革中已经中断，现代法制从精神、观念到制度都是西方的，因此不存在联系；以及认为中国固有的礼法文明与西方法治文明在价值上是背离的，现代中国的法制建设应尽量摆脱这种联系的观点都不止是错误的，还是无益的。[6]（代序p.4、5、7）显然，张教授认为中国法律文化的演进并没有中断，中国礼法文明与西方法治文明在价值上并不背离。当然，这样的观点要说服人，作者必须得有论据，必须要说明中国传统法律文化能够转化为现代法治文明的资源是什么？它如何能够演化为现代化的法制？
先看第一个问题。对第一个问题的回答，作者只是进行了简单的列举。他说，从经验层面讲，法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、节约成本的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通中的典当制度，以及对外贸易法律调整中的国家利益主义等，既是中国固有的法律文化，又不失挖掘、改造的价值。另外，中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制作用，对人类理想社会的建立也不失积极意义。[6]（代序p.8、9、10）作者对这个问题的简单答案是颇耐人寻味的。我们看到在《中西法律文化比较研究》一书中，他恰恰是认为法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文素养是中国“律学”的特征，对经济犯罪的严厉制裁是重刑主义的体现，而重信诺的习惯则是西方私法文化的传统属性。可见，以前作者认为的中国传统法律文化的这些特点是妨碍中国法制现代化的，而现在又成了建构中国法治的有用的资源了。这种在学术观点上的转向不是不可以，但是，很遗憾我们没有看到作者做出详细的解释。况且对中国古代司法判决缺乏逻辑、简单化、文学化的倾向，贺卫方等学者对此早有诟病，就认为这是中国法制现代化必须抛弃的东西。[7]这恐怕是张教授不得不面对的挑战。
至于中国古代的调解制度，它和西方现代社会的aDR制度（alternativedisputeresolution，替代性纠纷解决）显然有相当的差距。aDR的目的在于尊重双方当事人私下协商，平息纠纷，从本质上来说它属于合意解决纠纷的机制。它的结果可以是不按照法律的要求作出的，具有非司法的特征。aDR是对当事人意志自由的一种体现，在法院附设的aDR程序中，无论是促进双方和解的中立人，还是做出评价性的判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。在aDR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程，法院只是监督aDR的程序是否符合法律，它本身不能参与其中。[8]而中国的调解制度则由官府参与其中，这就意味着官府带头不遵守法律，对于法治国家来说，这是非常严重的问题，因为它可能会破坏法律的权威。那么，传统的调解制度如何成为中国的法制现代化的资源，就不是一句简单的继承可以说服别人的。另外，对于集团本位问题，也有很大的商榷余地。我们知道，法治国家并不是不重视集团利益和国家利益，问题的关键在于当国家、集体的利益和个人发生冲突时，除非按照法定程序，国家、集体不得随意侵害个人利益和权利，也不能随意干涉个人自由。现代法治社会最重要的标志之一就是区分私权和公权，用公权保护私权，禁止国家掠夺私人财产。要合理地界定私权和公权，对私权进行保护，必须建立民主制度。而古代中国正是由于公权过分强大，私权无以彰显，官府肆意掠夺个人权益的现象比比皆是，这正是与现代法治背道而驰的。
关于第二个问题。中国传统法律文化如何能够演化为现代化的法制？张教授认为每一文明都有自己关于理想社会的设计，中国文明的理想是大同世界，用法律的话语就是无讼之世。依中国文化，实现和支配这个世界的主要途径和基本力量是道德，法律在这个世界中几乎没有位置，这与西方大异其趣。西方依靠正义的法律实现权利的平等，中国人凭藉道德的自律达到个体与群体的和谐。和谐与正义自有差别，但作为不同文明的理想同样给人以幸福。也许幸福的内涵不同，但相信人们对幸福的感觉是相似和相通的。这样看来，中国传统法律文化关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明价值的基本倾向，与现代法制社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。[6]（代序p.10）作者在《中西法律文化比较研究》一书中曾认为，无讼过分强调秩序和稳定，导致传统中国为了秩序和稳定而失去了应有的，是造成中国社会封闭性，妨碍自由行动和富有创见的探索，从而阻碍社会进步的原因。这里，我们再一次看到，作者修正了自己的价值判断，认为中国文明的理想是大同世界，大同世界并不违背人类文明价值的基本倾向，与法制社会也能契合，无讼是中国理想社会的蓝图，而实现这个蓝图的手段则主要是道德。
如果说“满街都是圣人”的大同世界不违背法制社会的目标，这是能够成立的，但是，把它作为一种文明模式来看待的时候，问题就得具体分析。我们知道，在人类历史上，总共出现过三种文明秩序，即道德文明秩序，宗教文明秩序和法治文明秩序。中国传统法律文化属于道德文明秩序，罗马可以看作一个比较成熟的法律文明秩序。罗马帝国灭亡之后，西方社会进入了基督教统治的中世纪，这一时期是宗教文明时期。11世纪教皇革命之后，文艺复兴、启蒙运动和资本主义的兴起，理性成为这个社会的基础，以理性的法律为基石的法治文明出现了。[9]（p.627-631）在道德文明秩序和宗教文明秩序中，人生的意义是最重要的关怀。这种关怀是如此地强烈，以致使人的秉性的培养和人的基本需要对立起来。法治文明秩序最关怀的是生命的必需。生命的意义是建立在生命的必需之上的，如果人连自己的必需都满足不了，这时候，人生难有意义可言，也就是说，人的秉性的发展，必须以人的生存为基础才会有效，这是不言自喻的道理。[10]（p.30、31）而道德文明秩序和宗教文明秩序都是为了追求生命的意义，意图将权力集中于宗教领袖和圣人，对权力缺乏有效的制衡，结果导致了品行低劣者垄断权力，实行专制，反而对普通人的生存构成了威胁和侵害，正是在这一点上，道德文明秩序和宗教文明秩序被法治文明秩序所取代。
法治文明具有多元、分离、比较不有效但民主的权威系统，实行权力分割，有关的重大事情的最终裁决是司法机构。法治文明秩序中最常见到的概念范畴有法治、民主、自由、权利、义务、正义、理性、财产、个人、合同、诉讼等，这些概念都可以规则化、程序化、制度化。和道德文明与宗教文明中对人的欲望、趋利性等采取克制的态度相反，法治文明积极鼓励人们追逐私利，个人的欲望具体化（外化）表现为权利，划分个人权利的界限，并解决权利与权力、权利与权利的冲突。在法治社会中，权利、自由、正义、平等的实现完全依靠法律制定的规则和程序，个人的人格与合法性基本无关，专门的立法机构、司法机构、执法机构及法律职业应运而生。辩护制度、陪审制度、证据制度、审判制度等逐日发达。[10]（p.21-26）法治文明的这些理念和制度设计大多已经为人们所认可，但是，正如马克斯·韦伯所说，西治文明已经背离了基督教文明的价值关怀的初衷，精密的理性技术把社会的一切都变成了自己赢利的工具，过去以“上帝的召唤”为天职的基督徒已经变成了“没有精神的专家”和“不懂情感的享乐者”。[11]（p.287、84）人们接受的是理性的法律条文，关心的是利己的权利。毫无疑问，道德文明所追求的温情默默的人际关系，注重个人德行的修养，以和谐为旨归，以无讼为最高境界，以及对人生意义的强烈关怀无疑是法治文明秩序的有益补充。就此而言，张教授对第二个的回答，应当界定在中国的法治文明如何吸纳道德文明资源的问题，而不是说未来中国的法制建设要走一条不同于法治文明的其他道路，也不是说蕴涵中国的道德文明的传统法律文化就一定能演变为化的法制，法治文明是现代社会的一种强势文明，在西方它是一种的结果，在中国则是外发型的选择。
对于现代化的法制这个目标的实现，作者认为要强化道德手段。这个观点又是需要辨别的。法治文明从来不会排斥道德手段，只不过它将法律与道德的范围分开，法律不得随意干涉个人的道德问题，否则，法律就会成为随意干涉私人领域，压制个人自由的的工具。[12]（p.111）现代法治文明的标志之一就是法律与道德的基本分野，只有在疑难案件中两者在一定程度才会互相渗透。所以，中国传统法律文化需要拥抱现代法治文明，但是不能走回中国古代“泛道德主义”的老路。可见，作者在修改自己的价值取向的前提下，对中国传统法律文化与现代法制联系的关系的确做了相当努力的思考，这些思考是值得这个命题的人关注的，但是他的一些回答显然有点粗糙，需要继续深掘和完善。
三、谁会通谁？
让人觉得惊讶的是，张教授还没有来得及对中国传统法律文化与现代法制的联系作出详细的回答，他关注的领域又一次转移了。这一次，他将目光从“形而下”的“器”，转移到了“形而上”的“道”。他的兴趣不再放在具体的制度上，他要探寻的是人的文化原理，他试图从人的文化原理来会通中西法律文化。他这次思考的成果就是06年出版的《中西法律文化比较研究》（第三版）所载第九章《人与文化和法：从人的文化原理比较中西法律文化》，以及《附录Ⅰ：辨异·求同·会通：我的中西法律文化比较的经历与体会》。作者提出，法是文化的一部分，文化是人类的产物，一切文化具有人类性，所以，文化问题的实质就是人类问题。人是文化的原点，文化原理可以还原为人的原理来认识。那么，人的原理是什么呢？作者坦承，他受梁漱溟先生《人心与人生》[13]的启发，经过自己的观察和体悟，以为从人生论出发，无论是作为个体的人还是群体的人类，本质上人的身体与心灵的关系，简称身心关系，是人的原理关系。人与、社会以及人与人之间的关系，在原理上可以追溯到人的身心关系，也就是说身心关系是以人为主体的各种关系的原型。[1]（p.407-408）
从作者的这一段解说中可以看出，他的思考与其说是法律思考，不如说是哲学思考。我们知道，法律虽然具有止恶扬善的作用，但是，法律规则主要是针对人的行为的，法律不能对心灵进行惩罚。从身心关系来思考法律，已经大大超出了法学的研究范围，当然，我们也能隐隐感觉到，作者可能认为单纯从法律制度上打通中西法律文化的难度实在太大了，于是他决定另劈蹊径，干脆从文化的根子上去反思，寻求可以沟通中西法律文化的灵丹妙药。他的立论基础是东西方文化终归是人的文化，只要是人，最根本的问题就是身心问题。这样来设计问题的起点当然不是不可以，但是人们要问，这究竟有什么意义？
作者的意图当然不是要论证这样一个人人皆知的常识。他说身心关系完全符合中国文化中的阴阳关系，从阳主阴从到心主身从，这都是符合道的。世界包括自然世界和人类世界本质上都是道的世界。道由阴阳构成，阴与阳的关系是阳主阴从，这就是道。这就是事物构成的原理。[1]（p.409）显然，作者肯定了中国古人的宇宙论，并把它当作一种研究方法来使用。从方法论上来说，运用古人的方法来今天的事物没有什么过错，但是，必须得注意，方法论是多元的，我们在运用一种方法研究事物的时候，不能忽略或者简单否定别的方法的意义，回到本文的话题就是要认真对待不同的研究方法得出的结论，尤其是不能简单否定用西方的研究方法研究中西法律文化得出的结论。但是，作者的方法论却是与他的价值取向是密切相关的，他几乎是把道与阴阳的关系当作一种真理性的方法运用在自己的研究中。面对作者在价值观上的如此变化，我们不得不承认，此时的张教授几乎走到了90代年那个撰写《中西法律文化比较》的张中秋的对立面，此时的他走向了文化守成主义的立场。他要用中国古人的世界观、认识论和方法论来解剖中西法律文化，而不管这把手术刀是否适合西方社会。
值得注意的是，作者过分简化了道与阴阳的关系，把阴阳仅仅理解为一种简化的对应物。《易传》曰：“是故《易》有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦，八卦定吉凶，吉凶生大业。”在这里中国古人将宇宙的演化划分为太极、两仪、四象、八卦等四个阶段。在太极阶段，元气絪緼浑沦为一，阴阳未分。絪緼促成太极解体，分而为阴阳、天地，在《易》以乾坤模拟之。阴阳有交感、阖劈、动静，于是有生化、生生，相遇相推，春、夏、秋、冬、少阳、老阳、少阴、老阴──四象因之而形成。四象有逆向之变与顺向之通，变通以成万物。八卦模拟万物，重而为六十四，以象万物错综复杂的关系。[14]（p.192）《易传》曰：“有天道焉，有地道焉，有人道焉，兼三才而两之故六。六者非它也，三才之道也。”故曰：“立天之道，曰阴与阳。立地之道，曰柔与刚。立人之道，曰仁与义。”[15]（p.48）可见，在中国古典哲学中，阴阳的演化是十分复杂的，简单说，就是既有阳主阴从的对立，又有阴阳的过渡，也有阴阳的转化，还有阴中有阳，阳中有阴的情形，绝不是简单的二元对立就可以概括的。
作者用阳主阴从的关系对中西法律文化进行了剖析，他认为阳主阴从在中国法律文化中的对应体现是德主刑辅。德代表阳性，刑代表阴性，德主刑辅隐喻阴阳结合阳主阴从，这是心主身从的人的文化原理在中国法律文化中的表达。而德主刑辅或者说人的文化原理是中国法律文化展开的轴心和基本的结构原型。人的文化原理在西方文化中的对应体现，是上帝对人类的指导和理性对非理性的支配。[1]（p.410-411）那么，中西法律文化交流的困难在哪儿呢？作者认为，从人的文化原理来看，问题的关键是，两者在心主身从的“心”的内涵的偏重与变动有异，从而造成它们交流的困难。心在中国文化中的对应体现是阳，阳在法律中的对应体现是德。心主即是德主，与阳主阴从对应的就是德主刑辅。由于中国传统法律文化的内涵偏重于人的内在品质，体现为人的道德和人格。因此，中国之治可谓是道德之治、人格之治。相对而言，人的文化原理从在西方法律文化中的对应体现分为两个时期，在宗教文明秩序中，上帝拥有最高的理性，人的理性不过是对上帝理性之光的分享，所以是上帝为“主”人为“从”的关系。在西方进入法治文明秩序之后，心表现为人的理性，身表现为人的非理性，心主身从就成为以人的智性和知识为“主”，以人的非理性为“从”。[1]（p.413-414）这就是人的文化原理在西方法律文化中的显现。还有，在作者看来，中国自西汉至淸末两千多年，不仅法律文化的基本结构模式没有变化，这一结构中的内涵也没有变动，德主刑辅中的“德”与“刑”始终是儒、法两家的。原因在于中国文化之道没有变。西方法律文化基本的结构模型本身也没有变化，也符合心主身从的人的文化原理关系，只是内涵从“上帝与人”演变成为“理性与非理性”，这样的变动也加重了中西之间的差异。[1]（p.416）
从中西方社会的演化历史来看，作者对中国道德文明和西方宗教文明与法治文明的特征概括还是相当准确的，但是，不管是中国传统法律文化中的德与刑，还是西方法律文化中的上帝与人类、理性与非理性，在简单的对应中蕴涵着十分复杂的关系。比如，在中国古代的刑罚中就有录囚、秋冬行刑、复奏、秋审、朝审等包含德性的制度，而孟子曾明确指出，诛不仁不义者，恰恰是仁政的体现。[16]在西方，上帝与人的关系更不是确定的，神启的人匍匐于上帝脚下，自然法时代神人共享理性，理性主义时期在法律领域人抛弃了神，而理性与非理性的关系也绝非这么简单，理性至上不能完全承负灵魂归宿和善恶的抉择。[17]这些问题恐怕是作者无法回避的，究其根源恐怕是他的简单二元对立的方法论忽略了事物的复杂性。
那么，在两种法律文化类型之间如何会通呢？作者认为，中西法律文化在文明和追求文明上是相通的，心主身从是文明时代的人的文化原理，基于文化原理的同一性，即共同的文明趋向，交流因此是必然又是可能的。双方对应于文化原理中的“心”的不同偏重开始调整，在人力和时势的作用下，逐渐向接近、接受、混合、调和和融合的方向变动。[1]（p.418）显然，这时候的作者已经不再是那个寻找中国传统法律文化与现代法制联系的张教授了，他将中国的道德文明和西方法治文明摆在了同一高度，他的理由是两种文明的文化原理是共同的，这也就是说法治文明取代道德文明就不是一个历史的必然，而是一个融合与会通的问题了。我们看到，作者的价值观已经走向了一个彻底的文化守成主义者。在这里，他虽然没有提出法治文明与道德文明孰高孰低的问题，也没有否定中国走向法治文明的选择，他暧昧的观点显示了他要对中国传统法律文化辩护的价值观。我们说走向法治文明，并不意味着就走向了一个理想的社会，美的社会，君子的社会，也很难说道德文明与法治文明之间就一定有承接关系，它们设计的理想蓝图没有高下之分。在西方它是一种历史的结果。但是，作为文明的类型来说，在中国，它取代道德文明这几乎也是国人的共识。但是，张教援提出两种文明会通的观点是很容易迷惑人的，因为他回避了道德文明秩序走向法治文明秩序这样一个前提，给人的感觉似乎是两种文明通过融合和会通之后，会产生第三种文明，而这第三种文明才是中华文明的出路。
下面我们来看看作者究竟如何会通中西法律文化的？他认为，中国的德包含着仁、义、礼、智、信这五项要素，即通常所说的德目。中国法律文化难以接纳其宗教文明中的信仰之治，因为中国文化中不含有这样的要素，仁、义、礼、智、信的“信”是信义而不是信仰，宗教信仰在中国法律文化中早已让位于宗法伦理。所以，中国断难接受西方的宗教之治，但可以接受西方的法治。如何使中国法律文化与法治融合呢？他主张，从文化原理上讲，中国法律文化结构中的德应该让出空间，用于接纳西方的理性。具体来说，中西理性在智的问题上，并无根本冲突，只有位序差异，调整后可以衔接。调整的路径是收缩仁、义、礼，放大智与信，这样中西法律文化藉着理性中智与信的沟通可以交流。[1]（p.418）
应该说，作者对中国传统法律与西方宗教文明的关系的清理是十分精辟的，在对待中国如何实现现代化法治的问题上，有人主张“价值移植”，有人甚至喊出了“基督教救国”的口号。尽管西方是在宗教文明之后进入了法治文明的，但是，当代西方法治的信仰基础已经演变为凸显人的主体性的理性主义了；更何况要让缺乏宗教意识的中国人信仰一位虚无飘渺的“洋神”，那实在是一个过于复杂的问题，决非“假以时日即能成功”那么简单。倘若将建立宗教传统当作必要条件的话，那么，中国的现代化法治就将是一种没有前提的结论。
然而，张教授提出的“中国法律文化结构中的德应该让出空间，用于接纳西方的理性”这一观点，尚需仔细分析。我们知道，在中国古典文化中，“仁义礼乐，其致一也”[18]，“礼义智信皆仁也”[19]（p.182），它们都是天道在不同具体情境中的显现，“德”与“智”也是如此，只有符合“德”的知识才能叫做“智”，也即智慧，否则就是“奇技淫巧”。[20]显然，西方的理性主义只要符合“德”，是能够转化为“智”，在这种情境中，作者的论断是可以成立的。当然，我这里强调的转化是在法治文明秩序中进行的。但是，在张教授的论述中，他要会通两种文明类型，而且要在“仁义礼智信”大框架不变更的中国道德文明中进行，这其实就是用中国法律文化去会通西方法律文化，这不由让人想起了张之洞的“中体西用”。
结语
行文至此，我已经基本勾勒出了张教授的学术轨迹。90年代初期，他进行中西法律文化比较的时候，是一个激情而激进的青年；2000年他在写《中国传统法律文化与现代法制的联系》时，其对中国传统法律文化的态度已经转变为理解与沟通；2006年他在会通中西法律文化时，已经是一个文化守成主义者了。是什么原因促成了作者这样的转变呢？张教授在他的中西法律文化比较的经历与体会的讲座中已有说明。[1]（p.422-452）但我想说的是，作者在研究方法和思路历程上的这种转变，本身就构成了社会大变动中的一个颇为显眼的符号，也成为他那一代人思考中西法律文化的一个缩影。历史往往是相似的，对于年轻人来说，张教授的思考并没有打消他们的疑虑，他们的思考还在继续。对于我所尊重的张教授本人，我建议他不妨从法文化原理的角度再去写一本《中西法律文化比较研究》，让对问题本身的思考超越方法和态度。
注释：
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[18]荀子·大略[m].
中西方法律文化的相同点篇9
论文摘要：以儒家思想为内核的中国传统法律文化并非与现代化必然背道而驰。儒家思想在经过清理、改造、转化之后是能够与西方市民法文化结合的。中国法律文化现代化应走中西文化结合之路，实现传统法律文化的现代性转换，为法治模式的形成培育出适合它成长的文化土壤。
随着依法治国方略的落实，一系列法律法规以前所未有的速度出台，立法以相当快的速度覆盖了社会生活的方方面面，中国特色社会主义法律体系已基本形成。但遗憾的是，人们发现对社会关系行使基本职能的仍然是一些传统的机制，构建起来的法律体系没有完全融人我们的现实。事实上，早在上个世纪四十年代，曾任民国政府司法顾问的美国法学家庞德就曾告诫中国法律专家不要无限度追求立法层次上的西化，西方法制是有一套功能要件与之配合的。梁治平先生也说道:“因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。”所谓的法律现代化，并不仅仅是法律制度的转型或法律操作技术的进步，也并非是简单地向西方国家法律制度认同的过程，在它其间必然蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中的不同价值趋向和模式选择，也可以说是一个民族在其历史变迁过程中文明结构的重新塑造川。仅有制度的引进和移植，而缺乏与之相适应的内在条件、社会背景和文化土壤，被引进和移植的制度是很难“存活”的。法律的接受须与中国的内在文化相契合，为此必须对传统法文化予以准确的定位，处理好本土文化与外来法律资源之间的关系，完成传统法律文化的创造性转换。
一、传统法律文化的定位
中国传统法律文化以儒家伦理为内核，产生并服务于自然经济和宗法社会。儒家以“礼”作为基本的社会行为规范，礼的主要功能在于“别贵贱、序尊卑”，汉朝确立儒家的独尊地位，礼融进了诸子学说中的可取成分，成为“礼教”，并进而成为封建社会统治阶级推导立法、司法的原则和理论依据，其要旨即是“三纲”—“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，以及由此衍生的“亲亲”、“尊尊”的政治伦理原理。
“亲亲”、“尊尊”确立了“尊卑有序、贵贱有别”的宗法等级秩序，使古代法成为等级的、身份的法。“天人合一”的和合伦理，道德教化所产生的“礼让”则产生厌讼、无讼的传统。儒家思想为历代封建统治者发挥至极致，被专制政权所利用，形成所谓的政治文化，成为专制政治的附属品，丧失了评判、矫正政治现实的功能。有学者由此得出结论，认为“儒家伦理与法治精神格格不人，严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现”，甚至认为当前所出现的“道德滑坡、法律松驰、司法腐败是传统文化对市场经济的不适应症状”。将当前所出现的社会问题完全归咎于儒家伦理。恐怕儒家文化背负不了如此之大的罪名。所出现的种种社会问题，诚如费孝通先生所说，旧的制约机制—礼治秩序被打破，新的制约机制未建立。大量权力行使处于真空状态，法律至上原则落空。这种对儒家文化予以彻底否定的观点与德国法律社会学家韦伯的理论不谋而合。韦伯认为儒家思想缺乏基督新教的伦理精神，因而不能导致资本主义的发展，而使西方逐步通向现代化道路的“工具理性”则是中国没有的，这种将儒学与现代化、法治对立起来的观点从理论上、事实上都是站不住脚的。
从理论上说，即使儒家思想不能孕育出资本主义的大树，并不能说明它必然与现代化社会绝缘(现代化并不等于西化或资本主义)，也不能说明它必然与现代法治精神背道而驰。有事实为证，亚洲四小龙和日本经济的腾飞就以无可辩驳的事实说明儒家思想与现代化、法治并非水火不容。以新加坡为例，新加坡政府高效廉洁，社会秩序稳定、社会成员文明礼貌。“新加坡在接受西方文明的同时，扬弃了西方文明中可能导致混乱、破坏和谐的一面，转而从东方文明尤其是儒家思想中发掘出可利用的资源，在西方的科学理性精神中注人了东方的伦理精神和人文内涵。”由此可见，儒家思想并非与现代化必然背道而驰。相反，儒家思想有其积极、合理的因素，儒家思想在经过清理、改造后，能够转化为有利的时代精神，达到使传统与现代，东方文明与西方文明的互动互补。
所谓使儒家文化做创造性的转化，实际上就是通过对儒学的现代诊释，发掘、弘扬与现代化相协调的思想，批评、避免与现代化相矛盾的思想。
二、儒家文化的现代性意义
在谈到传统儒家文化的现代性意义时，我们先对中西方法文化进行简单的比较。
西方法文化可以说是一种市民法文化，它把一切人际关系统统视为市民关系，视为契约的产物，这种冷冰冰的契约在带来平等、权利的同时在一定程度上导致了西方社会人际关系的冷漠、亲情的淡漠。追求自由、个性张扬的个人主义在促进社会进步、个人潜质的发挥同时，也带来贫富悬殊，对环境的破坏和向外扩张的侵略意识，对人权的过分保护，则导致对犯罪的控制力度减弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。
再来看中国传统的法律文化，如上文所说，传统法文化是礼治文化，伦理文化，将一切人际关系视为家人，亲属之间的关系。家国一体，天理、国法、人情三者相通。“亲亲尊尊”是其核心原则。“亲亲”要求在家族范围内，人人皆要亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，“亲亲父为首”全体家庭成员以父家长为中心。“尊尊”即要在全社会范围内尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱应倍守名分，一切臣民应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。
“亲亲尊尊”的确是对等级秩序的维护，但它也有重视亲情、重视家庭的一面，只要将它限制在合理的限度内，不把它发展为“亲亲得相首匿”、“以亲害疏”，“君为臣纲、父为子纲”、“夫为妻纲”它是积极的。“亲亲尊尊”强调亲属之爱的崇高性、正当性，反对以物欲害亲情，主张国家政治应像家庭生活一样有人情味，主张给人们更多的保护亲属的权利，主张责成人们以更多的敬爱亲属的义务，这种思想在当今物欲横流的社会，是有其积极意义的。
再来看儒家思想中的“天人合一”观。“天人合一”讲究“和为贵”，不尚争斗，强调整体的和谐甚于一切，法律的尊严服务于“天人合一”的整体利益，认为为自己或他人的公正而斗争是直接与一种自然的、道德的人生态度相对立。因为这一行为破坏了关于自然和谐的假设，仁慈和谦恭作为处理人际关系的合宜手段，造成了无诉的价值取向和忍让、屈从、不尚争斗的民族性，但是同样的只要不将“天人合一”夸大至极端，而只取其合理的一面或赋予其新的含义，是可取的。“天人合一”将人、自然、社会作为一个整体来看待，保持人与社会、自然的和谐，这对维护社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值。只要不把“天人合一”解释为为了和谐而无限度牺牲个人正当权益，不把“仁慈、谦恭”变为无条件的忍让、曲从，而把它控制在一定的度内，它是合理的，自由是法的目标，和谐、秩序也是法的基木价值。
儒家思想也注重修身养性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“内圣而开外王”，如孟子所言“穷则独善其身，达者兼济天下”，但对内在道德过分偏重则走向了泛道德主义的极端。传统文化中对于人的内在德性的要求是应予积极肯定的，但要防止将道德的作用无限扩大，避免使法律和道德的关系错位，只要将道德的作用限制在合理的限度内，对德性的要求不是寄望于成圣成贤，而是做一个诚信的人，有独立品格的人，具备仁义、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身养性在法治社会中是有现实意义的。毕竟“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，没有道德力量的支撑，没有自律的充分保障，法律会成为单纯的规范形式而失去生根的基础。在市场经济社会中，对利益最大化的追求，意志薄弱者难免利令智昏，注重理想人格塑造的儒学可以作为人们的清醒剂，在一定程度上以独特的方式对人们行为予以引导、制约，弥补法律调整的不足，实现社会控制手段的互补。
通过对中西法文化的比较，我们可以发现西方市民法文化与中国伦理法文化是各有优缺的。儒家伦理在经过改造、转化之后，在不牺牲法治的根本价值前提之下，可以矫西方文化之偏，建成“温馨而理性的法治模式”。中西法文化的结合，应当是中国法律文化的现代化之路。
三、出路
在对待法律文化的态度上，有学者指出“建设法治国家的当务之急是文化改良，回归‘五四’，完成‘五四’未竟之业’。诚然，五四爱国运动有其历史意义，但五四时期的知识分子将民族屈辱和国家的落后归罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主张全盘西化，但并不如五四先哲预期那样，全盘西化之路实际上是一条畸型之路，我们摒弃了本身优良的一面，但却不自觉地保留了坏的一面，我们吸收了西方最表面、最肤浅及最劣质的一面，却没有摄收最深层和最优秀的一面，如仿效西方民主选举形式，却没有法治的基础及其它机制去约束操纵选举行为。
正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社会如今也面临着严重的社会问题:如枪支泛滥、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也没有解决中国问题的‘灵丹妙药’，因为它自己也陷人深刻的思想贫困之中”。西化之路行不通，除了西方文化也存在缺陷之外，还在于“设计得再完美的体制和程序，如没有传统力量的支持，就难以有效运转，甚至难以为继”新法制如没有中国特色，是很难真正在中国有效。中国的传统法律文化是中国实现法治的根基，轻视或否定自己文化根基是悲惨的事。
我们不能彻底否定自己的文化根基，但也不能走“中体西用”的老路子。“中体西用”不是以科学、理性和发展为标准去评价和取舍外来文化，而是以自己的传统为参照系，以维护传统为宗旨来对待外来文化，是狭隘的民族优越感滋生出来的盲目排外心态的表现，是自己政治上和经济上脆弱无能的表现。“体用论”最终导致的是中国法文化传统依然故我，新瓶仍然装着陈酒。
中西方法律文化的相同点篇10
如果说法律“移植”强调一种现象和过程的话，“植入”则是法律移植的客观结果，即一个国家（或地区）对另一个国家或地区法律的吸收和采纳，即植体（被移植的外国法）与受体（内国法）经过融合或改造而趋为一体，也即植体在受体中得以存活。因为法律移植不一定都是成功的，所以植入不一定就是移植的必然结果。外国法律要成功移入内国，除了外国法律本身更为进步和先进之外，其与内国的法律文化传统之间的整合与协调甚为关键，这与植物的“稼接”以及人体器官的“移植”中的道理大体上是相通的。
从1840年鸦片战争至今，德国、日本、英国、美国、前苏联的法律以及世界贸易组织规则都被试用植入中国，但存活的状况都各不相同，有的只存于史料记载，有的存在于文化观念，有的存于现存的制度和司法实践，有的则如一纸空文束之高阁，分析其中的原因，我们不能不考量外国法律的植入与中国法律文化传统之间的关联。
一、外国法律对中国法律观念的改造
给法律文化下一个定义并不是一件十分容易的事，因为观念层次的东西如同前述“法律移植”的概念一样大多存在争议。这里借用张中秋教授的定义，即“法律文化是内化在法律思想的法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导和们发展的一般观念及价值系统。它内存于思想、制度、设施及人们的行为模式之中并通过它们表现出来。”[4]中国的社会是不断发展和变迁着的，法律文化也是如此。法律的滞后性、稳定性和继承性使得它具有保守的一面，因而虽然政治的、经济的巨大动荡必然会使法律文化至少发生一些变化，但不必然是同步的，也不可能是完全断裂的。外国法律的移植，则是这种变化起到加巨作用。
自鸦片战争以来，外国法律对中国法律文化传统的影响无疑是相当深远的。而以清末法律改革至南京国民政府的“六法全书”体系的建立，西方法律对中国法律文化传统的冲击最为剧烈。以下选取几方面试论述之。
（一）西方法律文化的输入催生了人们的法律观念
鸦片战争前后，林则徐、魏源等人“开始打开天窗看世界”，翻译和编写了一些介绍西方地理、政治、文化等的书籍，目的是“师夷长技以制夷”。虽然当时的统治阶级对此并未予以重视，但介绍和引进了西方的一些制度和观念，在当时奉行闭关锁国政策的清王朝统治下，具有里程碑的意义。从洋务运动到1898年“”运动期间，在洋务派的极力主张之下，清政府选送留学生出国，设立同文馆、江南制造总局、大量翻译外国法学者作的法典，促进了中国早期的思想启蒙运动和政治变革。1901年开始的清末法律改革，正式开始大量仿效西方国家的先进法律制度，在各个大的法律部门制定了法典，并全面引入了西方的法律制度和原则。虽大多还来不及施行，清王朝即告崩溃，但西方法治传统也开始浸入中国法学界。政党制、契约自由、罪刑法定、无罪推定、审判公开等各种法律观念开始在中国知识界传播[5]。中国民国南京临时政府时期，仿行外国法律，进行了大量的立法活动。特别是在体制上，移植美国制度，纵使袁世凯窃取了革命果实，然而民主共和观念已深入人心，使得一切复辟阴谋皆以失败而告终。诚然，“中国法律从传统向现代转变的革命进程，乃是内部因素与外来影响相互作用的历史产物”[6]，但很难想象，在清末的法律观念培育和生长时期，如果没有西方法律制度及文化的引入和传播，仅靠国内因素何以能如此迅速地诞生一系列法律和社会变革。
（二）西方法律文化的引进促进了中国法学的发展
在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作为法理派的首要代表，在主持修律中力贯“融会中西”的修法宗旨，使得清末法律改革虽然是各种力量、因素条件平衡妥协的结果，但客观上取得了一些重要成果。其一，在法典结构上打破了诸法合体、民刑不分的传统结构；其二，在法律范畴体系上大量引入中国古代法律里不曾有的法律概念、术语，如公司、保险、破产、陪审员、律师、检察官、自由心证、审判公开等；其三，引进了一些现代法律原则，如罪刑法定、公开审判、司法独立、区别物权与债权等。这些为中国的近现代法学的产生和发展，起到了基本的奠基作用，并且大多数概念和原则至今仍为我国法学界学者们沿用。
（三）西方法律的植入对人们行为模式的影响
清末修订的法律大多并未真正得到实行，但对后来中华民国“六法合体”法律体系的理论和司法实践起到了一定的铺垫作用。主要表现在以下几个方面：①西方的法律概念和原则继续得到传承；②继续仿效西方，确立了三民主义和王权宪法，并依此建立了“六法全书”体系；③彻底废除了旧律中的一些不合理制度，如凌迟、枭首等酷刑；④确立了由法典、单行法规、判例和解释构成的法律体系[7]。⑤从西方广泛引进了一些先进法律制度和原则，如自由心证、无罪推定、公开审制、律师制度等。虽然在统治下建立的法律体系具有明显的法西斯主义色彩，但其不再只是停留在人们的观念和书面文字，而是在一定程度上付诸了实施。这使得外国法律真正对中国司法实践及人们根据对实在法的预期而采取的行为模式施加影响。
二、植入的西方法律融入中国的法律文化传统
中西方法律文化传统存在着极大的差异。在法的形成上，中国古代“刑起于兵”，而古希腊、古罗马的法律从产生之初即是社会妥协的结果；在法的本位上，由于中国古代法律是经由氏族（部落）发展至宗教习惯，最后形成于国家（社会）中，日益集团化，而西方法律从一开始即与个人相联系；在法的文化属性上，中西方法律文化传统分别体现为公法文化和私法文化；在法的精神上，分别是人治与法治；以及在法律文化价值取向上，分别追求无诉与正义等[8]。总体上，中国法律文化传统中比较强调法律的强制、制裁功能，偏重于集体利益而忽视个人利益，并长期实行人治而非法治，与西方法律文化传统更接近于现代法治社会相比，有些方面的确比较滞后。然而“法治”并非是仅存于西方国度，而是必须深植于“公民社会”。“公民社会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实，究其原因，就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”[9]。从清末法律改革至今的一百多年里，虽然文化深层的冲突使得“公民社会”的建立历经艰难曲折，但随着外国法的植入和中国社会内在进步因素的不断积淀，法治的土壤已日渐深厚，甚至西方法律的制度和观念已经被内化为中国法律文化传统的有机元素。以下择几个要点分析。
（一）西方的市民法伦理与中国的家族法传统
在儒家学说的深刻影响下，家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后，随着阶级矛盾的不断深化，统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序，来巩固国家统治。宋以后，元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法，家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力，恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利，并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”，即市民伦理，强调个人自由、平等和个性解放，甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后，对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心，另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样，中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐，强调亲属之间无私的爱和温情，向来为人们所珍视，绝不会断然予以抛弃。因而，植入中国的市民法伦理，绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念，代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容，建立在既注重人情，又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。
（二）、西方法律与中国近代法律体系
清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，内忧外患加上社会发展，旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣，1904年修订法律馆正式运作，开始修律。1905年，删除旧律，废除重刑完成。至1909年，旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中，沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》，引来守旧势力的反驳，并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论，这一思想主要体现于《大清新刑律》中。因为它无论是在形式上还是内容上，都体现修律者采用西方近代刑法原则与制度的极大努力。形式上分总则与分则两编，采用编、章、条的编撰体制，其篇章排列不再以原六部职掌为顺序，完全是现代刑法典的结构；内容上，建立了以自由刑为主要新刑罚体系，实行罚刑法定主义，酌减死刑并在一定程度上体现了法律需前人人平等的精神。虽然从这部法典颁布到清朝灭亡前后不过9个月，已足显沈家本等人移植外国法律的努力。但由于守旧势力的反对，在当时还难以真正植入中国的法律体系，却对以后中国刑法的发展却有至为深远的影响。随后的中华民国临时政府和中华民国南京国民政府的刑法即为例证。
除了近代刑法典的制定外，近代民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法，近代行政法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行，但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念，近代中国法律体系也由此开始形成。
三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思
法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。
近代中国的特殊国情，决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样，为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强，摆脱外国侵略者的压迫，以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始，而所有这一切的根本目的，只是为了维护摇摇欲坠的清朝统治。因而，中国法律的近代化，表现出极为明显的功利性格[11]。
清末法律改革，引进在大量的西方法律观念和制度，在当时的环境下是十分必要的，而且符合历史发展的趋势。一方面，改革打破了固有的中华法系传统，吸收了世界先进法律文化成果；另一方面制定出来大量的法律在一定程度上与当时的社会现实脱节，广大民众还未受到近代法律观念的启蒙，统治阶层也只是将改革法律作为苟延残喘的不得已手段，且其内部也充满激烈的斗争和矛盾。在当时的政治、经济和文化条件下，无论是多么先进的法律制度移植到中国都难以“存活”。为此，笔者提出以下几点反思：
1、晚清的法律改革总体上说反映了一种历史发展的必然趋势，外国法律的植入带来的积极因素占主导地位。但是，此种评价不能离开当时的客观现实背景。“礼法之争”、现实颁行中的有限作用、法律改革的实质目的等使得其意义多存在于对观念的层面。这对于我国现阶段法律现代化的模式选择，即究竟是政府领导自上而下，还是由社会下层变革带动上层建筑变革，究竟是采用渐进式还是激进方式进行改革，究竟是由经济发展带动文化进步还是先发展文化再促进经济，提供了一种参照。
2、法学教育和法律文化观念的形成不能仅仅是“西洋化”，中国传统法律精神和法律原则及其现代价值是使中国法律文化延续传承和立足于世界强国之林的历史根基。不加改造地吸收外国法律，倡导“全盘西化”，“植入”就很可能会转化为一种“侵入”，使中国法律的发展迷失方向。
3、法律的现代化，离不开中国整个系统，包括政治、经济、文化、教育、科技等的现代化。按照马克思主义的经典理论，经济发展才是一切制度变革的最终动因。与之相适应的政治、文化则是重要的本土资源。法律的移植不能脱离中国的现实，任何急功近利的加速现代化，都必将使法律与社会之间产生“落差”。
4、究竟何为法治的本土资源？西方法律的植入不仅是西方法律对中国法律文化传统的改造，也使得相当多的西方法律制度作为世界共同的先进文化被中国法律文化传统所吸纳。中国的乡土已不再是从前的乡土，中国的现实也在不断变化。对中国法律文化传统的继承与改造，应当在民族性和本土化、全球性和国际化中寻求平衡。
【注释】
[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，第667页。
[2]何勤华：《法的移植和法的本土化》，载北京大学法学院编《程序的正统性》，法律出版社2003年版，第44页。
[3]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第6页。
[4]张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26页。
[5]何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。
[6]公丕祥：《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年版，第32页。
[7]夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第181页。
[8]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。
[9]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。