法律的文化解释篇1
关键词:宪法解释/政治法律化/司法释宪内容提要:政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则,在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。政治法律化是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,包括以宪法和法律解决政治争议和冲突,它是一种高度形式化的过程。司法释宪是一种以宪法文本规范为依据,以宪政制度为依托,具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵,避免频繁修宪冲击宪法的稳定性,造成宪法权威的失落,以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面:一是宪法成文主义,一是政治与审判分离。没有成文宪法,就没有宪法解释,也无法判断政治行为的合宪性;宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词,还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系,并且,作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容,它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中,独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性,程序化的审判规则,及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵,而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突,在此冲突中,人们对究竟是规范服从现实,抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范,服从现实,则有可能使政治之河泛滥成灾,宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中,宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范,无视客观现实生活的运行规律,则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏,而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且,如果一味强调规范价值,宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长,则这些政治力量有可能积聚为反体制力量,冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端,故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限,将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。规范与现实并不总是呈现对立状态,而是相互促进的。这是因为,规范既是稳定的,也需要不断革新;而现实既是不断变化的,也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上,一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展;另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范,既为合理的现实发展提供宪法和法律保障,也为宪法内容的更新和变革提供源泉,增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值,并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现;稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面,防止宪法学变成纯粹的事实学,也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性,不使现实绝对地服从于规范。同时, 司法释宪过程也是一种自助制度,该制度充分尊重个人的自主意志,依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间,同时又能够运用法律的程序技术,来维持法律的稳定性与中立性,实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实;法律和规范则是价值,也即正义的集中体现,而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实,也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法,将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系,事实是不断发展、变化的,既是传统的,也是现实的;而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分,而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值;价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分,通过价值衡量和价值评判否定某些事实,也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分,将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且,正义并不是既定不变的普通正义,而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注,从而不断扩充宪法的内涵,在个案中实现正义。解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为,必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值,也即规范是价值的法律表现形式,此其一。其二,受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础,为宪法的发展不断提供必要的营养。并且,规范中包含着现实生活的价值,构成宪法的规范不可能从现实中分离,同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守,规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且,只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时,宪法和价值体系才能包容冲突,解决问题,增强其现实适应性,否则,如果价值与规范呈僵化与封闭状态,则因其可能阻碍社会变革而被废止。将事实提升为价值的方式可以有多种,包括修宪和释宪,释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪,可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分,从而将事实上升为价值,成为宪法或者法律保护的内容。因为,并不是所有价值都以法律规范方式表现,事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题,美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位,但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明,美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外,更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中,法官分化为解释派与非解释派,而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据,进而解释某些权利何以成为宪法权利;后者是从事实中发现价值,确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护,并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上,司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利,它们是非解释派确立宪法权利的依据:其一是依靠传统和习惯得来的价值观;其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异,但两者都承认事实中蕴涵着价值成分,这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分,主张给予其宪法地位,使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为,政治决定的作出是主观的,带有主观随意性,立法过程体现了不同利益集团的主观意志,是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的,这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点,也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律,服从于规范和客观性,排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程,它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。首先,政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态,而不是截然对立关系。关于客观性,波斯纳认为其有三重含义:一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性;二是强调可复现性的科学意义上的客观性;三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为,法律的客观性既非本体论上的客观性,也不是科学意义上的客观性,而是交谈的客观性,这种客观性就是合乎情理,不任性、不个人化和不政治化。政治不是绝对主观的,而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性,也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图,及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性,也表现出一定程度的客观性。一方面,法治国家的政治通常受到了一定程度的规范,宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系;另一方面,社会政治的运行,包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律,表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决,以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时,政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的,这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为,一方面,要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性:另一方面,在政治判断问题上,法院的能力受到限制,无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题,诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样,宪法和法律也并不是绝对客观的,渗透和体现着人们的主观意愿,宪法制定过程本身就说明了这一点。此外,释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性,说明任何时候,宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态,而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。其次,司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程,这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性,在解释过程中,解释者本人并非机械地适用宪法文字,而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释,以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。所以,司法释宪是一个中立的技术过程,既有主观性,也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导,那就等于认为解释是纯粹客观和科学的;而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展,这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标;而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此,主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值,又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场,该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外,也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说,法律解释既不是绝对独立和客观的,也不是纯粹政治和主观的,其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态,而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此,解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾,虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制,但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。作为法治国家中的一种制度运行常态,司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则,认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动,也是在造法,而这两种活动都违背民主价值,是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定,或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为,民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制,而个人自由则是防卫国家侵犯的权利,在很大程度上,民主与自由是对立的,民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主,法官就只能囿于制宪者意图进行解释,即原意解释,而不能采用或者发展其他方法,否则,司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主,但是,如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”,则法官释宪就会具有更多的灵活性,而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点,而认为集体决定是由政治机构作出的,而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体,并予以同等关注和尊敬。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意,而可以有更多的选择,从而采取或者发展多种解释方法。首先,法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断,保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力,而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且,法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明,立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验,特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程,它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神,故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法,解释体现在宪法中的原则和价值,以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性,实践“民主的合宪性”这一概念。其次,法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法,根据宪法原则确定个案自由,弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案,都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利,宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意,则这类权利无法获得宪法地位,不能抵制政府立法中的任意与专断,自由也就无从得到保障。但是,法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释,从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去,使其获得宪法保护。这是因为,宪法成文主义的含义表明,宪法文本不仅仅是条文的载明,它还是宪法原则、价值与理念的体现。德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外,法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时,法律原则就会作为处理案件的指针。”美国宪法实践也表明,许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的,而是通过法院的释宪获得了宪法保护,成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。注释:李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》,载《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第191页。一般而言,价值由“应当”,而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看,作为实在法体现的规范似乎不属于价值,而是一种现实。但是,“实在法,作为一个规范,从其本身的内在角度说,是一种‘应当’,并因而就是一种价值,并在这种外观下,面对着人的实际行为的现实,实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此,规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》,载《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第429贞。[美]杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第110页。梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载《法律解释问题》,第96,97页。郑戈:《法律解释的社会构造》,载《法律解释问题》,第82、83页。[美]德沃金:《对美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2001年版,第21页。德沃金区别了法律原则和规则的不同,他认为,法律不仅包括规则,而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人,他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定,杀人者不能得到财产,其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制, 不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此,这是一个依据原则而非规则作出的判决,说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则,而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第128、129页。另参见《法律帝国》,第14-19页。王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第254页。
法律的文化解释篇2
一、学理背景：司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定
司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。
司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（下简称1981年决议）规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。
显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1.但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。溯及本源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志（司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分），但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生。在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。
二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释
自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2.与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（下称1955年决议）进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。至1996年12月9日最高检察院实施《最高检察院司法解释工作暂行规定》（下称1996年《暂行规定》）；1997年6月23日最高法院并于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》（下称1997年《若干规定》），分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。
（一）主体正当性危机
1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。具体表现如下：
1法定主体的非正当性内核。主要是针对最高检察院的司法解释一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量司法解释文件。对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式：“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3.肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽肯定最高检察院的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5
由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高检察院的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内
以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高检察院主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步限制和程序规制来达到目的。对此，下文将在规范化途径中作深入论述。
2非正当主体的“合法”存在。这主要是：
1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如1998年11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。
2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（下简称1987年批复），亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9.认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10.
笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。
（二）解释权限界定不当
这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：
1审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。
2审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。
另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。
（三）司法解释效力不明确
司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。
至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一？如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释（即无“有关法律条款”时），其能否引用又如何引用？上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。
（四）抽象解释与具体解释失谐
所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。
在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：
1司法解释条件过于抽象。司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。
2一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。
此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。
综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。
三、司法解释规范化及其途径
前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。”所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。
（一）严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使
针对现实中的主体正当性危机，首先应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和司法解释。有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。其次，授予下级司法机关的解释主体地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。因为依司法独立原则，其获得个案解释权（无普遍约束力）极为自然。而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关（如省高级人民法院）较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。第三，最高检察院的主体资格问题。笔者主张，一是严格限制所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；二是对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。
（二）重新厘定司法解释与立法机关活动的界限，规制司法权与立法权之竞合
前文述及我国的抽象司法解释及类似司法立法的创制性解释现象有着历史合理性，最高法院解释的既定方式和状况乃自然形成结果，其立法先导性质是长期依法审判的重要依赖。这一现象虽具有一定内在合理性，规范化的目标更注重合法性要求。完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。因此，笔者主张，一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关“混合解释”来消除司法立法色彩。同时混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释者往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。
（三）引入判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性
首先，最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离，针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时，只有以司法裁判为背景，与具体案例的裁判过程相结合，才能使一般性解释的普遍效力合理化与正当化。其次，判例制度引入既可解决地方法院主体正当性难题，又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上，目前存在两种错误认识：或认为判例法是与成文法对立的制度，我国不是判例法国家而否定我国建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的灵活与经济，以为判例制度可解决我国司法解释现状中的一切困境，甚至将司法解释完善等同于判例制度的引入和建立。对此，笔者认为，在我国最高法院以公报的形式公开案例已有多年，虽不具有先例约束力，但因其权威性而具事实上指导作用。这是我国判例制度得以建立的现实基础。而最高法院和上级法院的判例对下级法院的裁判具有的影响力，使判例在客观上成为司法解释的一种特殊形式。因此较为可行的态度是不仅认可成文法与判例制度的优势互补，而且在我国现行法律体系中，将判例作为司法解释的一种形式加以引入和发挥。换言之，判例的制作主体、制作程序、形式、格式、公开化及援引力等皆应受法定司法解释体制之规制。纵然是司法解释有权主体作出的判决，未经法定程序（如讨论通过、公开等）亦不具普遍适用和援引力。当前最高法院以批复形式下发的诸典型案例，只能被认为是判例形式导入司法解释的有益尝试，而非判例制度的真正建立。
法律的文化解释篇3
[关键词]法律解释，法律解释的对象，法律解释的目标
法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：
一、法律解释的必要性
在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。
法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。
二、法律解释的对象与方法
法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6]有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]
法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。
三、法律解释的特性
关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：
（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”[12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。
（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]
（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。
（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]
（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。
四、法律解释的目标
法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之
考虑。[17]即所谓的“主观说”与“客观说”。
“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]
“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]
主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！[20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]
很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]
结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！
注释：
[1]《民法解释学》梁慧星中国政法大学出版社1995年版，第147页。
[2]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第181页。
[3]《民法解释学》梁慧星中国政法大学出版社1995年版，第192页。
[4]《民法总则》郑玉波中国政法大学出版社2003年版，第28页。
[5]《法学方法论》拉伦茨商务印书馆2003年版，第193页。
[6]《民法解释学》梁慧星中国政法大学出版社1995年版，第148页。
[7]《法学方法论》拉伦茨商务印书馆2003年版，第263页。
[8]《法律解释的哲理》陈金钊山东人民出版社1999年版，第54页。
[9]《法律解释的哲理》陈金钊山东人民出版社1999年版，第54页。
[10]《法哲学》（德）科殷华夏出版社2002年版，第215页。
[11]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第250页至第262页。
[12]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第252页。
[13]《法律解释的哲理》陈金钊山东人民出版社1999年版，第60页。
[14]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第259页。
[15]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第260页。
[16]《理解的命运》殷鼎三联书店1988年版，第31页。
[17]《当代法哲学和法律理论导论》（德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编法律出版社2001年版第382页。
[18]《法学方法论》（德）卡尔·拉伦茨商务印书馆2003年版，第198页。
[19]《法学方法论》（德）卡尔·拉伦茨商务印书馆2003年版，第198页。
[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》中国政法大学出版社1997年版，第129页。
[21]《法学方法与现代民法》黄茂荣中国政法大学出版社2001年版，第270页。
法律的文化解释篇4
前言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，S类似m（小前提），故S是p(结论)。在此推论中，必须经由“S类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成S是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”，因为m只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡m都是p（大前提），m1非m（小前提），故m1非p（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡m都是p（大前提），m1为m（小前提），故m1为p（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
法律的文化解释篇5
关键词：刑法适用；法官解释；特征；原则
一、刑法的法官解释在我国的尴尬地位
刑法的法官解释是指法官在应用刑法规定解决具体案件时，对刑法的理解、分析和说明。
可以说没有法官对刑法的解释，就没有刑法的适用。法官对刑法的解释权源于法官的形式审判权。刑事法官对刑法的解释是行使审判权的体现。
法官在个案中对刑法的解释是有权解释还是无权解释？这要从我国的法律解释体制以及法律解释的分类进行分析。全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》确立了我国的法律解释体制，即凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。我国法学界一般根据法律解释效力的不同，把法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释又称有权解释、法定解释和有效解释，指的是特定的国家机关按照宪法和法律赋予的权限，对有关法律规范进行的具有法律效力的解释。正式解释包括立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释又称为无权解释或无效解释，是指未经授权的机关、社会团体、学术机构以及公民对法律规范作出的没有法律约束力的解释。这种学理上的分类是建立在我国现行的法律解释体例基础之上的。建立在现行法律解释体例基础上的这种学理上的分类存在着明显的弊端，那就是这种分类把法官解释排除在正式解释的分类之外。按照现行法律解释体例，法官在个案中对刑法的解释无疑属于无权解释。可在司法实践中，要正确地处理案件，往往需要对这种解释再次进行解释，以使抽象的解释能够适用于具体的案件。从法律解释的目的而言，任何法律解释最终都只能通过法官对法律的适用才能发挥作用。从法律的适用对象而言，其关心的往往不是抽象的立法解释或司法解释，而是法官在裁决案件时对即将适用的法律的解释，即法律的个案解释。个案解释虽不具有普遍的法律效力，但对于当事者而言，确实至关重要的，个案解释与当事人的利休戚相关，它涉及当事人的财产、自由甚至生命等重大权利。从实用主义的角度而言，只有通过法官对法律的解释才能使静态的法律变为动态的法律，抽象的争议转化为具体的正义。法官对法律的解释往往直接以裁判的方式体现出来，称为具有国家强制执行力的法律文书，从这个意义上讲，法官的法律解释不仅是一种有权解释，而且是一种可以产生直接影响的有权解释。对于法官解释的作用，无论大陆法系国家还是英美法系国家已达成共识，都认识到没有法官解释就没有法律适用。只是在如何解释的问题上存在争议。②我国的刑事司法过程中，法官对刑法的解释大量存在。从形式上看，法官的解释虽然不是现行刑法解释体例中的正式的有权解释，但从实质意义而言，法官的刑法解释是一种非常重要的有权解释。法官对刑法的解释并非源于法律的专门授权，而是源于法律授予法院、法官的审判权。
二、刑法适用中法官解释的界定
（一）刑法适用中法官解释的概念
刑法适用中的法官解释又被称为法官适用解释、个案解释。什么是法官解释？刑法的法官解释的含义应如何界定是一个有争议的问题。学术界有代表性的观点主要有以下几种：（1）是指法官适用解释，即法官在将抽象的法律条文适用于具体案例以获得判决的过程中解释法律。③（2）是指以法官为主体的对刑法文本及词语含义、规范结构的分析、阐释与重构，是将刑法文本类型化的规定适用于具体案件的必要前提。④（3）是指法官在具体案件的裁判过程中，为实现司法公正，对法律文本和案件事实等情况作出的具有法律效力的解释，是法官在具体的法律适用中寻求公正裁判的具体依据的过程。⑤（4）是指刑法解释，是法官对刑法、案件事实的理解、解释和运用的统一过程。⑥
我们认为上述几种定义对法官刑法解释作了有益探讨，但都存在不足。第一种定义认为法官刑法解释就是法官适用刑法，法官适用法律以获得判决的过程就是解释法律的过程。这样定义存在的问题是犯了同义语反复的毛病，认为所谓的法官解释就是法官适用解释，用解释来界定解释的含义，是不正确的。第二种定义是从解释的主体、解释对象、解释的内容来界定的，但存在将刑法文本与刑法语词并列的问题。因为解释刑法文本必须解释刑法语词，文本是通过语词来表现的，二者是整体和部分的关系而非并列关系。第三种定义虽然指明解释的过程和解释的意义，但并没有说明什么是解释。第四种定义同样也没有说明解释的内涵。
笔者认为刑法的法官解释是指法官在将抽象的刑法规定运用于具体案件以获得判决的过程中对刑法规定的理解、分析和说明。
（二）刑法适用中法官解释的特征
（1）主体的特定性，解释的主体是法官，即只有法官才能进行解释。不仅如此，只有审理具体案件的承办法官才能实施解释。
（2）解释的对象是刑法规定。这里的刑法规定包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法相关的立法解释和司法解释。其内容是在法官适用刑法的过程中对刑法规定的理解、分析与说明。
（3）稳定性与灵活性。法律必须稳定，但又不能静止不变。法律秩序必须稳定而同时又必学灵活。刑法的法官解释也是如此，一方面必须保持刑法立法的稳定，不能频繁立法，频繁修改；另一方面，这种立法的稳定性又必须通过法官的解释赋予刑事立法以生命力，保持一定的张力，必须在稳定与变化之间进行平衡。
（4）解释的确定性与不确定性。通常是对于同一刑法条文往往有多种解释，解释结果具有非唯一性，但最后适用于具体案件的往往又必须确定一种解释，解释适用的结果又具有唯一性。
（5）解释效力的特定性。解释的效力仅对个有效，法官解释存在于审理个案的过程中，所以解释效力仅仅对个案有效。这一点是其与司法解释的区别之一。司法解释具有普适性，解释效力是普遍的；而法官解释仅仅针对个案，其效力仅及于个案。
三、法官解释刑法的必要性
(一)法律的相对不确定性
众所周知，法律规范是具有普遍约束力的行为准则，具有指引、评价和预测作用，确定性因而成了法律的内在要求。法律的确定性意味着法律规范规定了某种行为与一定后果之间的因果关系，所以才具有可预见性，人们在行为之前就可以参照法律文本预见自己的行为后果而慎重设计自己的行为。法律的可预见性又要求法律尽可能对每一种行为模式作出设计，并预告每一种行为的后果，也就是说，法律的规定应尽可能面面俱到。确定性还意味着法律不能朝令夕改，一旦法律设定了某种权利义务关系方案，就应当尽可能避免对该方案不断修改，以免让人无所适从。
但是，社会的绝对发展和法律的相对稳定性是存在矛盾的。法律所调整的社会关系是发展的，即使在一个静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能发生的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。立法者所制定的这种相对稳定的法律面对这些千变万化的客观事物，往往显得捉襟见肘。伴随着法律稳定性而来的缺乏应变性只有依靠司法解释以弥补，才能使稳定的法律适应已发展了的社会情况，适应于丰富多变的案件。正如哈耶克所说的："我们应当学到了足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序的方式摧毁我们的文明，但是要避免这一点我们就必然鄙弃这样一种幻想：即我们能够经由审慎的思考而创造人类的未来……这是我现在对我就这些问题四十年研究所下的最终结论。"⑦
哈耶克立基于人类理性有限的洞见，反对建构主义唯理论所主张人类可以知道并掌握社会成员的偏好并考虑到型构社会所需境况的所有细节。事实上，人类社会存在许多零散化、个人化的知识，这是任何个人、社会、国家都无法掌握的，基于此，立法者不可能制定完美无缺的法典，法官在作出判决时必然会运用分散化、个人化知识，这是立法者难以掌握的。
（二）法律语言的局限性
任何法律文本都不可能是完美无缺的法律规范。在法律的制定过程中，由于起草者、制定者的无意或疏忽，甚至是标点符号的误用，都会引起法律条文意义上的歧义。另外，由于语言本身的有限性，一词多义的现象不可避免，因此极易造成语言的歧义性，由于对于语言的理解受到语言环境、对象、以及理解者的经验、知识、利益等因素的影响，当语言脱离其发出者而被表述和展示于他人时，人们对语言的理解就未必是发出者的本意。因此，通过法官的法律解释，统一人们对语言的不同理解是极其必要的。正如哈特对法律语言进行分析后指出，与所有的经验领域一样，在法律规则的领域存在着一般语言所能提供的指引上的限度，表达法律规则的语言并不具有数学的精确或逻辑上的严密，这使法律具有一种人类语言本质所决定的"空缺结构"。⑧
（三）立法者自身因素。
立法者认识能力存在局限性。立法者并非是万能的，他们不过是被推到立法者位置的常人，常人预料不到的事情，他们同样可能预料不到。立法者的认识程度还要受到一定时间和空间的限制，他们只能对一定时期某些问题的基本方面及普遍可能的解决措施达成共识，但对某些特殊问题或某些问题的特别解决措施并没有达到共同意见，所以法律规范中的语言一般都是高度概括性的术语。立法者无法克服的问题就只能由特殊情况下特别案例中法律的适用者即法官来解决了。现代社会发展变化之迅猛是惊人的，而立法者不是万能的，他们制定的成文法不可能涵盖和预测所有现实社会中已经发生和即将发生的全部内容，因而法律存在空白、漏洞的情况在所难免。
四、刑法的法官解释的原则
法官对刑法的解释必须遵循一定的原则，以防止法官解释刑法所可能产生的风险。我国并不是实行三权分立的国家，司法权并不独立，法官审判案件时不能随心所欲的解释法律，且其对法律的解释要受到合议庭、审委会以及不同层级的领导的监督，法官个人对案件虽有自己的解释，但这最终要取决于法官所在的审判组织或者单位的认同。因此，与其说对法律作出解释的是法官个人，不如说是一个司法单位。从裁判文书的表述方式即可见一斑。我国裁判文书的表述方式是："本院认为……"这就说明对法律解释的最终决定权是一个集体，而不是审判案件的法官。审判体制对法官的解释就是一个很大的制约。笔者认为，法官对刑法的解释应遵循以下几个原则：
1、合法原则。法律的解释尤其是与人民厉害关系最重的刑法的解释不应是无法可依，无章可循。法治国家的一切法律活动包括法律解释必须合法。我们是成文法国家，法官在解释法律时不仅不能创造法律，反而要受到成文法的制约。法官在解释法律时，不能违背上位法如宪法，不能违背法律业已确立的无争议的刑法原则和刑法的规定。刑法的解释应遵循法律的规定，符合法治的精神，不得违背法律的规定作出扩大、限制或改变法律规范含义的解释，法官在进行刑法解释时不得任意扩大犯罪构成，不能以解释的方式增加罪名及加重法定刑，不能侵入刑法立法领域，以解释的方式变相立法。
2、合理性原则。一般而言，合法的也是合理的，但也不完全重合。但解释得是否合理也可以提作为评价法律解释质量高低的一个参考标准。合理性原则是一个综合性的原则，其内容包含法律、道德、情感诸因素在内，判断自由裁量是否合理，主要是看法官自由裁量的过程中是否考虑了包括法定与酌定情节在内的相关因素，考虑法官对法律的理解、经验乃至个性、情感等问题是否符合社会通行的价值观。法官要做到合理自由裁量，必须正确选择裁判依据的法律条文并明确法律条文的意思，把握立法目的、法的原则和有关的形势政策，才能作出合理的解释。同时，公平正义是法律解释合理性的应有之意，法官在解释刑法时应服从法律的基本价值--正义和良知，应本着对法律的诚挚的理解来解释法律。
3、一致性原则。这里包含两方面的内容，第一，法官对于同一法律规定在适用同类案件在不同时期作出的解释应尽量做到具有一致性，以符合刑法适用面前人人平等原则。第二、不同法官对于相同刑法规定适用相同案件应作出相同解释。为了实现刑法适用中法官解释的一致，我们认为应当严格遵循解释方法的顺序，首先，法官解释法律首先应采用文义解释方法，文义解释应该优先于其他解释方法而被运用；其次，当应用文义解释得出的结果存在合理性怀疑时，才可以考虑运用系统解释方法；再次，只有在考察了文义解释和系统解释的结果之后，才能进行考虑目的解释；最后是法意解释。法官对刑法的解释无论用那种方法，对刑法解释的结论都不能超出人们的可预期范围，即对刑法的解释应在人们可预测范围内。⑨为了达到法律解释的前后一致性，笔者认为可以借鉴西方的遵循先例原则，只有责令法官对判决作出充分合理的解释理由才能保证法官不至于滥用自由裁量权。只有责令法官遵循先例才能保证法官解释的一致。在发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此广泛，以至于它们确定了法官工作开始的出发点。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量，他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。霍布斯也承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在空隙中这样做；西方国家的判例法制度为法官个案中的创造性活动提供了积累与普遍化机制。假使无此制度，则法官在个案中所生发的经验、智慧就无从为其他法官所知，其余个案中生发的经验也不能普遍化，势必造成分散化、个体化知识的丧失。所以我国法官也应该以先前法官的先前案例的解释作为自己以后裁判类似案件的借鉴。
总之，刑法适用中的法官解释是一个客观存在。刑法的适用关系到每一个人的自由甚至是生命，因此在刑法条文运用到具体的案件中时，法官如何理解刑法至关重要。理论服务于实践的，为了更好的指导司法实践，我们有必要在刑法理论中对法官解释进行研究。对法官解释的界定和如何解释在理论界是一个争论不休的问题，因此，关于刑法适用中法官解释的研究还有很长的路要走。
注释:
①（美）约翰·亨利·梅里曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第46页。
②参见李荣："西方法官解释的历史与学派之争"，载《坏球法律评论》2007年第4期，第17页。
③参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，第7、8页。
④梁根林："刑法解释规则略论"，载《中国刑法学年会文集》（2003年第1卷），中国人民公安大学出版社2003年版，第327页。
⑤陈艳美："论法官解释"，《山东电大学报》2004年2期，第24页。
⑥参见刘晓莉："刑法解释的主体"，《吉林大学学报》2003年2期，第47页。
⑦[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第492页。
⑧哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科权术出版社1996年版，第126-127页。
⑨参见李荣：《刑法适用中的法官解释》，知识产权出版社2007年版，第202页。
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法律的文化解释篇6
论文关键词 司法解释 人大 备案审查
一、我国的司法解释存在矛盾冲突
（一）两高各自行使司法解释权造成审、检冲突
《关于加强法律解释工作的决议（1981）》出台后，两高可以联合进行司法解释，并形成现行的司法解释体制，但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制逐渐显露出诸多不合理。审、检主要职能不同决定了两者在行使法律解释权时往往产生不同的理解，进而出台不同的解释，出现与法律规定打架的现象，给司法实践带来了极大的困惑。
（二）司法解释立法化和随意化
根据《立法法》第42条规定，对有歧义或不明确的规定需要进一步明确其具体含义，或出现新的情况需要扩大或缩小解释，应由全国人大常委会进行法律解释。而近些年来两高共同或者单独作出的一些司法解释有超越解释权限范围之嫌。例如最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第3条第1款中对企业破产中产生的“不能清偿到期债务”解释为：（1）债务的清偿期限已经届满；（2）债务人已要求清偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。”但《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中却规定“不能清偿到期债务”是指：（1）债务的履行期限已经届满；（2）债务人明显缺乏清偿债务的能力。133229.Com”解释与法律规定有出入，在司法适用时出现矛盾，以何为准的决定权就在承办法官手中，这也照成适用时候出现同案不同判的现象。
（三）司法解释的制定欠缺严谨程序
司法解释一般由两高在各自的委员会上讨论通过后公布，办案时直接适用，但不会在裁判文书中予以明确引用。但当前有相当一部分司法解释是由两高具体的业务部门开会讨论后作出的解释，有些甚至只是以会议纪要的形式在内部公布，没有严格按照司法解释需要“提起”、“立项”、“审议”、“通过”、“”等规范的操作程序。由于制定程序不规范，这给司法解释的名称多样、格式不一和公布途径不统一带来了很多问题。例如解释常有的名称就有“批复”、“答复”、“函”、“纪要”、“意见”、“解释”、“解答”、“通知”、“规定”等。有些解释不对外公开，也并非所有司法解释都在公报上刊登或在有关刊物上发表。然而各地方的各种解释在司法实践中的却是直接解决现实矛盾纠纷的灵药妙药，尚方宝剑，直接被采用于实际办案。
（四）司法解释内容上存在混乱
我国宪法和法律对法律解释的解释权限曾有多次作出限制性规定，凡是关于法律、法令条文本身需要进一步明确规定或作补充解释说明的，应由全国人大常委会分别解释或用法令加以规定。两高不能对权利性问题做出解释，最高院限于对司法过程中程序性问题，如对如何具体应用法律、法令问题进行解释；最高检也限于对检察工作过程中具体应用法律、法令问题进行解释；两高解释如果有原则性的分歧要报请全国人大常委会并通过人大常委会作出解释或决定。审判机关在办理具体案件时往往习惯于寻找直接对应的司法解释，很少去考量司法解释本身的合理性和合法性，是否符合法的精神，符合司法实际，能否解决社会矛盾等因素。
1.两高解释之间相互冲突。两高各自司法解释，对刑法分则的罪名总数与部分罪名作了不一致的认定，无论从要件或数额来看，对一些具体犯罪行为产生不同且合理的理解后，各自为战的局面。例如在司法实践中出现了检察机关起诉时以最高检规定的罪名起诉，审判机关作出判决时是以最高法规定罪名定罪，审与判不一这种情况在一定时期内仍将长期存在。
2.一些司法解释的不合理性。司法解释对法律条文的阐述要符合法理、道理和情理，体现法律原理的基本内涵和法的精神，追求公平正义的价值取向，这也是解释须遵循的基本解释原则，但我国的司法解释在合理性层面上存在着诸多瑕疵。一些司法机关所做的解释仅在其本系统内具有约束力，对外不具有权威性，这也造成了法律适用上的混乱和法制的不统一。
3.解释适用执行不统一。有权的解释政出多门，公检法司对不同法律概念的理解和作出的解释差别大，当某一具体案件发生分歧时各自为政。例如律师法的修改对律师会见权的规定仍没有解决律师会见难的问题。
二、二元化的法律解释主体
（一）法律解释的二元化体制
我国是社会主义法治国家，法律解释权的归属问题上采行的是二元化的解释体制。一方面确定我国最高国家权力机关的常设机关全国人大常委会作为法律解释的主体，行使法律的解释权；另一方面，也规定最高司法机关和其他方面也是法律解释的主体，行使法律解释权。在人民代表大会制度下通过全国人大常委行使首要的和主要的法律解释权，这在立法法上是成立的，然而逻辑上却未必能完全解决这些问题。因全国人大常委会会期不足，不能随时根据需要进行解释法律，所解释的法律也不是具体应用中的法律，因而难以适时社会迅速变化对法律应用做出法律解释，适当进行调整。
（二）立法解释的缺位
刑事立法解释工作一直滞后于刑事审判需要，且因立法机关对立法解释“有权不用”，才使得司法解释在某些情况下越俎代庖。高位阶的司法解释少，而制定法律法规的过程过于漫长，满足不了各地司法实践在法定期限内处理具体刑事案件的需要，地方司法机关就有可能想方设法去填补这些适用的空白，通过解释的方式救急，各自出台“标准”、“纪要”，在无解释权限的情况下进行解释。
（三）人大无力对“越权”解释进行有效规制
我国司法解释的扩张，侵入立法领域，甚至代替立法权力机关作出解释，这在法学理论界颇有微词。职业化、专业化应成为立法者应当具备的基本法律素质，但当前的状况下的立法机关却少有专业人士，行使人大监督权的人大代表主要是代表一种荣誉称号，人大常委会委员并非以专业强弱来决定，更多是以资历高低来评定，法律人才的欠缺导致作为法律创制部门的立法机关人员老化、素质不高，影响着人大监督法律的质量和立法解释的制定。
（四）法律解释权的混乱
两高外还有一些行政机关也往往参与联合制发解释。一个权力主体能发挥作用的领域是它能控制并能加以影响的范围。我国的刑事诉讼体制基本上带有流水作业的性质，外界对法院在刑事侦查、起诉这两大块是没有任何制约能力的，这样就留下了大量的空白需要填补。非法定拥有对法律解释权的不仅有最高检察院，还有公安部、安全部甚至司法部，他们在自己管辖的范围，需要对其适用法律进行解释。
（五）司法解释监督主体的缺位
目前我国处于社会转型期，社会矛盾多，新矛盾不断涌现，而法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等都是适应制定当时的社会状况，但社会发展迅速，法律一制定出来有些条款就已经不再适宜使用了。因而存在法律条文被司法机关打折或改变或者撤销的结果，有些法律甚至被架空执行。司法解释除了最高司法机关自己宣布废止之外，他人无权改变或者撤销它的权力。但全国人大常委会却难以有效享有和行使主要的法律解释权，难以胜任新出现问题的法律适用解释的角色。法律解释主要是基于对司法实践中出现法律适用问题需要进行解释，明确适用条件和情形，人大常委会虽不从事具体司法实践工作，但对司法机关的司法行为的类案监督，立法监督，法律解释权应由人大常委会来行使，对司法解释的人大监督不能缺位。
三、人大有权对司法解释进行实质性审查
（一）健全司法解释监督机制
要解决我国司法解释工作中存在的问题，当务之急就是建立健全司法解释的监督机制，全国人大常委会可以直接改变或者撤销违反宪法和法律的司法解释，并在全国人大常委会设立专门负责审查司法解释的机构，对相关负责人行使问责权，而并非仅是无关痛痒的备案性质。公检法司在出现适用问题时应报请全国人大及其常委会立法，由全国人大常委会作出立法解释，使我国的司法解释工作进一步程序化和规范化。
（二）司法解释必须经人大备案审查
两高的司法解释存在一些原则性分歧时应报请全国人大常委会解释或决定，虽有此规定，但因缺乏有效的审查监督制约机制，各类解释实际成为监督盲区。人大常委会应当发挥类案监督和问责的权力，对两高的司法解释进行实质性审查，看有无原则冲突，不同机关就同类问题所制定的司法解释有无矛盾和相互打架，司法解释与行政法规、地方性法规及行政解释是否协调一致等，均需深入细致的实质性审查。备案审查的目的是为了建立起对法律适用的审查机制，通过立法监督实现法制的统一。审查机制作用的发挥能够促进法律规范冲突的解决，因而进一步完善我国的备案审查制度显得尤为重要。
（三）授权公民向人大提出解释法律的申请
成都市人大常委会于2006年1月份以高票通过了一部名为《成都市人民代表大会常务委员会关于地方性法规解释的规定》，该规定赋予市民申请人大解释地方性法规的权利，把申请法规解释的主体扩大到普通公民，这无疑具有创新意义。 成都市人大常委会的做法虽难以全面开花，但也给我们提供了很好的启示，要扩大群众的参与权利。一个法制完善的国家，公民在遇到法律适用的难题，不知如何适用法律的时候，有权递交给当地人大代表，由人大代表递交给人大常委会进行是否需要解释的可行性审查。
（四）人大应对司法解释进行一定的限制
在法治发达的环境下，难以存在立法解释、司法解释、行政解释之类的概念。应明确法律解释主体的解释权限范围，划清法律解释同法律修改和补充的界限，改进法律解释运作程序，实现法律解释形式的规范化，以此增进整个法律制度的文明和政治制度的文明。
要保障司法解释符合法律本意，要采取多种措施来防止并纠正因司法解释可能会出现在适用中产生的偏差和问题，并要切实增强立法机关对法律解释工作的监督。两高在出台司法解释之前要主动与人大取得联系，征求人大对某一类问题进行司法解释的审查意见，以便准确地解释和适用法律。司法机关对解释还应主动接受人大监督，报请人大进行备案审查，经人大审查后发现有违反法律或不当之处的，应予撤销或修改。
法律的文化解释篇7
关键词:司法裁判;法律解释;完善途径
一我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解释的必要性:第一,法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要,同时审判解释是由法官的职责所决定。[1]由于分权理论的存在,法官只有忠于法律文本,才能在制度环境中获得正当性,进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律,由于法官绝对承认制定法的权威并在形式上忠于制定法,因此法官对法律解释有更高的积极性;法官以解决个案为己任,立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判,对滞后于社会发展的制定法来说,当能裨补阙漏,有所广益。第二,证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中,并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众,法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明,并据以保障诉讼体制的良性运行。第三,解决案件实体问题,救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行,从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下,法官须依一定解释规则进行个别衡平,以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约:第一,观念上的制约:概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足,崇拜法典,轻视司法,主张法官机械适用法律,否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺,法官非职业化,在实践层面上忽视法律解释;第二,技术上的制约:法律解释方法有限。在我国司法裁判当中,能够运用的法律解释方法相当有限,能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充,对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用,实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法,则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释,进而妨碍了司法目标的实现。第三,传统上的制约:简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约,在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风,则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除,代之以合理的制约,才能在充分考虑个案正义的同时,又防止司法专横。
1消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响,而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的,因此须自制度入手。第一,适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充,在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源,法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说,如何结合中国具体实际,科学合理地引进判例制度,逐步提升判例的地位和作用,是摆在中国司法工作者面前的重要任务[2]。第二,提高法院地位,保障司法独立。概念法学对法典的崇拜,在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立,排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位,做到至少与同级政府平级,使法
院在人事财务上能摆脱政府控制,独立地行使审判权,充分实现司法中立。第三,法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后,就日益专业化,非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义,就必须通过强化法官教育和资格制度,普遍提高法官素质(法律正义感和法学方法),亦即所谓法官的人格是正义的最终保障[3];我国已经实行了国家统一司法考试制度,将法官任职条件与司法考试挂钩,设置了法官职业准入制度,在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度,提高法律职业标准的认可程度,健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制[4]。第四,在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上,法官只能机械适用法律,司法中遇有疑难,只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代,这种做法只能导致法律修改频繁,损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释,才能增强法律对社会发展的适应。
2允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力,熟练掌握解释、适用法律的
方法、规则和理论,方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法,自当保持发扬;对于尚存争议的解释方法,实践中既有运用,应予坚持;对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释,除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制,不应认可外,其余各种解释方法,基于法官本来应有的职责,应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念,灵活运用各种解释方法,在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系,但法官的审判可以不受制定法的约束,裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求,但规范化的同时也牺牲了个性与文采,而且片面追求效率和操作性,对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是,在各种裁判文书样式中,法院的意见即“本院认为”部分,均作为一个段落来写,一般不太认可分段的写法,这从结构上限制了法律解释的详尽程度,因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性,但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书,一些采用简单归摄模式的国家,如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单,不论何种证明模式,目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性,而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况,比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上,按照最高人民法院的要求,不断加强裁判文书的说理性和公开性,通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三合理制约的构建
不当制约的解除并不意味着司法裁判中的法律解释可以成为“任意”解释。法律解释固然与法官本人的学识、品格、价值取向等主观因素有关,但它不应成为少数法官在司法裁判中恣意擅断的工具。法律解释以承认法律文本的权威为前提,其结果不应超出实证法的范围,因此对司法裁判中的法律解释应有合理的规制。
1制定法原则的扩展与概念的明晰
立法者虽不适于解释法律,但可以通过立法技术来完善法律文本的内容,对司法裁判中的法律解释进行有效的规制,同时也有利于法官得出较为确定的解释结果。按照英美法系的理论,任何语言都不是精密的表意工具,法律语言亦然。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法,无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性,它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”[5]由于这种空缺结构,以自然语言表达出来的法律,其可确定性是十分有限的。一定的词语和命题在其核心范围内可能是无可置疑的,将其适用于具体案件就有较高的可预测性,但由于立法语言的空缺结构,在某些范围内法律会遭遇难以确定的情况,此时立法上应尽量克服语言空缺结构的负面影响,通过列举、概括等技术明晰法律规范的含义,扩大法律用语的核心范围,使法官在人多数情况下,可以通过文义解释来贯彻规范意旨。此外还应当适当扩展有关法律原则的适用范围,一般来说法律规范总会遗漏某种类型的法律关系,但法律原则却能贯穿法律规范而涵盖一切事实。当法律出现漏洞时,“法官们不能叉起手来责备起草人,他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从制定法的语言方面去做这项工作,而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。”[6]适当扩展有关法律原则的适用范围,使法官能以价值补充的解释方法来进行裁判,对及时有效地解决诉讼纠纷,保护和实现有关权利人的合法权益,达到司法孜孜以求的正义目标等方面来说,不无裨益。
2解释规则
司法裁判中的法律解释至少应遵循以下两条规则:第一,依附于制定法。司法裁判中的法律解释不应超越制定法原本可能的含义,只能依附于制定法,具体来说,法律解释须援引制定法,在过程中不脱离制定法,其解释结果不得与制定法之语义相反;第二,不得创制抽象规则。司法裁判中的法律解释,应以具体解释为限,即结合案情,就事论事,以解决个案为目标;若为抽象解释,创制出一般规范,则超越法官职责,已嫌欠妥,应予禁止。此外,在运用各种解释方法时,还应注意各种方法本身的规则,避免错用。例如反对解释的运用有一定条件,即法律规范的构成要件与法律效果之间有内涵的包含关系或外延重合,才可为反对解释;在构成要件与法律效果之间为外延的包含关系时,不可为反对解释。诸如此类事项,法官在司法裁判中应予足够注意。
3当事人充分参与诉讼程序
程序参与原则是司法公正的标准之一[7]。这种参与不仅应当是自愿的而且应当是有效的,当事人在诉讼中的法律解释虽为任意解释,但其对法官的法律解释应当具有程序法上的拘束力,亦即裁判的对象仅限于当事人的诉讼请求,法官不能以自己的内心信念代替当事人的主张。法官为法律解释的结果,除自由裁量权范围内的事项外,应达到当事人一方的诉讼请求,如果解释结果与当事人各方都不同,应作出不利于控诉一方的判决或裁定。因此,法官须保障当事人参与诉讼程序,充分行使诉讼权利,履行诉讼义务,积极进行法庭辩论,充分发表意见,才能听取各方面的意见,“兼听则明”,从而做到正确解释和适用法律。
4裁判理由的公开及不同意见的展示
能够成为裁判依据的因素很多,可以是制定法上的依据,也可以是人情事理上的依据。在我国法律从来不曾与政治、道德相分离,当对制定法存在复数的解释时,用以支持其中某一种解释的往往不是法律本身,而是政治、政策、道德、伦理。法外因素成为裁判理由,只要有制定法上的依据,并无可指摘之处;但应当将其在裁判文书上公开展示,以教育和说服当事人。对于合议庭及审判委员会中的不同意见,也应在裁判文书中载明,以便充分贯彻审判公开的原则,保障司法公正。审判公开包括审理和宣判的公开,其中宣判公开既应当包括公开宣布裁判结果,也应当包括公开宣布裁判理由,以防止少数法官司法专横、主观臆断,增强司法过程的民主与坦诚,避免当事人因对裁判过程心存误解而求诸不必要的上诉和申诉。
5法官自我约束
在英美法系,法官是“文化界的巨人”、“慈父般的人物”[8]。在大陆法系及主要继受了大陆法系传统的社会主义法系,法官则官僚化一些,但仍可被视为法律的人格化身。作为一个群体,法官掌握广泛的法律知识和深刻的正义理念,控制着最核心的法律系统的良性运行,使社会在复杂化的同时不丧失秩序。在此过程中法官的学识和品质的作用是无可置疑的,从学识上看,法官应掌握制定法的精神及一般含义,熟悉理论上的各种观点,能从容运用各种解释方法对制定法作出解释;从品质上看,法官应稳定而内敛,秉承着对法律价值的信仰,在司法裁判中保持不偏不倚。法律解释广泛涉及价值判断,任何国家都不可能将法律解释的方法和规则作为制度来规定,因此,法官的知识和良心是对其解释法律而不越轨的最佳约束,通过设置法官职业准入制度,严格法官遴选,提高法官职业群体在价值追求上的同质化,使法官在司法独立的前提下共同承担社会衡平的职能。
孟子云:徒法不足以自行。故法律之行,非自行也,须赖法官以解释而行之。然法官之解释法律,并非任意解释,须依一定规则而为之,且未愈制定法之框架,方谓正当。为法官者,自当秉奉法纪,慎持操守,稗阖方略,果断结论,以恪尽解释法律之职责;苟囿于概念法学,以呆板之手段,探寻隐蕴于法条之大义,不啻倚枯木以求鱼,循南辕而向北,盖弥远也。
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法律的文化解释篇8
[关键词]房屋合建企业间相互借贷安乐死大众话语精英话语
应该认为,任何制定公布出来的成文法律,比如制定法或者判例法,它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此,美国学者talcottparsons认为:“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之,法律解释的分析与期待,首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中,这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中,“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路.
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下,一方提供土地使用权,另一方提供资金,待房屋建成之后,双方依约定化分房屋产权,这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言,房屋所有权视土地使用权而定,没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定,土地使用权不得非法转让,出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是:如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。一般来说,这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。目前的问题也是:如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中,行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命,而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定,任何人不得非法剥夺他人生命。这样,在大多数人对此行为持理解态度时,法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中,针对上述三个法律解释问题,人们可以发现,某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的:以社会需要、经济发展或民众要求为根据,甚至以法律无明确的禁止性规定为依据,认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语,其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点,其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是,某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的:首先思考法律的各种相关规定,并探求法律的目的、精神、原则,同时以法律理论作为推理依托,来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位,然后再略微结合法律外在的各种价值,思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求,或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值,只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到,法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的。换言之,以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对,精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解,即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则(精神或目的)”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此,大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中,即使解释者以法律的外在价值为最终目标,其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中,由于学科知识固有的意识形态作用,大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位,而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中,两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么,而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说,它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么,而且确定了一般的法律概念是什么,从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中,解释者认为,法律的具体内容应当是:如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿,而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖,那么合建行为是有效的;如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效;如果在患者(有不治之症且痛苦异常)本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡,则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为,在一般意义上,法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则,另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为;无权经营金融业务的企业相互借贷,超越了
工商登记核准的经营范围,并且逃避了国家有关机构的金融管理,其行为无效;“安乐”促使他人死亡,对社会仍有一定的危害性,属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为,在一般意义上,法律不仅包括明文规定的具体行为规则,而且包括法律的目的、精神及原则,包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容,自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然,在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野,并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中,精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内,主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样,在法律科层内,读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论,后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学,后者要求法律解释的深层政治学。可以看出,在解释的实际过程中,两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位,当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时,这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献:《解释的难题》朱苏力着
《法律及其本土资源》朱苏力着
法律的文化解释篇9
摘要：以哲学诠释学为视角分析作为存在意义的法律解释，能够发现法学前见作为法律解释前提存在的必然性。因此，法律解释学应恢复前见的合法地位，在法律解释的视域融合过程中领悟相对客观的法律真理，剔除不合法前见，使前见不断向前发展。法学前见包含着丰富的内容，凸显了法律职业共同体的核心价值，而法学前见的特征表现为历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性等几个方面，其中，法学前见的客观性对于实现法治理想具有重要意义。
中图分类号：D90-059
文献标志码：a文章编号：1009－4474(2012)01－0117－10
ResearchontheVorurteilofLaw：existenceandConnotation
――FromtheperspectiveofthephilosophicalHermeneneutics
FanZhi-yong
(SchoolofLaw,Ren-minUniversityofChina,Beijing100872,China)
Keywords:Vorurteil;philosophicalHermeneneutics;legalinterpretation;thelegalprofessionalcommunity;legalvalue
abstract:CurrenthermeneuticshasenteredtheeraofphilosophicalHermeneneutics.ifanalyzingthelegalinterpretationinthemeaningofexistencefromtheperspectiveofthephilosophicalHermeneneutics,wecanfindtheinevitabilityoftheVorurteiloflawasthelegalinterpretationpremise.theLegalHermeneneuticsshallresumeitslegalstatus,illuminatetherelativeobjectivelegaltruth,andeliminatetheillegalVorurteiltomakeitdevelopintheprocessfusinghorizonsofthelegalinterpretation.theVorurteiloflawcontainsrichcontentandhighlightsthecorevalueofthelegalprofessionalcommunity.thefeaturesoftheVorurteiloflawincludeGeschichtlichkeit,openness,Creativity,practicalRationalityandobjectivity.amongthemtheobjectivityoftheVorurteiloflawhasimportantsignificancefortherealizationoflegalideal.
有死之人的思想必须让自身没入深深泉源的黑暗中，以便在白天能看到星星。①
――马丁・海德格尔
法学研究的历史无不表明：我们无法在法学范围内根本性地解决法律问题。因此，我们需要持开放心态多视角地观察、分析法律现象，从而对法律问题得出相对完满的答案。而法学对于哲学理论的借鉴素有传统，甚至可以说，各种法学学派都是历史上不同的哲学思潮在法学领域中的反映，因此，运用哲学思维思考法律问题就显得格外重要。其中，法律解释是法学的重要问题之一，法律文本只有在理解与解释②中，它的“生命”才能显现，也就是说，法律文本自身是没有“生命”的，人们的理解使法律有了生命载体〔1〕。但其中存在着无数的疑难，法学家们运用法律思维工具进行了数世纪的探索，对法律解释的研究仍然差强人意。如法律是否需要解释的问题，有学者提出“法治反对解释”的观点；同时有学者针锋相对，认为法律的生命在于解释，法治的问题在于如何解释，而不是要不要解释。因此，笔者试图以法学“旁观者”的视角分析法律解释问题，转向哲学诠释学，通过对诠释学中前见思想的分析，提出法律解释中的前见③概念以作为法律解释的指导。更准确地说，前见作为法律存在的理解方式，通过哲学诠释学与法学的“视角融合”，从而对法律解释问题给出诠释学的解答。
一、哲学诠释学的视角
（一）哲学诠释学的源流
哲学诠释学属于解释学的一种。解释学（Hermeneutics）作为关于理解和解释的学问，亦被称为释义学或阐释学，有学者也称其为诠释学。但笔者认为，诠释学更多地在本体论意义上运用，即哲学诠释学，而其外延明显窄于解释学，因此，此处不宜使用诠释学的提法。“解释学的词源是希腊动词hermeneuein，词干是Hermes，即诸神的使者赫尔墨斯。赫尔墨斯是诸神的使者或信使，他的职务是负责向人间传达和解释诸神的旨意，因为神界与人间语言存在差异，他跨越了神界和人间的界限，是两者的‘中介’，所以含有将神的语言解释给人的意思，而不是单纯的宣告和重复上帝的话语。”〔2〕解释学的发展经历了三个阶段：
（1）作为理解和解释技艺的解释学。解释学最初来源于神学解释学和法学解释学。前者作为理解和解释《圣经》的技术学，是在教父时代面临《旧约圣经》中犹太民族的特殊历史和《新约圣经》中耶稣的泛世说教之间的紧张关系的历史背景下，需要对《圣经》作出统一解释时发展起来的〔3〕；后者是基于法律解释的需要，始于对罗马法的解释。有学者将技艺解释学称为具体解释学，对应于之后的一般解释学。除了神学解释学和法学解释学，还有文献学解释学〔4〕，实际上，当时的文献学解释学虽然有希腊学者对荷马史诗等古典文献的解读，但其仍主要以宗教经典为解释对象，文献学解释学可以看作神学解释学的延伸。
（2）一般解释学或言传统解释学。这一转向发生在19世纪，由德国哲学家施莱尔马赫首先提出，最终由狄尔泰完成，从而使得解释学得以为整个精神科学奠定方法论基础，至此，解释学的理论指导意义超越了它的实用意义。施莱尔马赫明确了解释学的基本范畴：对文本的解释和说明〔5〕。他认为理解是对作者意图的单方面理解，是某人理解他人，历史等前见使得词义发生变化、作者的个性心理被遮蔽，因而,要使理解成为可能就必须排除历史前见的障碍，重构作者创作的原始历史环境以把握作者的真实意图，这就是所谓的重构说(Rekonstrukton)〔6〕。施莱尔马赫提出了两种解释学方法，即语法解释法和心理解释法。前者主要从字面上对作者遗留下来的文本作语言分析，从而揭示文本的表层意义；后者主要是通过对作者语言使用特殊性的分析来揭示和把握其内在的深层心理活动〔7〕。施莱尔马赫确立了解释学作为一门独立学问的地位，将具体技艺解释学发展为系统的理论的普遍解释学。而狄尔泰真正把解释学纳入哲学的核心部位，从认识论上对解释学进行了发展〔8〕，使解释学具有了更广泛的意义。他在施莱尔马赫解释学理论设想的基础上致力于人文科学（精神科学）的建设，解释学被看作是一切人文科学的一般方法，即“历史理解的方法”〔2〕。他认为历史、文化与自然科学的研究对象不同，自然科学具有反复性和可证成性，而历史及文化现象则是一次发生，因此只能用理解或者基本上只能在心理体验中进行说明，主张理解的对象由文本转移到现实历史。狄尔泰的解释方法不是要求复原“本文”意图，而是将历史的“真象”视为可资解释的文件，并把其当成理解者本身生活的表征〔9〕。
（3）哲学诠释学或称本体论解释学。施莱尔马赫和狄尔泰的思想理论均停留在传统认识论的范畴之内，真正突破这一方法论“束缚”，将解释学带入新的本体论发展阶段的是海德格尔以及他的学生伽达默尔。海德格尔继承了胡塞尔的现象学思想，在此基础上提出了本体论解释学，在他看来，“哲学本体论上的存在问题实质上就是解释学意义的理解问题”〔10〕。对海德格尔来说，解释学不仅涉及具有历史学性质的文本，而且首要的是对具有历史性的在者即此在的解释，“现象学描述的方法论意义就是解释……通过诠释，存在的本真意义与此在本已存在的基本结构就向居于此在本身的存在之领会宣告出来。此在的现象学就是诠释学〔Hermeneutik〕”〔11〕。在他看来，理解不是主体的主观性活动，而是此在的存在方式。或者说，是此在的“被抛状态”，它规定着此在的理解活动（筹划等）。解释学所研究的理解，构成了此在生存活动（筹划）的“先行结构”，即此在之理解的“前结构”，这就是“先行具有”（Vorhabe）、“先行见到”（Vorsicht）和“先行掌握”（Vorgriff）；当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了“前理解”，这可以看作是理解的出发点、基础或基本条件〔2〕。“一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些‘前提’的整体称为诠释学处境。如果解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有待开展的‘对象’的基本经验方面并即在这基本经验之中先行澄清和保障这些‘前提’的整体。”〔11〕具体来说，“此在是源始的，这就是说：就其本真的整体能在来看，它被置于先行具有之中；指导性的先行视见，即生存的观念，由于澄清了最本己的能在而获得了它的规定性；具体整理出来了的此在存在结构清清楚楚地把此在的存在论所特有的方式同一切现成事物加以区别，从而使先行掌握为此在的生存论结构提出一种恰如其分的分环勾连，以便把从概念上整理诸生存论性质的工作可靠地进行下去”〔11〕。也就是说，此在在理解之前，已处于一定的历史、文化、传统之中，这些与此在存在共存，即“先行具有”；这种先行具有处于一种隐绰未彰的状态，需要在这种特殊的理解事件中作为被解释的特殊方向，这种解释者理解某一事物的先行立场或视角就是“先行见到”〔12〕；在先行具有和先行见到的基础上，在理解之前所存在的概念体系和知识结构，就是“先行掌握”。海德格尔思想体现出了主客体统一的倾向，将对世界的理解融入世界的存在之中〔3〕。
伽达默尔进一步发展了海德格尔的存在论诠释学思想，认为不同于传统解释学的方法论指向，哲学解释学所探究的“是人的世界经验和生活实践的问题。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题”〔13〕。他仍将理解看做人的存在方式，扩大了解释学对象――文本的含义，它可以指历史上任何成为过去并且对现在有影响因而受到人们关注的社会文化现象〔2〕。并且伽达默尔将海德格尔的“理解前结构”的三种区分融为一体，提出了“前见”④这一概念，来解答解释何以可能的问题。他说：“谁想理解某个本文，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在本文中出现了,那么解释者就为整个本文筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现,只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文。”〔13〕在他看来，前见实际上“就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给与的”〔13〕。前见构成了伽达默尔哲学诠释学思想的精髓和核心，可以说，伽达默尔解释学就是以前见理论为中心展开的。
（二）哲学诠释学中的前见
1．为前见正名：前见存在的必然性论证
前见本是中性词，但自启蒙运动以来，“理性”高踞其上，审视、批判传统的前见。伸张理性的权威已成为近现代哲学认识论的一个传统。不仅“前见”一词被赋予明显的贬义，人人唯恐不能尽除之，即使在认识论中，“前见”也被列为阻碍主体意识接近、把握真理的元凶。并且随着理性的张扬和方法论的异化，主体产生了能够克服、清除偏见的错觉，表达出用方法控制客体的要求，却遗忘了人自身的历史存在〔14〕。按照经验主义认识论，认识对象是现成的客观存在，只有当认识主体不带任何前见，以其洁净的心灵对“客观存在”加以直观映照时，认识才是可能的，认识才具有客观性，认识之前的一切先行因素都因与认识的客观性相冲突而必须被摒弃〔15〕。在此认识论影响下，传统解释学也继续着这一误解，虽然认识到前见的历史性，但其认为，理解者的前见与历史文本理解的客观性无法兼容，只有克服前见，使理解者成为白板，从而理解者得以脱离自己所处的当下的历史而进入文本作者的历史,达到对文本原意的把握，这样才能客观地理解文本〔16〕。由此，传统解释学坚持着明显的主客二分法，“这是一种静态的、僵死的理解活动，呈现一种单向性和不可逆性”〔17〕。这种认识论本身就是一种对前见的盲目的前见，它错误地将以传统为主导的前见视为理性的对立面和落后的同义词，体现了理性的狂妄。
伽达默尔对此提出质疑并试图恢复前见的合法地位。在他看来，前见不仅不会成为解释的障碍，相反，前见构成了解释的前提和基础。理解者无法规避自身的前见，我们不可能实现传统解释学的理想，即绝对客观地解读文本，因为任何理解者的内心在解释之前已经存在着前见。伽达默尔指出：“不管是认识者还是被认识物，都不是本体论意义上的‘现成事物’而是‘历史性的’，即它们都有历史性的存在方式”〔13〕。而且，“历史并不是隶属于我们，而是我们隶属于历史，早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己”〔13〕。前见是历史形成的地平，我们被抛入到这一地平并在此基础上进行理解。所以前见是不可避免的，是与我们的存在状况相联系的，前见源于此在的时间性和历史性，由此决定了前见存在的必然性〔18〕。伽达默尔的结论是，“从启蒙时性主义观点来看似乎是理解障碍的前见却是历史实在本身和理解的条件。所以摈除前见，不管它是否成功，都将最终是摈除历史。认识和存在在这里是统一的”〔3〕。
理性具有自身的界限，本身也是历史的产物，并受控于历史，理性不能摆脱前见为其设定的解释前提和条件，并且理性与前见不存在绝对的对立，前见的“本质是保存，保存也是一种理性的行为”〔19〕，由此，“解释的客观性不在于避免前见而在于确认前见；任意的不适当的前见不是由它们是前见这一事实而刻画其特征的”〔3〕。当然，前见中也存在错误前见。
2．真假前见：不同前见的辨识
“近代哲学之父”笛卡尔，曾将前见分为两种：轻率的前见与权威的前见，并认为所有的前见都是错误的，因而赋予所有的前见以否定意义，解释者通过自我反思可以排除前见的障碍，这也是启蒙运动以来认识论的一贯主张。伽达默尔在论证了前见存在的必然性之后，并没有将所有前见合法化，而是承认了存在假的盲目的错误的前见。他将前见也分为两种类型：正确前见与错误前见，或称合法前见与不合法前见。前者是历史给予的对于理解起到积极作用的前见，它来自人对历史文化的继承，它可以使理解者进行一种“建设性”的努力，去积极地进行理解。同时，伽达默尔认为人们不应顺从一切前见，只有那些具有正面价值的合法前见，才应加以保留甚至增加，至于那些妨碍正确理解得以实现的不合法的前见，应积极地加以驱除〔15〕。由此，如何识别并摒弃不合法前见的问题就浮出了水面。
笔者认为，解决识别真假前见的问题应坚持这样的一种思路。首先，偶然的、临时的、特殊的、个人的前见的错误率比必然的、持久的、普遍的、社会的前见要高得多，甚至可以说，后者在大多数情况下是真前见。所以，我们主要是在前者之中找寻合法前见。其次，因为前见是在本体论哲学诠释学意义上而言的，解释与存在具有共时性，所以，只有在解释的过程中才能辨别真假前见。在识别过程中，解释者和文本之间要保持开放的态度，通过前见与文本之间不断交换和交流，进而“不断地筹划意义和不断地修正意义，使相互竞争的筹划彼此同时出现，使一种前把握被另一种更合适的把握所取代”〔19〕。再次，在这一开放的交流过程中，要坚持实践哲学的实践标准，通过“试错”与“冒险”的实践检验，使假前见显露出来。这一实践过程是充满了心酸的历程，如合法的法律前见的实现，需要时间、过程，以及非公正的代价⑤。在这样一种“无情的命运安排”中，我们不断接近真理，渐愈接近公正的价值，实现法治社会的理想。最后，笔者认为，正确的前见具有自动排斥错误前见的功能，因为二者本质上是冲突的，处于水火不容、此消彼长的关系中，因此，除了实践，剔除错误前见的另一条有效路径就是树立、稳固、弘扬正确前见。
3．前见的运行：视域融合与效果历史
前见作为本体意义解释的前提，真正发挥作用是在完整的解释过程之中。因此，我们不仅要考察静态的前见本身，同时还要研究前见的动态运行，即解释中的视域融合过程和最终的效果历史结果。
传统解释学认为，解释者自身与文本作者之间存在着“时间间距”，解释者需要通过不断“修炼”，排除一切偏见，克服历史的陌生与失落感，进入文本作者的内心，重新体验被理解者的经验，以到达他们在心灵状态上的神秘交流与重合〔20〕。这即是所谓的“重构说”。对此，黑格尔有不同见解，他认为理解的本质并不在于对过去事物的重构或返回，而是在于过去与现时生命的思维性沟通，作品一旦脱离了其原始的世界，其意义就在于原始意义对现在的参与。也就是过去只作为现在，作为它被现在表现而存在。过去不是它过去所是，而是它现在所是。因此，理解按其本质不应是对作者意图的单方面的理解，而应是对作品的真理内容的理解〔3〕。受黑格尔关于现在与过去这一辩证思想的启发，针对“时间间距”问题，伽达默尔提出了一种“视域融合”的思路。伽达默尔首先运用辩证思维看到了时间间距的价值性一面，他认为“时间间距乃是理解的积极的和富于建设性的可能性，意义发现的无穷过程就是通过它实现的。只有时间间距才能使解释学的真正批判性问题得到解决，才能真正使产生理解的‘真成见’与产生误解的‘假成见’区别开来”〔2〕。接着，他认为解释活动就是“现在视域”与文本的“过去视域”之间进行融合的过程，即“视域融合”，我们的前见构成了现在视域，同时现在视域要接受过去视域的检验，没有过去视域，现在视域无法形成，二者呈现出相互融合的关系。伽达默尔强调了过去与现在之间的运动性、交融性，他说，“人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因而它也从不会具有一种真正封闭的视界。视界其实就是我们活动于其中并且与我们一切活动的东西。视界对于活动的人来说总是变化的。所以，一切人类生命由之生存的以及以传统形式而存在于那里的过去视界，总是已经处于运动之中了”〔13〕。通过现在视域与过去视域的融合，理解得以产生。
在不断地视域融合中，历史则成为“效果历史”。何为效果历史，伽达默尔解释道：“真正的历史对象根本不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的解释学表现在理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史’。理解按其本性乃是一种效果历史事件”〔13〕。这是一种对于历史的存在论思考，人总是处于历史效果中去理解，“理解者始终是历史的有限的存在”〔7〕。
二、法律解释学与法学前见
（一）法律解释学的反思
1．法律解释学的历史
法律语言符号的表现形式，使其在直面丰富多彩的生活世界的目标指向时，显得有些“力不从心”，不仅是语言的局限性，还有符号与现实之间的间距，这些导致了法律在解释中运行的结果，解释同样是法律的存在方式。
“法律解释学的发展来自于解释学的关照”〔21〕，由此，法律解释学基本遵循了解释学的发展路径，即从方法论到本体论的转变。历史上，法律解释学是最早出现的具体解释学之一，兴起于古罗马时代的人们对罗马法的解释。最初，法律解释工作由不同的群体承担，在公元前4世纪末，罗马法的法律解释任务是由祭司等僧侣团体来承担的，在此之后则由世俗法学家承担〔22〕。而在中世纪，意大利出现了注释法学派，主要对罗马法的经典进行解释，试图恢复罗马法的现实适用，这在罗马法的复兴过程中发挥了重大作用。我国也有悠久的法律解释学传统，如汉代的律学，盛极一时。当解释学进入一般解释学阶段后，法律解释学也相应发生了方法论转移，可以称为传统法律解释学，其“肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼,萨维尼区分了完善的和有缺陷的两种不同的法律解释的格局,完善的法律解释存在着语法要素、逻辑要素、历史要素和系统要素等四个要素”〔21〕。在传统法律解释学时代，大陆法系国家强调法典的形式合理性，崇尚法律文本的文义以及司法审判的唯一正解，严格限制法律解释，认为法官的裁判活动就是严密科学的逻辑涵摄的过程，其中排除了法官的主观性因素；而表现在法学思想史上，英国的分析法学，德国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学，法国的注释法学等法学流派都秉持了传统法律解释学方法〔23〕。传统法律解释学的方法至今仍在实践中采用。而本体论意义上的法律解释学，则是在20世纪60年代伽达默尔的奠基性巨著《真理与方法》面世之后兴起的。首先在主张传统法律解释学的法学流派内部出现了本体性解释学的苗头，如分析实证法学派的重要代表人物哈特的理论。他对法律实证主义思想进行了重大调整，被称为“诠释学转向”，即从法律实证主义的“外在视点”转向了诠释学的“内在视点”。具体而言，所谓“外在视点”指的是在追求法的客观性基础上，对法采取的是一种外在观察者的态度。这种“外在视点”无法对法的有效性提供恰当的理由，因为法律的解释者同样是法律实践的参与者，无法采取纯粹客观的态度。哈特认为，法的有效性的根据要参考官员和市民对法律的内在态度，即“内在视点”。哈特的“内在视点”开启了法律诠释学之门。在哈特影响下，美国法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论〔24〕。
2．现代社会中法律解释学的理论建构
法律解释学应综合借鉴传统解释学与哲学诠释学的理论，二者并不矛盾，以本体论解释学来解释法律解释何以可能是可行的。所谓的“真理反对方法”只是排斥过于依赖方法论甚至将其等同于真理的异化现象，并未否定方法论在达致真理过程中的工具性价值，它只是“抛弃了建立在主客二分基础上的认识论意义上的方法，即外在的方法，走向了一种内在的方法，即消除了主客分离的本体论意义的方法”〔25〕。而且，哲学解释学以消解主客二分法的方式间接地论证了法律的统一性和稳定性，不仅不会与法治的目标冲突，反而会对法治建设大有裨益，而以传统解释学理论作为法律解释应用的方法论又有着悠久的历史，传统解释学方法可以有效地促进法律解释的公正性。
在研究如何具体应用解释方法处理现实法律问题之前，需要首先解释清楚解释的前提和解释何以可能的问题。也就是说，理解先于方法,方法只有被主体理解后,才能成为理解的方法。方法应当遵守,但应与理解统一起来。人对方法论的过度依赖,导致了方法论的异化,使人成了方法的奴隶〔26〕。法律解释方法实际上构成了法律解释本体的一种前见，也就是说，解释方法作为解释的前结构，在解释之中发挥着前见的功能。法律的目标不是为了探求所谓的“立法原意”，立法者在法律制定后在某种意义上便已“死去”，法学体现的是实践智慧，通过法律对实践的指导，实现法治理想，解释与应用性是法律的目标指向，传统解释学的“重构法”应退出现代法律解释学。总之，法律解释可以是“我注六经”与“六经注我”似的融合，即在超越传统解释学基础上的本体论与方法论的统一体。
（二）法学前见的提出
前见“原是与法律相关联的词语,指正式法律判决前的临时裁决或初判。它可以被更改或撤销,但在正式的最后法律判决确定之前,它具有法律上的效力和合法性。它可以被视为在判决最后形成前所达到的对案情的理解或认识,也是进行法律裁决的依据”〔27〕。这种“前判决”可以是正确的，也可以是错误的，此时的前见仍是中性词，但之后被认识论误解，作为只具有否定意义的概念而存在，直到哲学诠释学将其真实价值“释放”，前见的本来面目才得以揭示，进而从哲学诠释学扩展开去，又回到了法律领域中，形成了法律前见的概念。法学前见与哲学诠释学中的前见没有区别，只是适用境遇限制在法律范围内，即法律解释学中的前见。
哲学诠释学的“视域融合”与“效果历史”在法律解释学上具体表现为，法律解释者通过与法律文本的视域融合，塑造了法律的“意蕴――一个可能的意义世界。法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中，结合法律文本自身意义范围和解释者的精神世界之后出现的第三者。法律文本的解释者总希望弄清楚它到底讲了些什么，不可能说什么，可能会说什么。解释者在理解法律的过程中，不仅重新规定了他的精神世界，也给法律文本开拓了一个可能的意义世界”〔9〕。
三、法学前见的内容与特征
（一）法学前见的内容
1．类型化研究
法学前见作为法律存在的法律解释的前提条件，内容丰富，很难一一列举出来，笔者尝试对其进行类型化分析。法学前见包括这些基本内容：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律的权威、法律专业知识与法律思维、社会文化传统。
（1）法律语言。它是法律独有的一种符号系统，所有的法律解释无不以其为中介而进行，我们无法超越法律语言而为法律解释；这些语言符号一定程度上为法律解释提供了空间和可能性。语言符号的平台构成了法律解释的第一前见。
（2）基本的法律价值与法律伦理。包括法治理念和秩序，其以法律传统为载体而存在，如公平、正义、秩序、稳定等基本价值，又如法律面前人人平等、宪法至上等法律理念。“法律秩序中的价值，特别是法律或秩序中的一些基本价值，构成了对各种形态解释论点及其蕴含的基本解释指令的最终证明。”〔28〕它们突破了解释者的个人价值观，而表现为一种普遍的、客观的价值前见。
（3）法律的权威。从文本角度可以将解释分为独断型解释和探究型解释。前者强调了文本的权威性，这种权威性本身成为解释的前见；法律的拥有强制力的社会调整本质决定了法律解释从来就是一种独断型解释，它探讨的不是真与假的问题，而是好与坏的问题，法律解释学是实践性的，而不是理论性的〔29〕。由此，在作为独断型解释的法律解释中，法律权威是一种重要的法学前见，只有在承认法律权威的基础上才能够构建法治体系。法律权威的存在，也决定了法律不同于宗教的被信仰，盲目的“因信称义”不适用于法律上，法律权威是一种基于理性基础的“世俗信仰”，是经过理性选择后的信任。
（4）法律专业知识与法律思维。这包括法学方法论，其中法律思维包括“克制、经验、妥协、谦抑、诚实、守信、戒急、审慎的态度，讲究行为的理性、程序、正义、自由、权利和法律的权威，而排斥激进、暴力等手段”〔1〕，也就是说法律思维本质上是一种保守性思维，对保守的恪守和对传统的尊重是法律稳定性的基本要求。法律知识与思维构成了法律人解释法律的基本工具，是法律解释的思想基础和资格，也是作为法律解释的条件而以前见形式存在的。
（5）社会文化传统。它内含了社会群体认知，与社会妥当性有直接关系。法律要兼顾形式合理性与实质合理性，处理二者冲突的规则是：以坚持形式合理性为原则，但在明显违背社会文化传统，与民众基本观念发生冲突的情况下，要坚持实质合理性。主张司法判决法律理由的说服力即体现了社会妥当性的要求，司法裁判是一个智识性和功利性相融合的过程。社会文化构成了法律之外的社会前见。
以上均是就合法前见的内容而言的，至于不合法前见，则是解释者个人一时的盲目前见，其内容比较单一，也是在法律解释中必须摒除的前见。真假前见之分中蕴含着前见的识别和真前见的培育任务，由此，法律职业共同体的价值凸显出来。
2．法律职业共同体的价值凸显
“甚至最真实最坚固的传统并不因为以前存在的东西的惰性就自然而然地实现自身,而是需要肯定、掌握和培养。”〔13〕也就是说,作为传统的前见也是受解释者影响的，在一定程度上，主体能够实现对前见的培育，而法学前见的培育工作主要由法律职业共同体承担。法律职业共同体是基于精神上认同感的“想象的共同体”，不是现实中“实体的共同体”，它更多的是指现实中法律职业阶层的“认同上的共同体”。共同体中的成员拥有同质性，即共同的法学知识素养和职业伦理，他们通过职业“准入”制度的检验，在秉持法律权威的前提下，通过共用的法律语言工具运用法律思维进行交流、沟通，进而达到某种共识，形成利益的相对一致性。法律职业阶层并不必然等同于法律职业共同体，实现它们之间的跨越需要一个重要条件，就是在观念上形成“法律职业共同体认同感”〔30〕。从法律解释学角度观察，法律职业共同体又是一种“解释共同体”，是具备共同法学前见的法律职业群体，也就是说，法学前见在法律解释中的功能发挥主要体现在法律职业共同体对法律的解释中，它“解决由过度强调的单个读者的私人性心理过程而引起的问题，意义的权威既不在读者也不在文本之中，而是在于解释共同体之中，正是解释共同体为读者提供了策略”〔31〕。法律职业共同体在坚持法律权威的前提下，共享着法律语言、法律知识和思维方法以及法律基本价值和伦理，并对作为法学前见内容之一的社会文化传统发挥着引导、建构的功能，因此，法律职业共同体实为法学前见的核心。
通过法律职业共同体可以达致法律的价值共识，保障法学前见的客观性，进而实现法律解释的一致性和稳定性要求。我国目前尚未建立法律职业共同体，以至于我国当前法律价值的多元、混乱，法学前见呈现出主观性极强的状态，与法律职业共同体前见的统一、清晰、客观性形成了鲜明的对比。对此，笔者赞同有学者提出的制度性的建构和非制度性的建构的解决方案，前者主要包括法学教育和法律行业准入资格考试。法学教育培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展；而资格考试是对法律人价值认同的社会认可。非制度性建构是指通过示范、宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同〔32〕。其中，法学教育不仅教授了学习者处理法律问题的基本方法，同时还是消除主观、个体的盲目前见的根本之路，它促使了法律人合法的法学前见的形成。另外，构建法律职业共同体的一个重要的步骤是形成法律人最低限度的价值共识，对此，学者之间的价值共识起着先行的引导作用。法学共识的这种先行性又决定了主流学说存在的必要性和紧迫性，因为主流学说是学者间价值共识的集中体现。我国法学界已经逐渐认识到了学术共识的重要性，有些学者已经展开了构建学科共识的尝试，如在民法领域，有学者提出了民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则：“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”〔33〕。
（二）法学前见的特征
（1）历史性。前见本身就是历史的现在存在，它通过作用于解释者的现在视域，与文本的过去视域相融合，从而创造着效果历史。所以，理解本身就是历史中的一个事件，它扩大了历史，发展了历史，继续进行历史，对于伽达默尔来说，理解属于历史〔3〕。
（2）开放性。法律的保守性给人一种封闭的印象，这只是形式化的要求，法律解释则需要保持开放性，而法学前见虽是历史的现在存在，但同时具有面向未来的开放性。前文提到，法律解释是一个不断进行视域融合的活动，此中解释者的前见不断与文本的过去视域融合，从而拓宽了法学前见的视野，形成了下一次理解的前见〔34〕；法学前见“联系着此在的被抛性与筹划的可能性，连接着理解的历史性与未来生成性”〔18〕，从而保持着开放的姿态。前见就是开放于这样的不断进行的视域融合中，并由此带来了前见的创造性。
（3）创造性。法学前见不是一成不变的，它无时不处在变化与发展之中。“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”〔13〕视域融合的同时使法学前见具备了开放性与创造性。需要注意的是，一定时期的法学先见（主要就正确先见而言）是固定的，而我们所说的前见的创造性是就整个历史大环境而言的，对于具体的法律解释情境下，可以将法学前见看做是暂时不变的。
（4）实践理性。作为实践哲学的中心命题，实践理性对应于理论理性，或称为纯粹理性，有着不同的真理追求〔35〕。自然科学探索着纯粹理性下的真理，精神科学则不同，它以发现实践理性下的真理为目标。在伽达默尔看来，精神科学所涉及的对象“是各种人的历史的流传物，即广义上的文本，我们对历史流传物的经验时常间接地传达了我们必须一起参与其中去获得的真理。这表明，对于自然科学，是一个说明的问题，而对于精神科学，则是一个理解的问题。关于人的历史的各种流传物的意义的理解和解释，便构成了精神科学的真理”〔10〕。哲学诠释学主要对精神科学予以指导，而不是自然科学，“从根本上说，精神科学的理解问题，是人与历史流传物的一种实践交往经验，是一种对话和交流”〔10〕。诠释学本身就是一种实践哲学，实践理性构成了诠释学的中心思想，在此情境下的前见也具有了实践理性的品格。法学作为一种典型的精神科学，法学前见也必然具有实践理性。
（5）客观性。前见的客观性传承于现象学。自柏拉图提出著名的“洞穴理论”以降，西方哲学一直在强调现象的虚假性与本质的真实性；由于现象的无价值，在人类对世界的认识中是需要首先排除的，认识论的经典主张即是透过现象认识本质。直至20世纪初，德国哲学家胡塞尔创立了现象学，认为现象本身具有重大价值，不是困在洞穴中的人们所面对的墙壁上的假象，真理存在于现象之中。海德格尔发展了胡塞尔的现象学，主张真理处于“遮蔽”状态，我们在“去敝”的过程中，即所谓的去粗取精、去伪存真之时，人为地割断了历史的联系，排除了过多的蕴含着真理的现象，最终发现的真理值得怀疑。现象学号召回到现象中去，“知其白，守其黑”⑥，黑暗才是人类永远的家园，只有守望住黑暗，才能达致对光明的认知。通过这样一种对人类自身狂妄的批判，现象学实际上体现出强烈的客观性，试图避免在认识真理之时针对客观世界的过度的人为因素。因此，作为此在存在方式的理解，需要在坚持现象学理论的基础上，对理解何以可能给出自己的答案。前见理论正是在这一背景下被提出来的，前见因此也具有了客观性色彩，它是对理解中主体的主观性解释因素的客观制约，它消解了传统解释学的主客二分法，主张传统与当前的主客观相统一的视域融合，进而保证了解释的统一性和相对客观性，如此的解释结果正是法治建设的重要目标之一。
认可法学前见的客观性具有重大意义。首先它终结了法律解释的主客观之争这一法学中的哥德巴赫猜想。传统法律解释学认为解释具有绝对客观性，解释的本质就是解释者对于文本原意的真实反映和重构，在此中要消除解释者的一切观念，包括前见。而哲学诠释学的进路与此不同，其认为解释是主客观交融的过程，其中解释者当下的前见“不是个人的主观认识，而是个人接受流传下来的一种普遍判断”〔36〕，其作为客观存在，与文本发生视域融合，最终领悟文本的意义，即洞见精神科学的真理，这种真理具有相对客观性。其次，它消除了一些学者对于前见理论的恐慌，因为前见的客观性不仅不会危及法治的统一，相反，它以自身独特的方式论证了法律的相对客观性，这种刚柔并济的客观性，正是当前法治建设所需要的。美国法学家德沃金对于法律解释的相对客观性有过系统的论述，他指出法律是一种阐释学概念，法律的客观性指的是法律的整合性，“这种整合性是建立在以明智法官为代表的职业法律群体的议论基础上的客观性”〔26〕。也就是说，内在参与者在对案件的判断过程中会不断地除去和超出狭隘的利益和私有的偏爱而达致判断的共同性，维护法律的整体性要求〔37〕。德沃金在这里同时吸收了哈贝马斯的商谈原理，相对客观性是参与主体间的共识意义上的客观性，这其实就是基于前见基础上的客观性，由此可以看出，德沃金借鉴了伽达默尔的哲学诠释学理论。
四、结语
在哲学诠释学的视角下，法律解释中必然存在着前见。对此，我们不应采取传统法律解释学的思路予以消除，而应该承认法学前见存在的必然性，认识到法学前见作为法律解释的基础和前提的价值，恢复法学前见的合法性，同时要对不合法的个人的盲目前见保持警惕，在法律解释的视域融合过程中剔除不合法前见，使前见不断向前发展。对法学前见进行深入剖析，法学前见的内容包括：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律专业知识与法律思维、社会文化传统，其中凸显了法律职业共同体的价值。法学前见具有历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性，尤其是其客观性，使得法律解释的相对客观性得以实现。由此，在法律解释中必须坚持前见这一解释的前提条件，才能够达致法律真理，实现“在白天看到星星”的理想。
注释：①
见马丁・海德格尔著《思想的基本原则（GrundsaeizedesDenkens）》，载《（海德格尔）全集》第79卷，Frankfurt:V.Klostermann,1994，第93页。转引自：张祥龙著《海德格尔思想与中国天道――终极视域的开启与交融》，北京：生活・读书・新知三联书店2007年出版，第436页。
②在伽达默尔看来，解释―理解―应用三者是一致的。笔者在本文中也坚持这一观点，对解释和理解不再做区分。
③哲学诠释学是一种本体论意义上的解释学，认为解释是作为主体的人在世的存在方式，由此观念指导下的法律解释也可以视为法律的存在方式，固而具有了普遍意义。法律解释中的前见可以称为法学前见，适用于一切法学过程，本文下面都称之为法学前见。
④前见，又称为先见、偏见、成见、前理解等，都是Vorurteil的中译版本，含义没有区别，本文中对此不做区分。
⑤如司法审判中的不公正判决，但这种不公正具有事后性，只有在判决作出后才得以知晓。
⑥黑暗喻现象，光明喻真理。
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法律的文化解释篇10
一、司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势。
1、联合解释，非司法机关成为司法解释主体。
按照全国人大常委会的有关规定，有权制定司法解释的主体只是“两高”。但在许多属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有“两高”，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、中国人民银行等。
据统计，1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法解释权的单位联合制发的。联合解释使司法解释权行使的合法性遭到破坏，造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，严重妨碍了法律的统一适用。
2、最高人民检察院行使司法解释权似有不当。
“两高”同时行使司法解释权，由于其职能不同，利益出发点不同，所以对同一事实和法律的理解也不同，从而在相同情况下对同一解释对象的解释会产生冲突。此外，在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”角色，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的“不对等”。同时，“两高”的解释不一致时，法院对如何适用必然出现“二难”选择的困境。如果承认检察机关的司法解释具有普遍司法效力，那就是要求审判机关以侦察、公诉机关的“司法解释”去裁判案件，这必然引发司法无序。
3、司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。
近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准。由于有此授权，全国各地掌握的标准五花八门，甚至有许多地区还区别城区、农村、铁路、牧区等情况制定了更为具体的标准。这样，在同一个国家既有“国家标准”，又有“地方标准”；在同一个地区既有“农村标准”又有“城市标准”，还有“铁路标准”和“牧区标准”。这许多不同的标准并存于同一个国家和地区，必然导致司法上的不统一。
二、司法解释带有浓厚的立法色彩。
大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是直接对某一法律作系统全面的解释。如我国刑事诉讼法共225条，而最高人民法院的司法解释有367条、最高人民检察院的有468条。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。
三、司法解释的效力存在不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形。
司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而，在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，而对于这类带有“试行”性质的司法解释，致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑，究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行？
不仅如此，两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况，以致在司法实践中地方各级司法机关在某一具体问题发生分歧时总拿着各自的“尚方宝剑”固执己见，互不相让，各行其是。
四、司法解释形式不规范、不严肃的问题突出。
在司法实践中，最高法院和最高检察院制定的司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件的。
按照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过。
此外，在司法解释的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物上发表。
五、许多司法解释名不副实。
按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高两院针对审判、检察工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件，如在执行我国刑法的过程中，对刑法有关涉及定罪量刑标准的犯罪数额、犯罪情节、危害后果的规定所作的解释。然而，在相当多的司法解释中，其中真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的1/5，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴。
我国司法解释体制问题产生的原因
一、立法规定的粗疏现象。
相对于个案的具体性而言，任何立法规定都具有一定的抽象性与概括性，这是不可避免的。但是，我国立法在相当长的一段时间内，却把粗疏当作指导思想，这就是所谓“宁疏勿密”。正是立法上的粗疏给法官适用法律带来了困难，从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落，司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现，架空了法律，甚至出现了欲疏益密的状况，可谓适得其反。
二、立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。
在司法解释客观侵入立法领域甚至取代立法的现象，法学理论界早有微词，对此立法机关却表现出极大的耐心，不仅从来没有指责的意思表示，甚至在某种程度上还暗示最高司法机关对有关较为敏感的应用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后，待条件成熟时再立法。这在一个统一的法制国家是极不正常的。
三、司法解释缺乏规范的制度保障。
1、有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。
建国五十余年来，我国到底制定了多少司法解释？目前有效的司法解释有多少？废止了的司法解释有哪些？恐怕谁也说不清楚，就连最具权威的由最高人民法院研究室组织编印、人民法院出版社出版发行的《中华人民共和国司法解释全集》中也找不到透露这些最基本的数据，而《全集》本身是否就穷尽了所有的司法解释，谁也不敢作出肯定的回答。由于“家底”不清，司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释而导致人民法院的裁判前后不一的问题时有所见，从一定程度上影响到执行法律的严肃性和公正性。
2、法定法律解释规则缺位。
司法解释在内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。
3、缺乏备案审查制度。
长期以来，最高人民法院和最高人民检察院制定的高达数百万字的司法解释是否符合法律的规定，有无“违法”或“违宪”现象，有无变相立法或者取代立法的情形，“两院”的司法解释有无原则冲突，同一机关在不同时期就同类问题所制定的司法解释有无抵触，司法解释与行政法规、地方性法规及行政解释是否协调一致等，都有待进行深入的研究。
四、技术落后和司法理念滞后。
在技术层面上，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释是作为一种法律适用手段存在的，以致法的解释方法单一。随着法的解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化、系统化。同时，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。
在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释导致解释权滥用，从而使解释效力受损，司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。
完善我国司法解释体制的途径
一、实行司法解释“一元化”制度
法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求，它不仅要求立法的统一，同时也要求法律文件在解释上的统一。
从检察机关的职能和任务来看，作为行使侦查和公诉权力的检察机关进行司法解释有悖公正原则。实际上，检察机关会同审判机关制定司法解释，是检察权对审判权的介入，也可以说是检察权与审判权的混同。如果说检察机关在刑事诉讼中享有相应的检察权，因而可以同时享有刑法司法解释权。那么，能否就此认为公安机关在刑事诉讼中享用侦查、拘留、预审等职权，也赋予它解释刑法的专项权力呢？所以，以此为据肯定检察机关享有刑法司法的解释权，是对检察机关行使法律监督权的曲解。因此，有必要取消检察解释，以防止多元主体对司法解释产生冲突，保证法律的统一适用。
针对目前司法机关与行政机关联合司法解释的情况，必须加大司法权对行政权的控制和约束。由司法机关通过司法程序监督、制约行政机关，对行政机关进行司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命，从而避免行政干预司法，真正实现司法独立。
二、强化立法解释
立法解释是国家立法机关对法律规范含义的解释，属于有权的法律解释中效力最高的解释。立法解释主要有三种形式：法律草案在审议通过时，立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明，当法律草案通过后，其“说明”也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释也自然就属于立法解释的范畴；全国人大常委会对正在施行的法律的有关条款的具体含义等问题所作的解释；在国务院、最高人民法院、最高人民检察院对法律规范的行政解释和司法解释出现原则分歧或者对有关法律适用的理解不一致报请全国人大常委会处理时，全国人大常委会所作的立法解释。
由于最高法院和最高检察院都是“司法机关”而不是立法机关，它们在各自具体的司法活动中对所适用的法律规范在理解和掌握时难免有局限性。因此，这时就特别需要相对超脱的立法者自己对自己的立法进行客观公正的解释，只有这样，才能正确、有效地执行法律。
另一方面，正由于有立法解释权的空置和旁落，才使得司法解释的越权，必须明确立法解释和司法解释的界限，立法解释针对“进一步明确界限和作补充规定”，而司法解释针对“具体应用”，不能以司法解释取代立法，遇到需要由立法机关作出解释的问题，立法机关必须及时作出立法解释，不得推诿和延迟，以防止司法机关越权解释。
三、加强对司法解释的监督
在实践中，司法越权解释的现象时有发生，本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定，却以司法解释替代。况且法院的本职工作是处理案件，其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的，因而有滥用司法之嫌，对法律的理解也难免有失准确性。因而在确保审判独立的同时为防止审判不公，必须加强全国人大常委会对司法解释的监督，首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度。所有的司法解释都应当报送全国人大常委会备案，全国人大常委会应设有专门组织负责审查，发现有违背宪法、法律的，应当予以撤销，责令其重新修改或重新解释；对超越权限进行解释的，应当予以撤销，由全国人大常委会作出立法解释或对有关法律作出修改、补充规定。
四、提高司法解释者的司法素质
司法解释的基本原则是通过司法解释主体的解释行为实现的，具有相应司法素质的司法解释者才能严格遵循司法解释基本原则，作出及时、合法、准确、有效的司法解释。司法解释者的法理素养、业务水平、知识能力、社会阅历、对与案件相关的科学技术掌握的程度、职业道德等等都会影响司法解释内容是否合法准确。司法解释作为与立法、法律适用紧密联系的活动，必须要求司法解释者以很高的法律意识水平和司法水平作为基本条件。
五、司法解释都应当正式公布和在裁判文书中引用
虽然按照“两高”有关制定司法解释必须经过最高人民法院、最高人民检察院审判委员会讨论通过，并在《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》上公布。然而，由于地方各级人民法院和人民检察院每年办理的数百万件案件中，必然大量存在有关适用法律方面的问题，一旦这些问题反映到“两高”，“两高”的答复也不可能都经过审判委员会或者检察委员会讨论通过，而这些答复意见事实上也都具有司法解释的效力，如许多未经最高人民法院审判委员会讨论通过也没有在《公报》上公布的复函、意见、纪要、通知等，也都在司法实践中对审判工作起着指导作用。
出于司法公开、公正的需要，对凡以最高人民法院名义的有关适用法律方面的具有普遍约束力的规范性文件，最高人民法院都应当在一定的范围内公布并要求各级人民法院在作为审判案件依据时都须在裁判文书中公开引用，以增强司法的公开性和透明度，确保司法公正。
六、提升判例的地位和作用
引入判例制度，能够强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性。
最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离，针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时，只有以司法裁判为背景，与具体案例的裁判过程相结合，才能使一般性解释的普遍效力合理化与正当化。