西方法律制度的特点篇1
关键词：中国；西方；历史文明特点；法律文化；血缘；契约
纵观世界法律文化的历史，任何一国法律文化都有其产生、形成、发展的社会历史条件和地城、民族的土壤环境，从而形成各种不同类型，不同模式和不同价值观念的法律文化。
一、中国文明的历史特点
在经济文明上，农耕社会中自给自足的自然经济阻碍了商品经济的发展。中国传统乡土社会的人，大多是被禁锢在一方土地上的，人与人之间都很熟悉，平时除了劳作就是自家过自家的日子。不像西方社会商品经济萌芽的早、发展的透彻，不像西方社会的人更趋于一个经济人的角色，不像西方人作为陌生的经济人要定契约，遵守所定的规则。
在社会文明上，由于宗法血缘关系有着深厚的基础，形成了以家族为本位、家国相通、亲贵合一的宗法关系渗透到社会生活的各个领域，深刻影响着中国人的民族性格和价值准则。
在政治文明上，中国古代社会政治法律制度的典型特征，就是强化专制主义的中央集权，树立皇帝的至高无上的地位。
二、中国传统法律文化特点
在传统中国社会，缺乏以法律来制约权力的法治精神，且儒家法律文化观念极为突出统治者个人在治理国家中的作用，贬低法律功用。正是儒法合流，建构了中国传统法律的基本品质：
（一）以言代法，权大于法
儒家文化认为，在治理国家的过程中，起决定作用的是统治者个人而不是法律制度。因此注重并强调执政者在治国中的决定作用。中国封建社会随着封建专制主义的不断发展，皇权不断强化，君主言出即为法。历代都把皇帝的诏、制、令、敕作为最重要的法律形式，而成文法律往往退居于诏令之下。
（二）等级特权制
封建等级特权制在法律思想上则贯彻了法有差等的原则，皇帝高高在上，不受任何法律约束，各级官吏犯了法，可分别享受“议、请、减、赎、当、免”之特权，称之为“八议”、“官当”制度。级别越高，特权越多，权力也越大，而且根据宗法制度发展到了可荫庇亲属。
（三）重刑轻民
在我国传统的法律文化观念中，民法没有自己的位置。从李悝的《法经》直至封建末世的《大清律例》，历代法典基本上就是刑法典，其内容均以刑法为主，其中搀杂着一些民事法规。法的调整职能不可能充分发挥，而法的保护职能如刑法、行政法却比较完备。
（四）民众的法律意识误区
几千年来，由于封建皇权主义至高无上及宗法家长制的影响，对广大民众而言，守法是平民百姓的义务，百姓很少能从法律中得到某些权利保障。
（五）求稳不求变
中国封建社会两千多年的传统法律文化，是相互承袭、代代相因所形成的。就其每个朝代而言，法律制度一旦创立和形成，几乎都强调“祖制不可变”。由此形成了传统法律文化中惰性的特点。
三、西方文明的历史传统
西方文明的发展不是单轨的，它仿佛是一场由希腊人、罗马人和日耳曼人完成的接力赛，他们互相兼容，使西方文明得以延续和发展。这种发展又仿佛是一个嫁接过程，每种文化的基因重新组合排列，形成一种新的生命体。
（一）希腊城邦政治结构和公民文化
在古代希腊世界中，经济、贸易和商业的发展，城市的兴起，财富的积累和分工的细密化，对整个社会的政治、法律、文化和宗教生活，产生了深远的影响。在政治文化方面，希腊文明的特点是城邦政治和公民文化的兴起。由于城邦林立，并且城邦之间互不隶属，所以每个城邦都各自制定和实施自己的法律，培养了各自城邦公民的权力与义务概念，形成了各具特色的众多的法律体系。
（二）罗马共和精神和法律传统
罗马的国家与法权体系是伴随着氏族外平民反对氏族贵族、争取权利平等的斗争中形成的。这是因为，古罗马的政治史在某种意义上的一部征服史。在氏族外平民为争取政治权利平等而反对罗马贵族的斗争中，破坏了以个人血缘关系为基础的古代社会制度，代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正国家制度。古罗马法权体系和共和精神就这样形成了。
罗马法是古代简单商品经济高度发展的产物。罗马法成熟到分为公法与私法两大部分，公法是与罗马国家有关的法律，私法是与私人利益有关的法律。罗马法文化对整个西方世界法律传统的形成和发展产生了广泛而深远的影响。
（三）日耳曼传统
日耳曼法乃是古代的日耳曼风俗习惯和罗马法的混合物。法兰西、德意志、意大利三个封建王国法律的进一步发展，奠定了大陆法系及其法律文化的基本格局。后来又产生了盎格鲁撒克逊法律分支则成了英吉利法的基本渊源。后来诺曼人在英国建立了中央集权制的诺曼王朝，逐步实现了法律的统一，形成了以普通法和衡平法为主体的法律体系。
从希腊的城邦政治和公民文化的兴起到罗马共和精神与公私法传统的建构再到日耳曼法律传统的发展，无不是西方人追求平等的脚步，体现出利用契约限制公权力主张私权利的法治精神。
四、西方传统法律文化特点
（一）法权出于上帝，法律至上
在西方人心目中，法律源干自然和上帝，人都是上帝的子民，他们是平等的，所以他们永远也不能超越代表神灵意志的法律之上。法权源于上帝而非君主，所以西方的立法至少在形式上是大众制定的。
（二）法律是善良与公正之术
西方人认为，人类在约定的范围内可以立法定制管理社会，上帝也不能随意在任何事情上加以干涉。因此，皇帝在一定程度上就是整个国家的管理者，而不是主人，法律是整个国家约定的由皇帝监督执行的约定。所以法律就代表了公平、正义、善良。
（三）私法发达
西方人向往和信仰一切源于自然和自主意识。因此，西方的民法和契约的发展比较完善。
（四）法律区别于政治、宗教和其他类型的社会制度
虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。政治和道德可能决定法律，但是他们没有被认为本身就是法律。
五、中西方法律文化冲突
1840年鸦片战争后，西方列强相继侵人中国，依靠不平等条约攫取了中国的经济、政治和司法大权，破坏了自给自足的自然经济基础，刺激了城乡资本主义因素的发展，近代中国社会的性质发生了巨大变化。与此相适应，古老的传统中国文化，也第一次以被动的姿态迎接着伴随武力征服而来的西方先进文化的尖锐挑战，注定数千年的中国传统法律体制及观念，将要在法律文明之间的冲突中受到根本震憾。
西方法律文化建构于资本主义商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建立在封建的自然经济基础之上。这种法律文明间的巨大历史差异，决定了西方法律文化于中国传统法律文化的冲突是不可避免的。因为“西方对中国的挑战、在形式上是军事的、经济的、政治的侵略。实质上，则是西方价值对中国价值的挑战，西方文化对中国文化的挑战。其根源在于商品经济与自然经济的价值对立。两种不同的经济文化价值体系，必然造就两类不同的法权体系，从而形成西方法律文明体系与中国传统法律文明价值体系之间的冲突。
从形式层次而言，这种冲突具体表现在：在法律与其他社会规范的关系上，西方法律的分化、自治和独立性与中国传统法律文化的“礼法结合”相冲突；在法律体系的内在结构上，表现为西方法律的形式合理性与中国传统法律文化“诸法合体”的冲突；在司法运作机制上，西方法律文化中的司法独立与中国传统法律文化的“司法与行政不分”相对立；在法律规范内容上，西方法律文化中的刑罚人道主义与中国传统法律文化之重刑主义背道而驰。
从价值层面来看，这种冲突表现出更为深刻的差异性：在法律内在精神上，西方法律文化中资产阶级法理精神与中国传统法律文化中的封建纲常礼教格格不人；在法律与权力的关系上，表现为西方法律文化中的法治主义与中国传统法律文化的人治主义之间的冲突；在法律原则上，表现为西方法的权利本位与中国传统法的义务本位之间的对立；在法律的最高价值取向上，西方法律文化憧憬自由和正义，而中国传统法律文化则追求秩序与和谐。
六、中西方法律文化的融合
应当指出，出现在近代中国社会的这幅法律文化冲突的面画，实际上表明了中国传统法律文化与近代商品经济文明的内在冲突，也是中国从传统社会向现代社会转变过程中产生的一种突出的社会现象。这种冲突对于中国传统法律文化来说是富有特殊意义的。建构于自然经济、宗法关系及专制政体基础之上的中国传统法律文化，在近代中国商品经济发展的猛烈冲击下，存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题，因而变革传统法制成为近代社会发展的内在要求；同时，西方法律文化的东渐，使中西法律文化的对比活生生地成长为一个无可置疑的客观历史事实，中国固有体制及法统的弊端日益显露，相形见细，因而变革传统法制以“会通中西”与西方列强抗衡，便成为外力压迫下的被动需要。“在剧烈的法律文化冲突过程中，固有的传统法律文化体系产生了深刻的变化，它逐渐地吸收和融合了外域法律文化的某些因素，导致法律价值取向的巨大转变，进而适应新的社会条件，开始了新的法律文化体系的整合或重建过程，并且由此获得了新的生命力。”在这个意义上，我们可以说，近现代中国法律文化的发展变革过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是中国传统法律文化迎接挑战、扬弃自身，进而实现大融合的过程。
古代中国社会是一个架构在血缘、人伦与家族主义之上的社会，强调的是家族主义；而现代中国社会在保有一定古代传统的基础上又开始偏向于契约的强调个人主义的架构。
在传统社会中，“义”的价值规范的内涵是家庭血缘主体的差序人伦设定，“安伦尽份”成为这种人伦设定的道德要求；在现代社会中，市场中的平等人伦设定成为契约交往的新的规范要求或“义”的内涵，并要求信用品质对这一人伦设定予以道德支持。
中国当前政治、经济、文化、社会的发展，中国正从一个农业国向工业国转变，中国人已从乡土的熟悉的依附土地的人身关系向经济的陌生的服务于各行各业的人身关系转变，维系中国社会的纽带也从血缘走向了契约。人们越来越追求平等、自由，讲究个人权利的行使与维护，这就迫使中国的政治必须从人治向法治转变。这一趋势必将主导当前中国法律的发展。
今天的中国是一个既古老又年轻、既保守又激进的国家。在这里，死去的总要纠缠住活着的，活着的从未能摆脱掉死去的。近代中国充满矛盾，我们有许多传统不适应社会的变化，我们不得不借鉴西方的文化和法律，但又很难把它们变成自己的一部分；我们试图抛弃一些旧传统，但实际上却做不到。所有的这一切，都让我们充满迷茫而又满怀希望。不同国家、地区、民族的文化没有好坏之分，但起码我们可以借鉴他们一些成功的经验和制度，在中国经济转型时期少走弯路。在当今社会矛盾高发期和风险期，各种利益矛盾凸显，社会的稳定尤为重要。普世价值的推广能从更大的程度实现我们社会的民主、自由、法治进程。当然，任何东西，适量是药，过量是毒，民主也不例外。我们不能奢望民主能解决所有的问题。因为民主制度是一个复杂的政治机体，除了公正的选举，还需要强大的公民社会、公正的司法体系、发达的政党体系、尊重规则的法治文化、有效的水平制衡、一定的经济基础等等。只有这一系列的要素同时运转，民主的齿轮才能真正运转。但是民主在西方或许过量，但在中国则明显不足。受几千年农耕文明的影响，中国传统社会缺乏公民意识，民主等思想也有所欠缺。
中国社会目前存在两种倾向。一个是保守的，赞同中国传统儒家文化作用，提倡中国古典文化复兴的。另一个是激进的，主张社会全盘西化的。中国传统文化中虽然含有封建等级之类的糟粕，但其血缘伦理的构架又不乏是一个维持社会稳定，促进人伦互利共生的有效保障。西方文化虽然提倡个人价值的实现，维护个人利益，追求平等，但其松懈的社会结构和完全独立经济人的社会角色分工又使其社会缺乏一致的意见指向。其实，是左还是右都各有各的道理，如何把握趋左、趋右的平衡，在左右之间找到一个最佳结合点才是我们应该做的。
西方法律制度的特点篇2
论文摘要:我国西部的生态建设虽然取得了积极进展,但目前生态环境仍呈不断恶化趋势。因此,必须尽快完善立法,建立起有效的生态补偿法律机制,才能确保西部生态补偿工作得以长期、稳定地实施。生态补偿机制是自然资源有偿使用原则的具体体现,针对我国生态补偿中存在的问题,分析我国建立生态补偿制度的可能性与必要性,对我国生态补偿法律制度的建立提出几点建议。
生态补偿起源于德国1976年开始实施的engriffsregelung政策和美国1986年开始实施的湿地保护no-net-loss政策。我国是世界上开展生态补偿工作较早的国家之一,1992年底,原林业部提出必须尽快建立我国森林生态补偿机制,1998年修改后的《森林法》第8条明确规定国家建立森林生态效益补偿基金,2000年,国家《森林法实施条例》规定防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。除此之外,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。从2001年起,国家财政拿出10亿元在11个省区开展生态补偿试点,还拿出300亿元用于公益林建设、天然林保护、退耕还林补偿、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府规章,同时,各地方也积极开展了生态补偿的试点工作。
但是,除国家财政少量的转移支付外,我国迄今没有建立起有效的生态补偿法律制度。而且,西部的生态补偿处于无法可依的困境,特别是相关的环境经济、法律手段严重短缺,无法解决西部生态环境保护问题。因此,应尽快完善立法,建立起有效的西部生态补偿法律制度,确保西部生态补偿工作得以长期、稳定地实施。
一、西部生态补偿法律机制存在的问题
当前中国和中国西部的生态补偿机制无论是理论还是实践都处于探索阶段,关于生态补偿的经济、技术手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。仅就生态补偿的相关法律而言,存在很多问题。笔者以为,最为严重的当属以下几个方面:
1.缺乏综合性制度安排。我国目前生态环境管理涉及林业、农业、水利、国土、环保等部门,环境管理体制存在严重缺陷,横向管理体制不健全,部门分头管理现象严重,没有统一的法律框架和实施规划,生态补偿基本上是部门性、地方性的,缺乏部门间的、中央与地方的统一和协调,尤其是缺少跨省市的协调体制,无法解决跨省市的生态环境补偿问题,也无法整合生态保护与建设资金。生态系统作为特殊资源,其功能的发挥有赖于内部各构成要素间相互联系与制约所形成的动态平衡发挥作用,仅对其中某个要素或部分要素进行补偿并不能真正达到生态补偿的最终目的。而我国现有的规定恰恰陷入了这个“整体等于部分之和”的误区,未能采用整体系统的认识和做法,导致仅有的生态补偿制度局部公平,整体不公平。如果这些状况得不到改变,西部生态补偿法律制度就将无所依托、难以建立。
2.对各利益相关者的权利、义务、责任界定及对补偿内容、方式和标准都缺乏明确的法律规定。生态补偿是多个利益主体(利益相关者)之间的一种权利、义务、责任的重新平衡过程,涉及复杂的利益关系调整,而目前涉及生态保护和生态建设的法律法规,都没有对利益主体做出明确的界定和规定,对其在生态保护方面具体拥有的权利和必须承担的责任仅限于原则性的规定,导致西部生态补偿各利益相关者无法根据法律界定自己在生态环境保护方面的责、权、利关系。此外,因学界对生态补偿资金来源、补偿渠道、补偿方式和标准还存在争议,故也没有明确的法律规定可遵循。
3.立法远远落后于生态问题的出现和生态破坏的发展速度,许多新的管理和补偿模式没有法律法规给予肯定和支持,对利益主体没做出明确的界定和规定。中央立法中仅《森林法》中有生态效益补偿的不成熟的原则性规定,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规中只有一些零星的规定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整体性缺少关于生态补偿的法律规定,西部地方立法探索缓慢,所以对于相关利益主体的法律规定仍然是一片空白。生态税、发行国债、生态、Bot融资方式、东部发达省份对西部的援助资金等方式筹集资金等还未被法律所肯定。这些都不足以应对西部日益恶化的生态需求。
二、建立西部生态补偿法律制度的必要性和法理依据
(一)建立西部生态补偿法律制度的必要性1.日趋严峻的西部生态环境形势急需生态补偿立法随着经济的发展,西部将面临比中东部更为严峻的环境资源形势,西部生态总体仍在继续恶化,生态环境所呈现出的脆弱性、不确定性、反复性和艰巨性,必须引起我们高度关注。西部生态功能的价值长期没有被认同和接受,这一巨大生态价值在经济建设和市场交换中不能体现出来,同时,生态效益目前还难以成为商品进入流通市场,以致西部许多地区陷入贫困、人口增长、环境退化恶性循环中,据了解,全国有一半的生态脆弱县和60%左右的贫困县集中在西部。
喀斯特地区过度开垦导致的水土流失和沙漠化问题,西部生态屏障的建设与投入的矛盾,草原过度放牧或过度耕种带来的草原“三化”(退化、沙化、碱化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被称为“地球的癌症”),人均森林面积和蓄积量急剧减少,作为“地球之肾”的湿地面积大幅退化和减少(直接影响陆地生态系统多种独特生态功能)等问题,以及每年席卷几乎大半个中国的沙尘暴在向人们证明,西部的生态危机不再是局部问题,已经发展成为全局性的大问题,事关全民族未来发展的自然与社会的大问题。它不是一时之因造成的,而是历史的长久积淀形成的,它固然是多种复杂因素共同作用的结果,但与生态补偿制度的缺位是有直接关系的,西部严峻的生态危机昭示了生态补偿立法的紧迫性。
2.生态补偿地方立法卓有成效,为西部生态补偿立法奠定了实践基础
随着人们对环境和生态保护认识的深入,人们对生态效益也给予越来越多的关注,某些省市地方政府亦先行一步,出台了具有地方特色并符合地方生态、经济协调发展的区域生态补偿规定,并取得较好的实施效果,为进行西部生态补偿立法奠定了实践基础。其中,浙江省是我国较早注重并开展生态补偿建设的几个省份之一。2005年8月,浙江省政府下发了《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》,确立了浙江省建立生态补偿机制的基本原则,即“受益补偿、损害赔偿;统筹兼顾、共同发展;循序渐进、先易后难;多方并举、合理推进原则”,同时提出了开展生态补偿的主要途径和措施。在此之前,浙江省杭州市也曾下发了《关于建立、健全生态补偿机制的若干意见》,明确了生态补偿机制的基本内涵和基本原则,将结合政府调控与市场化运作,逐步建立公平、公正、权责统一的生态补偿机制。同时,明确提出要建立健全生态补偿的公正财政制度,明确生态补偿标准、制定生态补偿产业扶持政策,建立生态补偿、环境管理制度及生态补偿的市场化机制,逐步建立责权
统一的生态补偿行政责任的要求。还在全国率先出台《浙江省市、县和党政工作部门领导班子和领导干部综合考核评价实施办法》、《进一步完善生态补偿机制的若干意见》等,加大生态投入,“十五”期间累计投入占同期GDp的2.06%。截至目前,“百亿生态环境建设工程”已累计完成总投资401亿元,使浙江省生态环境质量得到了显著改善。地方省市经过长期的摸索与环境管理实践,探索到的许多行之有效的管理手段和工具,尽管其中不乏局限性,但对其他省市、西部以至全国生态补偿法律制度的建立都具有借鉴价值。
(二)建立西部生态补偿法律制度的基本法理依据关于生态补偿的理论基础,我国学界已基本达成共识,并形成了称为“三大理论基石说”的外部效应理论、公共产品理论、生态资本理论,这为我国的生态补偿立法奠定了坚实的理论基础。除此之外,笔者认为,从法律层面看,建立西部生态补偿法律制度,有其深刻的法理依据。
环境经济学家安德雷·维斯特认为,一些人多占了环境资源,另一些人占得远远不够,国家应在他们之间进行平衡和调整,这种平衡和调整指的就是生态补偿。西部生态补偿就是西部多个利益主体之间的权利、义务和责任的重整与平衡,其间不可避免地会产生权利冲突,它集中表现为国家和社会的“整体环境权”、发展权与西部尤其是西部各个体的生存权之间的冲突。这种冲突,确切说来,是现代性引发的危机,对经济利益的最大限度的追求,使人们忽视了生态环境资源的优先承载,如果说,在现代社会发展初期,这种冲突还不成其为冲突,那么,随着科技进步和生产力的发展,现代性所造就的人类强大的开发、攫取能力,最终使潜在的危机变成显性的危机,使人类的环境权,这项基础性、前提性的、不言而喻的权利遭受侵害。环境权是每一个个体的“天赋人权”,如果连这一起码的权利都得不到保障,其他权利就如同空中楼阁,是无法真正实现的。地域性、区域性环境权问题,只是现代性危机的延伸。
如何在国家和社会范围内保证环境权的公正享有,首先,应把以前不认为是权利的环境权视为一种不可追问的人人享有的前提性权利加以肯定,而任何相关的法律制度仅仅是实现这项权利公正的手段。同样,生态补偿的法律制度也是该手段中的一种,把生态环境受益者、破坏者与受害者、保护者两方面的法律责任、法律权利作合理设定,使保护者与受益者之间和破坏者与受害者之间的环境利益和经济利益分配不再发生扭曲,这是从国家和社会的“整体环境权”层面上作的界定,这样生态补偿就有法理上的支持。其次,要对生态补偿法律制度本身的公正性谨慎安排,在具体的法律关系中,对于法律关系主体实体性的权利、义务进行对等设定、确保享有,在诉讼程序上,充分地保证诉讼主体通畅行使相关诉讼权利,从而保证法律关系主体的相关权利、义务得以在结果上真正公正实现。当然,这不是仅靠生态补偿法律制度、环境法就能够解决的,还要靠其他法律制度和其他部门法的支持。
“在法律上,每一个主体都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利,也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利,而每一个主体的利益追求是不同的,因此,利益追求呈现多样化。”[1]在以上意义上,环境权是一项生存性的权利,同生存权存在交叉关系,也是生态补偿的首要原因。对于西部来说,同样,生存权应该摆在首要的位置,没有起码的生态环境,西部难以生存,更不要说发展,西部的生存权又是由各具体的个体的生存权所构成,不能因为某些阶层、团体的经济发展而置西部个体生存权于不顾;也不能忽视个体生存权而谈“整体环境权”,这是有悖法律公平正义精神的,其实质结果是沦为强势群体的环境法西斯主义。所以,严格明确的生态补偿制度,既补偿过去、现在和将来国家经济社会发展中对西部生态环境的损耗,又充分补偿西部为生态环境的保护和改善所承受的额外负担以及进行西部生态建设的社会性劳动,保障西部整体的和各个体的生存权和发展权的实现。
西部是维护我国生态环境安全的生态屏障区,西部地区的生态环境状况直接决定了中部地区和东部地区人们的生活质量。西部搞好生态保护,中部、东部同样能获得生态效益,西部牺牲眼前经济发展可资利用的资源来搞生态保护,是为了全局的长远发展,因此造成的发展机会的损失和经济损失如果全部由西部来承担,显然不符合公平正义精神的,所以,“国家和社会受益者应对西部地区进行生态补偿,让生态环境保护活动产生的正外部经济性———生态服务价值、或生态环境的破坏活动所产生的负外部经济性内化到行为主体的私人成本中去”[2]。最大程度地减少西部地区因贫困和生存压力而破坏生态环境的活动,平衡经济发展与生态保护、西部与中部东部的关系,从而有效维持甚至增值西部生态功能。
三、建立西部生态补偿法律制度的思路
我国虽然建立了较为完备的资源法和环境保护法体系,许多法规和政策性文件中都规定了对生态保护与建设的扶持、补偿的要求及操作办法,但这些规定缺乏综合性的制度安排,而且多是不成熟的原则性规定,缺乏可操作性,所以,在实践中生态补偿更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律来推动的,如何使生态补偿成为一项持续而又稳定的法律制度,获得全社会一体遵行的法律效力,笔者以为,应该从以下几个方面考虑。
(一)建立和完善西部生态补偿的法律法规体系生态补偿在我国作为一项新生制度,迫切需要立法来确立它在法律中的地位,各社会主体也需要有法可依,由相关法律来指导和调整自己的行为。建立和完善西部生态补偿的法律法规,势在必行。
1.修改《中华人民共和国环境保护法》,并在其中确立生态补偿法律制度和受益者补偿原则。作为环境保护综合性基本法,制定已近20年,这20年中,我国的生态破坏、环境污染问题以及公众对环境问题的感受和认识都发生了翻天覆地的变化。现在看来,“这部法律确立和体现的基本原则存在一些缺陷和不足,对生态环境保护明显忽视,偏重于污染防治。只规定了对环境污染所产生的外部不经济进行收费,而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿”。所以应对现行的《中华人民共和国环境保护法》作必要的修改,增加保护自然资源和生态环境的比重,增设生态补偿制度,使其与征收排污费制度一样成为环境保护基本法律制度,以确立其在环境保护基本法中的地位。同时建议将受益者补偿原则明确定为环境法的基本原则,受益者(包括自然资源的开发利用者)、污染物的排放者、资源产品的消费者和其他生态利益的享受者,均应按照“谁受益、谁补偿”的原则对生态环境的自身价值予以补偿,使《中华人民共和国环境保护法》所确立的环境责任原则能够体现消费者最终承担和受益者负担两个符合现代市场经济规则的基本准则。其对应面环境权利,在现行《中华人民共和国环境保护法》和各专门的环境法律法规均只体现了控告、检举和参与环境影响评价的权利,应加强对环境权利的确认和保障。
2.修改单行资源法增加生态保护的立法目的,对一些资源法中已确立的生态补偿费制度要进一步具体化、完善化,使之具有科学性和可操作性。同时,在其他资源法中,也应建立生态补偿制度。同时强化有关生态保护的法律义务,加强对破坏生态环境,违反生态补偿制度的行为的处罚力度。此外,环境保护的综合性、整体性、全过程性、合作性以及风险预防等也要得到基本法和除《大气污染防治法》以外的专门环境法律法规的确认或体现。
3.制定生态补偿的自然资源单行法,同时对西部地区生态补偿作出明确规定。在各资源保护法中明确规定生态补偿费制度之后,为了使这一制度以国家行政法规的形式确定下来。国务院应进行立法,专门就生态补偿的目的、方针、原则、主体和对象、方式和标准、重要措施、生态效益的评估、补偿额的确定以及监督管理和法律责任等作出详细而明确的规定。同时,针对西部地区这一特殊的地域情况和补偿的重要性,可以分出一章对西部生态补偿作出特别规定,或者授权国家环保总局针对西部生态环境的特殊性制定专门的办法对西部生态补偿作更具可操作性的规定,对西部的生态环境建设做出长期性、全局性的战略部署,尤其要对在生态补偿制度中如何协调西部地区与其他区域的关系、如何使生态补偿制度确保全国公正的前提下实现局部公正等方面作详细的规定。
4.开征新的环境税,建立以保护环境为目的的专门税种,完善现行保护环境的税收支出政策,调整和完善现行资源税。“有关专家认为,将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源,可增加水资源税,以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税,以避免和防止生态破坏行为,对非再生性、稀缺性资源课以重税。”[4]将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税,对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。通过税收手段,加大税档差距,把资源开采使用同企业和居民的切身利益结合起来,以提高资源的开发利用率。将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中,共同调控我国西部资源的合理开发。
(二)确定西部生态补偿重点,明确补偿次序年,国家环保总局下发的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》为进一步探索做好生态补偿工作提供了政策依据。西部生态补偿点多面广,不可能面面俱到,因而亟须在一些领域重点突破,以点带面,提出各类生态补偿问题的优先次序及其实施步骤,推动生态补偿发展。以西部贫困和生态脆弱区为重点,合理选择试点地区,通过试点工作,研究建立三江源地区、自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发和流域水环境保护等重点区域生态补偿标准体系,落实补偿各利益相关方责任,探索多样化的生态补偿方法、模式,建立试点区域生态环境共建共享的长效机制,推动西部相关生态补偿政策法规的制定和完善。
(三)加强西部地区生态补偿执法工作据调查显示,“环境行政执法困难以及政府主管部门不作为的内在原因依旧是环保执法权受制于上级地方政府主要领导者的行政权力,即地方政府主要领导的行政权力的影响力远远大于法律赋予政府部门的执法权力”[5]。“在法律方面,目前中国环境保护在很大程度上依靠的是昂格尔意义上的习惯法和官僚法。然而,现代市场经济在某种程度上破坏了原有的环境保护惯例(习惯法),新自由主义话语霸权和西方法治国模式又从外部强烈地质疑中国改革开放以来制定的大量环境管制法律(官僚法)。”
因此,在严格执法方面,应特别强调在西部地区加大环境执法力度。提高依法行政的水平和效率。同时还要加强监督管理,强化司法的保障功能。中央有关生态补偿法律的规定,只是抽象的规定,这就要求西部地区在执行生态补偿法律时要进一步明确补偿目标、补偿时间、补偿标准、补偿方式和补偿对象。生态补偿法律是否有实效,关键是设计出能使贡献者得到补偿金的方案。为了保证把补偿真正地落实到做贡献者,必须解决如下问题:一是如何将补偿金直接发放给参与生态建设的农户和企业的手中,而不能对地区补偿;二是通过财政转移支付与税收减免等优惠政策对做贡献地区补偿时,如何确保落实转移支付部分归政府支配,而税收减免归农户和企业享有。通过立法和有效监督机构确保国家的生态补偿到农民手中,而不被中间的一些机构或个人截流他用,在实践中不断规范和完善生态补偿制度。
西方法律制度的特点篇3
一东亚法律文化概述
东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。
二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展
变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有资产阶级革命性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。
西方法律制度的特点篇4
[摘要]不受限制的权力必然走向腐败。在西方的法治理论中，对宪法“限权”的功能有着充分的论述。文章以德国的教训和英国政治理论家戴西、詹宁斯的限权理论为依据，阐明了现代西方法治理论中制约、监督、控制政府权力的理论观点。[关键词]西方法治理论；政府权力；宪法“限权”功能权力是借助国家强制力控制、支配、影响他人的一种力量，是支撑、推动现代社会正常运转和发展必不可少的一大资源。权力具有两面性，即权力被正确运用，就能促进社会经济发展和人类进步，反之就可能被滥用，导致腐败祸害社会，殃及百姓。因此，有了权力就必须有权力的约束、监督与之相伴随。宪法便是法治社会制约、监督政府权力的产物。现代法治理论的真谛和本质就是制约、监督和控制权力。现代法治理论的起源在西方，其宪法“限制权力”的理论观点，具有跨越时间和空间的意义。一、德国的教训宪法以限制权力的运行来达到民主与法治制度的稳定为主要目标。但是宪法仅仅是一纸法律文件，它的生命力来自于实际运行中，国家机关的权力受到各种制约，否则，政府权力的扩张性必将形成专制者的力量。德国曾经是欧洲封建势力比较强大的国家。近代史上，普鲁士、奥地利与俄罗斯并列为欧洲的三大封建堡垒，在英国尤其是法国的民主政治的冲击下，到19世纪40～50年代，普鲁士各邦作出了反应：“在革命高涨的形势下，各邦群主对此都只好表示同意或默认，连普鲁士国王在经过大街时，也不得不佩上象征统一的黑红蓝三色绶带。”1850年普鲁士宪法虽然是钦定宪法，但它在一定程度上反映了国内民主势力的要求，它以法国1791年宪法和1830年宪法为借鉴，确立了二元君主制政体。1871年以普鲁士为核心的德意志各邦实现了统一，自由主义者与容克贵族在新的基础上达成妥协并颁布了德意志帝国宪法。该宪法仍实行君主制，但已“改革成为波拿巴专政形式的地主资产阶级君主制”。第一次世界大战结束后，德国的封建势力受到很大的削弱，在欧洲君主立宪制宪法大量向民主共和制宪法转变的过程中，德国于1919年制定了《魏玛宪法》。该宪法被视为欧洲民主宪法的典型，它由公民直接投票选举产生的国民会议制定，确立了共和制政体和人民主权：“德意志联邦为共和政体。国权出自人民。”它在宪法史上第一次规定公民的社会经济权利，对以后欧洲乃至其他民主国家的宪法产生了深远的影响。然而，就是这部最民主的宪法也未能阻止希特勒的专制，1933年希特勒上台后将其搁置一边，民主的议会制政体崩溃。为什么是民主的宪法却产生了人类历史上最专制的独裁者呢?是因为在德国缺乏民主主义的教育和民主主义的传统吗?是因为魏玛共和国在其诞生之初，就苦于凡尔赛条约所带来的物资、精神的重担吗?还是因为掌握权力的各政党，对于最初就敌视魏玛共和国的各种利益集团过于宽大了呢?“我认为这些因素紧密结合在一起，便促使了德国民主主义的崩溃，并加速了它的最后衰落。”魏玛宪法建立的理想政制为什么这么快就被独裁所代替，它确实有非常复杂的原因，其中该宪法自身的缺陷而导致的宪法混乱是其不可忽视的重要原因。该宪法虽然有较多的民主内容，但却首次在宪法上规定国家元首有“紧急命令权”，而该项权力的行使者元首有不受其他机关实质性限制的特权。在德国这样一个有较为浓厚的封建传统和“国家主义”法律观占主导地位的国家，作出这样的规定无疑为专制和独裁提供了一个宪法上的便利。当历史条件发生变化而不利于民主主义的时候，宪法的至上权威便被专制和独裁所取代，也就是说它的限制政府权力、保护公民权利的功能丧失了。虽然希特勒并没有废除魏玛宪法，但该宪法已经不能在实际的政治生活中发挥作用。由此可见，在已经确立了宪法至上的国家里，宪法功能的发挥便是关键的因素。也就是说，民主宪政体制中国家权力的宪法控制是法律的统治最有效的手段和方式。宪法的至上性在宪政运作中的体现就是通过宪法的各种控制手段的运用来实现的。在这个过程中，国家机关的权力受到各种控制而同公民权利处于相对平衡的状态，不论是国家机关、社团还是公民都受制于宪法。二、英国学者戴西和詹宁斯的限权主张西方国家近代化之后，民主政治体制得以确立，但法治作为一种思想体系并不会因此而停止。西方的法律思想围绕法治问题进一步发展，并呈现出两个特点：第一，现代法治理论特别注重对现存法律制度的完善，通过对近代法治模式的理论透视来阐明法治理论在不同模式的国家中所体现出来的共同点和不同点，从而深化启蒙学者的法治理论。所以。现代的法治理论较少从制度建构的角度去理解法治，而较多地以近代法治模式的运行为研究对象。第二，现代的法治理论适应不断发展的政治经济条件的需要，对政府权力的运作作出了新的解释，由近代的消极限权转变为积极限权，即由消极的限权宪法转变为积极的控权宪法。英国宪法学者戴西率先对英国法律制度中的法治原则进行了概括。由于英国是不成文宪法的国家，因此同欧洲大陆国家机关相比，英国的法治模式有不同的特征。戴西在《英宪精义》一书中以英国代议制度为出发点，认为英国的法律制度中充分体现了法治：第一，政府没有专断的权力，更没有专横的自由裁量权；第二，法律面前人人平等，所有的公民均受同一法院管辖、受治于同一法律体系；第三，对于英国人来说，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果，公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。戴西对法治的理解虽然以英国法律制度为出发点，但仍可以概括出近代法治制度的某些共同特征。首先，他不像启蒙学者那样从自然法理论中去推论法治的一般原理，而是从法律制度的构造和运作机制中去总结法治的原则。因为有关近代国家的建构理论已经成为西方国家实际法律生活中的一部分，他对法治的概括是对法律制度实际运作的总结。其次，他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理。这些原理主要表现为限权政府和公民权利优越论两个方面，而核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民的权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位。第二次世界大战以后，随着行政权力的扩张以及国家对社会经济生活的干预，近代法治原理已经不能解释国家权力在法律制度中出现的新的变化。迫切需要从理论上进一步探讨适应现代条件下的法治原理，应当根据不断发展的思想和文化来对传统法治理论重新进行解释。英国现代著名宪法学者w·詹宁斯认为戴西的法治理论已经过时，不能适应现代社会法律制度和政治经济发展的实际情况，对现代法律制度中的一些变化不能作出客观的解释。他认为，法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾。事实上，公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由裁量权，特别是在当代，“保障法治也许要求——英国臣民的人身财产应予完全处于‘当权者’的自由决定与裁量之下”。詹宁斯还认为，英国宪法虽然在法律形式上不同于欧洲大陆其他国家的宪法，但各种公共机构的权力与职责大部分也由制度法确定。“即使不是如此，也不能够得出结论说，法律规则是个人权利的结果而不是它们的源泉。国王以及其他行政机构的权力受制于个人权利：或者个人权利受制于行政权力。”詹宁斯主张对法治原则的探讨应当实行方法论上的更新，法治是实际上体现在英国宪法里的原则，是英国悠久历史传统所累积下来的丰富经验的成果，不是宪法学家倡导或拥护的什么政治原则。因此宪法学者主要是去分析和发掘构成宪法现实基础的法治原则是什么，而不是要去创造一个原则来规定法治。所以，詹宁斯认为，法治应当考虑到当代政治制度的发展情况，不要拘泥于法治意味着权力来自法律，政府应当依成文的制定法规则来进行管理这一传统的模式。他提出一个新的法治概念：法治指的是民主或立宪政体有别于专制政体，因为“民主并不取决于执行政府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更不取决于它所颁发的刑法的特征所隐含的任何东西，而取决这样的事实，即政治权力最终取决于依赖于自由选举，在通过自由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，而且鼓励其存在。在存在这种民主的地方，执行政府的管理必定努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻”。三、现代法治理论与“积极限权”詹宁斯的法治主张代表第二次世界大战以后西方国家理论界面对日益扩张权力而试图重新探讨政府权力与公民权利的关系这一发展趋势。由于西方国家的民主政治制度已经建立，法治思想的重点亦随之同建构国家的政治制度向完善国家的现行的政治和法律体制转移。在对公共权力的认识及其法律控制方面有了更多的实践经验和理性思索，公民权利与国家权力法律关系的重新定位以及对政府自由裁量权的控制方式的多样化，使得理论界对宪法功能的认识从理论基础到功能主张有了一些新的认识：1．注重社会整体利益。近代宪政体制确立之初，西方国家的法治主张以自然理论为依据，把法治原则建立在个人权利的强化和自由放任主义的基础之上，强调公民个人权利的保护，因此带有强烈的理想主义色彩和浓厚的个人主义倾向，这在某种程度上反映了人们对专制主义权力的憎恨以及对自由权利的向往。当代法治理论则在承认个人的权利与自由的同时特别强调法律秩序与个人权利的保障，同时强调公民权利的社会责任，尤其重视法律制度的完善以及政府权力的行使对公民权利保护的决定性影响，因此当代法治理论的价值目标更加注重社会的整体利益。2．强调政府权力与公民权利的对立与平衡。近代法治理论认为，政府权力扩张破坏了公民与政府签订的契约，是公民权利受到破坏的主要原因，因此强调应当依据法治原则成立限权政府。限权政府的内容包括：(1)政府的权力与公民的权利应当由宪法作出明确的划分。政府行使权力的范围应当明确边界，超越宪法规定的范围来行使权力就是非法的权力。(2)政府权力行使的手段和方式也应当由宪法和法律设定限制。由于行政权是一种最广泛的权力，因此规定行政机关没有广泛的自由裁量权，行政机关必须行使的自由裁量权也应当受到立法权和司法权的严格制约。我们可以把近代这种通过限权，即主要通过限制政府权力的范围和行使权力的方式来达到使政府守法的目的的观点称为“消极限权观”。现代法治理论也肯定法治应当以保护公民权利为出发点，同时也认为要保护公民权利就必须限制政府权力，现代法治理论限制政府权力的思想是一种“积极限权观”，其主要内容包括：(1)现代法治理论认为，公民权利与政府权力两者并不是互相对立的，而是国家的法律制度正常运转和法律秩序确立的联结点。从近代法律制度发展的角度来看，政府权力范围扩大并不意味着公民权利一定减少，两者实际上不是一种负相关，不是数量上的此消彼长，为政府权力行使的范围划定严格的边界并没有达到限权的目的，也并不意味着在政府不能行使权力的范围内公民的权利就会得到保障，因为政府对公共事务的管理权随着社会发展的需要而调整。因此现代法治认为将公民权利与政府权力对立起来并不能限制政府权力的强烈依赖，通过宪法和法律来严格限制国家机关权力的行使范围不是解决政府守法的最佳途径。(2)现代法治理论认为，政府虽然只能在宪法和法律的范围内行使权力，但是政府在自己的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段。当代社会经济和科学技术的发展使得公民权利的范围进一步扩大，同时，公民权利的保障越来越依赖国家机关积极主动地行使权力，没有国家机关的积极保障，公民权利就不能有效行使。因此，政府自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权的存在本身并不与法治原则相冲突，法治应当限制自由裁量权，但限制的方法不应当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关系的对立状态来实现。(3)现代法治理论认为，限权政府主要表现在民主政治制度的实际运作方面，限权的主要途径在于民主体制一定要保障公民在行使民主权利方面有切实的保障，将国家政治生活方面的决定权更多地交给选民去决定；另一途径就是在政府权力扩大尤其是行政权力扩大的前提下，法律应当更多地为国家权力的行使赋予法律上的责任，进一步明确国家机关行使权力的义务性，国家机关行使权力本身是其应该履行的义务。这样，国家机关权力的扩大就不会构成对法治原则的破坏，所以解决政府守法的问题实际上是民主政治体制的完善问题。3．注重法律制度的完善。现代法治理论实际上是在国家权力普遍扩张以及近代法律制度面临严重危机的条件下试图对近代的法治理论进行修改，以适应战后政治经济形势发展的需要。在法治的最基本的原则范畴方面，现代法治的价值目标以及实现法治的手段方面，现代法治理论更加注重对社会整体利益的考虑。也就是说，现代法治理论对宪法控权功能的重视不是说只有现代宪法才有控权的功能。实际上，控权一直是宪法的首要功能，但由于个人主义和自由放任主义的价值基础使人们的视野更加趋向于限制对法律的信仰程度日益下降。在民主制度的前景暗淡时，把法治与民主制度的完善结合起来考察，通过民主制度的完善，刺激公民的政治参与以及最大限度地发挥宪法的控权功能来实现法治的理想成为时代的需要。如美国学者w·弗里特曼在解释国家职能扩大与个人自由以及保障个人自由的法治是否矛盾的问题时认为：“法治是指在特定社会中由某一权威制定的执行的有系统的规范结构；或者简单地说就是公共秩序的存在。它与任何意识形态是无关的，无论哪一种政治制度的秩序都包括在内。”因此，他认为法治首先应当承认民主的法律价值，即在一个现代民主的国家里应当充分保障个人权利，保障任何人或任何阶级都不能凌驾于法律之上；其次，民主的法治应当充分体现法律面前人人平等，排斥专制和特权，因此在政治体制上应当实行行政和司法分立；另外，法治要求个人的权利和个人的法律责任保障平衡。英国学者韦德和菲力普在《宪法与行政法》一书中从社会哲学的角度出发，认为法治包括三个方面：第一，法律和秩序优于无政府状态；第二，政府根据法律进行活动；第三，法治是一种广泛的政治原则。这些学者的观点虽然各有不同的侧重点，但在注重现存民主制度的完善及限制权力的观点方面则是一致的
西方法律制度的特点篇5
［关键词］电影；思维；永生；自律
世界各国的文学作品和电影作品中都有关于永生题材的描写，但每个文化中对于这一题材所描述的具体细节是存在着很大差异的。在这一题材的众多变体作品中，吸血鬼题材的文学作品以及电影作品首先出现在西方国家。吸血鬼在某种程度上，代表着西方文化中的一种永生理论。目前虽然国内的电影领域中已经开始了关于这种题材的模仿，但结果却并不令人满意。毕竟中西方的传统思维理念或者说思想根基是存在着差异的，每种文化当中诞生的具体艺术题材或主题，可以说都是具有特定的精神内涵性的，仅仅是表面的模仿，并不能确切地抓住这一特定题材所包含的具体理念的本质。关于永生的概念，在中西方的电影拍摄作品中各自存在着很好的案例并且体现出了自己文化中对于这一思想的理解。在西方的电影题材中，这一主题的设定主要包括吸血鬼与狼人系列以及魔法系列两大类。我们将在下文分别展开。
一、吸血鬼题材电影的永生理念
西方僵尸（吸血鬼）的题材，可以说是西方文化关于永生理念的一种创造。其主题设定基本上分为两个方面：一是活死人，行动缓慢，思维迟滞；另一类是思维敏捷，动作迅速，以一种人类带有局限性的进化形式存在，然而太阳的能量是其所畏惧的力量。另外，在后一种题材的电影作品中常伴有狼人存在，狼人不怕太阳，但是狼人的不完备性在于变身后“狼”的外表，而这一外表也总是针对性地区别于吸血鬼们始终以“人”的外形出现的形象。换句话说，西方电影作品的永生，至少在吸血鬼题材方面，总是会人为地设定一些结构上或者主角特点以及外形上的遗憾和不完备性，以此来限制与现有生存伦理相悖的这种长生传说。这应该说是体现了一种文学理性，或者说是关于进化自律的思想原则体现。
而在中国，永生的体现，则更多的是一种感性情绪。中国的永生不用通过被咬感染或者其他激烈的过程，确切地说，大部分中国的电影都基本没有出现通过感染而得到永生的生物进化理念。在中国的电影中，自修或者被神所渡，就可以达到永生，而且没有什么限制。中国文化中的永生者虽然有着神界的规范，但是已经变为近神性的永生者还可以通过各种形式来到人间进行生育。这种结构虽然看似比较温和，其实已经违反了自然的发展平衡。
虽然西方有关于神界的电影作品也具有多样性――例如《雷神》，但我们应该看到，西方关于永生的题材是分成两个派别的：神界系列和吸血鬼永生。在这种派别中无论个体的人的先天素质或经验何等完美，但其如果要达到神的永生是相当不容易的，相比较而言吸血鬼只要被咬就可以达到永生的状态。在中国的电影作品中，则完全没有这种生物进化自律原则的体现，中国文化中所认可的永生状态只有一种：永生等于神。也就是说在中国人的文化理想中，永生的状态并不是一种生物学意义上的升华，而是和生物本能相对立的一种神性的体现。而在西方的案例中，我们可以发现，其文化理想中的永生概念是以一种进化的形式出现的，但得到永生的主角一般都具有诸如害怕阳光、不能生育等生理性缺点，而这些因素的设定都是以现实为依据进行的推导。
当然，随着吸血鬼文学的不断发展，也出现个别的以吸血鬼与狼族混合为特点的完美结合，在电影《黑夜传说》中这种案例已经出现，这是一种文学发展到一定程度的必然。但总的趋势并没有改变：以现实科学为依据的限制对于大多数吸血鬼影片是依然奏效的，在这些西方的作品中可以看出在永生的题材中一直存在一种对于其能力的限定，这种限定无论从生理性的缺点还是永生获取的媒介资源的稀缺界定上，可以说都体现了一种人文意识中自觉的自律意识。
二、魔法实施的限制与自律
源于科学，讲究依据与媒介的这种自律表现，同样也体现在关于西方魔法的电影题材中。西方细致而全面描述魔法的作品中，最成功的要算是《哈利・波特》系列了。在西方的理念中都要借助如魔杖、魔戒等媒介进行魔法实现。也可以这样理解：在西方文化中，如果人们要实现某种超自然的能力，就要有某种媒介与限制。这种以现实为依据来平衡文学作品的世界的叙事结构特点，在某种层面上反证了西方人文意识中的自律特点。
而国人则是另一种思维，国人电影的魔法是不需要任何媒介的。如果想实施法术，随手一指便可轻松地实现。并不考虑什么生物进化的自律原则或者现实世界中魔法的实现可能有多大，或者说魔法怎样才能实施。这种对待魔法实现的不同性思维只是中西思想差异的另一个显现点。在这种思想差异的影响下，一些物质性的创造被西方人所重视并在工业时代把这种重视的文化心理外化，出现了很多诸如火车、汽车、飞机等具有物质技术性的新型发明。中国人发明了火药，但西方人却利用这种发明或者物质媒介二次创新，发明出了火枪和大炮，相比之下，中国人一直停留在火药的原始应用和伦理应用的层面上，这些都是中西方思想差异不同所造成的。而西方电影自律性的体现，在文学创作的层面上，这种自律性的结构安排丰富了电影情节，使电影的表现形式多样化，影片的结构从而也变得比较深入细致；在作品欣赏角度层面，这种安排更有利于观众视野，有利于观众把自身对常态生活的经验应用在影片制造的世界观当中，从而加强了观众的代入感，有利于影片在受众层面的影响。
可见，文化习惯的不同导致对待周遭世界的角度和理解也会出现不同，在西方的理性文明的指引下，其对待自然对待科技的心理越加明显。在近现代的文艺作品中，很多西方作家都会有意识地描写一种科幻类的情节，这也可以说是一种理性主义对未来的前瞻性思考，但这些文学作品的架构都建立在科学理性与自律的基础之上，使得受众在欣赏的同时可以用自身的生活经验进行观照，实现了一种真实意义上的审美过程。而中国的文艺作品一方面本身对未来或科幻类的情节描写过少，另一方面，在传统的文化空间中，因不具备自律的文化意识，所以在神怪类作品中往往不具备自律的结构，主角非神即怪，在受众的欣赏层面上形成不了真实的观照，人们只能通过想象的二次创作来体会作者的意图，进而体现出了一种非真实的审美过程。我们比较这二者之间的差异，不仅在文学领域中可以得到很多有益于现代我国文艺创作的经验性知识，而且还可以得到更大层面上的经验。这种西方自律意识的体现，在一定程度上完全是与其社会环境、文化环境以及教育环境相关的，只有从更宏观的角度看待这一问题，才能把握住其产生的历史和现实原因。
三、电影作品的自律与环境
西方电影作品的自律理念，源于很多他们生活的环境。例如西方国家关于法律对商业欺骗惩戒的力度，迫使商家显示出一种表面的“诚实”，商家会出现一种很明显的自律意识。而对比之下，当外国商品的诚实理念来到中国，则会大打折扣。前不久的耐克鞋风波，因为打假者王海的介入，中国消费者才得到所谓诚恳的“道歉”。从这一点上可以看出，什么样的思想环境就会出现什么样的社会现实。西方的思维环境是在一种科普、理性与惩戒的环境中生成的，因此他们的理念就体现为更加理性的、更靠近科学的程度。从另一个角度而言，西方的文艺作品因为更多地借鉴了他们所受到的教育和知识，并不自觉地把自己的知识经验和教育背景，以一种惯性思维的方式加入到自身的作品创作中。这就可以很好地解释了为什么我们所看到的西方关于吸血鬼题材的电影，其永生的机制要受到限制的原因。同样我们也可以理解西方概念的魔法实现是需要媒介才可成立的，而这些情节的出现也就是我们所提到的自律在文艺作品中的一种自觉体现，即以符合现实逻辑的形式展开吸血鬼和魔法实施的电影情节。
这是一种基于物理进化科学依据的自律，是把现实科学的成果进展在文学作品中的应用，从生物发展的角度进行的幻想和逻辑推理的混合体。实际上是体现了一种寻常思维的惯性，即平日生活思想模式的延续。
西方的自律原则，或者说理性精神，只能是在一个阶段的讨论。我们不能说在奥古斯汀前，圣经理论与上帝之间描述的不完备，从而否定西方一贯存在的理性精神。因为任何一种理论都有一定的局限性，其规律的适应性也只在特定范围内有效。在现当代的西方文艺作品中，虽然描写的情节或者设定的历史时期是中古时代或近代历史时期等，抑或如《暮光之城》把时间设定在当代，但所有的故事里体现的自律应该说是西方文艺复兴之后，资产阶级的商业文明体现的科学与理性以及公平自律精神在当代的文学体现，这种现象就可以认定为一种在一个阶段的文艺对社会现实的反映。
而单从西方电影自律性而言，吸血鬼题材以及西方魔法实施的限制，都在一定程度上显示了中西方教育与管理理念的不同，从而造成电影文化的差异，并同时丰富了电影文学作品的内容。这种差异，大可不必去强求统一性。西方电影的自律，可以让我们的欣赏视角转移到在一定范围的限制下对永生和魔法进行想象，而对于中国电影，我们可以完全不必考虑这种限制，这是两种审美角度，大可不必去强求地模仿。中国没有相应的环境，很难拍摄出优秀的西方诸如永生与魔法等题材的特，在这方面《僵尸新战士》可谓是较为典型的反面例证。这种形式上的模仿从而导致的内涵上的空洞，主要原因是缺乏对于西方电影背后自律等因素的了解，因此要想拍摄出更有深意的优秀电影作品，还是应该从精神本身的角度进行研究，而电影形式仅仅是体现一种精神的一个特定层面。
四、结语
从西方电影中的一些吸血鬼或魔法题材等素材中，我们可以分析出其中蕴含的一种贯穿了西方社会文化特点，尤其是文艺复兴之后资产阶级社会长期形成的社会自律意识。这种自律的体现，在文艺作品的结构中体现在了情节的逻辑性的完备以及主角的能力的限制特点，这是这种文艺的自觉，说明了西方社会长期形成的理性精神，并在文艺作品中尤其是在针对理性因素进行反向构架的魔法类作品中，依然可以从深层的角度完整地体现了其所蕴含的对历史和社会积极的力量。我们在观影的同时可以察觉这种西方因素的客观性对我国文化建设的益处，并加以融合，最终实现文化的超越发展。
［参考文献］
［1］王志敏.电影美学分析原理［m］.北京：中国电影出版社，1993.
［2］［美］斯坦利・梭罗门.电影的观念［m］.齐宇，译.北京：中国电影出版社，2000.
西方法律制度的特点篇6
【摘 要 题】理论探讨……
一、程序理性及经济法之程序理性
西方有法谚曰：法的生命在于适用。这和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的 表现之论述不谋而合。[1](p126)它们共同揭示的一个事实是，法律首先是人类知识系 统中的一种实践理性，这要求它必须应对实践的需求，而一切法律制度的价值也莫过于 满足社会需求。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过实际运行才能达到这一效果 。这也揭示出，我们讨论任何法律制度的生命力问题时，必须首先将目光投向其实际运 作，也就是马克思所言的审判程序(注：通常所言的法律程序在广义上并非仅指审判程 序，它还应当包括立法、行政等几种主要类型，但审判程序在其中无疑占据了主导地位 ，尤其是我们今天在一个历史的过程中来看法律问题，审判程序无疑是包括立法和执法 在内的一切法律制度承前启后、自我更新的一个中介，即旧有的法律文本需要通过其得 以实现，而新的社会要求又可以通过其得以彰显，从而实现法律的新陈代谢。)。在这 一点上，拉德布鲁赫的论断也有异曲同工之处。他曾指出，“如果将法律理解为社会生 活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式”，[2](p96)相对 于实体而言，形式无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖 ，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对 比反衬出社会生活的逐渐变化”。[2](p96)由此不难看出，程序作为法律的外在形式， 对于社会实践的要求具有很强的放大功能，它通过与社会生活的直接接触，得以将社会 生活之要求反馈给法律制度本身，并最终成为新的法律制度和法学理论产生的起点。法 律程序的这一放大功能对于我们了解经济、社会的现实要求，从而准确把握时代的走向 和要求也是最便利的分析工具。
经济法之所以在传统民商法和其他法域中显示出独特的生命特质，一个重要的原因在 于：传统的民商法、行政法等法域的主要作用是实现已有的利益资源的分配、交易，以 及为这种分配和交易提供不受干扰的外部保障，它所体现的是人类利益的存量。一般言 之，民商法为主的私法解决分配、交易问题，行政法及宪政制度则为这种交易、分配的 顺利、独立进行提供担保。经济法作为一种后于民商法产生并与之有深刻渊源的新法域 ，其着眼点在于如何使人类社会在现有的资源利益之外，尽可能的获取更多的资源，它 更多体现的是一种人类整体利益的增量。正因如此，有学者才指出经济法必须成为这种 在人域之外获取更多资源的“必须的新秩序方式的一种形式”。[3](p98)从这个角度看 ，经济法所着眼的人类整体利益资源增量的获取，势必会在现有的立足于民俗(传统的 和现代的)的民商法规则之外去寻求新的手段和方式。很显然，现行的制度路径采用国 家权力的媒介，这样便打乱了原有的私法与公法所划定的权利与权力的界限，私的权利 关系被国家以整体利益考虑为由进行再次调整，而传统的行政权力的担保作用也一跃具 有干预的新内容。这种新的制度格局既是现代社会发展的一种客观现实，同时也为经济 法提出了一个新的课题，即这种推陈出新的秩序形式所反映的制度体系如何在旧传统与 新取向中获取自己的合法性的地位(注：这里的合法性的含义无疑是双重的，一方面在 于经济法所导致对既有的法域进行重新界定的事实而可能招致的来自法律内部的质疑； 另一方面在于经济法对于个体利益的重组可能招致的特殊利益个体或群体的抗拒。)。 对此问题，重谈存在决定意识，经济基础决定上层建筑的老调，无疑会在懒惰思想的同 时跌进循环论证的陷阱。跳出井底，我们发现还有更为广阔的天空，法律程序是我们发 现的经济法的又一道风景。
法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限 制；其二是作为理性选择的保证；其三是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其 四是其反思性整合的特性。[4](p15-19)从第一方面看，程序作为恣意的限制的实质在 于通过对程序参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责)，使其各司其职又相互 牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上是对公民绝对权利和国家绝对权力的一种限 制。从第二个方面看，程序通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化 为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。从第三个方面 看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉 淀和反馈，最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，是现代法制向生活世界渗透的 一种成本最小的做法。从最后一个方面看，程序作为交涉过程的制度化，通过对于形成 法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，以解决形式法功能之 缺陷，另一方面也通过程序法定，防止和消除因司法和执法者的过度自由化而导致的法 律过度开放和确定性消弥的危险。
现代法律程序诸种功能，对于新兴的经济法所亟待进行的制度选择和合法性的获取， 无不一一切合。首先它可以将一个利益资源的配置与利益资源增量间的可能的矛盾，转 化为一个程序问题，通过过程的确定性获取经济法在实际法律作用领域内的独立地位， 将始终困扰经济法的所谓国家干预的度的问题也随之转化为对程序的确定性设置，从而 解决与私法的冲突；另一方面，它通过程序法定的原则解决权力的恣意问题，使得权力 的身份因特定的程序而改变其价值本位，将消极的权力限制转为有限制的权力行使，从 而拉开与简单的权力暴力和传统行政法及宪政制度的距离。最根本的一点还在于，经济 法通过对其程序理性的关注来体现对公民权利的关怀，它通过一种过程的交涉和结果的 反思，为其自身的合法性奠定民主的基础。
此外，经济法程序也是经济法学与经济法实践联系的一种最直接的共通概念。程序对 于法学理论而言，无疑是任何有生命力的法律学说所不可忽视的一个问题。在活生生的 法律实践面前，任何理论都是灰色的。因此，真正有活力的理论必须从程序的研究中把 握时代脉搏，最终通过程序的渗透而实现已有法律概念和逻辑的社会化。仅此而言，经 济法的程序问题对于经济法学，应该是也必须是一个最起码的关注点。
比较法律程序与其它程序，法律程序的独特性在于其所渗透和彰显的强烈的法律理性 。这表现在法律程序并不能简单地还原为法定的过程，它还包含了决定成立在前提条件 上的合法性，也就是参与程序的主体法定及其结果的约束力等；其次它还表现为法律决 定过程的正当性，也就是法律程序在决定过程中排除了任何先入为主的预设性的真理标 准或意识形态；其三是法律程序在决定作出后所安排的反思性机制，即通过对决定过程 的事后评价来不断增进程序本身的合理性以及实现实体法的功能改进。[4](p12)经济法 的程序理性与其他法律程序功能相比较，除了具有法律程序的一般属性外，又有其独特 性：
其一，与传统的民商法、刑法及行政法程序相比较而言，经济法程序的特殊性首先表 现为其独特的作用领域和价值目标取向。这一点前面已经提到过，此外要强调的是，经 济法的程序理性之独特价值在于它还必须为经济法律制度的独立性和合法性提供支持。 因为传统的民商法及刑法等法域，其规范和原则大多来自于民俗性概念，[5]所以程序 应用在决定成立的前提上，即规则的合法性问题上一般认为是勿容置疑的。而经济法由 于其所负担的调整利益资源增量的任务及特定的作用方式决定了其规范的合法性并非不 证自明。因而，程序理性在此显然是对其合法性成立的一个默示的让步，这也决定了经 济法程序理性要求其必须在决定过程中排除任何意识形态和权力专横的倾向，从而通过 保证交涉过程的公正，甚至是形式法的某种退让以获取来自于民众在观念上的支持。这 一点也正好是经济法程序理性区别于一般经济政策执行程序的一个方面。
其二，经济法程序与经济政策执行程序相比较而言，其独特性除了上述一点外，还在 于经济法程序通过其特定的输入和输出系统，最终实现社会关系法律化，同时也完成法 律的社会化。在这其中，司法者和执法者的政策任务通过程序的孵化作用转而以法律关 系的形式出现，并最终还有可能通过程序的反思性功能将新的社会信息反馈到立法及政 策制定中去，正因如此，经济法才最终同一般的政策及权力手段区分开来。
二、经济法程序理性之功能
如前所述，经济法的程序理性并非仅指经济程序法规范的完备，它其实涵盖了整个经 济法制度在其运作的各阶段对于正当性和合法性的关注。事实上，这种关注，并非仅仅 出自于一种法律的正义情结，它更多是对于社会现实要求的势在必行的回应。
(一)应对法律确定性危机
已有的法律史表明，法律是时代精神之体现，法律秩序形成中的每一阶段都带有深刻 的时代烙印。法律制度作为人类社会文明的产物，首先是人类实践理性的要求，因而其 根本价值取向在于对社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是 设计的产物”，由此也规定了法的第一重身份，即作为实践理性的身份。另一方面，作 为一种制度文明，现代法律制度从其诞生的那一刻起，就已经浸透人类的智慧，法律的 成长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的形成和传播史。从这个意义上讲，法律同 时还具有作为纯粹理性的知识身份(注：苏力曾经将法学知识的分类和亚里士多德关于 人类知识的分类相类比，也分为实践理性、纯粹理性和技艺。参见苏力：《知识的分类 》，《读书》1998年第3期，第96页。王涌则将民法的诸多概念划分为民俗的和分析的 两大类。参见王涌：《私权的分权与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学博 士论文，引自私法评论网。本文借鉴上述两种知识分类方法，在法律的知识谱系上将其 作实践理性和纯粹理性的二分。)。
法律在知识谱系上的二元性，决定了法律家的任务也必须是双重的。前者使其必须不 断认识社会生活运作的新要求，从而将社会生活贴切地翻译成制度语言。后者决定了其 在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时，还必须注意对已有法律知识体系的 梳理和整合，以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。
如果认真分析，便不难看出法律的二元身份和法律家的双重任务在其内部存在着尖锐 的对立，法律的实践理性要求其必须保持对社会现实的开放，因而也具有强烈的经验主 义或者实用主义的色彩，而作为纯粹知识系统的法则很容易形成保守的文本主义、分析 主义或法条万能主义，这种矛盾在已有的法律史上并不鲜见(注：这一点在18世纪的理 性时代以概念法学为其代表，在其后，凯尔逊的纯粹法学也是这一倾向的典型代表学说 。)。
法律知识血统的内在矛盾在经济、社会发展相对平稳的时期往往容易被掩盖。20世纪 以来，在科技革命的影响和推动下，人类社会生活的方方面面都发生了迅猛的变革，法 律身份中实践理性的基因再次活跃，启蒙时代以来的法律理性主义逐步向经验主义倾斜 ，相应的法学研究也由传统的法律是什么向有没有确定的、自治的法律存在这种需要转 向(注：这也是法学史上自康德结束纯粹理性时代以来所形成的对法的不确定性关注的 一种表现。这一点，本文后面还将提到。)。于是才出现了现代西方法学界关于法治、 法律种种危机的偈语。
在制度层面，经济法与现代社会、经济运行密切相关，其承担了大部分的社会变革的 影响和冲击，从而导致其确定性危机更甚。而在知识论层面，它错过了理性时代这样一 个绝佳的发育环境，相对薄弱的历史沉淀也使其更难抵挡现代法律因不确定性而致的自 治性危机的挑战。实际上，现代西方社会的法律危机，在某种意义上就是经济法的危机 。因为它首先面对的是问题层出不穷的社会经济运行过程中的法的确定性问题，随之而 来的是政府运用法律手段调控社会经济时所面临的社会公共利益与其所调控的对象之特 殊利益间的冲突所带来的法律的合法性问题(注：事实上，经济法由于其特定的社会公 共利益本位，使得其在近现代以来社会、经济的屡次变革中承担了大多数的“变动因素 ”，尤其是晚近以来在新一轮科技革命冲击下，知识经济初露端倪。各国在经济结构， 市场运作方式和金融、财政等公共政策上纷纷作出调整，这对原有经济法规范和运作方 式都提出了新的问题。)。而这些问题恰恰都是经济法的核心问题。
(二)应对经济法的中国问题
中国现代化过程使得我们在经济、社会发展的道路模式上和西方社会具备了最低限度 的一致性，从而也产生了对经济法律制度功能的需求，同时也使得西方经济法所面临的 确定性、自治性危机以及经济法的合法性问题成为中国所必须面对的问题。此外，中国 特殊的经济、政治传统和转型时期充满变数的社会历史条件使得经济法在中国所面临的 问题更加复杂化。概而言之，大致有以下几个方面：
1.中国经济法在身份、地位上的尴尬处境与独立性要求
从经济法在现代社会市场经济体系中的地位和作用来看，它建立在民商法调整的基础 之上，其基本着眼点在于弥补传统的以民商法为核心的法制系统对现代市场经济健康运 行保障之不足。如果说在100余年前，经济法在西方法制系统中还仅仅被作为一个全新 的法律领域来对待的话，那么时至今日，无论在制度层面还是在知识层面，它已经完全 具备了自己独立的地位。因而西方经济法主要的挑战是经济法律制度如何适应社会经济 生活的要求，实现其自身在理论和实践上的发展和完善的问题。经济法的确定性问题仅 仅是经济法的内部问题。中国经济法则不然，它所面临的外部挑战是问题的主要方面， 这一点从中国经济法与民商法和行政法的纠葛与争论中得到了充分的凸现。
中国经济法所面临的独立性的危机，根本上还是由中国现阶段的经济、政治格局所决 定的。在法律上则表现为中国民商法与行政法的不发达，或者说长期以来缺乏权利与权 力界限与制衡机制，从而导致中国经济体制改革的每一阶段都十分突出地表现为政府权 力与企业权利的紧张关系无法正常得以缓解。以市场化为取向的经济体制改革的一个首 要任务在于确立市场在社会资源配置中的核心地位，就必然要求把完善作为市场经济基 础法的民商事法律制度作为法制建设的首要任务。这在客观上要求国家对市民社会保持 距离，让权力为权利的生成让出空间。现阶段我国市场经济发育的这一客观要求对于天 生就是以国家之手干预私法领域的经济法必然产生戒备和排斥。正如有学者所言，“我 国市场发育中出现的主要矛盾在现阶段并非‘哄骗和欺诈’，而是权力与权利不能各得 其所。”[6](p122)在理论上，民法学界将经济法视为敌人不能说不是传统的私权对具 有公权性质的经济法的一种本能的斗争。同时，我国现阶段与市场经济建设相配套的政 治体制改革相对滞后，一方面市民社会内部本身并没有形成对抗政治强权的能力，另一 方面权力内部也缺乏相互的制约和平衡。经济法也就不得不承担理应由宪政和分权的政 治架构所完成的权力控制的任务，从而使中国经济法的任务进一步复杂化，即由西方经 济法的国家干预、调控宏观经济走向为主的建制授权转向控权与授权的双重任务，使得 中国经济法与传统行政法出现竞合。
显然，在现阶段，中国经济法除了要完成西方经济法和经济法学所要解决的确定性问 题之外，还必须找到与其它法律部门之间的共同基础范畴，以通过求同存异式的化约， 与中国现阶段法制建设的客观现实达成妥协和一致，从而为中国经济法的进一步成长缓 解压力。
西方法律制度的特点篇7
[关键词]法律观念；近代；转型
【中图分类号】D92【文献标识码】a【文章编号】1007-4244（2014）06-149-1
中国正处在法律现代化进而实现法治社会的历史转型期，法律思想的巨大作用和功能将日益突出，因而对法律思想的研究具有重要意义。中国法律现代化的进程始于近代，有着悠久历史的传统法律思想也是在近代完成了向资产阶级法律思想的转型，并对近代法律制度的变革起了重要作用。分析中国传统法律思想的发展过程及特征，考察其在近代的转型轨迹和特点，有利于我们把握法律思想的发展规律，了解现代法律思想的渊源，继承和发扬优秀的思想成果，丰富和充实现代法律理论，以指导社会主义法治国家的实现。
一、中国传统法律思想的发展及特征
中国法律思想的历史与中国法律制度的历史一样久远。近代以前，中国传统法律思想经历了四个发展时期。
（一）先秦的思想形成期。中华文明源远流长，殷周时期在法律思想方面积累了丰富的可继承的思想资源。在春秋战国的社会大变革时代，法律思想得到了充分发展的机遇，出现了儒、墨、道、法等诸子百家争鸣的思想繁荣景象，中国法律思想的基本范畴，诸如德刑关系、民本、礼治、德治、人治、法治等，都在这一时期确立起来，标志着中国传统法律思想的形成。
（二）秦汉隋唐的思想发展期。秦汉是封建制进一步确立时期，至隋唐进一步巩固和发展。法家法律思想在先秦尤其是在秦代对社会产生了巨大作用，但秦的迅速灭亡，证明法家法律思想运用的破产。进入汉代以后，出现了“儒道传而墨法废”的局面，儒家和道家的法律思想得到进一步发展。汉武帝时，随着政治上的一统和经济上的繁荣，思想文化的统一也提到日程上来，儒家思想倍受尊崇。儒家法律思想在吸收道、法、阴阳各家法律思想的基础上得到长足发展，直至隋唐成为占主导地位的法律思想。
（三）宋明的思想完善期。这一时期，封建制更加完善，中国传统法律思想也处于完善时期，其主要标志就是突出两条思想发展线索，一是与宋明时期的社会特点相适应，出现了以二程、朱熹、王阳明为代表的宋明理学，将新儒家融合儒释道，建立了更为精深的官方哲学，把儒家的德主刑辅、德治、礼治法律思想理论化、系统化；二是与宋代商品经济的发展相适应，出现了王安石、陈亮、叶适为代表的完备的功利法律思想，反对空谈性命义理，并针对社会积弊提出了一系列注重功利、崇尚法治、重视法律作用的思想，这也是法律思想完善的重要标志。
二、近代中国法律观念的的转型
在古代中国，小农经济、宗法制度和专制王权从经济、社会、政治各个层面构建了中国传统社会的基本框架。分散的小农经济与高度集中的大一统专制王权、加上植根于血缘关系的宗法伦理，三者融合培育了刚柔相济、随时调剂的修补机制，使中国传统社会结构具有高度的耦合性，具有一种“超稳定结构”的性质。西方工业文明的“东渐”是中国近代社会转型的直接动力和逻辑起点。因此，中国传统法律思想的转型过程是在“西学东渐”的背景下，面对西方法律文化的巨大冲击，认识西方、认识自我以及如何用西方先进的资本主义法律文化逐步改造落后的封建主义法律文化的过程。
近代中国的法律观念转型具有以下特点
（一）具有外发性。即促使中国传统法律思想变迁的重要推动力是西学的输入。古代中国自秦开帝业直至明代都处于世界强国的行列。
（二）近代中国法律观念的转型以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑。从龚自珍的针砭时弊到魏源的师夷长技以制夷，到洋务派的自强求富、中体西用，到严复、梁启超的宣传介绍西方法律文化，到的君主立宪，再到孙中山的民主共和，中国先进的知识分子总是抱着强烈的爱国热情和民族情感，探寻着抵御外侮、挽救民族危机、实现国家独立富强的道路。
（三）中国近代法律观念的转型以“中体西用”为思想反应模式。
（四）中国传统法律思想在近代的转型具有急促性、艰难曲折性和不彻底性。西方的自由、平等、民主的法律思想只是知识阶层的认识，并未普及为社会大众所认同。
三、结语
中国传统法律观念在近代转型的不彻底，决定了中国法律现代化的任务远未完成，历史的重任落到无产阶级手中。在近代社会中，正在进行着从计划经济向市场经济的更为深刻而意义重大的社会转型，虽然与近代社会转型具有不同的性质、基础、环境机遇及终极目标，但实现法律现代化的目标已不容置疑。因此，中国法律思想在当前依然面临着传统法律思想转型的任务。因而，研究中国传统法律思想在近代的转型具有重要意义，它留给我们最重要的历史启示就是：中国法律现代化的关键及难点，是如何解决中国传统法律文化与西方法律精神之间的关系。以什么样的心态看待中国传统法律文化和西方法律文化；如何用西方法律精神改换中国传统法律文化的逻辑结构，使其不与中国社会相背离，并化作中国社会的文化心理机制；如何克服凭籍西方法律文化改造中国传统法律文化时，仅仅掀起表面上的激荡现象，而对社会底层显示出一种无力的态势等等问题，都是中国传统法律思想在近代转型中没有解决的问题，也是留给我们当前法律思想及法治理论的难题。
参考文献：
[1]乔志强，行龙.中国近代史研究中的几个问题[J.]史林，1998，（3）.
[2]（美）金勇义.中国与西方的法律观念[m].辽宁人民出版社，1989.
[3]金观涛，刘青峰.兴盛与危机[m].长沙：湖南人民出版社，1999：21.
[4]（美）保罗・肯尼迪.大国的兴衰[m].北京:求实出版社，1988:7.
[5]马敏.有关中国近代社会转型的几点思考[J].天津社会科学，1997，(4).
[6]张晋藩.中国法律的传统与近代的转型[m].北京:法律出版社，1997:384-433.
西方法律制度的特点篇8
目前，西方世界主要国家的传播立法都已发展到管理法阶段。对传播的立法控制适用管理法，是在总结前两个阶段传播控制经验基础上得出的一种调和与折中。因为控制法阶段控制过严，剥夺人民最基本的言论出版自由，导致他们的反抗；而授权法阶段管理过松，以致媒介侵害个人正当权益和社会公共利益。传播立法的第三阶段是对前两个阶段的扬弃，是传播自由权利和传播控制权力博弈的结果，是正确认识传播自由和传播控制的必然产物。
传播立法控制演进阶段及内容对比分析
对比中外传播立法的进程，我们可以很明显地注意到，西方有关传播立法的发展模式是：控制法―授权法―管理法；而中国的传播立法的发展模式是：控制法―管理法。中国进入近现代后，管理法阶段一直停滞不前，且有再回到从前的趋势。由于传播立法的授权法阶段缺失，导致第三阶段管理法从控制法阶段直接转化而来。它过多地从控制法阶段继承了应该抛弃的糟粕，不能成为控制法和授权法这两个阶段的一种调和一种扬弃。另外，由于民族独立和国家富强的特殊政治诉求，统治者崇尚社会利益和国家权力至上，致使传播自由受到极大的限制，沦为服务政治的工具。中西方传播立法的差异，具体来说有以下几点：
1.立法理念和传播事业是否拥有独立性不同。在控制法阶段，中西方传播立法的理念基本相同；西方不同于中国的是，传播事业既有国有的，也有私人拥有，因而传播事业有一定的独立性。但在管理法阶段，中西方的传播立法理念却有很大的不同，西方的传播立法其目的是为了平衡传播权利与社会权力和行政权力，协调个人利益和社会利益，以“权利”为本位；而中国的传播立法，其目的是以“权力”为本位，保障政治运行或方针政策的执行。传媒事业是政府或党的事业的组成部分。
2.法的表现形式不同。西方现代国家一般都在宪法性法律基础上，制定专门的有关传播方面的法律法规。在英美法系中，有关这方面的判例也是法的表现形式。在中国，封建社会时期绝大部分时间是诸法合体为刑律，直到晚清才制定有专门的传播方面的法律法规。在现当代，主要表现为行政法规，现阶段还没有专门规范传播活动的部门法，而党的政策在某种程度上起着法律法规的作用。
3.三个阶段在历法进程中所占时间长短不同。中国控制法阶段持续久远，有二千多年，而西方才二个多世纪。中国授权法阶段基本缺失，而西方的传播立法则完整经历了控制法―授权法―管理法的发展模式。
那么，中国传播立法授权法阶段的缺失，对传播事业的发展造成了什么影响？换言之，传播立法的授权法阶段对中国有什么特殊的意义？第一，由于中央集权控制模式沿袭过久，国民言论出版自由剥夺殆尽，言权意识几无。通过授权国民传播自由，可以培养国民的言权意识。培养起来的言权意识和原本固有的言责意识相结合，有助于形成国民正确的传播自由观。且言权意识是国民形成民主意识和参政议政意识的先决条件，民主的实现和参政议政的行使都以言权为前提。当下中国政治民主化进程的缓慢与言权意识的缺失不无关系。第二，经过传播控制的授权法阶段，可使传播事业充分发展、信息市场充分培育。分析西方的传播事业发展过程，可以发现其传播事业的繁荣、信息市场的成熟出现在授权法阶段。中国的传播事业在控制法阶段本来就没有获得独立性，依附于行政系统而发展缓慢，因而在授权法阶段下让传播事业遵循信息市场的规律充分发展尤为必要。最后，经过传播立法的授权法阶段，可为传播管理法治化的进程奠定基础。因为传播管理的法治化不是一蹴而就的，授权立法则是其起点，法治主要就是依宪法而治。
因而我们需在管理法阶段去逐步重修授权法阶段这一课，正如我们要在社会主义条件下去补商品经济发展“课”一样。既要培养国民的言权意识，又要倡导言责意识；既要引导传播事业促进社会政治民主化，又要防范传播事业影响政治稳定和社会安定。因而在管理法阶段下，视政治民主化的进程有尽可能多的授权性法律法规出台，让人民享有尽可能多的传播自由。
传播立法控制发展差异的原因分析
对比是为了找差距，找差距则是为了追寻原因以图改进。造成中国传播立法滞后和畸形的原因，除了授权法阶段的缺失外，我们以为还有以下几点。
一、中西方思维方式的不同
西方的思维方式是，一事物是通过与一个基础不变的显然的真理的关系来理解的。其重点在于通过“一”去理解“众”。换言之，一项普遍的真理被用来解释许多特定现象的特性。与西方直线式逻辑思维相反，我们传统的思维方式是，一现象是通过它与另一现象的关系来理解的。换言之，一特定的现象不是通过一项不变的原则来解释，而是通过在不同的环境中与其他多种现象的关系来理解的。在这一思维方式指导下，解决问题的原则是特殊情况特殊处理，形成法治意识淡薄。
学者童兵对比中西方传播立法，得出的结论是：“中国防范滥用新闻自由的法规比较详尽，西方保障新闻自由的法规相对完备”。①原因在于，在两种不同思维方式的指导下，建构了两种不同的价值观。西方以个人主义为核心，形成了“权利”本位的立法理念，用确定的原则去规范所有同类现象而不分内外。强调法的形式公正，用法的形式公正保障法的实质公正（尽管在个别情况下形式公正和实质公正不能如一）。东方以集体主义为核心，形成了“权力”本位的立法理念，没有确定的原则去解释同类的现象，而只是在维护整体利益的指导下分别处理。这与法的普遍适用性、形式上的平等性是相悖的，因而其立法就很难做到公正、公平，有时干脆不予立法而以内部政策代替。文化比较学者霍夫斯坦德认为，“如果要比较东亚人和北美人在传播方面最主要的区别，那就是东亚人注重社会关系，而北美人则与之相反，注重个人主义”②。集体主义和个人主义成了这两种文化区分的主要尺度之一。
中国主流意识形态曾一直不允许个人有相对于群体、组织或其他集合体的独立情感和利益，这一观念直到改革开放后才有所松动。其实个人主义并不是一无是处，社会和国家发展的最终目的就是为社会个体的充分发展创造条件，保障个体自由发展的权利。科学和社会的进步依赖这样一个观念――“国家的权力受到限制，个人的权利受到相应的重视”③。承认个人有相对独立的利益和情感，他就不完全依附于集体与组织，国家对其实行管理就是诉诸法律，依法管理。中国传播立法进程的瓶颈在于承不承认传播者是一个相对独立的主体，承不承认传播系统是一个相对独立的系统。确立传播单位信息市场主体地位，是传播立法的关键。
二、中西方古代传播控制模式的不同
在中国古代，有三种因素在维持着社会的正常运行，这三种因素可称之为社会之三维：一是政统，即现实政治中所体现的各种政治因素的总和；二是道统，即对现实政治产生一定影响的主流思想、文化和意识，其中包括某些为统治阶级所认可的观念；三是学统，是指思想文化的学术传统，包括文学、哲学和艺术等传统。借用系统论的观点来归纳，中国古代社会系统是由政治、思想和文化三大子系统维持。政统一般对社会系统的运行起主导作用，道统和学统最大的功能在于它们能从外部引导、维修和匡正政统，其渠道就是自由传播，且道统和学统的繁荣赖于自由传播。社会政治系统的稳定运行赖于政统、道统和学统三子系统的相互协调相互匡正，缺一不可。中国古代传播控制模式的最大弊端就在于政统凌驾于道统和学统之上，有时将它们纳入本系统。这种传播控制模式视信息传播为社会动乱之因，或不许它存在，或允许它缺乏独立性地存在。
在西方古代传播控制模式中，政统与道统和学统的关系则不同，其最大的优点就是道统和学统有相对于政统的独立性。而且古代西方还有教统这一缓冲区在协调这三方的关系，教统和政统在一定程度上共同行使社会管理权，因而政统不可能形成像在中国一样的绝对权威，比如说在古代西方有教会法等。可以说，在西方，教会基本渗入这三者之间，成为政统和道统、学统需建立联系时的桥梁，发生矛盾时的缓冲带。
三、政策代替法律、传播控制内外有别
传播事业拥有独立性，自主经营，自负盈亏，对受众负责，遵循信息市场的规律；政府运用法律手段依法管理，而不是直接干预，这是西方传播事业发达的主要原因。而中国一直视传播事业为党政系统的组成部分，在内部用政策来规范。法具有统一性、普遍性、稳定性、公开性和面向全社会的特点，而政策虽然也有以上特点，但通常只在一定的范围内实行。因而在一定程度上形成这样的传统习惯：法律是用于对外统治的，政策是用于对内规范管理的。而且政策和法律的关系在我国一直没有理清，依照法治的要求，法是至高无上的，党和其他任何组织都必须在宪法范围内活动。党制定政策、党机关报的传播活动，也必须接受法律的监督，在法律规定的范围内运作。而事实是，在传播领域，党的政策纪律往往高于法律，是政策和纪律在控制着传播事业，这不能不说是一个悖论。由于这一传统的作用，传播事业始终被纳入党政系统，导致我国在传播领域的部门法一直处在萌芽状态。
通过对比分析，我们可发现中西方在传播立法控制上的巨大差异和我国传播立法滞后的原因。其原点在于中西方文化（包括法律文化）对个人和集体关系的不同态度，在于对个体相对独立性是否给予法律上的尊重。在此原点上我们又挖掘出传播控制模式长期存在的原因，其实它是由传播系统与政治权力系统在社会这个大系统中的结构关系所决定的。由于社会形态的演变，不同的社会形态会有不同的传播控制模式，但又有一定的传承性。中西方由于文化形态和积淀的不同，传播控制模式也有明显的差别，正如许诚如“文化是制度之母”这句话所言，任何制度都可以在它自身中发现文化的因子，因而政治制度的建构必然会映射出文化的差异。■
（作者系中国传媒大学电视与新闻学院讲师、欧洲传媒研究中心助理研究员）
注释：
①童兵主编：《中西新闻比较论纲》第171页，新华出版社1999年版
西方法律制度的特点篇9
（郑州大学法学院，河南郑州450000）
摘要：法律史当中，中西比较法研究过程表现较为明显的问题主要为两个，具体为研究工作的进行具有笼统定性，众多研究中均是极力想证明中国传统法早已存在于西方法律制度或者因子中；单纯地将西方比较法作为研究模式，对中国传统法存在的缺陷进行苛责。这些问题明显与比较的具体要求及相关原理不相符合,对法律研究产生不利影响。
关键词：法律史；中西比较法；比附
中图分类号：D908
文献标识码：a文章编号：1673-2596（2015）05-0093-03
目前，在中西比较法在法律史研究中主要存在两大问题，这两大问题的存在严重制约着研究效果的提高，对研究目的的实现产生严重的阻碍作用，导致中西比较法法律史研究无法取得理想的研究效果。因此必须加强对中西比较法法律史研究现状进行分析，正确把握问题，并对问题产生的主要原因进行探讨。只有这样才能针对问题产生的原因及时对相关研究方法、研究思维等进行纠正，使研究活动始终保持在正确的轨道上，进而促进研究成果得到不断提高。
一、中西比较法法律史研究现状分析
（一）笼统地认为中国传统法已经存在西方法律制度或因子
自从清末发起了法制变革以后，中国在法律制度建设上均是将西方相关法律制度及法律理论作为主要模板，实施法制变革和变更。在这个过程中，必须将“古中”与“今西”二者进行较为深入地会通。这种会通主要表现在两大方面。第一，自认为可以将中国传统法归纳到西方国家的法律体系中，然后对其进行相关解释。总中国的法律史发展历程研究中可发现，在现代中国法律生活中，西方国家的法律话语在当时具有极为重要的话语权。也就是在这个时候，法理、“古中”之法制便在不自觉中被归纳到西方法律体系中，并拥有了一套相应的解释。在这个时期，作为“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”[1]的沈家本也对号入座，将“举泰西之制而证之于古”解释为“西法之中固有与古法相同者”[2]，其认为西方国家的法治学说，并非他们独创。早在《管子》中就已经提到“立法以典民则祥,离法而治则不祥”、“以法治国,则举措而已。”，同时还主张“先王之治国也,使法不择人不自举也,使法量功不自度也”[3]。沈氏的这种说法不能算是一种学术研究见解。其应用圣人之法作为主要的论据只是想达到减轻法制改革实施面临的相关阻力的目的而已，其解释缺乏成熟性。第二，以中学比附西学,“以中证洋”。梁启超在维新变法中运用了大量的“以中证洋”手法，其在对革新思想进行宣传的过程中称“引中国古事以证西政,谓彼之所长,皆我所有”[4]。同时梁启超在进行维新变法过程中还引用了大量的汉代制度和典籍来证明在中国的法律制定中早就存在议院之意。此外，戊戌政变过后，梁启超在政治讲学及政治宣传活动中经常比附中西学。其认为西方国家的法律制度研究与中国的墨学、荀学存在很大的相似性，其西方国家的霍氏学说与中国的荀学进行简单的比较和比附，其认为霍布斯和中国墨子论社会起源存在较大的统一性。同时，梁启超还就中国的井田制度与西方国家的社会主义进行比附。总而言之，在这个时期，众多中国法律史研究研究中均认为，在中国各种学说中普遍存在西方国家的相关制定及法制观念的踪迹。这种研究的比较缺乏具体性的观点及制度比较，存在极大的笼统定性不能将其视为名实之辨。所以，虽然这些法律史研究开展的出发点对今后的研究的开展具有一定价值和意义，但是这种学说缺乏实质性的证据，其无法服众。
（二）片面地将西方国家的研究方法作为所有研究活动进行的模式，极力苛责中国传统法存在的缺陷
在梁启超的《论中国宜讲求法律之学》中并明确指出“文明野番之界虽无定,其所以为文明之根原则有定。有定者何?其法律愈繁备而愈公者,则愈文明”，但是在中国，其认为“今日非发明法律之学不足以自存矣”[5]。从梁启超这些话语中便可得知，其将西方国家的“法”、“公”等作为文明的标准，所以，西方国家从希腊、罗马过后，其在法律的建立上就不断取得理想的成果，而中国的法制改革缺一直以失败告终。不仅是在古代，现代人在进行法律史研究时，也通过有众多法学界研究者应用现代法的相关标准和要求去对古代法进行衡量和评判。其认为中国古代法在体系、规则、精神上均存在诸多缺点，古代法对现代法的发展进程产生严重的阻碍作用。部分研究者甚至现代法律制度中存在的法律执行误差、司法腐败、法律制定不健全和完善等问题均归咎于到古代法制建立方法存在的缺陷，认为与西方相比，古代法相当滞后，无任何可取之处。研究者在进行具体研究的过程中，总习惯性地古代法作用一个活靶子进行无情地批判，认为如今国家法律建设存在的难度及相关法律、制定中存在缺陷均是由于缺乏优秀的基础和基因引起的。
中国研究均普遍对自己国家的传统法进行无情况地评判，这种现象的存在导致西方研究中也带着有色眼镜来看待中国传统法。近代社会科学发展史上具有极大影响力的代表人物马克斯·韦伯及认为中国在司法审判中存在腐败现象的主要原因为中国传统的法律文化造成，并对立地看待中国传统法律文化与西方传统法律文化，把中国传统司法审判作为西方现代司法审判的主要对立面，认为西方法律文化只有向中国传统法律文化对立面发展才能取得理想效果。另一位具有影响力的西方法律文化研究者认中国的法官就是典型的家产制法官，该种法官在进行司法审判的过程中完全是应用家长制的方式来进行判案。其具体的意识为只要是在传统所允许的活动范围内，中国司法法官在进行案件审理过程中绝对不会严格按照相关法律形式和律令来进行审判活动的，司法法官只会根据受审对象的实际情况及身份，或者根据审判结果的公正性作出最终的判决。在西方研究者中，这种对中国法律文化的误解比比皆是。中国人自己及西方国家研究这些错误方法论及结论的存在对中国法律史研究的进程产生严重的阻碍作用，对中国法律文化建设产生严重影响。
二、中西比较法律史研究存在问题产生的原因
在中国现代法的建构过程中，多数研究者均是运用西方国家的法律价值取向、法律术语、法律思维方式等来对中国古代法进行释读和解构。因此在法律史的研究中存在其独特性，取得了较好的研究成果。其成果主要表现在将中国法律史研究摆脱律学和经学，构建起具有独特性的法律史学科。该门学科在内容上包含了近代科学思想和相关学术规范。这对于中国法律史研究来说是一个重大进步。但是，这门学科及相关研究存在的缺陷也较为明显。其缺陷主要表现为中国法律史研究过多的以西方国家的法律史研究思想及模式作为版本，导致其逐渐丧失自我，中西法律“比较”未能真正实现，而是片面的“比附”。
（一）在法律史研究过程中混淆了“比较”与“比附”
第一，比较是拥有将两种或多种食物间存在的相异点或者相同点进行确定的方法。在比较的过程中是根据相关标准，将存在某种联系的两种或者多种食物进行对照，进而实现对其存在的相异或相同之处进行确定，从而实现对多种事物进行初步分类。但是，只有对各事物存在的具体内部矛盾所涉及的各方面聂荣进行详细比较后，才能真是实现对事物存在内在联系进行准确把握，才能正确的把握事物存在的本质。比附的意义为将不存在可比性的两种或多种食物进行勉强比较。在法律史研究过程中，之所以会出现丧失自我、方向偏离等问题，就是因为研究者将“比较”、“比附”的意义混淆，或者是研究者未能严格按照比较学中提出的模式进行研究，进而导致“比较”未存在意义。对两种或多种事物进行比较时，其基本前提为比较对象存在可比性。如比较对象无可比性，则所谓的“比较”实质上为“比附”。
第二，比较的对象必须具有相同的对比标准和一致的立足点，不能存在两种或多种思维方式或法价值，更不能存在具有对立性的思维方式或法价值，否则比较的进行将无任何意义，无法将事物间存在的相同点或者相异点进行归纳和总结[6]。大部分研究者认为，“亲亲相隐”制度是封建宗法主义或者“三纲五常”在古代法律体系中的体现。部分研究者认为“容隐制”为古罗马法的重要组成部分，同时也被广泛应用于德国、法国等现代西方国家的法律中。因此认为这个便是中西法文化的“暗合”。但实际上，进行比较的对象在立足点、价值取向上存在较大的差异性。一个归属于中华法系中的古代血缘亲情伦理立法，另一个则是归属于现代意义上的亲属权利立法。一个宗旨为家庭本位，另一个的宗旨则为维护人权，比较对象在立足点和价值取向截然不同，因此二者间并不存在可比性。此外，为防止“欧洲中心主义”或“文化一元论”的存在，在对事物进行比较时，必须对比较对象持价值等观态度。
（二）正确古代法存在较大难度
中西法律比较之所以存在各种问题，受多种因素影响，其中研究方法运用不当是主要原因之一。除了这个原因之外还有古代法的解体、时间的推移等原因，导致人们无法对古代法原貌具有全面、正确地认识。同时，多数法律史研究者在研究过程中对国学存在偏见，因此有意地疏远国学，进而导致古代法、传统文化的原貌更加难以得到正确地把握。在中国法律史研究中，目前面临的研究难题之一即为无法对古代法的原貌进行充分、正确地认识。这些问题的存在导致比较法研究出现越来越多的偏见和误解，进而导致传统法中存在的精华难以得到应用，法研究的传统动力未能得到充分发挥。
（三）语言及文化背景的限制
文化背景存在的差异性是造成中西比较运用出现各种问题的主要原因之一。在“古中”、“今西”对接过程中，研究者通常习惯使用西方国家的法律术语来对中国古代相关法律现象进行阐释，使用现代汉语对西方相关法律词汇进行翻译。由于中西方在文化背景、语言应用特征等存在差异性，在相互翻译解释的过程中导致各种差异出现，进而影响到人们对西方法、中国古代法的认识存在差异性。语言能力方面存在的欠缺是导致中西比较运用存在问题的又一主要原因。在中国比较法的研究达到很高程度的时期，对数研究者均能够精通多门外语。这个现象便可以说明，研究者的语言能力对中西比较研究的进程具有重要影响。从事外国法研究工作，但是却不精通外国语言应用，自然就不能真正理解和把握外国法的意义和价值。语言能力的缺陷会对中西比较法研究的深度和广度产生直接制约作用。
三、中西比较法律史研究的趋向
“古中”、“今西”二者间存在矛盾其实质体现的是现代法、传统法二者间存在问题。一直以来，在“古中”、“今西”二者的相互关系问题上，“今西”法均是被归纳与强势法文化系统。在传统法、现代法二者的相互关系问题上，现代法一直占据较大优势。但是在文化多元趋势不断深入的当今环境中，并不是强者便能战胜，甚至取代弱者。因此，在中国法文化的构建和创造过程中，应该高度重视文化的主动性和自觉性，只有这样才能保证中国法文化永远保持“自我”，体现其意义和价值。
（一）加强对中国法律史固有的范畴体系和话语系统进行提炼和构建
一个国家，乃至一个民族的法的思维方式、主要价值取向、智能、艺术等的奥秘往往体现在法的文化及社会遗传密码上[7]。而对这些密码进行破译是一项极具难度的研究工作。简单的将历史法制度、法思想、法模式等应用于当今法制度系统并未多大意义。法律史研究需要有具体的内心体认，需要存在高度的洞察，需要有敏捷并准确的把握。只有长期进行专治地研究，反复性地对史料进行深入解读和研究的研究者才有可能取得理想的研究成果，真正实现研究意义。因此，在法律史研究过程中，研究者应正确应用中西比较法，深入、持续地对记载思想文化的相关典籍进行梳理、研究。只有这样，才能正确理解和把握具有应用价值和意义的智慧、方法，进而推动法律史研究得到不断深入。
（二）合理地在法律史教材引入法学类国学，重视对司法档案进行深入研究
对中国法律史进行深入研究必须要对“自我”特质及内涵具有深刻、全面、准确的认识和把握。因此，必须要全面了解和把握法学国学的发展历史及相关成就，只有这样才能促进中国传统法学的价值得到展示。将法学类国学引入到法律史教材是促进其发展历史、真正含义、获得成就等得到充分挖掘的有效途径。同时，法律史研究必须紧抓“根魂”展开，运用史料作为主要论据。只有这样，才能保证法律史研究在研究视角、方法多元化，思维逻辑多值化的环境中保持与时俱进，不断促进“自我”内涵得到充实，同时又不迷失“自我”，促进中国法律史研究始终朝着正确的方向不断发展。
四、结束语
现如今，在中国法文化的构建与创新过程中，法律史研究活动的实施必须促进文化自觉性、主动性得到充分发挥。相关研究活动的开展必须严格遵循比较法的基本原则和具体要求。只有这样，才有可能实现在中国法律史研究中取得理想的研究效果。在法律史研究过程中，应用中西比较法的同时要保持谨慎地态度对中西法律文化进行正确、合理地比较，只有这样才能保证比较的进行具有意义，进而促进中西比较法应用的作用及价值得到充分体现，使其真正推动法律史研究朝着正确的方向进行。
参考文献：
〔1〕杨鸿烈.中国法律发达史[m].北京:商务印书馆,1930.872.
〔2〕〔3〕沈家本.寄簃文存[m].清光绪33-34年(1907-1908)铅印本,卷六.
〔4〕梁启超.饮冰室合集.文集之一[m].北京:中华书局,1989.106-111.
〔5〕袁剑.清代法律史研究的“边缘突破”——读《世界学者论中国传统法律文化(1644-1911)》[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版),2013,12(12):372-373.
〔6〕尤陈俊.中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》评介[J].法制与社会发展,2012,8(35):188-199.
西方法律制度的特点篇10
但是，在一些国家里比较法有过悠久的，却往往没有被人们-包括本国的法学家在内-所认识。正如英国牛津大学比较法教授贝纳德·鲁登（BernardRuden）很形象地描述的，“在〔法国〕莫里哀所作的《思想贵族的布尔乔亚》这部戏剧里，一个角色惊讶地发觉，完全未曾想到自己五十年来就一直在谈论着散文。同样地，英国人同别国的人们一样，老早就运用着我国的法律观念，已有若干世纪了，其后比较法这种技术才习惯于自我，也就是说，认识自己的重要性，并且获得一个命名〔比较法〕1[i]1.”因此我们的英国同行在介绍英国比较法时，不得不从几百年前说起。的情况亦有某些类似，甚至更有甚焉。所以我们在探索与阐述中国比较法的时候，应从其起源开始。
根据比较法在我国各个历史时期的特点，本文试图将中国比较法的划分为四个阶段进行论述，即：一、比较法在中国的起源；二、比较法在中国的停顿时期；三、资本主义导向的比较法时期；四、主义比较法的探索、挫折与新生时期。
一、比较法在中国的起源（400B.C.）
（一）在世界比较法学史上的西方起源论
关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦（Solon，640—558B.C.）所从事的雅典立法；罗马十人团（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二铜表法》；柏拉图（428/7-348/7B.C.）的《法律论》，亚里士多德（384-322B.C.）的《学》。这类观点见诸：胡格（Hug）的著名论文《比较法的历史》（载《美国哈佛法学评论》第45期1932年）、法国勒内·达维德（R.David）的《当代主要法律体系》（1982年版，漆竹生译，第7页）、联邦德国茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比较私法导论》（1984年新版，德文本，第53—54页）、日本五十岚清的《比较法学的历史与》（1977年版）等等。苏联比较法学者系列（a.a.tиlle）在所著的《社会主义比较法学》一书中（1977年版）论述比较法的历史时，亦援用法国比较法学者安谢尔（m.ancel）关于比较法学起源于希腊罗马哲人和立法家的观点。总之，关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。
因此，我们首先从比较的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。我们的出发点是，通过对我国客观的历史事实的考察，佐证比较法在法律发展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通过本国的历史经验，帮助我们认识先民为“变法”的目的运用比较法，曾经取得的成就及其，从而策励我们在贯彻执行对外开放的基本国策的法制建设与法学研究中，积极运用比较法以便作出应有的贡献。
正如匈牙利比较法学者萨博（i.Szabo）所告诫的，在比较法的研究中，必须注意防止“民族偏见”2.不夸耀本国“古已有之”以掩今日之短。我们只是致力于实事求是的探讨；尊重历史事实，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。
（二）比较法在中国的诞生：公元前四世纪
关于比较法在中国的产生，我国有的比较法论述追溯直到我国夏商之际。据说，“我国历史悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。……公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其比《禹刑》更为充实”，并且认为，“这已是初步采用了比较法。”还说，“公元前十一世纪至公元前七七〇年的周朝，在制定法律时，参考了《汤刑》的某些内容。”3
笔者认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生（公元前十八世纪的汉谟拉比法典）迟两个世纪。
（三）比较法诞生的背景及其作用
我们应该强调指出，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师（相）李悝（约455—397B.C.）所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。
李悝生活的时代之前-春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“朴区之法”5；晋文公（四年，633B.C.）“为被庐之法”6；“（楚）荆庄王（613—559B.C.）有茅门之法”7；晋有“常法”8；特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是，536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎，以为国之常法；9”继之，513B.C.，晋国赵鞅又“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”10；其后，郑驷杀邓析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其基础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13
作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯（在位445—396B.C.），原来有自己的法令。14然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。”15这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。李悝励行变法和“法治”，同时采取了一系列重要的政治经济措施（如“尽地力之教”、及“善平籴”等政策）。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经”无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响：战略中期（361B.C.），商鞅挟李悝在魏国变法的经验到秦国（359B.C.），“商君（鞅）受《法经》六篇以之治秦，终助秦孝公成霸业。”16秦国推行封建制的法治，为日后秦王灭六国、一统天下开辟道路。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”17其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成18.以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增减。《法经》的篇目在中国历代法典上仍然或多或少地保留下来。19而且作为中国传统法律特点之一的“诸法合体”，可以说也是从《法经》开始的。
如果说，更早的汉穆拉比法典可以称为东方奴隶社会最早一部比较立法的成就，那么也可以说，《法经》是东方封建社会最早的一部比较立法的成就，而且是作为推行改革和促进社会发展的有力工具出现的，两者是东方比较法起源上的双璧。
二、比较法在中国的停顿时期：自秦王朝至清末（221B.C.—19世纪末叶）
自从秦灭六国，建立了封建专制统一的中央集权国家以来，尽管中国法律，特别是从唐律开始，对亚洲各国古代法律发生深远的影响，但是中国没有开展对外国法的研究。历代的立法和法学（或曰“律学”）局限于本国的法律及其历史发展与变化的比较研究。举其著者，唐长孙无忌等人所著《唐律疏议》就是一个最好的说明。《疏议》第一卷开篇就阐述“刑律”、“名例”等在中国法制史上的渊源及其在历代法制的演变。这种本国历史的比较常见于旧中国的法学著作之中。清末律学家薛允升著《唐明律合编》比较与剖析我国唐明两代法律源流及其宽严得失，堪称法学要籍。但是这些都不是通称的比较法学，即对不同国家或不同法律体系的比较法研究。在悠长的历史时期直到十九世纪末，中国没有出现严格意义上的比较法研究，这是由于中国的地理位置和中国政治经济文化同亚洲邻近各国相比之下在一定时期内具有相对的先进性和自我优越感使然。因此这种现象是不足为奇的，然而对于中国法制的发展却是不利的。但是在帝国主义入侵后，中国面临亡国灭种的危险，清王朝为了逃避灭亡的厄运不得不表示进行变法的时候，中国同世界上一些遭受帝国主义侵略、独立受到威胁的半殖民地国家一样，试图向外国。“要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。”20毛泽东的这段关于鸦片战争失败以后至二十世纪初期中国人的情况的论述恰好确切地说明从清末开始，以学习乃至模仿为目的，对西方资本主义国家的法律（也包括日本的法律）进行比较研究的历史事实。这一个时期包括从清末直到民国时代。
三、资本主义导向的比较法：清末尝试阶段和民国阶段。（19世纪末叶至1949年）
（一）“中体西用”模仿资本主义法律的尝试阶段（自19世纪末叶至1911年）
（1）近代比较法的出现
在1840年鸦片战争失败，特别是1860年英法联军侵略之后，当时中国一些有识之士，开始认为，谋求富强不能仅依靠武器和制造机械，更重要的是学习西学的本原。除了众所周知的康有为（1858—1927）、梁启超（1873—1929）等维新运动的主帅之外，近代改良主义者郑观应（1848—1921）就提出引进西方资产阶级的政治制度和参酌西律进行改革的建议。郑应观自称：“幼猎书史，长业贸迁，愤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是学西文，涉重洋，日与彼都人士交接，察其习尚，访其政教，考其风俗利病得失，盛衰之由，乃知其治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利而在议院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有专章评述英、美、法、德等国议会制度及其得失，并与中国相比较，力倡设立议会与选举制度；论述中西律例不同，主张考订西律，制定“通商交涉规则”，培养熟悉中外律例司法人员，特别是效法日本，反对“西人以其刑罚严酷，凡有词松由”驻日西官“审判，应”更定刑章，仿行西例“以便收回领事裁判权。郑观应的论述反映其人开始对西方政制法律研究与比较，而且这些观点和主张正是二十世纪初年清王朝勉强同意变法的要求进行法律改革的要点。
大约与此同时，香港律师和议政局议员，英国留学生何启（1858—1914），除了和胡礼垣先后发表不少政论，编成《新政真铨》刊行外，撰译有《英律全书》；另有丁韪良（williamalexanderparsonsmartin，1827—1910）22翻译的《国际公法》（沃顿wharton原著）23，这是我国近代较早的外国法和国际法译著。
（2）试图模仿西方资本主义法律的比较立法。（1900—1911年）
在八国联军攻陷北京后清王朝危如累卵之际，1901年1月29日“谕”不得不表示，除坚持“不易者三纲五常”的封建专制纲领之外，“可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤须切实整顿”，“以为取外国之长，乃可去中国之短。”诬指康梁之佞新法“乃乱法也，非变法”，从而打出“变法”的旗号，确认“晚近之学西法者语言文字制造器械而已，此西艺之皮毛而非西学之本原。”“总之，法令不更，锢习不破；欲求振作，须议更张。”通令清廷大臣限两个月内议陈意见。241902年刘坤一、张之洞即奏复提出了三万六千余言的全盘的改革意见书，包括各项具体的要求与措施，其中有关于“定矿务律、铁路律、商律、刑律”专务，建议博采各国法律，高薪聘请各国著名的“曾办大事”的法律家来华，充当该衙门编纂律法教习，为中国编纂法律，并在该衙内设法律学堂，选职官进士举贡当学生，为纂律助手，学习法律与审判，养成司法人材；又强调多译精译东西各国书，“译多者，准请奖”，能译出有用之书者呈由京外大臣奏闻，从优奖以实官，发交各省刊行，从而为模仿资本主义各国法律，制定本国法律提供资料。25
（3）比较立法与改革运动的开展与终结。
1902年清政府正式决定，首先从事搜集各国现行律例，责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者送京，开馆编纂，从而开展了比较立法运动，其一个直截的目的是希望经过法律改革可以收回领事裁判权，但终极的目的是妄图挽回腐朽的封建专制王朝的灭亡，维持封建剥削制度及其所谓纲常名教的封建道德伦理关系，模仿抄袭某些资本主义法律只是一种手段。此一运动随着清王朝的灭亡而结束。现在我们简单回顾在其进程中一些法学者的工作，对近代比较法在的了解可能是有意义的。
这项所谓改革法律运动是一次具有一定规模的比较立法工作，同时也从事了一系列的与工作。
这项工作的总负责人沈家本，还有伍廷芳博士等，两人都是法律家，沈家本精通中国法制史并热心研究外国法，伍廷芳是英国“大律师”。1904年设专门机构修订法律馆，1906年聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎和法学士松冈义正，分别纂写刑法、民法、刑民诉讼草案。（《光绪朝东华录》第5册，光绪34年10月丙辰，1908年10月28日条）。它选用熟悉中西律例人员任纂辑工作，派遣出国考察人员，要求是熟悉中国法并且对外国法有一定素养的专家如董康等人。1904年，曾留日的范源廉等同日本法政大学总理梅廉郎次商议，该校为清国留学生附设法政速成科。从组织工作看立法是有一定的准备的。
1906年中国第一个专设法律学堂，根据沈家本和伍廷芳的建议成立，作为修订法律馆的附属学堂。1907年作为教育事业独立，由法部直辖，改称“京师法律堂”，学校负责人即沈家本，每年办学经费十万两，开设课程有大清刑律、大清法院编制法等若干本国法律，其他如民法，商法、民诉、国际法等等，在没有中国法的情况下，暂就外国法律比较教授。任教的教员是日本的法学家，学制为三年。这样，清末也曾经培养了几百名法律人材。他们获得的不少是日本的、德国的法律知识。
在修订法律的步骤上，沈家本强调调查研究。留学外国的毕业生回国后首先从事翻译主要国家的法律，从日本译本转译以节省时间。从1902年到1905年的三年期间，大陆法系国家如德、法、俄、日各国的刑事法典都翻译成为中文，普通法系的英美两国刑法没有成文法典，则由伍廷芳本人及其助手们编写出英美刑法。此外在清末还翻译了其他各种外国法律和一些法学名著（包括比较法的经典著作-孟德斯鸠的《法意》在内）。日本的法规大全也出版了。这样，立法资料的准备工作是相当迅速的，但是许多法律概念是直接从日文搬过来，如现在仍通行的所谓“假释”等等，在中国使用上是很费解的，从而招致清代一些人们，特别是保守派的责难。这是在引进外国法律时相当普遍存在的困难，在我国清末第一次引进外国法时出现，是可以理解的，但却是值得我们注意的历史教训。
在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家参加了法律的草拟工作。这种立法在日本法的强烈下，主要模仿德国法以及其他大陆法。在法律体系的结构方面，中国法制史上第一次抛弃了过时的作为中国法律传统特征之一的诸法合体的架构，分别制定了大清现行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事诉讼律和刑事诉讼律等等。西方资本主义国家的一些法律观念、立法与司法原则，被抄写在新制定的法律上面，当然同时还保留着某些传统的封建法律观念和制度。但学者们的努力毕竟是史无前例的试图除旧布新，而且是有一定收获的：通过中外法律比较，法学家开始察觉本国法律上某些严重。经过各种争论，其中只有很少一些获得了改正，如关于废除某种极残酷的死刑方式，过多的死罪规定，等等，更多的是被保守派阻挠没有获得解决。总的说来，由于政权的封建专制性质和帝国主义对清王朝的压迫与要求，从根本上决定了这项所谓法律改革的性质和范围。它首先要维护封建专制的王权及其剥削制度和封建的伦常道德，只能在极有限的范围内模仿某些资本主义法律制度以赢得西化的面目。这种企图随着清王朝的崩溃而破灭了。
但是笔者认为，沈家本不愧为近代中国的比较法学家，不仅在比较立法与改革和比较法教育中，而且在法学上作出自己的贡献。他的历史经验和教训，丰富了中国比较法学的宝库。他提出比较研究的一个重要问题，即主张具有历史观点、全局观点，避免片面性和主观性，要“参考古今，博稽中外”。他告诫说：“当此法治，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世？”26他反复强调指出，在立法时对外国进行比较研究必须同时对本国法深入理解，才能作出价值判断，不能迷信西制而轻视中国法。他在修改法律特别是刑法时，采纳许多进步的刑罚观，而没有盲目抄袭西方资本主义法律制度，这是值得我们重视的。，沈家本没有完全摆脱中国传统的纲常名教的道德伦理观念，这是时代局限性和阶级性使然，是无庸为贤者讳的。
（二）在资本主义道路上的比较法：民国时期（1912—1949）
从1911年的辛亥革命起直到1949年这段时期，比较法在立法上的运用和比较法教育，总的说，是在西方当代资本主义的道路上进行的。
孙中山曾经对欧美各国宪法进行比较研究，他的“五权分立学说”就是他对西方“三权分立”学说的发展。他说过“我们要集中外的精华，防止一切流弊，便采用外国的行政权、立法权、司法权，加上中国的权和监察权……完成一个五权分立的政府。”
孙中山也强调比较立法。他指出：开展立法工作必须组织中外专家参加调研，否则不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孙中山任命为新政府的司法总长。在这个时期中国政府立法更进一步仿效西方各国。除了中国的法律家之外，同清末一，还聘请了外国的法学教授，如法国的艾斯卡拉（J.escarra）、宝道（podeux），美国的庞德（pound）等人，分别担任中央政府、司法行政部、教育部等顾问，从事有关立法、司法行政和法学教育的咨询工作。
在这个时期里，比较法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且继续以西方资本主义国家的法律为其研究的主要对象，在法律的制定上与司法行政的管理上，仿效西欧大陆法系各国。在民国初年曾经成立了中国第一个比较法学组织-中国比较法学会。以德国民法典英译著名的王宠惠博士即其主要成员。在第二次世界大战后则进一步仿效美国。上述外国法律顾问的聘用就是一个很好的说明。模仿欧洲大陆法，而不是像清末模仿日本法那样。最典型的例子是1929年的新民法典，在草拟中以法国宝道为顾问，我国法学者公认，其百分之九十五是仿效大陆法系的德国与瑞士民法典。如比较法学者吴经熊就曾经坦白承认，“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐录，便是改头换面。”28
在比较法的学术研究与教育方面，在此期间，仍然是面向西方，并进一步向大陆法和英美法铺开。在北方，北洋大学、北京大学、朝阳大学等大学法律系开设了比较宪法、比较民法等课程。在上海有两所大学开始设立大陆法和普通法的专门课程。其一是东吴大学法学院，其校名中译即“中国比较法学院”（ComparativeLawSchoolofChina，SoochowUniversity），在1915年成立，1927年又设立东吴法律学研究院（至1952年上海停办）。校章规定创办宗旨是：“使学生充分掌握世界主要法律体系的基本原理”。在1940—1944年期间，（笔者在该校就读时）本科必修课，除中国各门法律课程外还有一系列外国法比较法课程约共二十种，其中主要包括普通法的各个基本学科和大陆法、民商法、苏俄法等；采取苏格拉底式的教学法，并使用外语及外国课本，以培养学生听说写外语能力。设有“模拟法庭”（mootcourt）进行演习；出版《法学杂志》和英文版《中国法学杂志》（ChinaLawReview，1922—1940），是一个比较法论坛。1975年美国已将后者全部复制重版发行。该校原由美国人创办，后由吴经熊、盛振为教授接任。这是中国最早的比较法教育与研究机构，曾经培养了一批比较法学者，如现任海牙国际法院法官倪征，即该校的毕业生、教授和教务长。
此外，上海的震旦大学法学院由法国神父办理，设有法国民法等法国法的一些课程。
这段时期，中国比较法的研究主要是围绕各项重大立法的需要而进行，因此《比较宪法》的论著是比较多的。在民法方面有李祖荫的《比较民法》专著。在一些《大学丛书》即标准法学教科书中，一些学者在评述本国法律时也常常征引各国法学者的观点或外国相应的立法例进行比较和评论其得失。在法方面，呈经熊以对西方当代各国法代表人物的思想评论著名。
总的说来，这段时期比较法的研究比清末有所发展，但仍然没有越出与模仿西方资本主义法的范畴。不待说，这是这个政权的性质所决定了的。
四、主义比较法：从探索到挫折与新生时期（1949—）
（一）新中国比较法的三阶段
1949年以来随着中华人民共和国的创建，中国比较法进入了一个新的时期。从比较法的研究与教育的内容及其作用考察，大体上可以分为三个阶段，即（1）1949—60年代初期；（2）60年代初期—1978年；（3）1978年至今。
第一阶段。新中国的法律教育与研究是在马克思主义、毛泽东思想的指导下进行的。对于外国法的比较研究，基本上以苏联作为主要对象。学习苏联的社会主义法学理论、立法、司法经验，成为法律界和法学界的指导方针，而对于西方资产阶级的法律理论与实践进行彻底的批判乃至全盘否定。因此以不同国家的法律、制度和法律秩序的比较为其主要内容的比较法研究，就局限于苏联和一些东欧国家的法律。而另一方面，对于英、美、法、德、日等普通法系和大陆法系的资本主义国家的法律一般地采取了蔑视的态度或者采取所谓“反衬的”方法，旨在阐明社会主义国家法律的无比优越性，谴责封建主义制度和资本主义制度反动的本质和腐朽性，如此等等。因此比较法作为资产阶级法学的研究法被否定了。
在这个时期里，约在1957年夏中国法学界座谈会上，原上海东吴大学法学院-中国比较法学院比较法教授倪征先生（现任海牙国际法院法官）曾沉痛地发出“救救比较法”的呼吁，但是并没获得人们的重视。
但是，应该着重指出，在我国立法领域上，比较法的运用在不同程度上却是始终存在的，虽然比较立法研究，通常作为主要参考或借镜的是苏联以及东欧的法律。例如在1954年制定新中国第一部宪法的前后，也曾经比较研究苏联和东欧各国的宪法，并出版若干资本主义国家的宪法。在草拟刑法典的过程中，也曾翻译出版包括印度刑法和阿尔巴尼亚刑法典等外国刑法资料作为比较研究的基础资料。
在法学教育领域，苏联法律与法学教材大量地翻译成为中文。广泛介绍苏联法学理论，包括其比较法的观点，例如苏联著名法学者齐夫斯（Zиbc）的《法学中的比较方法论》（载《苏维埃国家与法》杂志）提出对不同社会制度的（即对资本主义国家的）国家和法比较研究，是一种“反衬”的比较，旨在阐明社会主义制度的国家与法的优越性，而对于相同社会制度的（即社会主义类型的各国）国家与法的比较研究则是探索其共同性。这种观点在中国法学界不是陌生的。
这个时期作为外国法与比较法研究资料出版的主要有中国政法学会和法学研究所编辑的《政法译丛》、《政法研究资料》、《法学研究资料》等期刊，其内容主要包括苏联的法学与法律论述，以及对资本主义国家的法律制度与法学的批判性的文章。
第二阶段，即“文化大革命时期”。在十年动乱中，在打着反对封、资、修的旗帜下的大批判中，五十年代引进的苏联法学连同早被蔑视的西方法学一道被彻底地否定了。曾经在1954年宪法中引进的一些外国的法律原则和制度，如“法律面前人人平等”、律师辩护等制度在文化大革命期间制定的第二部宪法中被取消了。比较法研究当然无从谈起。
第三阶段，即文化大革命结束以后，直到现在。这是一个新的历史时期，特别是从1978年党的第十一届三中全会以后，比较法的研究与教育开始获得了新的发展。
首先，经过十年的惨痛经历，中国人民普遍要求实现法治和尊重公民权利。因此在70年代后期制定的第三部宪法，修改了第二部宪法的一些规定，例如，重新肯定“法律面前人人平等”的法治基本原则。
在1982年的宪法制定过程中，在我国经验的基础上，曾经广泛地收集和研究世界上许多国家的宪法和法律，不少的法学研究机构和法律院校的教授和研究人员都曾参加了各种调查和比较研究的工作。本文作者就曾经为此重新译注当代东西方主要国家（西德、意大利、日本、法国、加拿大、罗马尼亚等国）最新的宪法文本和（包括法国的人权宣言在内），介绍当代各国重要法学论著，作为比较研究外国法制的基础资料。在八十年代修改宪法之前，我国进行了各项比较工作。如分解与对照研究东西方许多国家的现行宪法，在宪法的结构上和内容上吸收了对我国人民有益的，适合中国国情的外国立法经验。如关于公民的权利和义务的规定，参照外国宪法而将它提到宪法条文中更前的地位。又如引进关于“宪法的最高原则”（宪法第5条）。再如改正了宪法中长期不切当地使用的法律概念，例如关于外国人在中国受庇护的权利（rightofasylum），在几部旧宪法中一直称为“居留权”，在第四部宪法中也接受了当代外国普遍采用的法律概念，改为“受庇护的权利”，如此等等。所有这一切都是运用比较法的结果。
特别是自从中国实行改革和对外开放政策以来，完善中国社会主义法制，借鉴外国某些立法经验，不仅局限于涉外的法律领域，而且更广泛地扩大到许多法律部门，如关于环境保护法、法、破产法、义务教育法、行政诉讼程序法以及某些税法，等等。在立法过程中相当普遍地研究、参考和借鉴了国外的相应的法律制度，包括不同法系的和不同社会制度的各国法律。例如在制定环境法的准备阶段，不仅研究东西方主要国家的特定的法规，而且广泛调查研究许多国家宪法关于环境保护的基本原则，然后根据中国的国情与需要和可行性，对外国的经验作出抉择，“择善而从”，而不是“照抄照搬”人家的经验。在这类工作中，比较法正在发挥着日益重要的作用。因此如何正确地、有效地运用比较方法，这是中国比较法学者面临的一项重大课题。
（二）中国比较法研究与教育的新发展
中国比较法研究与教育，和一般的法学研究与教育一样，在七十年代末期开始新的发展，这是为了适应中国的新的历史时期的各项需要，首先是比较立法的需要。笔者认为，这个时期中国比较法的研究方向同我国的教育一样，应当是立足中国，“面向现代化、面向世界、面向未来”。
为着比较法研究建立必要的基本资料，约在1976年中国社会院法学研究所首先编辑出版了《外国法学动态》，介绍关于苏联东欧各国和美、英、日本、西德、法国的法律和法学的最新信息。从1979年起编辑出版了《法学译丛》，这是新中国一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊。它根据中国当前立法、司法、行政、国际贸易等实际工作的需要以及教研工作的要求，选择东西方各国法律和法学的重要文献译出。当代德、法、美、匈、苏著名的比较法学者著论述，直到法哲学的各个流派，从古典的如德国耶林的《权利斗争论》（R.vonJhering，DerKampfumsRecht），直到当代的新自然法学派的一个代表人物Dworkin等人的著作，也在这个杂志中获得反映。此外，北京大学法律系、中国政法大学、西南政法学院和全国各地许多政法院校，除了出版法学研究杂志外，也纷纷编辑出版外国法的翻译刊物，从而为我国比较立法、司法等实际工作和比较法学的研究，提供东西方各国信息及最新资料。
比较法概论的课程从80年代初期开始，在广州大学法律系本科，中国政法大学研究生院，北京大学法律系和中国人民大学法律系研究生班以及其他大学和法学院开设了。中国也开始出版了比较法导论的著作。在各大学法学研究生班还开设了外国民商法、外国刑法、外国刑诉法、外国行政法和外国宪法等外国法的课程。在一些大学和法学研究机构也设立了比较法研究室。
1986年在中华人民共和国司法部的指导下，政法大学成立了“外国法所”，从1988年起已成为“比较法研究所”，这是新中国的第一所比较法研究机构，它有几个研究组：大陆法、普通法、北欧法组；苏联东欧法组；日本法组；伊斯兰、印度法组。此外，1986年开始编辑出版了新中国第一部比较法刊物《比较法研究》季刊，已刊登中国和美、德、日等外国学者关于比较法研究的论述，以及译文。
在比较法的出版物中，除了上述各种期刊中大量的论文和译文之外，各部门法学也陆续出版比较法研究专著或翻译丛书，如比较宪法、比较刑法、比较刑诉法、外国刑法学、外国法律知识丛书等等。法国达维和罗迪埃的比较法概论已有中文译本，茨威格特（Zweigert）和克兹（Kotz）的《比较私法概论》的许多章已被译成中文。梅里曼merryman的关于大陆法系的论著也已经被介绍到中国。
为了促进学术交流，中国的法学教授、研究生和大学毕业生陆续到欧美、澳、日本各国的大学和研究机构进行讲学研究，另一方面外国法学界人士到中国进行访问，和中国法学界、法律学院合办了法律讲座，举办了各种学术讨论会。这一切对于比较法在中国的发展起着积极的作用。可以说，比较法的发展是当展中国家的迫切需要。但是要求人们普遍地清楚地认识比较法的价值，把它作为完善主义法制、实现改革与开放政策的一个有效工具，把它作为法律的独立学科，进行深入的探讨，并且在各法律系本科开设比较法课程，在实际工作中有计划地、正确地运用这一工具，在上对比较法学的论及其发展的取得进一步的认识，这一切尚有待中国法学工作者们作出更大的共同努力。
五、展望：中国比较法研究面临的新课题
这里，我们提出比较法在中国发展中面临的若干迫切的问题，以供共同探讨。
（一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题
比较法的表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。
“法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要、借鉴。但是要根据我国的实际情况，吸收其中对当前立法工作有益的好的东西，吸取精华，抛弃糟粕。”29这是我国立法的指针，也是我们在进行比较法研究中必须首先端正的基本态度。
（二）比较法的对象问题
在我国当前的比较法研究中，一般地是以法律规范或法律规定为其对象，即甲国的法规与乙国的法规（n′：n″）的比较研究。笔者认为，法律规范或法律规定诚然是法的重要组成部分，但是在现实上法律规范或规定的贯彻执行情况（e）和社会效益（R），与法律规定未必是一致的。而且法律的实施，同人民对法律、法院等等的态度，即各国人民的法律意识，以及执法机构的效能等等都有密切的关系。这一切在比较法的研究中如果缺乏适当的或者缺乏足够的注意，很难保证对他国的法律实际获得正确的了解，从而比较的结果可能是表象的，如果据此作出价值判断或借鉴是很危险的。由此看来，比较法研究应当以法律秩序（L）为其对象，（L′×e′×R′：L″×e″×R″）其中当然首先包括有关的法，同时在一定情况下要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研，包括对有关社会、地理条件的考察。例如1984年联邦德国政府通告，（模仿日本）为了减少大气污染限令自1986年起新批准在德国驾驶的汽车必须安装特殊设备规定，但由于联邦德国位在欧洲中心、国际往来自由，而外国没有同类规定，以致引进外国法例草拟的办法在联邦德国不能适用，就是没有考察本国地理条件和有关外国法而造成的错误。30（三）在当代世界法系划分，中国法的归属：“远东法”还是“社会主义法”？
当代世界法律体系的划分有各种标准，何者较妥当？这是比较法学的基本问题之一，各国学者意见不一，从而在划分法系上存在分歧。但是在当代比较法著作中，世界上一种相当流行的观点，把当代世界主要法律体系分为三大法系，即：大陆法系或罗马日耳曼法系（CivilLaworRomanoGermanicLaw），普通法系或英美法系（CommonLaworangloamericanLaw），社会主义法（SocialistLaws），还有“远东法”（FareasternLaw），以及伊斯兰法、印度教法（islamiclaw，HinduLaw）等等。（与此观点有别，1950年法国达维德提出中苏是两个法系。）这里值得我们特别考察的是，关于“远东法”的范畴及其内涵问题。按照这种分类，中国法和日本等远东国家的法律归入远东法。（参见：达维《当代主要法律体系》1964年版即提出这一观点，茨威格特和克茨教授也认同此观点）-这种分类取代了美国威格摩尔（wigmore）教授早先详细的分类（把中国法和日本法分别作为两个法律体系），把当代中国法和日本法归为一个大类。其划分的标准强调该两国的传统的法律文化（即人们对法律、法院、诉讼等等的态度），人们世代相传的非讼倾向（nonlitigationinclination）、和睦相处等观念。但从两国法的根本原则观察，当代中国法律制度和日本或其他国家一样，均以宪法为其根本，而中国宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法，中国的法律和各项法律制度都是以社会主义为其指导原则的，因此它是具有中国特色的社会主义法律，现在正在进行的各项改革也是沿着这个方向进行的，具体地说，它是在社会主义公有制的基础之上进行的。再说，特别在经历十年浩劫后中国人民、全党和全国上下的法律意识正在经历着重大的变革和发展，对于法治的渴求和全国范围开展的普法教育，正在促进中国人民对传统的法律文化观念加以扬弃，抛弃那些有害的、消极的、不利于法治的倾向和封建的意识，而发扬其中有用的、积极的奉公守法、尊老爱幼、和睦团结、重视调解、协商等优良的民族传统，因此强调两国人民某种传统的相似的意识与倾向，把中国法和日本法归入一类的观点，看来是片面的和日益过时的；另一方面它把日本法所具有的资本主义制度的、大陆法系的特性完全无视了，把两国法律和法律制度本身的重大的本质的不同置诸度外，而且对于现实的发展与变革没有足够的了解，更多地停留在历史与的探索，这就难以得到比较全面的认识。-这是比较法学的一个大问题，这里只是略谈个人的初步看法，以供进一步的探讨。
（四）关于外国法的移植问题
这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。例如：北欧的ombudsman制度，现在已经广泛地被普通法系各国，如新西兰、加拿大等国所采用，而且日本近年也已经作出关于ombudsman的法律草案。
在历史上日本曾经仿效唐律和律令格式的法律体制，建立自己的法律制度，这是比较法制史上移植外国法制取得显著成效的重大历史事实。当代各国引进外国某些法律和法律制度，是不胜枚举的。其中有成功的，也有失败的。如何世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或者移植外国法律和法律制度的各种社会的、的、的和法律文化的乃至宗教的诸种条件和历史背景，找出它的（如果有规律的话）及其经验教训，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。
在我国进行社会主义现代化建设中，特别是在进行改革和对外开放政策的历程上，这是一个迫切的问题。对于一些经济特区的法制建设尤其具有重大意义，例如关于香港的法律或法律制度可否或者如何引进或借鉴的问题，是必须认真地进行调查研究和及时地适当解决的时候了。关于移植问题，国外法学者持有不同的观点。例如，同英国比较法学者华生教授（a.watson）相反，美国塞德曼教授（Seidman）夫妇已经阐述法律不可移植性的论点，并且对深圳移植香港法律的妥当性问题提出疑问。31这是有待深入商讨的问题。
（五）中国比较法研究的新领域：社会主义中国大陆法制与资本主义香港、澳门、等地区法制的比较研究
在中国，比较法研究正在向着更广阔领域和新的对象扩大。在“一国两制”的构思下，中国面临一个具有不同法律体系或“法族”为背景的多种法律和政治制度并存的局面，这就出现如何调整和协调这些不同法律体系的诸种关系问题，以及如何解决不可避免的法律冲突问题，-这种法律冲突包括属于社会主义的中国大陆法律，同属于资本主义范畴的普通法系的香港地区的法律和属于资本主义范畴的大陆法系的澳门地区的法律之间的冲突问题，还有一个互相借鉴、取长补短的问题。这是一个比较复杂的课题。32但是由于中国大陆和港澳台各地区的中国人民有着悠久的历史、文化传统，和实现统一谋求富强的共同愿望，而且维护和平和社会发展是举国一致的要求，这些都是有助于解决问题的有利条件，特别是香港特别行政区基本法的制定为今后妥善协调法律关系提供了一项重要的法律根据。
因此我国法学者包括大陆和港澳台的同行们，共同开展这一领域的比较研究，是急不容缓的一项历史任务。现在中国政法大学比较法研究所筹建的一个研究室，就是以港澳台的法律研究为其任务。还有法学研究所以及其他一些政法院校也设立了相应的机构。已有一些关于香港法律的论述和专著等书籍出版，这只是一个开端。对各地区法的比较研究必须建立在坚实的调查研究的基础之上，对于各地区法制和法律秩序必须掌握第一手的基础资料（法律文献中译、法律实践和历史发展以及社会现实等），同时必须对普通法大陆法有一定的系统的整体的知识。对于某一项法律或法律制度（legalinstitution）的研究如果同其他有关的法律机制（Legalmechanism）和法律体系割裂开来是不能获得比较全面和正确的认识的，特别是法律的实施与执行方面，是不容忽视的。我们愿意和包括台湾和港澳在内的全国同行们在这方面通力合作，做出具体的规划和贡献。
总之，比较法在中国正在重新出发，比较法作为实现改革的有力工具，它在中国起源，正如在希腊、罗马或两河流域的起源一样，曾经发生强大的效用。现在它成为一门近代的学科，在中国高等法学教育中开始重新获得承认，但是要在法律科学中建立自己的理论体系和结构，取得它应有的地位，作为一门独立的学科，充分发挥它的作用和社会效益，则有待我国法学者不懈的和艰苦的共同努力。本文系就我国比较法的历史、现状与前瞻进行初步的探索。作者水平有限，加以有关资料搜集不易，深虞缺漏错误，旨在抛砖引玉，祈学者专家指正。
注释：
1贝纳得·鲁登：《英国的比较法》，潘汉典译，载《比较法研究》1990年第一期。
2萨博：《比较法的各种理论问题》潘汉典译，载《法学译丛》，1983年第1期。
3参阅吴大英、任允正：《比较立法学》，关于比较法的产生，1985年版，第1页；吴大英、徐炳编著；《比较法基础知识》，1987年版，第3—4页。
4值得注意的是，甚至所谓“夏刑”与“汤刑”的具体本身就不是没有疑问的；史籍和出土文物迄今也未能帮助我们获得较多的确切的信息。陈顾远教授就曾经指出：“史书所引黄帝之李法，夏之政典，固绝对不可信。即左传昭公6年所载晋叔向语，（‘夏有乱政而作禹刑；殷有乱政而作汤刑’），同一不可信。……禹刑、汤刑之是否有其条文，抑或仅为惯例，仍莫得而明之。”（陈著：《中国法制史概要》，台北1977年第5版，第61页）
5《左传》昭公7年，“楚芋尹无宇辞曰：……吾先君文王（即楚文王689—677B.C.）作仆区之法，曰盗所隐器，与盗同罪。”（仆区“为隐匿亡人之法也”。）
6《左传》昭公29年“〔晋〕文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。”
7《韩非子》第十三，外储说左上第三十四。
8《左传》文公6年（621B.C.）
9《左传》昭公6年
10《左传》昭公29年
11《左传》定公9年。
12《沈寄X先生遗书》《律令九卷》之一。
13例如，韩国有申不害的《刑符》，楚国有屈原作的《宪令》，齐国有《七法》，赵国有《国律》，秦国有《秦律》。
14根据沈家本的分析，“魏国本有法令之书，不自李悝始。”同前引沈著。
15《故唐律疏议》卷第一，疏。
16林咏荣著《中国法制史》，1976年台北版，50页。又王玉哲编著《中国上古史纲》，1959年1版，第222—224页。
17同前引沈著。
18同注15.
19参阅：林咏荣著《中国法制史》历代法律系统图、历代法典比较表，1976年增订6版，第48—49页。
20《毛泽东选集》1960年第1版，第4卷，第1475页。
21见郑观应《盛世危言》《自序》，载中国近代史资料丛刑第8种，《戊戌变法》，第89页以下。
22此人原为英国新教教士。1850年来中国传教，二次鸦片战争时任美国公使翻译。1869—1894年任同文馆总教习，1898—1900年任京师大学堂总教习，义和团运动时，主张各国划定势力范围，瓜分中国。死于北京。
23以上两书名，见《西学书目表》，1896年上海时务报馆出版。
24《光绪东华录》中华版，第4册，总4601—2页。
25同注，总4727—4771页。
26《寄文存》，《重刻明律序》、《薛大司寇遗稿序》。
27近代史资料：《辛亥革命资料》第353页。
28吴经熊：《法律哲学研究》第28页。梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，即法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。”王伯琦则更明确地指出：“我们立法上所采取的全套是西洋的最新法律制度”。见王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，转引自汪道渊《中国债法比较研究》，《法学论集》1983年，台北版，第295页。
29彭真委员长在全国《民法通则（草案）》座谈会上的讲话要点，1985年12月4日。载《中国法律年鉴》1987年第641页。
30联邦德国迪特尔·享利希（DieterHenrich）《比较法：其目的是什么？》，1984年5月25日在日本中央大学比较法研究所讲演，载日本《比较法杂志》第18卷3号（1984）。