法律与制度的关系篇1
abstract:thisarticletechnologicalrevolutionhistoricallymentions,demonstratesthetechnologyadvancementandalegalregimedevelopmenthistoricalpath.elaboratedthroughthemarxismaboutthetechnologicalinnovationandtheinstitutionalinnovationsinteractionrelations'theorythatcarriesonastepanalysisfromthephilosophytheorystratificationplanetothetechnologicalinnovationandthelegalregime.Finallythepartinteractedthedevelopmentfromthetechnologicalinnovationandlegalregimethetwotoprovespecificallypromoted,todevelopmutually.
关键词：技术创新 法律制度
Keywords:technologicalinnovationLegalregime
一、从历史上的技术革命说起
第一次技术革命，发源地在英国，之后扩展到法国、美国和德国。以蒸汽机的发明和改进为标志的第一次技术革命不仅提高了人类对自然资源的开发和利用程度，而且使技术本身成为一种资源，一种比自然资源更为稀缺和重要的资源。人们出于对稀缺资源的渴望和经济利益的追求，在主观和客观上要求建立一种适当的制度安排，而对技术资源做出制度安排的核心内容是界定技术成果的归属，即产权问题。伴随第一次技术革命的逐步深入，保护技术知识的产权制度―――专利制在英国得以确立并逐渐发展和完善起来，并在此次技术革命后在各国最终确立。专利制在法律上赋予创新者对其新技术知识在一定时间内的专有权，在一定程度上排除了模仿者对创新者权益的侵犯，使创新者的私人收益率接近社会收益率，从而极大地推动了技术创新活动。
股份公司的形成与研究开发的企业内部化得益于第二次技术革命的推动。它起源于欧洲，完成在美国。第二次技术革命推动了股份制与企业内部研究开发制度的形成和发展。第二次技术革命兴起的新产业群大多是资本密集型的重工业部门，要想使它形成产业和规模，必须要有大量的资金投入。这又为股份制的发展提出了现实的要求。在上述背景下，现代意义上的股份公司应运而生，并在制造业和商业部门迅速发展。
第三次技术革命由美国、日本、欧洲领导。这一时期的技术创新集中在电子、通信、核能等领域。伴随技术创新的浪潮，出现了政府采购、风险投资、职工持股股票期权和新型证券市场等有利于技术进步的制度安排。第四次技术革命发生在近十几年，高科技的影响通过欧美发达地区传到世界各地。随着当代科学和技术复杂性的增加，集成和融合已成为技术发展的主要特征，任何一项重要的发明和创造都离不开不同技术的整合与多门学科的通力合作。[1]
二、马克思主义关于技术创新与制度创新互动关系的理论
马克思主义基本理论从哲学的高度上解决了技术创新与制度创新之间的辩证关系。
技术创新属于生产力的范畴,制度创新属于生产关系的范畴。马克思主义认为,生产力和生产关系是社会生产的两个不可分割的方面,二者对立统一,生产力具有内在动力属性,它经常处于不断的发展变化中。
但是,生产关系决不只是消极地适应生产力的发展状况,它对生产力具有反作用。当生产关系适应生产力的发展要求时,就能促进生产力的发展;当生产关系不适应生产力的发展要求时,便会阻碍生产力的发展,成为生产力发展的桎梏。生产关系一定要适合生产力的性质,这是不以人们的意志为转移的社会经济发展的客观规律。科学技术的产生和发展,同社会生产关系和其他历史条件,有着十分密切的联系。
马克思主义生产力和生产关系的基本原理告诉我们,科学技术对生产力发展和社会经济发展具有第一位的变革作用,因而技术创新较之制度创新对现代经济增长具有第一次的推动作用,有更深层次的重要意义。同时,制度和制度创新又具有相对独立性,对技术创新具有重要的能动作用。技术创新和制度创新是一种相互依存、相互促进的辩证关系。[2]从长期来看,技术创新会推动制度创新,制度创新则会保障技术创新的功能得以发挥与实现。
三、科技进步对法律意识与法律规范的影响
所谓法律意识，是人们对法律和法律现象特别是对现行法律和现存法律现象的一种根本看法和根本态度。人们的法律意识一经形成就具有相对稳定性，然而它决非一成不变的东西。随着社会的变迁，人们的法律意识也将随之发生相应的改变。
1、科技进步使人们对法律本位论的看法发生重大改变从法理学的角度看，对权利和义务的认识是人们法律意识中的一个重要组成部分。科学技术的发展使人们对这一问题的看法发生了重大改变，这就是从义务本位法律观向权利本位法律观的转变。
2、科技进步使人们对立法与司法体制及运行机制的认识有了崭新的突破。随着科技越来越成为一种重要的社会产业部门，科学技术对人类社会生活的各个方面所产生的影响越来越重要时，单一的主体立法一统天下的局面就被打破了。于是一种全新的立法体制与方法即委任立法或日授权立法应运而生。新的立法方式的出现，使人们强烈地意识到，法律实践尤其是科技法不仅是政治家们的事情，而且与每一个科技工作者息息相关。
3、科技进步使人们对现行法律和现存法律现象的解释发生变化前面我们说到，法律意识是人们对法律和法律现象，特别是现行法律和现存法律现象的一种总的看法。因此，对现行法律和现存法律现象的评价与解释是法律意识的又一项重要内容。而这种评价与解释又会随着科技的发展而产生某些变化。[3]
科技进步对法律规范的影响，概括起来主要表现为二个方面，一是科技进步导致一些全新法律部门的出现，二是科技进步对现行法规提出了新的挑战。
1、科技进步导致全新法律部门的产生科学技术本质上是一种创造知识的社会活动。不仅科技成果需要法律保护，而且科技活动中所形成的各种社会关系也需要用法律手段对之进行调控。因此，科学技术的发展就要求不间断地颁布与之相适应的新的法律与法规。
2、科技发展对现行法规的挑战科技发展对现行法律的冲击是全方位的，民法、刑法、经济法、知识产权法、国际法等众多领域，随着科技的发展都面临新的间题，需要人们在法律上作出相应调整和补充。[4]
四、法律规范与科技创新的互动关系
1、法律对科技创新的贡献
（1）法律确立了科技优先发展的战略地位[5]优先发展科技、依靠科教兴国已经成为我国现代化发展战略的基点，是我们面对新技术革命挑战和在激烈的国际竞争中立于不败之地的法宝。
（2）更好地保证参加国际科技经济的竞争和合作当今世界，冷战已成过去，而科技经济竞争的热战正酣。在政治多极化和经济发展全球化过程中，各国对科技、信息、知识和人才的争夺已成为一场无声的战争。对科技成果权的争夺甚至成为当今国际经济冲突、外交冲突的一个的热点。
（3）法律可以降低科技成果的非道德使用对社会造成的危害现代科技的发展，一方面为人类提供了改造和利用自然的新手段，提高人们的生活品质，促进经济和社会的发展，为人类谋福利；另一方面也带来一些严重的社会问题，如环境污染、生态失衡、自然资源耗竭等。
2、现代科技创新对法律的促进作用
（1）现代科技拓展了立法领域随着现代科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法成为一个独立的法律部门。现代科技成果一旦开始应用于生产领域，种种新的社会关系就相继出现，法律问题也接踵而至。许多国家开始通过立法来干预科技活动，调整科技领域中新的社会关系和社会秩序。特别是现代科学技术的发展，导致了计算机法、基因技术法、航空法、原子能法的出现，许多新的法律纷纷登上法制史的舞台。
（2）现代科技的发展对传统部门法提出了新问题现代科技促使许多传统部门法的制定、修改与实际应用过程发生相应的改变，由此也带来了很多新的问题。第一，现代医学的突飞猛进，使婚姻家庭和继承方面的法律受到了极大冲击。第二，现代科技的发展影响着传统刑法立法。第三，现代科技提出的新问题在计算机信息网络方面体现得尤为明显。计算机信息网络上的犯罪，已引起世界各国的重视与联手打击；而网络涉及面广，所产生的问题涉及各法律部门，其中许多问题使传统的法律制度显得无能为力。
（3）现代科技对司法审判工作提出了新要求。第一，对审判机构进行改革，实行职能转变，改为也具有现代科技案件审判职能的机构，这样就能够及时审结有关案件，提高审判工作的效率。第二，有一支适应现代科技发展需要的，素质较高的法官队伍。第三，规范和改善司法解释工作，弥补我国现行科技立法的不足，及时解决审判工作的依据问题。第四，审判机关还应当加强与行政机关、仲裁机构和科研机构的联系，及时了解先进国家的科技发展和科技审判工作经验，提高我国现代科技司法工作的水平。
参考文献：
[1]刘义之.法国的科技法律体系[J].全球科技经济了望,2004
[2]罗玉中.科技进步与法制建设.中外法学.1998.1
[3]邱均平、王伟军、付立宏：《论国家创新体系建设中的知识产权保护》，载《武汉大学学报》2003年第6期
法律与制度的关系篇2
一、国际公约对原作品与电影作品之间法律关系的规定
世界知识产权组织在《伯尔尼公约》中对原作品与电影作品的法律关系、原作品与电影作品的作者在行使著作权时是否限制，受到何种限制等各方面均作出了明确的规定。
《伯尔尼公约》第14条之一第（1）款规定：“文学和艺术作品的作者享有下述专有权：（一）许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品；（二）许可公开演出和演奏以及向公众作有线广播经改编或复制的作品”，由引可见，《伯尔尼公约》将电影作品作为原作品的演绎作品看待。原作品作者享有的上述两项专有权，原作品作者不仅可以授权将其原作品拍摄成电影作品，而且还可以授权对电影作品以公开演出、有线广播的形式进行传播。在司法实践中，原作品作者所享有的上述两项专有权可以被理解为已法定地转移给电影制片人，电影制片人有权对电影作品行使上述两项专有权。公约仅规定原作品作者将上述两项专有权转让给电影制片人，而对除上述两项专有权之外的权利，并未规定转让给电影作品的制片人。
《伯尔尼公约》第14条之一第（2）款规定：“要将由文学或艺术作品派生而来的电影作品改编为其他任何艺述形式，除了要经过电影作品作者的许可之外，还要经过原作品作者的许可”，“如果他人使用电影作品的方式仅仅是发行、放映该电影，或为在不同语种地区的发行目的而翻译（包括加翻译字幕或配音复制等不同翻译方式），则只需经过电影作品整体版权人许可就够了。”《伯尔尼公约》第14条之二第（1）款规定：“在不损害可能已经过改编或翻印的所有作品的版权的情况下，电影作品将作为原作品受到保护，电影作品版权所有者享有原作品作者的权利。”上述两条款说明，《伯尔尼公约》认为根据小说、戏剧等原作品拍摄而成的电影作品之上存在着双重权利，即如果第三人使用电影作品的方式仅仅是发行、放映电影或为不同地区发行电影目的进行翻译，则不需要经原作品作者的同意，只需要经过电影制片人的同意即可。但是如果第三人以非电影方式使用电影作品，则不仅需要经过电影制片人的同意，而且还需要经过原作品作者的同意。
二、各国立法对原作品与电影作品法律关系的规定
目前世界各国对原作品与电影作品法律关系的规定主要表现为两种立法观点，一种立法观点认为原作品作者是电影作品的合作作者，另一种立法观点认为电影作品是原作品的演绎作品。
1、认为原作品作者为电影作品的合作作者的立法观点。
采用这种立法观点的国家以法国为代表。这些国家规定原作品作者为电影作品的合作作者，著作权法有关合作作品的一般性规定均适用于电影作品，同时，为了保证电影作品能够得到合理利用，这些国家还就各合作作者转移给电影制片者的专有权利作出了特别规定。
法国《知识产权法典》第L113-7条规定：“当视听作品改编自原先就存在，且仍然受保护的作品时，原作品的作者应被视为新作品的作者。”第L312-24条规定：“除非本法另有规定，视听作品制片者和其作者之间有约束力的合同（但不包括带词或不带词的音乐作品作者与视听作品制片者之间的合同），应推定作者将利用视听作品的权利转让给了制片者。”
由此可见，法国《知识产权法典》将原作品与电影作品之间的法律关系规定的非常明确，认可原作品作者是电影作品的合作作者，原作品作者对电影作品享有的权利被认为转移给了电影作品的制片人。因此，如果原作品的作者同意电影作品的制片人使用其原作品拍摄成电影，则意味着，原作品的作者已经将其对电影作品的权利转让给了电影作品的制片人，电影作品的制片人在行使电影作品的著作权时，原作品的作者无权阻止。
2、认为电影作品是原作品的演绎作品的立法观点。
采用这种立法观点的国家以德国为代表。这些国家规定电影作品为原作品的演绎作品，著作权法有关演绎作品的一般性规定均适用于电影作品。同时，为了保证电影作品能够得到合理利用，这些国家对原作品作者行使其在电影作品中的权利进行限制性规定。
德国《著作权法》第88条规定：“（1）若作者允许他人将自己的作品改编成电影的，在约定不明的情况下，本法推定作者授予该人下列权利：对作品不加改变地或者经过演绎或改编后进行使用的排他性使用权，以及对电影作品及其翻译作品以及其他的演绎作品以所有已知的使用类型进行使用的排他性使用权利。”
由此可见，德国《著作权法》将电影作品与原作品之间的法律关系规定的非常明确，认定电影作品是原作品的演绎作品，原作品作者对电影作品拥有的权利被认为转移给了电影制片人。
三、我国应完善对原作品与电影作品之间法律关系的规定
我国《著作权法》第12条规定“改编、翻译、注释、整理原作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，这意味着演绎作品之上存在着双重权利，演绎人在行使演绎作品著作权时不得侵犯原作品的著作权。我国《著作权法》第34条、第36条第2款以及第39条规定，第三人在以任何方式使用演绎作品时，应该取得演绎作品著作权人和原作品著作权人的同意。
我国《著作权法》第15条在规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”时，并未规定电影制片人在行使电影作品著作权时不得侵犯原作品的著作权，也未规定他人在使用电影作品时需要同时取得电影作品著作权和原作品著作权人的许可，电影作品之上不存在双重权利，电影制片人不受限制地享有电影作品的著作权。根据我国《著作权法》第15条的规定，如果原作品的作者同意将其原作品改编成电影剧本并拍摄成电影，电影一旦拍摄完成，电影作品的著作权完全属于电影制片人，无论电影制片人以何种方式（包括非电影方式）使用电影作品，都无需取得原作品作者的同意。同时，他人以任何方式（包括非电影方式）使用电影作品，只需经过电影制片人同意即可，而无需取得原作品著作权人的许可。如果电影制片人根据本条规定无限制行使著作权，不仅损害了原作品作者的权利，削减了原作品作者创作的积极性，而且给电影制片人在实践中行使著作权带了一定的问题。
法律与制度的关系篇3
【关键词】国外；循环经济；法律制度；我国启示
循环经济是以人为本科学发展观的本质核心，是一种新型的经济理念。国家想要实现经济化可持续发展，单靠循环经济核心理念是不够的，更重要的是落实相关法律制度，促使循环经济变成经济生活中各方参与者必须遵循的基本原则。目前，一些先进的发达国家已拥有了诸多的教训与经验，并且经过不断探索已经形成了完整的循环经济与相关法律体系。现阶段，国外循环经济法律体系，不仅在全社会真正确立循环经济建设的理念，并且在法律制度体系构建上为我国提供了比较成熟的方法与经验。
1．循环经济法律制度概述
1.1循环经济法律制度内涵
循环经济概念由来已久，能追溯到2000多年前。循环经济作为一种经济理论的形成，来源于20世纪60年代末人们对环境污染、生态恶化、资源耗竭等问题的反思。1992年世界环境发展大会之后，随着可持续发展战略的全球共识，循环经济的战略地位得以确立，并以此成为发达国家实施可持续发展战略和环境保护的重要途径与实现方式。与此同时，循环经济经过漫长的探索与实践，尽管在定义生仍然存在不少的分歧。但是，具有权威性。循环经济即可以定义为“资源循环型经济”。循环经济模式在社会发展中的战略部署，必须遵循生态学规律，以资源节约和循环利用为基本原则，延长产品的使用周期。循环经济模式主要是以低开采、低消耗、高利用、低排放为主要特性的发展模式，从本质而言此种发展模式是实现可持续发展战略的有效途径。
1.2法律制度建设发展的意义
循环经济作为一种全新的发展模式，对建立资源节约型、环境友好型社会具有重要意义。但是，在当今经济全球化的社会背景下，循环经济发展模式必须依靠法律制度来支撑。基于循环经济模式的发展理念，建设自然和谐的社会环境涉及社会生产与生存环境的各个方面，其必须社会人们共同完成。与此同时，在当今社会精神文明中，循环经济发展模式需要法律制度的保障。简单而言，循环经济法律制度是建设人与自然和谐发展的重要前提，并且律法制度在循环经济发展中具有决定性作用。基于循环经济发展实践来看，法律制度的建设能够促进经济社会呈现又好又快的发展趋势。随着人们对生态环境保护意识的提高，可持续发展理念快速的被诸多国家所关注，以此确立了循环经济的重要发展战略。由此表明，循环经济理念的确立，极大促进了循环经济及其法律制度的发展。
2.国外的循环经济法律制度设立分析
2.1国外循环经济法律制度体系结构
循环经济作为一种全新的发展模式，是人类所面临日益严重的生态环境下，进行深刻反省的产物。同时，基于全球经济化的社会背景与发展趋势，必须要有法律手段来支撑。在国外循环经济法律制度建设中，美国、德国、日本三个国家走在了发展前端，实现了循环经济法律制度方面的良性发展，并为其他国家树立了榜样。近年来，发达国家从各自的国情出发，以此选择循环经济发展的切入点与目标，并由此形成各自特色与相对优势的产业。德国与美国是以废弃物处理开始，并在治理过程中回收资源进行加工处理在利用，具体是以发展可再生资源为目标发展循环经济体系。除此之外，建立了完善的法律制度，因而有效保障循环经济可持续发展。而日本式根据本国国情选择了建立循环型社会为目的，从而全面发展循环经济，严格执行法律制度，建设减少环境污染、生态恶化、资源耗竭等问题。基于此种循环经济法律体系建设结构，有效的推进了循环经济可持续发展，并积极创建了环境友好型社会。
2.2国外循环经济法律制度主要内容
基于对国外的循环经济法律制度设立分析，可以看出凡是循环经济发展较好的国家，其循环经济体系都是建立在法律制度之上的，将法律制度放在了循环经济法律制度发展的主要位置。由此可见，循环经济的支持离不开法律制度的支撑。据了解德国在循环经济模式发展过程中，首先采取个别领域建立相关法律法规，其次在出现整体性的循环经济法律的立法步骤。例如，德国从1972年的《废弃物处理法》至1991年的《包装条例》以及1992年的《限制废车条例》等，经过多年的探索实践，德国现如今已经形成了较为完善循环经济法律制度。与此同时，循环经济理念的建设亦离不开法律法规的支持，在完善的法律制度下，人民更加遵纪守法，努力做到循环理念方针的贯彻落实，促使循环经济实现了可持续发展，并在世界内占据着重要位置。
3.国外循环经济法律制度对我国的启示
3.1我国循环经济法律制度存在的问题
某种程度上来讲，推动循环经济能够良好建立人与自然的和谐型社会环境。基于对国外循环经济法律制度设立的分析，我国循环经济法律制度发展障碍如下：其一，我国虽然已经颁布了生态环境保护法与防治法律法规。然而，还未颁布循环经济专项的法律法规。其二，由于我国没有相对的循环经济法律制度体系，大部分生产者缺乏正确的消费观念，并对循环经济意识淡漠，以此很难主动承担产品回收利用或者初值废弃物的责任。其三，我国严重缺乏对环境技术标准的认知，由此不利于对产品的科学检测。因此，很难在一定程度上解决测量产品的生命周期是否符合循环经济需求。
3.2全面贯彻与落实循环经济理念
我国现阶段正处于全力推进改革开放和现代化建设阶段。为此，应大力发展循环经济法律制度与贯彻落实科学发展观，构建资源节约型、良好生态环境的社会。在国外发达国家中，其循环经济建设理念最主要的三个要素即是减少废弃物、旧物品的回收再利用、限制资源消耗，在此基础理念上最终实现建立循环型经济社会。走循环经济发展之路，是人类解决环境污染、生态恶化、资源耗竭等问题的主要途径，也是实现可持续发展的必然选择。由此可见，发达国家的经验体系对我国循环经济的发展具有重要的启示与借鉴意义。因此，我国应积极完善循环经济法律制度体系，全面贯彻与落实循环经济法律制度理念，从而实现循环经济法律制度可持续发展目标，严格控制废物的产生、保护生态环境、加大减少资源耗竭问题。并且在此基础上建立经济型、友好型环境的国家。
3.3创新循环经济法律制度
完善的循环经济法律体系，能够有效推荐循环经济发展，是发达国家给予我国的经验启示。基于对国外循环经济法律制度设立分析，其对我国重要的有益启示即是应积极建立与创新循环经济法律制度。我国未曾对循环经济法律制度的建设与创新，导致我国循环经济的整体水平与国外存在着一定的差距。因此，在建立创新循环经济法律制度过程中，首先要注意以政府为主导，利用法律、经济、行政手段来规范与促进循环经济的发展。其次，要借鉴国外先进的理念。在全球经济化背景下，发达国家已经完善了工业化进入了总低碳减排阶段。为此，我国应基于此种理念对我国循环经济社会进行转型，以此从高碳的化石能源转化为可再生能源、新能源等。最后，积极提高我国发展循环经济的意识与能力。例如，多开展形式多样化的培训活动，从而有效提升相关领导与全社会人们对循环经济法律制度建设的责任意识。
3.4加强法律法规执法力度
循环经济是以人为本科学发展观的本质核心，是一种新型的经济理念。我国想要实现经济化可持续发展，要落实相关法律制度，促使循环经济变成经济生活中各方参与者必须遵循的基本原则。借鉴国外循环经济法律制度体系，健全相关的法律法规，使循环经济法律制度相对独立，避免在执法过程中，受到某些因素的影响，削弱执法力度。为了使循环经济法律制度不受环保部门影响，在人力与财政上，执法部门应与同级政府部门分开，彰显独立性，做到专项专罚执法模式。同时对于跨省执法行为，构建专门的机制给予相当于的调整，进而实现循环经济法律制度体系权威性、时效性。构建联合执法制度，提升循环经济法律制度成效。针对循环经济法律制度执法不顺畅问题，可协调不同的管理部门一同执法，推进循环经济法律制度执法效度。联合各个地方的环保、经委、工商、电力等部门一同执法，对违反政策的企业，一同治理，给予一定的处罚。例如：生产污染情况，应联合工商、环保部门，采取吊销执照、关停措施，以此警醒其他企业，规范企业循环经济法发展，进而彰显循环经济法律制度权威性。
4.我国循环经济法律制度构建思路
在构建循环经济法律制度中，应立足于本国实际发展情况与相关法律法规章程，不断的推进与完善该制度，是国外发展循环经济法律制度成功的重要元素。当前，我国循环经济法律制度发展还是一个起步阶段，不仅理论知识落后于国外发达国家，并且实践创新还存在一定的问题，使我国循环经济法律制度的主体没有发挥其根本功能。基于此，我国有必要借着国外循环经济法律制度发展经验，根据我国当前发展现状，构建具有我国特色的我国经济发展的循环经济法律制度体系，进而推动我国全面发展。以下分别从构建目标、构建思路、构建原则方面，构建我国循环经济法律制度体系。
4.1循环经济法律制度构建目标
通过循环经济法律制度体系，明确我国循环经济法律制度重点。在我国经济系统内部，改变传统粗放式经济发展形式，引领企业与企业之间在经济效益与市场机制中，构建密切的合作关系，明确分工合作，构建精细化生产链条，引领其实行清洁生产模式，提升企业资源生产效率，使一些资源能够回收再次运用，减少生产各类废弃物数量，使生产资源能够有效、合理、科学运用；借着互联网技术，运用到生产环节中，通过智能化、科学化的生产监管模式，增强生产模式的精细化，减少资源浪费情况，进而提升企业生产效率；在社会系统内部，充分的运用中介组织与公众作用，构建完善的中介组织与公众循环经济法律制度体系，带动中介组织与公众在循环经济法律制度下发展的积极性与主动性，并且构建现实与网络自由交换的废弃物品平台，并且出台相关政策与法律，促进该平台的科学性、有效性，进而促进废旧物品在社会系统中循环运用。通过循环经济法律制度，提升人类生活质量与生存年限。这一目标是循环经济法律制度体系构建的最高标准。构建科学、合理的循环经济法律制度体系，能够以法律手段进一步规范社会各组织行为，增强他们循环运用物品意识，提升资源的运用效率，减少人类过度运用运用资源，破坏生态环境行为，进而实现人类与自然的和谐相处。同时，通过循环经济法律制度体系，构建支持循环经济法律制度发展的机制。我国循环经济法律制度体系构建过程，也是其发展与完善的过程，只有构建完善的循环经济法律制度体系，使政府、公众、企业、高校、中介组织、科研机构在循环经济法律制度体系下更好的发展，促进各个发展主体在社会发展的行为规范，改变传统行为模式，进而促进各个主体的循环发展模式。
4.2循环经济法律制度构建思路
在循环经济法律制度构建思路中，应认识到循环经济法律制度发展的紧迫性与战略意义，汲取国外循环经济法律制度经验与教训，根据我国社会发展需要，注重各个资源在经济社会中的循环运用，以及各个资源与产品的内部循环运用，并且加强法律法规制度的完善，进而构建各类产品的循环经济法律制度体系。换言之，在循环经济法律制度体系构建中，以丹麦卡伦堡生态园为参照，以产业链为纽带、以清洁企业生产模式为节点，以法律法规为支撑，增强制度执法能力，进而推进社会资源的循环运用；以德国的双元回收系统为参照，以政府培育与鼓励为动力、以中介组织为媒介，以法律制度为导向，拓宽废旧物品在循环经济法律制度中的渠道，促进产品在社会系统与经济系统的合理运用。
4.3循环经济法律制度构建原则
系统性原则。循环经济法律制度的构建，不仅应该依赖于法律法规，还应该依赖于各类资源在社会系统的循环运用，以及社会系统、经济系统、生态系统之间的和谐流动。法律系统、生态系统、经济系统、社会系统各自是一个复杂的系统，经过这四大系统的相互作用，组成一个复杂庞大系统。我国循环经济法律制度构建中，应以法律系统、社会系统、生态系统、经济系统为构建主体，以合理、科学的系统观念指导系统之间的关系，以整体系统目标优化各个子系统，进而使系统达到和平、完整、平衡目标，进而促进人类更好的发展。顺应发展趋势原则。循环经济法律制度体系构建与发展需要经过一个起步阶段、发展阶段、成熟阶段。在成熟阶段公众、企业、中介组织将成为循环经济法律制度发展中的主体，彼此之间相互促进、相互协调，使循环经济法律制度主动力转化为人类健康发展观念，体系以人为本的法律制度构建。生态环境友好原则。循环经济法律制度构建的出发点，是为人类生活营造美好的生活环境，避免人类因生产无节制的破坏生态环境，并且通过法律的角度对破坏生态环境予以处罚，增强人类生态环境保护意识。因此，在构建循环经济法律制度体系中，遵照生态环境友好原则，在一个制度环节中设置预防环节污染与生态保护板块，将已经破坏的生态环境进行再次修复，恢复生态环境基本功能，进而增强循环经济法律制度构建的绿色环保性能。
5.结语
法律与制度的关系篇4
[关键词]检察权检察机关法律监督权
半个多世纪前，新中国的建立了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。
一、检察权性质之争
当前，学界主要有以下四种观点：
1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。
2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。
4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。
笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该观点的科学性进行论证。
二、三大法系的检察制度之比较
当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位为行政机关人者，如法国法制，有定位为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位为公益代表人（或公益辩护人）者，如日本法制。”
1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国，地方领力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立人，国王处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。14世纪，法国将原先的国王诉讼人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。这被认为是检察官制度的起源。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法，并且对判决的合法性负有监督职责。葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督。因此，大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，被称作“站着的法官”和“法律守护人”，在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者，法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉（抗告）。
2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，逐步形成了英国的检察制度。英国是典型的联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位，法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。同时，英美国家各成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。
3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。”②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。”③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。”“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”
（二）几点启示
由此我们至少可以得出以下四个结论：
1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关”较为合适。
2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设置于法院中，与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组成部分。
4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
三、中国特色检察制度的渊源及其启示
有学者认为，我国检察制度是根据人民民主的理论和列宁社会主义检察制度的思想，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。笔者认为，这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处：
1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处，却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权，与现代检察制度有一定相似之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅附设检事局，将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力；御史机关直接向最高统治者负责，不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意义。
2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起，在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想，在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。”苏联解体后，我国成为社会主义法系的主要代表国家，我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征，在世界各国检察制度中独树一帜。
3、90年代以来西风东渐，我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上：1979年《刑事诉讼法》为基础建构的刑事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容，形成了“混合型”诉讼模式，在实践中有向当事人主义发展的趋势。笔者认为，纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上，与我国法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律，因此法律监督成为必要和可能；其次，检察机关的法律监督是程序意义上的监督，与具有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是国家的法律监督机关，不是控方当事人，与法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重使命，与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。
正如笔者在前面提到的那样，研究我国的检察制度必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土结构和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位，还检察权以独立法律监督权的本来面目，并不断予以加强和完善，是当前检察改革应然的基础和前提。视我国体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭皋，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。
参见倪培兴、王玉珏：《论我国体制和司法体制中的检察权》，《中国检察》（第三卷）。
参见郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。
参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》1999年第7期。
参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。
参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位》，《人民检察》2002年第11期。
参见（台湾）朱朝亮：《司法官法草案总说明》，pra-/pra_4/pra_4_1_27_2.htm。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见周其华：《中国检察学》，中国法制出版社1998年版，第71页
意大利检察机关属于国家司法机关；检察官属于司法官，被称为“检察机关的法官”。
参见王然冀：《当代中国检察学》，法律出版社1989年版，第70页。
参见王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第336页。
参见中国检察考察团：《德国的检察制度》，《人民检察》1994年第11期。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195—196页。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195—196页。。
参见《列宁全集》第43卷，人民出版社1956年版，第455页。
参见《列宁全集》第33卷，人民出版社1956年版，第326—327页。
参见宋英辉、陈永生：《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，《检察官管理学院学报》1998年第3期。
参见孙谦、刘立宪主编《检察理论研究综述》（1989—1999），中国检察出版社2000年版，第348页。
参见王琳《检察改革三题》，/douzilaw/fxpl/wj005.htm。
法律与制度的关系篇5
[关键词]农村民间金融；法律规制；法律与金融
长期以来，农村金融市场存在着正式金融与非正式金融二元分割，正式金融与非正式金融功能错位，农村民间金融受到严重压制。农村民间金融主要包括民间借贷，各种合会、台会、标会，以及钱庄、基金会、储金会等形态，可划分为两个层次：一是农村民间借贷，包括互无息借贷与有息借贷，二是以农村民间金融组织为中介的融资活动。
农村民间金融具有人格性与社区性，也具有层次性与共存性：一是人格性与社区性，农村民间金融是基于一定的人缘、地缘和血缘关系的互相合作。农村民间金融多是熟人间的金融往来，基于彼此信息的畅通与人身信任，充分利用农村地区的“圈层社会"，利用社会网络中的人际信任和社会排斥的非正式制裁机制，具有地方性、内生性与信息对称性的特点。二是层次性与共存性，经济落后的地区以民间借贷为主，经济较发达的地区则出现民间金融组织的运作。农村非正规金融的变迁表现出层次递进性，即由低市场化、低组织水平向高市场化、高组织水平方向的演进，并且不同层次、位阶和组织形式的农村民间金融表现出混杂的为什么长期以来，非正式制度安排的金融组织与金融行为渗透了农村金融的各层面？为什么农村金融需要游离于正式法律制度之外的非正式规则？“法律与金融”理论为此提供了一个富有启发性的分析视角。
二、农村民间金融的“法律与金融”视角
“法律与金融”理论以法律制度的供给与需求为分析视角，认为法律变化并非总是锁定在已有的法律框架中，而是取决于本土机构的需求，以及改变是否适应现有法律体制下的机制设定。法律是功能性的、反应式的、适应性的，而非标准化制式。法律不是政治、经济中立的机制，而是各方利益参与者的博弈。“法律与金融”研究关注法律的供给与需求，从研究法律与金融静止的、线性的关系发展到关注法律与金融动态的、非线性的互动。[1]
“法律与金融”理论重视正式法律制度与非正式规则的对抗、博弈、共生等互动关系。有学者研究和比较了发展中国家，如中国的正式法律、金融制度与可选择的非正式制度安排，认为基于私人信用、合同联系和企业联合的制度和以民间信用和传统社会关系为基础的可选择的融资渠道有力地支持了中国的经济与金融的增长。[2]
尽管“法律与金融”学说与理论不断受到质疑和挑战，但其分析视域、分析模型与量化研究为该领域的学术研究提供了研究的基准与分析框架，使后来的法律与金融研究者在此基础上不断地质疑、对话、解构与生成，亦为研究中国语境下的农村民间金融法律制度供给、正式法律规则与非正式规则的博弈均衡、金融管制权与民间自治权的对抗与博弈等提供了极富启发性的视域与分析框架。
三、农村民间金融法律供给的异化
中国农村民间金融法律供给存在严重的异化，主要表现在：
一是农村金融的法律供给与需求存在极大的不均衡。一方面，农村正式金融远远不能与农村金融服务需求的多层次性和多样性相匹配，农村金融需求与格局日益边缘化。因政府功能的错位与不当干预，单一化和垄断化的无效率市场，所有权主体缺位与产权缺失下的金融交易行为扭曲，农村非正式金融受到严重压制。[3]金融与法律的正式制度供给往往不能适应农村金融交易的内在需求，出现了正式金融和非正式金融的功能错位，加剧了金融管制权与民间自治权的内在紧张；[4]另一方面，农村民间金融合理的发展得不到相应的正式制度的支持，民间融资、社会集资、非法集资的法律界限模糊，出现农村金融管制权与民间自治权的对抗与博弈。
二是正式金融机制、法律制度与农村社会内生规则的不契合。“法律与金融”研究指出，正式制度越能与非正式制度处于兼容而非冲突的态势与格局，制度的运行越显现出对环境的有效性与适应性。根据LLSV范式，法律是外生的，外生性的法律体系可以导致制度博弈参与者的利益等发生变化，从而有可能制约参与者的行为，但法律自身并不是“制度"，而是对“制度"施加影响的一种存在。日本学者鹤光太郎（2003）提出的“内生性法律理论（endogenouslawtheory）"认为，法律制度并非是不变的、外生性的要素，它以民间行为主体自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固。[5]
目前的正式金融机制和法律制度与农村社会内生规则（习俗）存在相当严重的偏离。现代金融规则与乡土社会严重疏离，传统沉淀下的借贷互助和“会、社”融资形式在广大农村有强大的生命力。[6]长期演进中形成的以人缘、地缘和血缘关系互相合作的关系本位社会结构及其在此基础上形成的特殊信任结构深深地影响着金融主体的行为范式。[7]正式法律制度对农村金融市场潜规则的回避与不回应，正式制度与非正式制度的冲突，使得农村民间金融生态环境的有效性和适应性失衡。
四、农村民间金融与非正式规则的制度变迁
（一）交易主体合作的类型比较：人格化合作与非人格化合作
农村民间金融作为关系型治理，依赖于非正式规则的运作，是一种人格化合作，而农村正式金融作为规则型治理，则属非人格化合作。关于人格化合作与非人格化合作的不同特质，可以交易成本结构、信息结构、社会异质化与同质化、合约自我执行机制为分析框架，进行比较。[8]
1交易成本结构：固定成本与边际成本。非人格化合作交易固定成本大，但边际成本小。非人格化合作需要较大的固定成本投入：制定法律，第三方争端解决机制，立法、行政与司法的制衡机制。但是一旦建立，则与陌生人的交易建立信任机制、因而边际成本降低；而人格化合作交易固定成本小，但边际成本大。人格化合作的固定成本投入很小或没有，交易依赖于由亲戚朋友组成的较小的交易圈，而边际成本较大。
2信息结构与交易“锁定”。人格化合作中，由于存在筛选和验证交易伙伴的高成本和高风险，使交易关系被“锁定”，难以退出。此外，关于交易伙伴的私人信息的“地方性知识”，因其难以验证而难以向其他人传递。而且，为防止潜在的竞争者，交易方有隐匿交易伙伴私人信息的动机，以避免其交易关系被“解锁”，使交易信息流动缓慢，阻碍交易方的进入与退出。缺乏流动的进入与退出机制，是纳什均衡的结果；而非人格化合作中，信息是可观察、可验证、可传递的，交易关系存在流动的进入与退出机制，更易形成大规模市场。
3社会异质化与社会同质化。同质化程度高的社会，交易规模较简单化，且多为关系型合约，依赖私人监督与声誉机制而运作，为人格化合作；异质化程度高的社会，交易规模呈现扩大化及复杂化，流动性强，为非人格化合作。
市场规模的扩大与金融的深化加速了社会的异质化，增加了对法律的需求。[9]当异质化程度越来越高时，基于“声誉”的市场将为第三方机构的监督机制所代替。
4合约执行机制。道格拉斯·诺斯（1990）认为，在缺乏正式合约执行机制的发展中国家，“自我执行”（self-enforcement）机制是交易的核心。[10]（133）阿维纳什·迪克西特（2004）指出更复杂的交易要求更多、更复杂的信息，以支持“自我执行”机制。合约“自我执行”机制分为两种：基于重复博弈的双边与多边声誉机制和基于关联博弈的社会声誉机制。[11]（156）基于重复博弈的双边与多边声誉机制是指，建立一个双边和多边的关系契约，确保交易者声誉信息的传递，以及对不良声誉惩罚的可置信性。基于关联博弈的社会声誉机制是指，市场经济中的交易是嵌入在参与人的“社会网络”，社会网络中的社区规范和文化可以有效地约束经济博弈中参与人的机会主义行为。[12]交易主体合作的类型合作类型人格化合作（农村民间金融）非人格化合作（农村正式金融）治理机制关系型治理规则型治理交易成本结构（固定成本与边际成本）固定成本小，但边际成本大固定成本大，但边际成本小信息结构与交易“锁定”信息隐匿、流动缓慢；交易关系被“锁定”，难以退出信息可观察、可验证、可传递；流动的交易关系社会异质化与同质化同质化程度高，交易规模较简单化，私人监督与声誉机制异质化程度高，交易规模复杂化，第三方监督机制合约执行机制合约“自我执行”机制：基于重复博弈的双边与多边声誉机制和基于关联博弈的社会声誉机制正式合约执行机制（二）制度变迁
一方面，当金融市场规模小、参与人数有限时，与正式金融的非人格化合作相比，农村民间金融的人格化合作更易提供信息、执行与监督机制，形成稳定的博弈均衡。农村民间金融利用农村地区的“圈层社会"，基于彼此信息的畅通与人身信任，建立了声誉保证机制和动态激励机制，开发和利用了信息、关系、社区法则等各种地方性知识，化解了因资源稀缺和信息不对称的制约。正如青木昌彦（2001）所说，每个博弈均衡要求不同的激励约束条件，当两个或多个博弈组成关联博弈时，会使得在独立条件下所要求的苛刻激励约束条件变得较为宽松。当交易双方放弃短期机会主义选择，而诚信地接受激励时，交易契约的有效性便得到提高。[13]非人格化合作的固定成本投资较高且耗时多、见效慢，而市场交易范围小时，因人格化合作中的交易信息可观察和可验证，以及“以牙还牙”的交易策略得以奏效，成为组织的稳定策略，因而人格化合作的非正式金融更易发展且迅速壮大，具有相对优势，形成子博弈完美均衡。[14]
另一方面，在市场范围有限、分工程度低的农村民间金融中，交易主体会更多地采取自我实施的人格化合作；在市场范围和分工程度都比较高的农村民间金融中，交易主体会更多采取依赖第三方实施的“正式合约”的形式。[15]非人格化信任超越家庭、宗族、村落、种族。非人格化信任越高，交易成本越低。非人格化信任对复杂的社会组织与大规模经济发展极重要。[16]（33）随着金融市场规模扩大、参与人数日益增加，市场分工深化，面临更多陌生人间的交易，农村民间金融的关系型治理下的边际成本不断增加，与农村正式金融的规则型治理下的交易方相比，缺乏有效的竞争力。当关系型治理的人格化合作平均成本超过规则型治理的非人格化合作平均成本时，关系型治理下的经济难以与规则型治理下的经济竞争。此时，就会出现人格化合作（关系型治理）向非人格化合作（规则型治理）转型的转折或变迁。[17]
人类社会发展正是基于合作能力、公共产品与集体行动，是人格化合作与非人格化合作的共存。当一个社会从基于个人关系和人格化交易向基于非人格化关系和非人格化交易转轨过程时，基于制度的信任取代非制度的信任，法治作为转轨的一部分就会逐渐显现。事实上，确立法治分别需要两个制度变迁：提供法律的制度，以及一系列保护前一种制度并确保它们得以维持的可置信承诺。[18]
非正规金融规则在中国农村金融法律制度变迁进程中至关重要，其产生和发展具有明显的制度变迁的导向作用。农村金融法律在正式制度层面的建构性变迁亦被非正式制度的变迁和演化所约束。因而，在一定意义上，中国的农村金融法律制度变迁，本身就是从非正规金融制度逐步向正规制度演化的过程。
五、农村民间金融法律规制：政府、市场与自治的博弈
1厘清金融管制的边界，克制金融管制边界的移动。西方发达国家的金融发展史表明，现代金融制度的出现无不是私人金融交易在不同经济、社会制度与文化背景下的内在制度长期演化的结果。但随着金融交易的深度与广度的扩展，政府的制度供给成为必然的需要。大规模的、非人格化的金融交易与金融市场要求更深层次的制度供给。[19]但与此同时，金融发展也在不断改变着市场与政府间的边界。政府因其自身利益的局限出现制度扭曲与政府功能错位，即善于运用全局知识的政府过度参与市场运行，从而压抑了善于运用局部知识的商业性、合作制和民间金融的功能发挥。[3]农村金融的有序运行，需要政府公权力与民间私权利实现良性互动。政府对农村民间金融应扶持，而非限制，应引导，而非直接干预。一方面，政府的功能是建立与维持一个自由竞争的农村金融市场秩序框架，进行公正而透明的监管，为市场提供制度支持与监管架构，而非直接参与或介入农村金融机构的组建和日常运作。另一方面，政府的金融规制应存在一个合理的边界，构建公共服务型政府的农村金融管理模式，实现从管制型政府向服务型政府的转变。
目前中国金融法律制度的变迁仍然是政府在起决定性作用，但显然政府已经不是金融法律制度变迁的唯一力量。中国金融市场的发展，从一开始就具有强烈的自上而下的制度设计特征，但过多的自上而下的影响和不合理的制度安排，反而会在一定程度阻碍市场的发展。因此，在建设中国金融市场的过程中，要充分尊重市场，尊重市场发展的规律，要把自上而下的制度设计和自下而上的博弈均衡有机地结合起来。[20]
2关注“地方性知识”和“本土资源”，尊重中国农村金融“共时性”语境。当下中国社会经济转型的进程呈现为传统农业生产方式、近现代工商业生产方式甚至后现代信息经济的“共时性”混存。这种渐进改革背景及其“共时性”语境就必然会使得当前中国的金融规制面临复杂的格局和错杂的问题。[21]
法律和市场间的关系是在行动和战略反应间的一种高度重复的过程。法律和市场活动之间是滚动的关系——并不是单一地由法制制度指向市场活动。将这种关系看成是动态的而非静态的很重要，因为它将使问题的焦点从法律制度的“渊源”转变到法律制度如何变化和它们将去向何方。[22]
不完备法律理论认为，由于法律是不完备的，所以法律应根据各国的国情、习俗不断进行适应和演进，而非生硬地移植。[23]此外，由于法律不完备，因而产生剩余立法权和执法权的分配问题。我国目前对于农村民间金融法律规制的权力主要分配给了法院和行政机关事后行使严厉的司法权力和行政权力，缺乏事前的监管机制与预警机制。
农村民间金融的法律规制应充分关注农村金融市场的“地方性知识”和“本土资源”，充分尊重中国农村金融“共时性”语境，尊重市场机制与民间社会，将自上而下的制度设计和自下而上的博弈均衡有机地结合起来。[24]
3农村民间金融自治。构建中国农村民间金融的法律制度，要避免落入制度理性的陷阱，应从非均衡的、演化的、系统的视角研究金融法律制度变迁。对于中国的金融法律制度变迁来说，市场自生自发的扩展使金融制度被设计的成分逐渐弱化，自我实施程度逐渐加强。金融法律制度构建的成功与否，较大程度上取决于它与共同体内部的非正式规则约束的兼容性。[25]
农村金融的金融管制权与市场自治权两权之间在对抗之外存在更多的共生和合作空间，农村民间金融法律规制的有效构建，关键在于尊重市场差异性、多元性与民间自治权。农村金融市场存在着大量的地方性知识，需要多层次、多样化的金融服务来发现和利用分散在不同时间和地点的地方性知识，满足多层次、多样化的农村金融需求，建构农村金融的多元化格局与模式。[3]
建立农村民间金融的自治机制，完善农村民间金融的多元治理机制。支持、引导农村金融相关行业协会的设立，实现行业自律监管，保持其民间性、非盈利性、独立性的属性，实现政府监管与自律的互动。鼓励创设自治性相互监控安排，利用地方性知识来监控、分散风险，成为对监管的部分替代。如组建借款人连带保证小组以及组织借款人互助合作，鼓励同类金融机构（如信用社）之间建立互保险基金。[3]
4农村民间金融法律规制的路径依赖、约束条件与本土化选择。“法律与金融”学说不断修正与丰富自身理论与研究范式，认为法律与经济、金融的关系是非线性的、长期的并相互作用的。并指出传统的理念与研究视角中，法律与经济、社会的关系是静止的、线性的正相关关系，即良法良好执行=良好经济发展，而事实上，法律与经济、社会是动态的、非线性的关系，而非以“良法+有效执行=良好经济发展”的简单等式来表达的观点。[26]
正式金融机制对农村金融市场地方性知识的回避与不回应，正式金融机制与法律制度与农村社会内生规则（习俗）存在的严重不契合与偏离，使得现行农村民间金融法律供给制度的运行缺乏多元化和开放性。
金融法律制度依赖的基础是正式制度和非正式制度安排的成熟程度。正式制度安排从总体上看是对非正式制度安排的理性肯定，非正式制度安排的私人非理性又从微观上逐渐地排斥和否定正式制度安排的社会理性，二者之间总是存在着理性与非理性的制度博弈。因而，对法律规则的运行方式及变迁路径仅作逻辑上的推理和理论上的论证是片面的，必须关注中国农村民间金融法律制度的路径依赖、约束条件与本土化选择，只有如此，才能构建一个本土化的农村民间金融法律制度框架。
主要参考文献：
[1]CurtisJ.milhaupt：“BeyondLegalorigin：RethinkingLaw'sRelationshiptotheeconomy—implicationsforpolicy"，theamericanJournalofComparativeLaw，（9）2009.
[2]Franklinallen，JunQian，meijunQian：“Law，finance，andeconomicgrowthinchina.JournalofFinancialeconomic"，JournalofFinancialeconomics，（7）2005.
[3]冯兴元，何梦笔（德），何广文.试论中国农村金融的多元化——一种局部知识范式视角[J].中国农村观察，2004（10）.
[4]李志刚.经济法上的两权对抗及其消解———以国家对民间融资的法律管制为视角[J].法学，2006（1）.
[5]鹤光太郎.用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系[J].比较，2003（8）.
[6]李志刚.经济法上的两权对抗及其消解———以国家对民间融资的法律管制为视角[J].法学，2006（1）.
[7]张建伟.法与金融学：路径依赖与金融法变革[J].学术月刊，2005（10）.
[8]JohnShuheLi：“Relation-BasedVersusRule-BasedGovernance：anexplanationoftheeastasianeconomicmiracleandasianCrisis”，11Rev.int'lecon.651，651（2003）.
[9]CurtisJ.milhauptandKatharinapistor，lawandcapitalism，p42，theUniversityofChicagopress2008.
[10]DoulgassC.north，institutions，institutionalChangeandeconomicperformance，CambridgeUniversitypress1990.
[11]avinashDixit，Lawlessnessandeconomics：alternativemodesofGovernance，princetonUniversitypress2004.
[12]贾生华，吴波.基于声誉的私人契约执行机制[J].南开经济研究，2004（6）.
[13]青木昌彦.比较制度分析[m].上海：上海远东出版社，2001.
[14]王永钦.互联的关系型合约、内生的制度与经济发展[J].学术月刊，2006（11）.
[15]王永钦.互联的关系型合约、内生的制度与经济发展[J].学术月刊，2006（11）.
[16]RalphL.Bayrer，Freepeople，Freemarket，princetonUniversitypress2006.
[17]JohnShuheLi：“Relation-BasedVersusRule-BasedGovernance：anexplanationoftheeastasianeconomicmiracleandasianCrisis”，11Rev.int'lecon.651，651（2003）.
[18]巴里·温加斯特.发展中国家为什么如此抵制法治[J].比较，2010（2）.
[19]张杰，尚长风.我国农村金融结构与制度的二元分离与融合：经济发展视角的一个解释[J].商业经济与管理，2006（5）.
[20]Franklinallen，JunQian，meijunQian：“Law，finance，andeconomicgrowthinchina.JournalofFinancialeconomic"，JournalofFinancialeconomics，（7）2005.
[21]李志刚.经济法上的两权对抗及其消解———以国家对民间融资的法律管制为视角[J].法学，2006（1）.
[22]CurtisJ.milhaupt：“BeyondLegalorigin：RethinkingLaw'sRelationshiptotheeconomy—implicationsforpolicy"，theamericanJournalofComparativeLaw，（9）2009.
[23]卡塔琳娜·皮斯托，许成钢.不完备法律（上）—一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用（上）、（下）[J].比较，2005（3）（4）.
[24]Franklinallen，JunQian，meijunQian：“Law，finance，andeconomicgrowthinchina.JournalofFinancialeconomic"，JournalofFinancialeconomics，（7）2005.
法律与制度的关系篇6
关键词：唯物辩证法法律文化方法
关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
法律与制度的关系篇7
关键词：劳动关系；劳动法律关系；区别；联系；意义
一、劳动关系与劳动法律关系存在密切的联系
1.均是在劳动过程中形成的关系
劳动关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。也就是说劳动关系实在生产过程中形成的，而劳动法律关系的基础是劳动关系，只有劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料相结合，才能依据劳动法律规范形成双方的权利义务关系。
2.二者的关系主体相同。
一方是劳动者，且劳动者必须是自然人，包括具有劳动能力的中国公民、外国人和无国籍人；一方是用人单位，包括企业、事业、机关、团体、民办非企业单位等单位及个体经营组织。
3.主体双方在法律上都是平等的
不管是在劳动关系中还是在劳动法律关系中劳动者和用人单位都是平等的，都必须建立在平等自愿、协商一致的基础上。不论是劳动关系还是劳动法律关系一旦形成，其中一方―――劳动者，要成为另一方―――用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系或者劳动法律关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但这两种关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者作为用人单位的员工，必须依法遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，服从用人单位的管理。
4.劳动关系是劳动法律关系产生的基础
也就是说，只有实际存在的劳动关系才需要制定法律，经过法律调整才形成权利义务关系[1]，劳动法律关系则是劳动关系在法律上的反映。
二、劳动关系与劳动法律关系的区别
1.形成的前提条件不同。
劳动关系的形成以劳动的存在为前提，发生在社会实际的劳动中，劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范所调整的劳动关系中。
2.内容不同。
劳动关系的内容是劳动，是一种支配与被支配的关系，劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，是一种权利义务关系。如果一项劳动关系没有被劳动法律规范所调整，那么这种劳动关系只是一种客观存在的劳动关系，只有那些被劳动法律规范调整的劳动关系才具有权利义务的内容。
3.两者的效力不同。
劳动关系是以既存的劳动为内容的事实关系，如果国家没有制定相关的劳动法律规范去调整，它就不具有国家强制力，劳动法律关系是劳动法律规范调整所形成的权利义务关系，受国家强制力约束。
4.二者的范畴不同。
劳动关系是一种是事实存在，也就是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合这一客观事实，是生产关系的组成部分，是一种社会物质关系，属于经济基础范畴，劳动法律关系在国家干预为主导的条件下，它的具体形成必须以双方合法一致的意思表示为基础，是一种意志关系，是依据国家制定的法律形成的，体现了国家的意志，属于上层建筑范畴。
三、区别劳动关系与劳动法律关系的意义
明确区分劳动关系与劳动法律关系具有重大的现实意义和法律意义：
1.有利于保护劳动者的合法权利与利益，充分保障劳动者主人翁地位的实现。
只有经过法律调整的劳动关系才受到法律的约束，受法律的保护，依法形成的劳动法律关系具有法律效力，无论是企业还是劳动者都必须严格遵守已经建立的劳动法律关系，无论是哪一方违反了劳动法律关系的相关内容，都要承担法律责任。另外，在劳动关系的调整中，一旦劳动者与企业发生劳动纠纷即劳动争议，解决劳动争议也是以劳动法律关系的存在为前提的。现实生活中劳动者由于法律意识不强与用人单位之间仅仅成立了劳动合同，当自己的权益受到侵害时却得不到保护，至少是很难得到保护。
这就要求劳动者做到以下几点：第一，要树立良好的法律意识，学会用法律武器维护自己的合法权益。第二，要敢于维护自己的合法权益，劳动者要明确自己享有的那些权利和义务，一旦受到侵害要勇于拿起法律武器，到有关部门去申诉，实现自己应有的权利和利益。因此，明确区分劳动关系和劳动法律关系对于维护劳动者的合法权益提供了法律和制度上的保障。
2.为企业经营机制的转换和现代企业制度的建立奠定了用人方面的制度基础。
企业活力的源泉，是人的积极性的充分发挥，而人的积极性能否充分发挥，关键在于劳动用人制度的改革[2]。明确区分劳动关系和劳动法律关系有利于企业建立规范的用人单位制度，为调动广大劳动者的积极性提供了重要保障，是建立现代企业制度的必然要求，并最终促进了企业经营机制的转换和形成新的经营机制。
3.有利于社会主义市场经济体系的发展和完善
一方面，劳动力市场是市场经济体系的重要组成部分，劳动法律关系是形成劳动力市场的重要条件，只有劳动者和用人单位之间形成了稳定且具有法律效力的关系，整个劳动力的形成才有可能。另一方面，如果想要切实的维护劳动者的合法权益仅靠计划经济条件下的行政手段是不够的，需要一个有效的法律和制度保障，是劳动关系受到法律和制度的保障，劳动法律关系就是将劳动关系法律化的结果。
参考文献：
法律与制度的关系篇8
一、历史地位评价。
竞争政策wto的新议题，国内外研究贸易与竞争相互关系的学者大有人在，但系统全面专门研究wto贸易救济制度（包括反倾销制度、反补贴制度及保障措施制度）与竞争政策相互关系内容的，尚属空白。wto在新加坡部长级会议上成立了研究贸易与竞争政策相互关系的工作组，工作组研究的主题十分广泛，没有专门研究贸易救济制度与竞争政策相互关系的主题，其中虽然涉及到竞争政策与反倾销制度的关系问题，但尚缺乏系统深入的论述，更没有谈到竞争政策与反补贴制度、保障措施制度的关系问题，而反倾销制度、反补贴制度及保障措施制度都属于wto贸易救济制度的构成内容。因此，该书系统研究wto贸易救济制度与竞争政策的相互关系问题，具有开创性，弥补了贸易与竞争关系体系中对与贸易救济制度相关问题研究的缺陷。该书是世界贸易组织法律制度研究领域的又一重大成果，对学术界在深入研究世界贸易组织的贸易救济法律制度与竞争政策的相互关系方面可起到抛砖引玉作用。
二、文献价值评价。
郭双焦的专著《wto贸易救济法律制度改革研究》第一次系统全面深入地研究了世界贸易组织的贸易救济法律制度与竞争政策之相互关系，得出“贸易救济制度正日益沦为贸易保护主义的工具”、“贸易救济制度并没有起到保护竞争的作用，而是变成了限制竞争的手段”、“贸易救济制度并没有表现为公平竞争，反而本身产生出不公平竞争”的结论，并在此基础上提出“在国际层面即在wto框架下对贸易救济制度与竞争政策的协调分两步走”的建议措施。这是该书在研究内容上的创新点。通过对wto架构下贸易救济制度与竞争政策间相互关系的系统研究，尤其是对反补贴制度、保障措施制度与竞争政策间冲突与协调问题的开创性研究，使本书成果具有学科建设价值，同时具有指导我国政府参与wto贸易救济规则修改谈判与维护我国出口贸易合法利益的实践价值。
三、进路特色评价。
法律与制度的关系篇9
关键词：夫妻财产制度公法 私法 社会法 意思自治
夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检t寸之处。
第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是
[1] [2] [3]
不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。L
隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。
在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到强奸而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
法律与制度的关系篇10
1.论罗马法的基本精神
2.西方法治文明的特征
3.罗马法的复兴
4.中世纪商法及现代民商分立传统
5.雅典宪法的民主内涵
6.大陆法系的演变
7.英美法系的演变
8.英国信托制度的发展及意义
9.判例法传统简析
10.英美法程序先于权利原则的内涵及意义
11.英美陪审制度历史比较
12.美国联邦宪法的灵活性、开放性
13.从西方法治发展看公、私法分离的意义
14.德法民法典的时代特征之比较
15.美国宪法中的违宪审查权
16.论自然法思想及其历史价值
17.古典自然法学和近现代法制
18.重新认识萨维尼及其思想的借鉴意义
19.东西方平等观念的异同分析
20.简析经济分析法学
21.中国古代防治官吏腐败的对策
22.中国古代的官吏管理
23.中国近代继承制度的变迁
24.中国古代的继承制度
25.中国古代婚姻法的特点
26.中国传统债权制度
27.中国传统的家庭制度物色
28.秦朝法制关于自然资源的保护
29.《唐律疏议》中的正统法律思想
30.沈家本的法律思想
31.梁启超的法律思想
32.孙中山王权宪法理论
33.章太炎的中华民国的设计
34.洋务派的法律思想
35.黄宗义对封建正统法律思想的批判
36.包拯的法律思想
37.董仲舒与“春秋决狱”
38.柳字之的法律思想
39.论经济法的调整对象
40.论wto框架下中国经济法的发展
41.论经济法的责任
42.论经济法的基本原则
43.论经济法的地位
44.论经济法的价值与功能
45.论经济法与民法的关系
46.论经济法与商法的关系
47.论经济法与行政法的关系
48.论经济法的体系
49.论经济法的实施
50.论经济法律关系
51.论经济法主体
52.论经济法主体的权利
53.论经济职权
54.论经济法主体的义务
55.市场准入理论与主体规则
56.国有企业改革的难点问题研究
57.国有资本出资人制度研究
58.企业集团内部运作中的法律问题
59.企业集团组建中的反垄断法问题研究
60.论私营企业的法律地位
61.论我国公司立法的完善
62.论公司的基本制度
63.公司变更制度研究
64.董事会制度研究
65.论破产法的性质
66.我国竞争立法的现状与完善
67.论反不当竞争法的价值取向
68.论反垄断法的性质
69.论行政性垄断
70.论经济性垄断
71.企业合并对竞争的影响用法律调控
72.论消费者权益保护法的地位与作用
73.论消费者权益保护的实现途径
74.消费者权益保护的比较研究
75.我国消费者权益保护的立法现状与完善
76.论消费者权益的国家保护
77.论产品质量法的理论基础
78.论产品缺陷责任
79.论产品质量监督检验
80.我国产品质量立法的现状及完善
81.论违反新产品质量法的法律责任
82.论产品质量监督检验
83.论证券市场监管法律制度
84.论城市房地产开发管理制度
85.论国有资产管理法的基本制度
86.论我国环境法律制度的创新
87.论当代环境法学的发展
88.论金融风险的法律防范
89.论劳动法的基本原则
90.论税收法定原则
91.论医疗保险法律制度
92.论我国对外商投资的管理及完善
93.论婚姻的目的和意义
94.婚姻的伦理本质
95.论婚姻家庭制度的立法价值取向
96.论第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任
97.论我国婚姻法的伦理精神
98.婚姻登记制度在婚姻法中的定位
99.事实婚姻
100.婚姻无效与婚姻的撤销
101.家庭暴力问题研究
102.重婚的认定与处理
103.婚姻法在民法典中的立法定位
104.论婚姻利益及其救济
105.夫妻财产制研究
106.法定夫妻财产制的立法选择
107.约定财产制
108.论特有财产制
109.对我国现行婚姻登记制度的评价
110.论配偶权
111.亲权制度研究
113.收养制度研究
114.寄养关系研究
115.对继父母与继子关系问题的探讨
116.论亲属关系发生的根据与立法界定
117.论离婚的条件
118.对缺席判决离婚问题的研究
119.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究
120.论探望权
121.论离婚损害赔偿法律制度
122.论跨国婚姻的法律规则
123.人口老龄化的立法思考
124.论家庭暴力中的“冷暴力”
125.现代科技的发展与婚姻家庭制度
126.生育制度问题研究
127.论夫妻间的忠实义务
128.同居关系问题研究
129.同性“婚姻”研究
130.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响
131.与婚姻关系有关的利害关系人的介定
132.论违反结婚形式要件的法律后果
133.论夫妻共同财产
134.夫妻个人债务的介定
135.论离婚损害赔偿
136.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调
137.论夫妻的法定权
138.女权主义与婚姻家庭立法
139.保护军婚与诉权冲突的问题
140.离婚自由权及其限制
141.婚姻关系的法律定性研究
142.婚姻规律与婚姻立法
143.婚姻法与民法的关系
144.再婚问题研究
145.论我国婚姻法的完善
146.婚姻仪式的价值研究
147.生育权的法律定位
148.夫妻间的相互债权债务关系问题研究
149.论人大在民主政治中的地位
150.论宪法实施的保障
151.谈如何健全人大制度
152.正确行使公民的自由与权利
153.试论我国的行政监督体系
154.试论行政强制措施
155.试论我国国家赔偿法的特色
156.试论我国的行政立法体制
157.依法治国与以德治国
158.论法院独立审判
159.市场经济与法制建设
160.判例与中国法制建设
161.市场经济与法制观念
162.犯罪本质特征之我见
163.试论防卫过当的罪过形式
164.试论犯罪的着手
165.也谈区分一罪与数罪的标准
166.也论上诉不加刑原则
167.论辩护律师的诉讼地位与职能
168.论直接言词原则
169.论民法中的推定制度
170.论表见制度
171.论民法上的情事变更原则
172.违约金、赔偿金的比较研究
173.论民事权利和私力救济
174.论新民事诉讼法的变革
175.论现行民事诉讼制度的新特点
176.民事诉讼目的论
177.中国古代的选官制度
178.明清律对我国资本主义萌芽的影响
179.试论中国对国际法的贡献
180.论国际经济法制及其发展方向
181.市场经济体制下民法观念的更新
182.论我国司法制度的改革与完善
183.试论社会主义民主和社会主义法制的关系
184.论法制统一
185.略论法的特征
186.法制与人权
187.论法制改革
188.略论身份犯
189.刑罚职能初探
190.刑罚目的论
191.罪疑惟轻论
192.论死刑
193.论累犯
194.论公开审判
195.论无罪推定
196.抵押制度研究
197.论隐私权
198.论定金的适用