精神科护理的概念篇1
【关键词】护理;人文;人文关怀
doi:10.3969/j.issn.1006-1959.2010.08.240文章编号:1006-1959(2010)-08-2212-02
有句外国医学名言是这样说的,“treatmentismoreaboutrestoringthepeaceofmindthanaboutproducingacure.(医学治疗的宗旨不只是要治疗疾病,更要助人心安。)”。我们中国也有句名言“医者父母心,急患者之所急.”这当中都包含着医护人员对病者的人文关怀。对病者的人文关怀古来有之,当今世界经济快速迅猛发展,医学也跟着进步,护理人文关怀也越来越凹显出其重要性。我们的先人虽然注意到了对病人的人文关怀但始终没有提出相关的理论来。
1.护理及护理学基本概念及理论的发展
1.1护理的定义。护理的概念是随着护理科学的不断变化而发展的,nurse这一概念来源于拉丁语,原为养育、保护、照料等意。护理学的创始人南丁格尔(Florencenightingale,1820～1910)1859年认为“护理是使病人置于能接受自然影响的最佳环境”。当时的护理主要是为了满足社会对急性病患者的需要。1943年Sisterolivia认为“护理是种艺术和科学的结合,包括照顾病人的一切,增进其智力、精神、身体的健康”。随着医学模式的转变以及对人、环境、健康、护理的认识,美国护士m-arthRogers在生态学家newnan和Fitypatrick理论的影响下,认为应该重视人是一个整体,提出以病人为中心的整体护理观。1966年美国VirginiaHenderson认为“护理是帮助健康人或病人进行保持健康或恢复健康(或在临死前得到安宁)的活动,直到病人或健康人能独立照顾自己。”1980年美国护理学会对护理下的定义“护理是诊断与处理人类对现存的和潜在的健康问题的反应。”其内容是护士对病人现存疾病的状态和潜在健康问题评估,依据护理理论确定护理诊断,应用护理程序这一科学的护理方法为病人解决问题,并对效果进行评价。这一概念提出护理要作为医疗的合作伙伴,而不是仅执行医嘱,护理的发展不再是注重疾病,而是在重视疾病的基础上更加注重对人的整体护理,注重护理对人类健康的贡献。以上各项护理定义各有其重点,也有一定局限性,是与历史发展,科学技术的发展相联系的,我们可根据时代的进展对护理下定义,因为护理的内容、目标、对象等总是不断变化的,护理的内涵也总是依着社会的发展不断变化着。但护理的任务和目标却是可以确定的。护理工作的任务就是帮助患者,恢复健康;帮助健康的人,促进健康。护理目标就是促进健康,预防疾病,恢复健康,减轻痛苦。
1.2护理学的定义。目前对护理学概念尚无一致公认的标准定义。随着改革开放我国护理学有了很大进展,对护理学的认识逐步提高。1981年我国著名学者周培源说:“护理学是社会科学、自然科学理论指导下的一门综合性应用科学。”1986年卫生部副部长顾英奇说:“护理学是一门独立的学科,与医疗有密切的联系,相辅相成,相得益彰。”护理专家林菊英说:“护理学是一门新兴的独立学科,护理理论逐渐自成体系,有其独立的学说和理论,有明确的为人民服务的职责。”究竟怎样定义护理学呢?许多护理学者提出不同的定义,但都认为护理学是一门独立的学科。最近有些护理学者认为“护理学是研究维护人类身心健康的护理理论、知识、技能及发展规律的应用性学科[1]。它以自然科学和会科学为基础,是医学科学中的一门独立学科[2]。”我认为此定义比较准确的说明了什么是护理学。护理的对象是人,护理学本质属性就包含人文性,它是研究并最终服务于人的科学,是自然科学与人文社会科学高度综合的复合体[3]。护理学的研究目标是人类健康,不仅是病人,也包括健康人;研究内容是维护人类健康的护理理论、知识及技能。护理学的任务:①建立有助于康复的物质和精神环境。②着重用教授和示范的方法预防疾病。③为个人、家庭和居民提供保健服务。联合国主管卫生工作的专门机构-一世界卫生组织(worldHealthorganization,wHo)1977年提出了一个战略目标:“2000年人人享有卫生保健”。
1.3护理学的发展史。护理学的产生是人类生存的需要,护理学的发展与人类文明进步息息相关。护理既是一门古老的艺术,又是一门年轻的学科,他主要经历了自我护理(远古时代)、家庭护理(古代)、宗教护理(中世纪)、医院护理(中世纪末)、近代护理(19世纪中叶)、现代护理(20世纪)漫长的历史演变过程。现代护理是南丁格尔创建的科学护理专业的基础上发展起来,20世纪护理学进入了迅速发展时期,其发展可概括的分为三个阶段:
一是以疾病为中心的护理阶段(19世纪60年代~20世纪40年代)。人们对健康的认识:“有病就是不健康,健康就是没有疾病”阶段,此时护理的特点就是护理从属于医疗,护士是医生的助手,护理只是针对于疾病的治疗,护理工作以执行医嘱为主,且形成一套规范的工作程序。协助医生诊断和治疗疾病成为这一时期护理工作的主要内容。此时的护理教育没有自己的知识体系。但为护理学的进一步发展奠定了基础。其致命弱点是只关心病人局部的病症,以协助医生消除病人身体上的病灶为目的,忽视了人的整体性,因而护理从属医疗,护士成为医生的助手,护理研究领域十分局限,束缚了护理专业的发展。
二是以病人为中心的护理阶段(20世纪40年代~20世纪70年代)。1948年,世界卫生组织(wHo)提出了新的健康观:“健康不仅仅是没有躯体疾病,而且是在心理上,社会中良好的适应状态”,标志着生物-心理-社会医学模式的形成。医学的指导思想为“以病人为中心”,护士与医生的关系转变为合作性的伙伴关系,护理从单纯执行医嘱的被动方式转变为主动应用护理程序,对病人实施身心整体的护理满足病人各方面的需要,如生理、心理,而不单纯的是疾病的治疗。以病人为中心的阶段,正是我国目前大多数医院的护理现状。此时,护理学已形成自己的理论体系,脱离了类同医学教育课程设置。以病人为中心的护理改变了护理的内容和方法,但护理的研究内容仍局限于病人的康复,护理的工作场所限于医院内,尚未涉及群体保健和全民健康。
三是以人的健康为中心的护理阶段(20世纪40年代至今)。1977年wHo提出了“2000年人人享有卫生保健”的战略目标,已成为各国健康保健人员的努力方向,护理从附属于医疗的技术性职业转变为独立的为人类健康服务的专业,1977年wHo提出了“人人享有卫生保健”的目标成为护理专业发展的指导思想。护理的范围、对象和内容都将有很大的扩展。护理的对象不再仅仅局限于病人,扩展到健康、亚健康的人,扩展到生命全过程的护理,也从个体护理扩展到群体的护理,工作场所从医院扩展到家庭和社区,扩展到有人的地区,护理教育趋于完善。以人的健康为中心是我国护理发展的方向。护理学已发展成为现代科学体系中综合人文、社会、自然科学知识的独立的为人类健康服务的应用学科。
1.4我国护理学的发展。早期的中医药学与护理学密不可分,医学与护理学合二为一,密不可分,“三分治,七分养”,是我国古代对医学与护理学的关系所做出的高度概括。中医把人体看成作是统一的有机体,并把人的健康与内在心理状态和外在生活环境紧密联系起来。中医药学为护理学的起源提供了丰富的理论和技术基础。在祖国医学中有关护理理论的技术记载就颇为丰富了,如我国的医学经典《黄帝内经》。但当时并没有专门的护理人员,大多都是由大夫担任护理工作,一人任两职。鸦片战争前后,由于清政府与西方国家签定了许多不平等条约,外国人可自由出入中国。我国近代护理学的形成和发展,在很大程度上受到西方护理的影响,随西医和宗教的传入开始。当时的护士大多是外国人,由于当时社会的需要,更多的中国人去学习护理并成为护士,但那时的护士并没有经过专门的训练,并不能算得上是严格意义上的护士。随着社会的发展,护士教育纳入国家正式教育系统,护士队伍壮大,护理教育体制日趋完善,护士晋升制度和注册制度的建立,护理出版物增加,护理研究日益发展都促进了我国护理学的发展。
2.人文关怀
2.1人文的概念。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念,“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。英语中人文即是humanism,从概念上讲,可以这样认为,人文就是人类文化中的先进部分和核心部分,即先进的价值观及其规范。其集中体现是,重视人,尊重人,关心人爱护人。简而言之,人文,即重视人的文化。人文一词的中文,最早出现在《易经》中贲卦的彖辞:“刚柔交错,天文也。文明以止,人文也。观乎天文以察时变;观乎人文以化成天下。”宋程颐《伊川易传》卷二释作:“天文,天之理也;人文,人之道也……..人文,人理之伦序,观人文以教化天下,天下成其礼俗,乃圣人用贲之道也。”人文原来是指人的各种传统属性。我国《辞海》称:“人文指人类社会的各种文化现象”。我们现在大都采用辞海中的解释。
2.2人文关怀、人文主义、人文精神。关怀(caring,又称关心、关爱、关怀照顾等)是护理的核心概念与中心任务[4]。人文关怀是对人的生存状况的关注,对人的尊严与符合人性的生活条件的肯定和对人类解放与自由的追求[5]。一句话,人文关怀就是关注人的生存与发展。就是关心人、爱护人、尊重人。人文关怀是护理学科的核心和精髓[6]。是社会文明进步的标志,是人类自觉意识提高的反映。人文主义是以人为本位的世界观,集中体现为对人本身的关注、尊重和重视,它着眼于生命关怀,着眼于人性,注重人的存在、人的价值、人的意义尤其是人的心灵、精神和情感。人文精神是人类文化所体现的最根本精神,它形成于欧洲文艺复兴时期,建立在人性论、人文主义倡导的个性解放、个人自由思想和关心人、尊重人、以人为中心的世界观的基础之上,并随着社会和经济的发展,在高科技时代不断融入人类所有文化精神(包括科学精神、伦理精神、艺术精神)而逐渐成熟起来。护理职业的特点决定了它所崇尚的人文精神是一种以尊重为核心的人道伦理意识和精神。虽然这其中包含了护理学科的知识和技术、护理人文与社会科学知识素养等内容,但人道主义的伦理意识和精神最重要。因为护理技术的正确应用、护理程序的有效实施、病人身心需求的合理满足等等,都需要护士的人道伦理意识作为前提,尤其是当护士单独从事某项服务时更需要良好的伦理意识加以保证,正如爱因斯坦所说“科学要以人道和美德作为后盾”一样。护理实践中的人文精神与我们现今所倡导的“以人为本”的整体护理理念显示了高度的一致性。因此,有专家称,人文精神是整体护理的理论和导向,是整体护理的内在动力,而整体护理则是人文精神的具体实践和应用。人文素质包括人文知识和人文精神,是由知识、能力、观念、情感、意志等多种因素综合而成的个人内在品质,表现为一个人的人格、气质、修养,成为个人相对稳定的内在品质[7]。人文素质要求现代医护人员具有广博的知识、高尚的道德感、积极而稳定的情绪、良好的性格、良好的沟通技巧、良好的人际交往能力[8]。
3.护理人文关怀
3.1护理人文关怀的提出及发展。护理人文关怀这一概念是在20世纪70～80年代西方社会物质文明高度发达的后现代时期正式提出来的。在美国精神病学家和内科学教授engel生物-心理-社会医学模式的影响下,护理学者开始反思自身的专业价值、地位及研究领域等内容。美国护理理论家Leininger与watson,鉴于她们丰富的人类文化学与精神心理学知识背景和专业价值观,分别于1975年和1979年提出“人文关怀是护理学的本质”的观点,并将护理学拓展到以“关怀整体人的生命健康”为本的人文关怀的发展阶段。watson在她的著作《护理:关怀的哲学和科学》中首次应用了“人文关怀”这一词语。她将哲学以“人自身的生命价值”为本的人文关怀理念引入到护理学“关怀弱势人群的生命健康”的内涵之中,揭示了护理学人文关怀的精神内核,以“关怀整体人的生命价值”为本的人文关怀理念包含着对自身生命价值的关怀。
3.2护理人文关怀概念的内涵、核心内容。护理人文关怀是一个复合概念,是哲学与护理学的有机结合,是人文关怀理念在护理学科的具体运用[9]。护理人文关怀也即是人文护理,是文化护理的核心内容之一[10],简单说是指护士将所学知识内化后,发自内心的给予病人的情感付出,以及对病人的同情理解和对人的生命的尊重和关爱[11]。具体来说是指在护理过程中医护人员以人道主义的精神对患者的生命与健康、权力与需求、人格与尊严的真诚关怀和照护。即除了为患者提供必需的诊疗技术服务之外,还要为患者提供精神的、文化的、情感的服务,以满足患者的身心健康需求,体现对人的生命与身心健康的关爱,是一种实践人类人文精神信仰的具体过程。护理人文关怀的核心内容主要包含有五个方面:理解患者的文化背景、尊重患者的生命价值、尊重患者的生命价值、协调患者的人际关系、满足患者的个性需要[9]。
3.3我国护理人文关怀进展及发展趋势。生物-心理-社会医学模式的提出,使人类对健康与疾病概念的认识更为理性,更加全面。护理学作为一门逐步发展成熟的独立学科,在现代医学模式转化的实践过程中已发生了根本性的改变,其集中体现就是护理人文关怀。护理人文关怀是社会发展和护理学科进步的产物。与国外相比,我国的护理人文关怀工作起步相对较晚,但近年来发展较快,在短时间内取得了显著成绩,无论是在理论方面,还是在实践方面都取得了许多新的进展。我国人文护理发展趋势一、护理实践的发展社区护理:下世纪护士将从医院走向各级初级医疗保健场所;健康教育:护士在健康教育中扮演关键性的角色;各专科护理:面对和管理更加复杂和危重的病人。二、护理教育的发展教育层次:扩大高等护理教育规模,提高护理教育层次和增加护理教育的多样性形式;课程设置:体现生物-心理-社会医学模式。三、开业护士的培养护理管理的发展:现代管理学的理论和方法;护理研究的发展:出于广泛深入开展的阶段,我国护理人员的科研素质和意识有待提高;护理理论的发展:应用护理理论,检验和发展护理理论。
总之,人文护理是现代护理的发展趋势,不管是在中国还是其他国家,都必须人文护理。现在的社会是以人为本的社会,人文护理即是以人为本的护理[12]。我国的人文护理才刚开始起步,我们要以虚心、诚恳的态度,刻苦耐劳的精神,向别的国家学习。我相信人文护理将在我国迅猛发展,人文护理的前景将是一片光明。
参考文献
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精神科护理的概念篇2
一、范畴的含义与特性
1.范畴的含义。范畴一般是指某一学科的最高概念或最基本的概念,它是人的思维对客观事物的本质属性、相互关系和活动状况的概括反映和抽象表现。任何学科都有自己的范畴,如经济学中的价值、商品,政治学中的权力、人民,法学中的权利、义务,伦理学中的善、恶,哲学中的物质与意识、偶然性与必然性、现象与本质、内容与形式等。在所有学科范畴中,哲学范畴又是属于最基本、最普遍、可适用于任何事物的基本范畴。
一般认为,范畴是人们在社会实践的基础上概括出来的成果,又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。这其中包括与范畴密切相连的概念。范畴与概念既有联系又有区别。就两者的联系看,两者都是作为人们的认识工具和思维反映形式而存在,正如列宁所指出的那样:“自然界在人的认识中的反映形式,这种形式就是概念、规律、范畴等等。”[2](p153)并且两者在形态上都主要以一定的符号(其中主要是词语)表现出来。从区别来看,两者概括事物的本质属性和普遍联系的程度与范围有差别,范畴通常涵盖面更广,概括性更强,抽象性更高,它是反映事物本质属性和普遍联系的基本概念,表征着同类事物中最大的分类或最宽泛领域的边界。而概念与范畴相比,反映了同类事物内部的分属关系或丰富具体的那些属性。我们在一定意义上也可以把范畴称之为元概念,即它是最本质、最元初、不可再运用其他反映形式来定义它,但却可以运用它来定义其他概念的那样一些基本概念。当然两者的区别不是绝对的,而是相对的。范畴是基本概念或也可称为大概念,而有些大、中概念也可以称为小范畴。
2.范畴的主要特性。范畴有一系列特性,这些特性已受到人们的关注及研究,如已有学者指出了范畴具有的客观性、流动性、抽象性等;[3](p187—193)还有学者在此基础上提出发展性等,[4](p63—65)这些研究无疑有很大的启发性。同时我们也要看到,实际上,特性有时候并不特指某种独立的属性,而是反映着某种关系,昭示着人们应该善于正确处理一些重大的普遍联系。在这样的视域下,我们试图阐述范畴的下列关系性特性,这些特性主要是:范畴的客观性与主观性、范畴的独特性与普适性、范畴的抽象性与具体性、范畴的涵盖性与精到性等。
第一,范畴的客观性与主观性。毫无疑问,范畴具有客观性,这是由于作为人脑反映客观外界的思维成果和认识工具,它所反映的内容总是客观的,正如马克思和恩格斯所指出的那样:“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动,与人们的物质交往,与现实生活的语言交织在一起的。人们的想象、思维、精神交往在这里还是人们物质关系的直接产物。表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。”[5](p72)具体来说,这种人脑所反映的对象无论是自然界、人类及其活动,甚至包括人的精神活动,都具有客观性特征。这里讲到人们对自然界和人类社会活动的反映内容具有客观性,大家很容易理解,但要说到对人的精神世界的认识与反映也具有客观性,可能就会有一定异议:怎么对主观性的东西进行反映的成果本身却具有了客观性的属性?其实,即便是对个体来说是属于自主活动的心理——精神现象,从表面看来似乎是属于主观性的东西,但它们一旦超越个体意识的领域而进入群体意识的界域,就具有客观性的特征。正如黑格尔所说的主观精神与客观精神的关系那样,主观精神主要是讲个人的精神,并且只是就个人的意识状态来讲的精神,这种精神还没有外化出来,进一步表现为社会的意识状态,转化为社会法律、社会道德、社会伦理、风俗、政治制度等,而客观精神主要指整个社会的意识状态,道德、风俗、国家制度等。这种主观精神转变为客观精神的状况,可以在我们的经验世界中找到大量的佐证。例如,在我们的社会中,20世纪60年代雷锋同志的思想认识、意志品质最初是通过他的主观活动而表现出来的,这种状态可以称之为“主观精神”现象,但后来他的思想得到社会确认并成为人们赞颂和传扬的对象时,这种主观精神就变成了客观精神,变成了社会客观存在的某种时代精神遗产,就可以受到人们的主观敬仰和主动传承。于是,对这一精神现象进行反映的相关概念或范畴自然也就具有了客观性的特征。因此,范畴的客观性是不容置疑的。
同时我们又必须看到,范畴作为人们的一种认识工具,它的使用状况也不可避免具有某种主观性。不难看到,作为思维产物与认识工具的范畴,总是要通过一定的方式表现出来,这些方式基本上是包括文字、词语与图形等所构成的一整套符号系统。人们在不同的情况下,对这些表达着客观内容的各种符号的选择和实际运用,常常带有主观的属性,即人们可以使用不同的符号系统来表达同一内容的东西,也可能运用统一符号表征着不同的内容,仿佛人的姓名就是一个符号,生命过程中可能改名、假名、匿名、用笔名、用外文名等等,这种改动本身具有主观性,但永远改变不了其名虽多、其人不变的客观性。因此,范畴就具有客观性与主观性相统一的属性。当形式与内容相一致时,这种形式可以变得十分重要,但当形式仅仅成为一种纯粹外在的面具时,它的使用就可以带有很大的主观性。形式毕竟可以因人而异且丰富多彩,如人们可以称谓“雷锋精神”,也可以称谓“毫不利己,专门利人”的精神,还可以称谓“全心全意为人民服务的精神”,尽管这些不同的词语所涵盖的内容有宽窄深浅之分,但其实质应该是相同或相似的。范畴的主观性昭示我们需要注意范畴或概念使用的准确性与恰当性,但又不能太教条主义,要注意应变性。我们需要特别指出,在这个过程中,有一些学者根据自己的兴致和价值偏好而随意设置一些概念或词语,并且将它们反复使用甚至不断移植到新的领域中复制运用,以期形成一种众说纷
纭的语境而使这些概念或语词在人们心目中形成使用定势或约定俗成,从而成为研判新的活动样式或新事物的分类标准和鉴定模式,并且力图将这些状况变成既成事实。这种单凭人们的词语创造和词语操作就可以建构出新的概念甚至新的理论的“炒作”现象,正是人们需要特别警惕的对象之一,它是范畴的主观性被任意放大的一种表现。
第二,范畴的独特性与普适性。一般来说,范畴作为某一学科反映某一独特研究对象或某一事物本质和活动规律的基本概念,具有鲜明独特性,这种独特性主要是指某一范畴最起始时总是属于该学科所独有,并且只有这种范畴才能充分反映某类事物的本质属性和运作规律,也只有这种范畴能够标志着该学科的确立,甚至正是通过这种独特的范畴才使得人们有理由对该学科加以确认和赞同。同时我们又要看到,学科范畴又具有相对意义的普适性,即一定范畴不仅在某一学科领域中通行,而且可能被人们扩展或迁移到其他学科领域加以运用。在这种情况下,这一范畴不仅依然保持原来的词义,而且又在新的学科领域中获得了新的语义,这会使得这种范畴的普适范围不断扩大。如“公平竞争”最初出现在体育竞赛领域中,而如今则已扩展到人类活动的诸多领域;“社会化”最初是社会学的重要范畴,后来被运用到政治学领域,衍生出“政治社会化”的基本概念。还有一些学科的范畴,如哲学范畴,从起始阶段就具有广泛普适的属性,其超越一切学科领域的特征早已为人所共知。当然也可能有一些学科的范畴会始终固守自己的“疆界”,不会轻易去反映或解释其他领域的事物本质或活动规律,同时也不会轻易被其他学科所移植运用,一旦发生这种现象,就会使人感到不伦不类。
第三,范畴的抽象性与具体性。范畴作为概括和反映客观事物的本质及事物之间普遍的本质联系的思维形式和思维工具,具有抽象性的特征,即具有从无数的直接性、多样性、对立面双方又对立又统一的具象中概括、提炼和抽象出一定共同性与普遍性的属性。这种抽象最初的表现就是运用语言。如马克思恩格斯所指出的那样:“语言和意识具有同样长久的历史;语言是一种实践的、既为别人存在因而也为我自身而存在的、现实的意识。”[5](p181)在语言中,人们必须要用一定的范畴、概念等工具,但这些工具对事物本质及其相互间的本质联系的反映程度、抽象程度和概括事物的范围有相当的区别,它们并不处于同一思维层次和认识阶段,因此,范畴又被人根据其抽象性、概括性的程度不同而区分为基本范畴、重要范畴和具体范畴,或高层次范畴、中层次范畴和低层次范畴等。[3](p181—182)同时,真理从来就是具体的,它是能够通过一系列的范畴和概念加以表达的,由于范畴就是一个由不同层次、不同表现形态、不同作用的概念构成的体系,具有抽象性与具体性相统一的特征,因此它也能够完成真理展开的内在要求和现实任务,真理的具体性与范畴的具体性是一致的。关于范畴又抽象又具体的思想,其实在亚里士多德身上已有体现,他所提出的十个范畴中,最根本的范畴就一个,即“实体”,其他九个范畴实际上都是从不同方面来说明或展开这个“实体”的,因此,相对而言,“实体”这一范畴最抽象,而其他范畴则比较具体,至于其他用来说明这九个范畴的更小的范畴,则表现得更具体。
第四,范畴的涵盖性与精到性。范畴的涵盖性主要指一些学科的基本范畴之内涵。由于其所涵盖的领域十分广大而使其边界变得相对比较模糊,用现行话语来说就是范畴具有对质性的界定功能,而同一范畴不可能在量的界定上具有精确的功能体现。这种主要对事物范围、涉及领域及其质性判定的功能,反映出人们运用一定范畴认识事物本质、把握事物变化发展趋势的某种内在需求。同时又要看到,人们认识事物又有明确精准的需求,因此,范畴同时又需要具有精到性,它是指人们通过范畴能精确而细致地把握事物的本质及其活动规律,廓清事物之间的种差,把握事物发展程度的一种特征。这也就是人们研判事物既需要有质的范畴,又需要有量的范畴的缘故。范畴的运用必须具有贴切与精准性,使人感到恰如其分,无过而无不及,才能使人们更好地认识事物。为了达到这种目标,人们就会将一定数量的同类范畴建构成一个体系,它由一系列基本范畴、主要范畴、小范畴(即大概念)、小概念所组成。并且这种范畴体系成为一个等级系列。
范畴在形态上的表现究竟是单个的还是成对的,也是人们所关心的问题。由于人们都是在比较鉴别的过程中认识事物,何况任何事物都包含着内在矛盾,对这种矛盾状况的正确反映也需要至少有矛盾两方面的特征,所以范畴通常都表现为成对的形态。就哲学范畴来看,就有诸如物质与意识、偶然性与必然性,内容与形式、现象与本质、真理与谬误等。也有一些学科的基本范畴从表面看似乎是单个的,如社会学领域中的“社会化”,但实际上“社会化”总是暗含着“个性化”的对立面,或者说社会化就是“去个性化”,社会化与个性化两者之间的矛盾是不言而喻的。因此,社会化这一范畴实际上就是反映着两者对立统一的无数复杂关系的一种认识成果与认识工具。
范畴究竟是主要出于对价值作出若干规定而逐步形成的,还是处于对经验进行描述而逐步形成的?这里实际上反映出范畴内部价值与事实两者的矛盾性。至于一个学科的范畴究竟是反映了这一学科所表征事物活动的基本规律,还是反映着学科的基本问题,还是两者兼而有之?都是值得深入讨论的问题。
值得指出的是,范畴形成不是一个纯主观的过程,当然也不是纯自发而成的客观结果,而是主客观统一的产物。考虑到以上特性,我们在确定思想政治教育学的范畴时,必须遵守必要的规则,必须慎重周全。
二、思想政治教育学范畴的主要作用
思想政治教育学的范畴,也是思想政治教育学的基本概念。它是人们在思想政治教育活动的基础上,对思想政治教育对象的思想与行为活动的本质方面以及思想政治教育活动中带有规律性的关系特征的认识及其概括出来的成果,它们反过来又成为人们进一步认识思想政治教育对象的属性、特征以及思想政治教育活动特性的工具。随着思想政治教育实践的发展,人们的认识不断深化,思想政治教育学的范畴的数量会不断增加,内容不断丰富,并且概括愈加精确,结构也更加严密。
思想政治教育学范畴对于学科确立、学科建设、学科的社会声誉等都具有重要作用,这些作用主要表现在:范畴是学科的基石,范畴是学科的分析框架,范畴是学科的话语体系和叙述方式等方面。
1.范畴是学科的基石,并由此构成学科的理论硬核。
众所周知,任何理论、学说或学科都是建立在一套相应的范畴、概念体系和假设前提的基础之上,这种范畴、概念体系基本规定了研究的边界与空间,形成了研究的基本方式,规定了研究的意义与价值,生成着与其他学科交流渗透的机制。而在这种范畴、概念体系中,必然存在着最基础、最根本、最重要的基础范畴与核心范畴相统一的“基石”,我们且把它称之为基本范畴。说“基石”常常是一种比较通俗的说法,如今盖高楼大厦都打基桩,那是一根根硕大并且可以连接的钢筋水泥柱,尽管打基桩也可以称谓打基础,但基桩本身不称为“基石”。而原先盖一两层模样的房子都没有打基桩的说法,而是都要在承重墙的下方挖好地基槽,然后选择大块的、坚硬的石头铺垫垒砌在地基槽的最底层,再依次垒砌中型石块和小石块,从而构成整个地基。这种处于最基础地位的最结实的众多大块石头,通常被称之为“基石”,它是房子的耸立之本。同样,一个学科要能够确立,也需要有若干个“基石”,也就是基本范畴。要看到,有时候基础的东西未必是核心的东西,核心的东西也未必是基础的东西。但范畴对于学科的重要性而言,应该既是基础的,又是核心的,两者是统一的。
基本范畴不仅是思想政治教育学的基石,而且应该存在由若干个基本范畴构成的理论硬核。理论“硬核”这一说法是英国着名的科学哲学家拉卡托斯提出的,他主张用“科学研究纲领”作为标准来划分不同的理论体系,评价科学的进步。他所说的科学研究纲领实际上就是一个具有严密内在结构、处在不断发展变化状态的理论体系。它由“硬核”、“保护带”、“反面启示法”和“正面启示法”这四个相互联系的部分构成。或者说,一个完整的或成熟的理论体系通常有三个特征:有一个公有的“硬核”,有一组保护硬核的“保护带”和引导理论体系不断发展完善的“启示法”。所谓硬核,是指不可证伪的理论或无法拒绝的公理,它一般由若干个最能反映这种理论体系特征的核心概念组成。这些硬核为研究者从事科学研究提供了一个基本的理论框架。如果这些硬核受到反驳或否定,整个理论体系就受到反驳或否定。所谓保护带,是指一组附属性假说或假设,这些假说或假设可以通过科学研究或经验证据来加以检验、证伪或拒绝。保护带的作用是保卫硬核不受经验事实的反驳或否定。保护带本身可以被修改、调整和替换。所谓反面启示法,简单说来就是在研究中“告诉我们要避免哪些研究道路”的方法论规则。所谓正面启示法,则是“告诉我们要寻求哪些道路”的方法论规则。[6](p66—73)
我们也可以将这种理论改换一种说法,即一个立得住脚的学科之理论体系,应该有三部分构成,即理论硬核、中层理论和表层理论。理论硬核居于整个理论体系的核心地位和起统摄作用;而中层理论则起连接理论硬核与表层理论的作用,它一方面对理论硬核起保护、辩护和具体化的作用,另一方面又起支持、涵养、修补受到外部冲击而不断破损的表层理论的作用;表层理论则在对包括自己在内的整个理论体系进行保护、调整、修复、更新等。三种成分有不同的特征,理论硬核基本是稳定不变的,是不容怀疑有时甚至是不可定义的。而中层理论则成为一种既有稳定又有变化的“缓释缓冲带”,过于抽象的理论硬核之内容经由它的诠释或转渡可以变得具体而明确,而外部实践对理论硬核所发起的质疑、否定与冲击则经由它的解释而得以和缓、化解或消退,同时,中层理论又会不断支撑、修复和调整受到外部环境强力冲击、经常处于破损状态的表层理论,让它们继续发挥具体化、世俗化、通俗化、生活化的解释、安慰、排解、说服、激励等功能。
思想政治教育学如果没有自己的理论硬核,这一学科的学术地位就难以真正确立。至于这一学科的理论硬核究竟由哪些基本范畴、概念所构成,则是一个值得深入研究并随着思想政治教育实践活动不断进展而逐步明确的过程。换言之,只有那些在社会生活与思想政治教育实践活动中日益显示出强劲的解释力和渗透力,能够把一系列相关性概念融合成一个有序整体和理论框架,并且有助于促成人们形成社会常识或公理性认识的范畴与概念,才可能构成理论硬核,仿佛中国儒家学说中的“仁”被人们认为是这一学说的理论硬核一样。而思想政治教育学科体系中的中层理论与表层理论具体怎样区划,也是一个值得考量的问题。
2.范畴是学科的分析框架,并且也可以成为分析研究对象和外部世界的工具。
思想政治教育学范畴是思想政治教育学科本质的理论表现方式,它通常形成一个体系,这种体系不仅是学科赖以自我表现的众多概念群的存在方式,而且成为一种解释研究对象与外部世界以及沟通外部联系的工具与方法。这种工具与方法集中表现为一种独到的分析框架,这种分析框架仿佛一张网,其中作为网结存在的范畴主要起着分析要素即尺度的作用。这种分析要素即尺度的首要任务是对实践对象进行定义,其次是对众多定义的对象进行分类或归类,再次是进行解释。对此可以总称之为“范畴化”。换言之,范畴本身仿佛一种度量衡所具有的标准,可以成为分类或归类的依据。范畴组合可多可少,可大可小,于是由此构成的分析框架也有所区别。
范畴构成的分析框架应该是一个严整的体系,它们实际上表征或反映着事物变化发展的客观规律性,因此范畴与范畴、范畴与概念、概念与概念之间的联系也是对客观事物内在、必然之关系的一种展开与显示。我们在主观上把它看做是有逻辑性,而主观感受上的有逻辑性与事物客观的规律性应该是一致的,这就达到了最高程度的主客观统一。分析框架所体现出来的严整性与其运作过程的逻辑严密性也应该是统一的。黑格尔在这方面的演示就是一个范例,仅以他在《精神现象学》中阐述一系列概念之间的
演进关系之做法看,渗透其内在的方法、始终贯彻对立统一与否定之否定的逻辑展示,尽管在体例上有稍许单调的三一体印象,但其逻辑的整体严密性还是令人赞叹。他的《精神现象学》从表面上看似乎是论证他的绝对精神,由此而展开一系列范畴与概念之间的关系分析的,但实际上是关于人的最高的学问,是探究人的意识是如何一点一点发展起来的过程,也揭示了人类意识发展的历史,难怪恩格斯会称赞它,认为它“可以叫作同精神胚胎学和精神古生物学类似的学问,是对个人意识各个发展阶段的阐述,这些阶段可以看作人类意识在历史上所经过的各个阶段的缩影”。[7](p219)如黑格尔将意识—自我意识—理性这么一个正—反—合的演变过程看做是主观精神的形成路径,而理性这一环节的展开又可以分成正—反—合这样的三一论,即由“观察的理性”(主要特征是被动性)转化成“实践的理性”(主要特征是主动性),再转化为“自在自为地实在的个体性”(主要表现为统一性)。而有了主观精神,它们主要是表现为个体的精神,它们的汇集、积淀慢慢就转化为社会的意识状态,转变成社会的风俗、道德、政治制度、国家制度等,这些就是他所说的客观精神。有了主观精神,又到了客观精神阶段,人的意识并没有停止发展,而是进一步发展到两者的合题——绝对精神,绝对精神主要指美学(艺术)、宗教、哲学史等等。
思想政治教育学的范畴体系也应该发展成为一个严整严密的逻辑体系,其概念之间的关联性和概念内涵的展开过程应该表现出相当严密的逻辑性,这种逻辑性实际上就是对客观规律性的真切反映。当然我们需要看到,学科范畴体系的发育是一个过程,不同学科范畴体系的体量和发育程度是存在着差异的,其解释与分析外部事物的能量和功能也会存在一定的差别。例如,相对而言,一些传统老学科如哲学、历史、法学等学科的范畴体系就比较庞大,其发育程度也比较被人认可,而一些新兴学科的范畴体系就比较弱小,其社会认可度也会因平时缺乏沟通或者其他种种缘故而比较低微。思想政治教育学的范畴体系也是属于正在发展和扩大影响力的时期,它所产生的分析功能和社会解释能量的社会确认,还会有一个过程。但不管如何,如果一个学科的范畴体系不能正常地发挥其解释作用或说明作用的话,这一学科就难以走向成熟。
3.范畴是学科的话语体系和叙述方式,它的固化也可以培养人的思维方式。
学科范畴作为一个体系,总是在形式上表现为一定的概念、词语等,加上其他副词,它们通过一定程序和方式组成了话语体系或叙述方式。这里所说的话语体系,主要指符号(包括了概念及词句、图形、字母等比较丰富的形态)、意义预设及其诠释,以及言说方式(主要指人们运用一定符号来诠释和分配意义的表达方式或叙述方式)等三个要素及其联系样式构成的形态。于是,我们不仅要看到范畴的分析作用,亦即研究作用,还需要认识范畴的表达作用或叙述作用,即我们这里所说的话语体系和叙述方式。这样,由一连串大小范畴、大小概念为要素所组成的学科话语体系,成为分析与叙述相关事物变化发展规律性的必要工具。也就是说,一个学科不可能运用其他学科的一整套话语体系来揭示与阐明自己的研究对象,尽管一个学科可以运用其他学科的某些范畴来分析本学科研究的对象,那多半是在将其迁移到本学科话语体系整个语境中同化后才加以运用。因此,范畴必须增生出话语体系及其叙述功能。
精神科护理的概念篇3
蒋志培(注2)
知识产权的概念与范围
知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文inteLLeCtUaLpRopeRtY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称tRipS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。tRipS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（ConCept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（iDeaUnDeRLYinGSometHinG，JeneRaLnotion）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（StatinGtHeeXaCtmeaninG(oFwoRDS,etC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"inteLLeCtUaLpRopeRRiGHt"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文inteLLeCtUaLpRopeRtY，简称ip，或inteLLeCtUaLpRopeRtYRiGHt，简称ipR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"woRLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文inteLLeCtUaLpRopeRtY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文inteLLeCtUaLpRopeRtY来描述，比用inteLLeCtUaLpRoDUCtS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
精神科护理的概念篇4
摘要目的：总结广东省赴港成人精神专科护士的工作体验。方法：采用现象学研究方法，深入访谈广东省20名粤港成人精神专科护士，并用Colaizzi的分析法分析资料。结果：粤港成人精神专科护士的工作体验包含3个要点：感恩与收获、面临的难题、创新与突破。刚开始面对全新的工作内容时，她们面临诸多困难，但是随之产生的责任和使命感，促使其克服难题，并且在此过程中，不断地成长与进步，收获颇多。结论：行政管理部门应尽快建立完善的专科护理行业规范，在粤港专科护士培养、工作及发展过程中提供必要的支持系统，使其尽快成长并发挥才能。
关键词：成人精神科；粤港专科护士；质性研究
doi:10.3969/j.issn.1672-9676.2014.08.063
我国的专科护士是以一定的临床及某专科工作经验为基础，经过系统化的该专科领域理论和实践的职业培训，通过专科护士资格认证获得证书，具有较高专科护理水平，并能提供专业化服务的注册护士［1］。由于我国专科护士的培养和使用刚刚起步，专科护士数量奇缺，涉及的专业不多，为了促进广东省护理事业全面、协调、可持续发展，加快培养一批临床专业化护理骨干，广东省卫生厅于2010年6月选送30名优秀护士前往香港进行为期10个月的成人精神专科护理培训［2,3］。本研究以广东省赴港成人精神专科护士为研究对象，旨在探索其从事精神专科护理的工作体验，并为将来开展精神专科护理工作提供经验及借鉴。现报道如下。
1对象与方法
1.1研究对象本研究采用目的抽样法，选取2010年6月广东省赴港的成人精神专科护士。纳入标准：(1)取得香港医院管理局及护理深造学院颁发毕业证书的成人精神专科护士。(2)从事精神专科护理工作的注册护士。(3)自愿参加本研究。共选择20名精神专科护士为研究对象。
1.2方法
1.2.1资料收集方法自行设计调查表并通过信函来收集资料，内容主要包括：(1)调查对象的学历、职称、职务、医院情况等基本资料。(2)目前开展专科护理工作的情况及存在的困难。(3)专科护士对目前工作的满意度。(4)未来的发展规划。
1.2.2资料分析方法采用Colaizzi的分析法［4］:(1)仔细阅读并认真分析所有资料。(2)对重复出现的观点进行编码。(3)概括出编码后观点的大意。(4)对相似的观点进行归纳。(5)返回受访者处求证并进一步确认。
2结果
2.1基本资料本研究20名精神专科护士中，男2名，女18名。年龄26~41岁，平均32.6岁。平均工作年限10.2年。职称：护师7名，主管护师12名，副主任护师1名。学历：大专2名，本科16名，研究生（含在读）2名。职务：护理组长12名，护士长5名，护理部副主任3名。
目前开展专科护理工作的情况：(1)临床护理,如对特殊或疑难病例提供直接护理和健康教育等。(2)护理门诊、健康教育等。(3)临床带教。(4)参与临床护理管理。(5)开展护理科研。
2.2其余资料经分析主要包含3个要点：感恩与收获、面临的难题、创新与突破［5-6］。
2.2.1感恩与收获在工作中，受访者既表现出对患者的高度重视，也表现出对工作的满腔热忱，个案a表示：“很感谢省卫生厅及香港医院管理局给我们提供了这样一个学习平台，所以能用自己的专业知识与技能为患者解决问题，那将是我最大的欣慰。”个案H：“从香港回来后，我最大的感触就是更懂得如何为患者提供服务”。他们尽最大努力为患者提供高质量的护理服务，同时也不断提升自己的专业技术水平，努力为精神专科护理事业的发展贡献自己的智慧与力量，时刻不忘身为粤港专科护士的责任与使命。个案D：“以前我觉得本科学历已够用了，但现在可不这么认为，作为赴港专科护士，无论在学历还是业务能力方面，我都有更高的目标和要求”。
2.2.2面临的难题赴港专科护士面临机遇与挑战，他们在感恩广东省卫生厅、香港医管局领导的同时，也深感责任重大。在工作中职责不明、角色重叠是受访者面临的主要难题（45%），个案B表示：“我们护理人力资源紧缺，，要身兼多职，既有临床护理、护理管理的工作，也有文员、勤杂工等一些琐碎的工作”；其次是缺乏领导支持，难以开展专科工作（35%）。个案K：“我们院长根本不重视，在他眼里，只有给医院带来经济创收的项目才能开展”；再者就是较少担任教学培训工作，难以得到锻炼（20%），个案p表示：“我们在香港学习了最先进的护理理念，也积累了一定的专业知识和临床经验，并且本人擅长教学工作，就是没有机会”；而小部分认为科研项目难度大（10%）。个案C表示：“科研能力低，经费不足让我在科研方面难有突破”。
2.2.3创新与突破和普通护士相比，赴港专科护士有更多独立决策、体现专业能力的机会。如赴港成人精神专科护士回来后，在业务查房、护理会诊、专科护理门诊方面均能充分发挥作用，在护理团队建设方面也有了创新与突破。
3讨论
广东省的精神专科护理事业正处于发展阶段，目前还没有规范的实践标准，而专科护士缺乏权威机构的资格认证，致使大部分医院并未为专科护士设置专职岗位及待遇，专科护士兼职必须参与病房日常工作，如倒夜班、上责任班、电脑班等，不能全身心投入到专科工作中，这使专科护士的角色概念模糊、工作职责模糊、自主权不够及缺乏法律保护等，这势必会影响精神专科护士作用的发挥，容易导致各方怀疑其存在的价值［7-8］。因此，相关机构应尽快建立、完善专科护理行业规范，通过对专科护士的资格认证，确定专科护士的岗位职责，并在各医院贯彻执行。而作为医院的护理管理者要为专科护士提供一个发展平台，创造一个从“名不符实”到“名符其实”的成长舞台，使专科护士有更好地发展空间［9］。而作为专科护士除了要有坚定的信念，更要用满腔的工作热情投入到临床工作中，真正把心放在临床、放在患者身上，积累丰富的临床案例和经验，并不断地加以总结，形成指引，更重要的是形成科学的临床思维，只有这样才能成为真正的专家。形成一种良性循环，才能使我们的精神专科护理事业健康成长。
参考文献
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精神科护理的概念篇5
摘要：什么是非物质文化遗产？对这个概念理解一直是学界较为关注的论题，从联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》和国务院颁行的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中我们可以对非物质文化遗产的定义有所了解，对其原初含义和本土化流变进行了解读和分析。在此基础上探讨对非物质文化遗产实行保护的必要性，以及在落实保护的过程中的具体措施和思考，保护非物质文化遗产的重要性的反思等做进一步的探析。
关键词：非物质文化遗产；保护理念；必要性意义
关于非物质文化遗产的概念，自2003年10月联合国教科文组织通过《保护非物质文化遗产公约》以来，“非物质文化遗产”就成了文化研究的热点，但从学界的现状上分析来看，理论准备并不充分。其表现在，我们的文化学研究起步较迟，还没有建立和形成我们自己的基本观念和理论体系。因此，理论体系的建立必须以对概念的准确理解为基础，所以我们要弄清楚非物质文化遗产的内涵，这是一个值得所有学者商榷的问题。物质文化遗产，我们都耳熟能详，就是关于实实在在的遗留下的物质，所代表象征的文化，遗留下的文化，理解“非物质文化遗产”主要是理解“非物质”这三个字，按照一般的理解，“非物质”是对“物质”的全称否定，就此处而言，“物质”的反义词，在汉语中就应当是“精神”或“意识”。所以大多数学者在初次接触“非物质文化遗产”这一概念时，都认为“所谓‘非物质文化’也就是精神文化，即精神文化遗产的保护问题。
广泛的非物质文化遗产既是精神文化遗产，将精神文化遗产又进一步具体化、细节化，而《公约》的概说中，强调了非物质文化遗产的重要部分是“各种实践、表演、表现形式、知识和技能”，即非物质文化遗产通过实践、表演、表现形式、知识、技能等方式而存在。所以在经历了漫长的历史时代后，一部分非物质文化遗产固然可以通过纯粹的非物质形式得以保存，但另一部分从本质上讲属于技艺、实践的非物质文化遗产却需要通过一定的具体的外在物质形态而“固化”。
简单的理解，非物质文化遗产是一种看不见摸不到的艺术遗产，比如口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆活动、有关自然界和宇宙的知识及探索实践、传统的手工艺技能、文化的象征意义等。是全世界各国、各族人民、各历史时期的发展阶段共同创造的、遗留下来的宝贵的财产，是一种无形的文化遗产，我们比较熟悉的包括民间传说、习俗、音乐、舞蹈、语言、礼仪、庆典、烹调以及传统文化都属于非物质文化遗产的领域，对它们的保护也就是维护这些无形资产的继续流传，是国家政策的必须，也是文化产业领域的重要的特色，所以有非物质文化遗产的保护法不断的完善和落实，为的是能够给全世界各国人民创造一个完好的、丰富的、多彩的、特色的精神文化。联合国教科文组织认为，“非物质文化遗产是确定文化特性、激发创造力和保护文化多样性的重要因素，在不同文化相互宽容、协调中起着至关重要的作用”，因而于1998年通过决议设立非物质文化遗产评选。评选的标准，一个是艺术价值，一个是处于濒危的状况，还有一个是有完整的保护计划。而每两年才审批一次，每次一国只允许申报一个。从2001年开始，该评选已进行了两次，共批准了47项口头和非物质文化遗产，其中包括我国的昆曲和古琴。所以说在践行非物质文化遗产的保护措施落实过程中，我们也在不断的思考，就是对非物质文化遗产的具体的定义的不断完善，很多值得保护的文化遗产，也许在文化遗产这个概念里，文化的定义就更加的宽泛，而遗产对后世人的意义，也是我们值得进一步研究的问题，其意义也就是其遗留下来成为宝贵财产的价值。
之所以保护，是因为它遗留下来对后世人的影响的深刻意义，在践行保护的过程中，我们所进一步履行的是对于保护的新思维的探索，非物质文化遗产的保护不能理解为单纯的保护，那是一种形式上的静态的“死保”。比如很多地方对珍贵、优秀的非物质文化遗产进行搜集、整理和归档，用相关物化载体，比如录音带、相片等锁进博物馆束之高阁、无人问津。这是一种为保护而保护的做法，是一种静态的保护，并没有赋予非物质文化遗产以永久的生命力和延续力，反而会使非物质文化遗产脱离脱离生活的轨迹而渐渐的成为“远去的背影”，类似一堆失去了鲜活生命力的“木乃伊”，这样的“保护”会使真正珍贵的非物质文化遗产不复存在，失去存在的意义。非物质文化遗产保护的活化具体是指，将非物质文化遗产中的精华物加以有效利用，延续人们对它的深刻理解和认识，借助于一定的方法和手段，寻求有形化载体对非物质文化遗产的内涵、外延进行生动形象的表达，使之被宣传到人们的思想里，扎根在思想认识之中，用具体的形象化。
我国是一个多民族的文化古国，在全球经济浪潮和文化浪潮的一体化中寻求独立性的额发展是全国人民共同奋斗的目标，而将加强文化建设和非物质文化遗产的保护方面，应当抵制强势文化的侵袭，保持民族文化的独立性，从而为维护人类文化的多样性，事实上越来越频繁的经济和文化交流使我们面临着严峻的挑战。所以在某种意义上，对非物质文化遗产的认识和保护，就是对我们自己的民族的文化基因和民族身份的认识和保护，使我们在文化的舞台上有自己的魅力，对非物质文化遗产的传承，也就是对中华民族文化命脉的传承。使文化的生命力更延长，使我们的伟大祖国给世界的印象绵延不断下去。
参考文献：
[1]贺学军.关于非物质文化遗产保护的理论分析[J].江西社会科学,2005.
精神科护理的概念篇6
一、问题的提出：现实主义法学对法律实在性的挑战依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样，而思维的产物——概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（Josephw.Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森（JosephC.Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义，但他把意识限制于它自己的内容并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练。”海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。存在主义哲学最核心的观点，是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，可能都是成功的揭露，对绝对的理性主义者足以击垮，但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢？这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除，由此对认识论加以否定，这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑，即认为这种知识客体化的基础是虚幻的，认为我们相信的理性法——一种知识客体化的事物——的理性特点是虚幻的。不仅如此，我们对这种“虚幻理性”的规范文本，依传统认识论的实践应用，也被认为同样建立于虚幻的基础之上，换言之，传统哲学的理论实践的客观性主张是不可能成立的，司法实践的客观性实属幻想。现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。二、对现实主义法学的回应：为法律实在性辩护现实主义的否认法律具有实在性的观点，遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念分析，有的通过对司法活动过程进行逻辑实证，有的通过复兴自然法，有的强调哲学问题，对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同，但总的方向都试图为法律实在性辩护。美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生，他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律，他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素，规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现法律秩序的局限，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”，但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性，承认了有一个裁量领域。因此，他由于没有论证司法证明的客观性，不可能解决争论。凯尔森作为实证法学家，从法律概念的实证分析角度，进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑社会学（其实，严格地说是法律现实主义）正在侵入法学的领地，某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，结果实在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈从不确定的实际行为。他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间，因此，提出了一个大规范概念，否定了间隔的可能性。他在坚持承认在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，是下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。这样，在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题，从表面上看就被他淡化了，一般规范是规则，裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时，他还是无法回避问题，最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场，他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法，他特别对规则（规范）作了概念分析，指出法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件，仅此而已。[14]关于法律的实在性，或者说关于规则效力的实在性，他进一步作如下论证：一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件，而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明，他指出，他的上述实证法理论的哲学基础是科学——批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。[17]总的说来，凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的，因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，尤其薄弱。而在哲学方面，他根本没有解释理性问题，主要是为了批评自然法，对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。哈特也是一个法律实证主义者，他在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，从三个方面维护规则性法律的实在性。其一，他批评凯尔森的法律概念，主张法律多样性，重新承认法律和司法活动的间隔。他认为规则确实伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的，但是语言是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。其二，他通过概念分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了现实主义的预测论——观察外部行为判断法律是什么。[19]进一步，关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。[20]其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不象旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。[21]哈特为法律实在性的辩护是比较有力的，但他没有具体考察法官活动的细节以证成客观性，也没有就理性问题做哲学观察。另外，他的承认规则也显得牵强。[22]当代法学家牛津大学教授德沃金从一个特殊的角度为法律客观性进行辩护。他反对实证主义者那种认识法律客观性的方法，他认为法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身，法律是一种阐释性概念，“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置，是与受到现代解释学的启发有关的。但他的最终的观点吸收了哈贝马斯对现代解释学的批判思想。现代解释学的哲学倾向是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张，[24]提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。[25]德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的——解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。[26]德沃金是从建设性阐释的角度提出他的观点的。因此，他并没有走向否认法律的确定性，他通过引入“整体性原则”，对法律间隔的存在作了十分精致的否认。整体性概念，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此却支持它们”，因此解决了“合法性难题”——法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好；因此，法律判决是充满争论的。”在他看来，法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。[27]上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作，因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（Richardwasserstrom）为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。发现与证明的区分是早期科学哲学家——因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者——提出的，他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设——发现，然后根据科学方法加以检验——即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受，产生法律逻辑实证主义，认为在司法活动，也有发现和证明问题，提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点，因为弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的，这样他忽略了证明问题的独立性。但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关紧要）；从H演绎出o，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关紧要）：从H演绎出o，被证明是假的；（3）因此否认H.司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关紧要）；陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构。上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。n.R.汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的，他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响，他们欲复兴皮尔士的观点，即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。n.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森——弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击，现实主义者反过来作了回击，一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面，他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判，已经推翻了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以研究接受或否弃科学理论的标准，在他看来，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，因此发现—证明的区别是过于理想化的，应予抛弃，没有什么证明问题，只有劝说问题，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明，是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁（martinp.Golding）教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明性质，他认为司法活动不是抽象的，是有目标的，是法官试图向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法社团证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一团体当作合法的判决前提来接受，因此司法活动具有社会证明的因素，不象其他活动（如科学活动）可能完全可以是个人的。司法活动由价值观介入，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。而且个人价值观并不意味着它不同时被其他人所广泛持有。[35]三、法律实在性的一个哲学辩护上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义——唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相——普遍术语所指称的普遍者或类——是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个——直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式——语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神——绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能推翻的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。「注释Josephw.Bingham，whatisthelaw？，llmich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。[美]J.Frank，Lawandthemodernmind，138and141，72，xxv（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，n.Y.1963，初版1930）。K.n.Llewellyn，theBrambleBush12（newYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.n.Llewellyn，theCommonwaytradition——Decidingappeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，theJudgementintuitive：theFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928）29.同注，第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（Hermanoliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（Josephw.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（oliverwendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（Roscoepound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（i.w.Blackstone）的影响，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为
精神科护理的概念篇7
风险刑法为什么不同于传统的刑法理论，它的理论来源是什么？近代刑法针对封建刑法的主观性、随意性、擅断性的现象，以个人主义、古典自由主义思想为底蕴，利用近代自然科学思想方法，奠定了刑法的客观主义的立场。现代刑法在坚守刑法的客观主义立场的基础上，看到了刑法保护社会利益与对普遍价值观维护的重要意义，主观主义的合理因素被吸收到刑法之中，刑法的客观主义立场发生了蜕变，从社会的层面上赋予行为人人身危险性的假设得到了承认，刑法的主观主义的成分渗入了近代刑法的客观主义立场之中，以保护个人权利为主要基点的近代刑法逐渐转变为也重视普遍价值以保护社会的“双轨式”的现代刑法，而风险刑法即是现代刑法的一支——重视普遍价值以保护社会为目的的刑法。笔者认为，站在社会有机论的立场来理解刑法的任务与功能，并将社会层面转换为一种消解个人生活情境的普遍的价值观、从而以社会预防为导向的观点，是与风险刑法的理论相一致的。而这样的观点可以从雅各布斯规范主义刑法观、罗克辛的客观归责理论与新康德主义影响下的法益精神化思想中得到实体上或者技术上的证实。
一、雅各布斯规范主义刑法观
（一）雅各布斯的法哲学前思
雅各布斯规范论的构建含有三个前提性基础概念——规范、人格体、社会。社会是人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为/自由为整序图式进行规范性交往，社会因而现实性地得以实现。实际上，在休谟怀疑论的影响下，基于存在与规范二分的假设，雅各布斯认为规范体系是一个与存在体系无法通约的封闭的纯粹体系，并认为从经验性认识无法推出规范性的价值规则。www.133229.Com为了说明规范的来源问题，他将观察点立足于社会与群体交往而不是个体，他认为，人格体、社会、规范是同一水平与同一性质的东西，存在互为条件与相互说明的循环关系，人类社会的图式是由它们组成的，生物意义上的个体与存在世界的东西根本无法进入社会层次与规范领域，人格体是社会共同体意义下的人。正如他所说：“一个唯一的人格体是一个自我矛盾；只有在一个社会中……才存在人格体。”人格体遵循的是当为/自由法则进行规范性交往，社会正是在这种人格体的规范性交往中得以构建，规范是社会的内在标准，没有规范标准或人格体的规范性交往，社会即自然崩溃；反之，正常的社会运转一定是规范得到保护与人格体忠诚规范的图景。
（二）雅各布斯的刑法体系
正是在以上的法哲学思想的指引下，雅各布斯构建了纯粹的规范论刑法体系：（1）刑法的首要原则是维护与确证规范。在刑法教义学领域，雅各布斯所主张的首要的基本原则是：刑法的任务不是法益保护，而是维护和确证规范的效力。他认为刑法的机能在于：“按照固定角色确定的社会规范若遭了违犯，刑法就要反对这种违犯。亦即，刑法要确证社会中固定角色。”并且指出：“我们不能从经验上来理解对固定角色的确证，因为这种确证并非这一过程的结果，而是该过程的意义。”又说：“犯罪侵犯了规范效力，刑罚就是对这种侵犯的清除。”（2）罪责与不法同一。罗克辛将之称为“否定没有罪责的不法”、“罪责与不法并列”。雅各布斯论述说，像精神病人的犯罪就根本不是对于规范效力的不理会，而是“人作为一种自然生物时……而不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时”的一种结果现象。实际上，在雅各布斯看来，犯罪行为是人格体实施的行为，人格体本身具有进行规范性交往的能力，即具有责任能力，而社会角色与规范早已经为人格体设置了如何在交往中表达自己的意志、表现自己的行为，规范义务赋予人格体内部，只要人格体实施了不法行为，罪责也同时产生，不法具有完整的归责功能。他的学生对之有更明确的表述，如莱施认为：“刑事不法就是刑法上的罪责本身”，“罪责就是刑法上的不法”。可以看见，纯粹的规范论刑法体系的结构已经完全不同于存在论刑法体系，前者是不法与罪责并列同一的，后者则是先后递进的。（3）社会预防必要性是罪责根据。由于雅各布斯将人格体、规范、社会构建为处于同一性质相互论证的循环关系，保护社会与确证规范是同一性质的，因此，刑罚的出发点是保护社会，而不是保护个人，这样，以一般防御来确定罪责的观点就得以产生。正如罗克辛所言：“他将其系统论之根基作为指导旗帜，并不是按照行为人的心理精神状况，而是按照一般防御的社会需要来确定罪责……”而对罪责阻却事由，雅各布斯认为，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。又说：“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务时，我们才可以将罪责评判个别化。”可见，仅当没有一般预防必要性或者即使实施刑罚也无法满足一般防御之时，罪责阻却事由成立。
（三）雅各布斯刑法观对风险刑法的价值
雅各布斯的刑法观以社会为基本面向，认为人是社会化的角色，社会已经赋予了人应该如何与他人交往和表达自己的意志，社会已经将生物意义上的人转变为社会角色的人格体，刑法关心的焦点是人是否按照社会角色适当地行为与思想；人是必须按照社会规则行动的人格体，刑法唯一正确的方法是仅仅从社会层面去理解人的行为与人的社会角色，而规范正是社会意义层面人的角色的规范化的表述，由此，人格体对规范的违反即是对社会秩序的破坏，而不是被理解为对法益的侵害，它斩断了规范违反与法益侵害的必然联系。正是基于以上的思想，刑法上的不法成为雅各布斯刑法体系的唯一核心，是刑法关心的焦点，从社会层面与法秩序对一个人的行为进行的评价是刑法的集中目标，当一个人的行为违反法秩序而具有刑法上的不法之时，这种行为就已经违背了人格体的社会角色，就已经是对社会的破坏，就已经可以利用刑法对其进行预防以保护社会，即就已经具有刑事责任了，刑法上的不法成为说明罪责与社会预防必要性的充分条件。雅各布斯的这一刑法思想对说明风险刑法理论无疑提供了强有力的理论支撑，它对危险犯、尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列同一构成的不同于传统的刑法规范设计。在抽象危险犯中法益侵害不是具体的侵害或威胁，而是抽象的威胁，即是抽象的危险，而不是具体的危险，其实质是法益被抛弃，规范完全取代法益成为刑法上的不法的唯一评价标准。并且，在抽象危险犯中，一个行为被评价为刑法上的不法，即说明了这一行为是对社会的破坏而社会必须对之进行预防。这样基于社会预防必要性，罪责也同时产生。实际上，抽象危险犯站在社会层面理解犯罪行为，旨在维护一种普遍的安全价值观，这种普遍的价值观本身就是一种规范，刑法上的不法的判断点是这种普遍的安全价值观是否被有效地得以保护，即规范的有效性与同一性，它企图通过对这种普遍的安全价值观的保护来实现对社会的保护，并由此表达对具有社会角色的人格体规范性交往的期待。总之，雅各布斯的规范主义刑法观与抽象危险犯的理论构造（以社会为基本的面向、以人的角色社会化为主要理论根据、以刑法上的不法与罪责并列、以社会预防必要性为罪责要素的刑法体系）找到了一致性，雅各布斯的规范主义刑法观是风险刑法理论的来源之一。
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二、罗克辛的客观归责理论
（一）罗克辛的客观归责理论的基本思想
客观归责理论经过霍尼格、恩吉斯、威尔哲尔的发育与发展，罗克辛对之进行了总结，将三者分别处理的客观目的性、社会相当性、危险实现的标准组成了一个完整的构想。罗克辛的客观归责理论也正是在这三个层次展开的：其一，刑法的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规范的要求而定，基于此，则行为人的行为符合构成要件的义务要求，客观上必然不可能是要造成构成要件结果的行为。其二，客观归责理论中的客观归责要素——客观目的性，只是表面看来与行为人的能力有关，亦即所谓行为人的预见可能性在客观归责的决定作用只是一个假象，他不是决定于人类意志的支配可能，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上的重要风险。其三，以风险原则判断客观目的性，可以为结果犯创造一个共同的归责原则，而不受因果律的影响。客观归责理论认为，在行为引起了构成要件中规定的结果的情况下，对行为进行归责而言，重要的不是因果关系，而是行为“实现了出于规范的保护目的之内的不被允许的危险”。客观归责理论包含了三个判断标准：制造不被允许的风险、实现了不被允许的风险、风险必须处于构成要件的射程范围之内。
（二）罗克辛的客观归责理论对风险刑法的渗透
罗克辛的客观归责理论对行为人的行为“作品”是从归责来看，而不是从归因来看的，归因与归责相分离，归责原则取代了归因原则。有学者认为，“客观归责概念被理解为以因果关系存在为前提，且独立于因果关系判断之外，而来评价行为人所造成的结果，是否可以当成行为人的‘行为杰作’（werkderhandlung），并加以归责的客观构成要件要素”。笔者不以为然，客观归责真正的精华并不在于用归责来限制归因，而是在于用归责取代归因。即侵害法益的行为是否归咎于行为人，不是看因果律，而是看归责原则。即使一个行为与侵害法益结果无法证明二者之间存在因果关系，但是由于行为人的行为与规范的目的相悖实现了不被允许的风险，则该行为人的行为是可以归责的。从这点来看，虽然客观归责理论初衷在于解决过失犯的不法问题，但其归责原则与风险刑法解决不法问题的思路基本一致。风险刑法通过风险分配设定刑事义务于不同角色的人，从而通过义务分配达到责任分配，这样，不法判断实质转变为刑事义务范围的界定，不法问题实质上转变为风险分配的情况与本文由http://收集整理目的。而这种风险分配不是由某个人的生活情景决定的，而是由立法者对普遍价值观的认可，被认可的普遍价值观是分配风险的工具。客观归责理论“出于规范的保护目的之内的不被允许的危险”实质上是强调规范目的与刑事义务的结合，这一中心思想与风险刑法之风险分配——义务分配——责任分配的稳定结构蕴含的思想是一致的，其亦是强调规范目的与刑事义务对行为不法的判断功能。
罗克辛的客观归责理论认为，客观目的性是客观归责的根本归责要素，它分解为两个相互联系的要素：规范目的与客观危险制造能力。客观归责理论作为机能主义刑法的重要组成部分，特别强调法秩序的目的，这种法秩序作为一种稳定的、客观的秩序，其本身会体现出特定的目的，这一目的超越了个人的主观目的，具有普遍的社会客观性，是客观的目的。法秩序具有的根本特性——客观目的性，通过规范目的直接表达了客观目的性的具体内涵，进而对构成要件具备了解释与归纳的功能，形式上满足构成要件的行为只有通过规范目的才能说明该行为的社会意义，离开规范的目的根本无法对形式上具有构成要件符合性的行为作出实质判断，而规范的目的要从法的一般目的与其他法规范的目的的考察之中归纳得出。但无论如何，这种规范目的本身是立法者认可确认的一种社会普遍价值观。因此，客观归责的旨意不如说是对这种普遍价值观的认可与维护。而这一点与风险刑法出于社会普遍的安全价值观、从而构建旨在维护社会安全的机能主义刑法观如出一辙。以抽象危险犯为例，机能主义刑法为适用法秩序要求社会安全的目的，即用社会安全这一规范目的来实质解释抽象危险犯的构成要件，当满足构成要件的行为违背了规范的目的之时，就被判断为行为不法。也正是从维护社会安全的价值观出发，社会预防必要性成为罪责的要素，风险刑法积极的一般预防的思想才得以成立。
客观目的性不仅通过规范目的对构成要件具有实质的解释功能，而且通过“客观危险的制造能力”的概念对行为不法存在的范围作了实质的限定，如果说构成要件符合性是对行为不法进行第一次的形式判断的话，那么“客观危险的制造能力”则是对行为不法的第二次的实质判断。通过“客观危险的制造能力”的概念对行为危险性作出立法评价，这种立法评价将一些不被客观目的性（法秩序）所关注的行为剔除出不法的范围，从而表明社会能够承受或允许这样的行为危险性，而将违背法秩序的行为评价为不被允许的危险行为并被刑法规范予以禁止。这种思想实际上深深渗入风险刑法之中，风险刑法中的危险犯正是通过对行为危险性的评价来实质判断行为不法的，由于风险刑法是以社会为基本面向的，刑事义务即是对风险分配结果的总结，通过风险分配导致的刑事义务实质上区分了什么样的行为的危险性是被刑法所允许的，什么样的行为危险性是刑法所不允许的。以道路交通安全为例，尽管驾驶行为与行人的行为都对交通安全存在风险，但是，通过交通法规设置了车辆驾驶者与行人的法律义务，从而对风险实现了分配，即只要在规范允许的范围之内，双方行为具有的危险性都是允许的，只有在规范允许之外制造了危险，行为不法才可能产生。换言之，在规范允许的范围之内行为根本没有行为不法的制造能力，哪怕这种行为产生了社会危害后果。行为不法根本上是投射在以规范的目的为起始点以禁止的危险为性质的延长线上，偏离这一延长线的任何行为都不具有违法性。这样，危险犯中的行为不法范围通过行为危险性的立法评价得以限定。可见，危险犯立足于对行为危险性的实质判断，进而对行为不法的范围进行了实质性的限定。
三、新康德主义影响下的法益精神化理论
（一）法益精神化的哲学基础
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19世纪末的实证主义，采取经验主义的态度，排斥一切抽象哲学或形而上学，一些思想家试图为实证主义寻找哲学根基，同时又反对唯物主义哲学，他们认为，康德哲学提供了这样的根基，因为康德既反对形而上学，又将哲学知识限定在经验现象领域，于是出现了新康德主义。
新康德主义中的西南德国学派的代表人物之一文德尔班认为，事实世界与价值世界、事实命题与价值命题是既有区别又互为联系的。它们的关系是，后者高于前者，前者从属于后者。因为事实命题只是关于“真”的命题，而价值命题还包括“善”与“美”的命题。他还认为，“真”既关系到对事实的认识，也关系到对事实的评价，因而它是这两个世界之间的桥梁，正是它将这两个彼此区别的世界联系起来了。他写道，认识问题本身就具有某些价值性质的东西，这些东西引起由理论问题到实践问题的过渡，因为在认识论中，我们研究观念的真理价值，研究它们的定义，研究它们如何变成心理学上的价值问题，因而在肯定或者否定的判断中，都存在伦理学和美学判断中的肯定或者否定的因素。所以，他认为，知识问题归根结底也是与价值相关的问题，它们也是受价值观念的支配或影响的。”正是因为此，文德尔班认为，所谓价值，也就是具有普遍正当性的规范，是诸存在物之间的相互联结和相互关系的总和，它属于人的精神或心理过程。规范意识既是抽象的，又是具体的，它构成科学的、道德的和美学的经验基础，规范意识既不是形而上学的实体，也不是心理学的实体，而是存在之间的相互联结和相互关系的总和。
李尔凯特发展了文德尔班的观点，他同样强调价值学说，他把世界分为事实世界与价值世界，所谓事实世界就是表象（现象）世界或经验世界；而价值世界则是人的主观意志（本体）世界。价值世界与事实世界根本不同。在事实世界中，有许多表象是依据因果性、必然性等先验的范畴互相联系的；在价值世界中也涉及表象，但在这个领域中，表象不是依据因果性、必然性等先验范畴相互发生关系，而是依据价值规范与认识主体的意志和情感发生关系。他认为，法律学处于自然科学与社会历史科学之间，属于中间领域的文化科学，法律学的概念是自然科学与社会历史科学的概念的混合形态。作为文化学的法律学的本质方法是价值关系的方法。
总之，新康德主义西南德国学派虽然承认“当为”（价值世界）与“存在”（事实世界）的区别，但不止于此，而是进一步突出了价值世界的完整性与独立性。“当为”是先验的、超个人的规范意识，故自成法则，一切精神活动皆由“当为法则”所规定。换言之，“当为法则”是一个规范，是一个评价原理，无论如何总以价值为根底。价值与个人的好恶无关，具有超个人主观的妥当性，堪称为伦理的绝对价值。哲学家的任务，不但要追求真理，而且要探求文化的根本原理，从而建立“绝对价值之学”。以文化价值为中心，提倡文化哲学、价值哲学，是西南德国学派的特色，这种哲学对法益精神化产生了重大影响。
（二）法益精神化的完成
正是在上述思想的影响下，将法律定位为一种文化价值哲学，r.honig与e.schwinge提出了目的论法益概念，从而完成了自李斯特以来的法益精神化运动。因为根据西南德国学派的思想，无论法律如何描述存在，但在这些存在的背后有一种高于存在的价值，这些价值才是法律的灵魂与统治者。更为重要的是这些价值本身就是具有普遍正当性的规范，就是一个天然自成的评价原理。因此，法律的任务就是发现、确认和实现这些价值，将价值的精神气质贯通于法律之中。由于法益概念是刑法学的基石，因此将法益概念解释为价值就是新康德主义法学的必然结论，而价值作为主体间的一种先在的普遍意识具有显著的精神化的内涵，对此，称为法益的精神化也并无不妥。可见，法益的精神化实质是为了贯彻“绝对价值之学”的结果，那么这种“绝对价值之学”是如何对法益概念进行解释以满足法律是一种文化价值科学的命题的呢？目的论法益概念作了具有特色的尝试：其一，犯罪构成要件必须说明犯罪行为侵害或者威胁了法益，即存在的联结（构成要件整体）必须指向价值，否则，这种构成要件组合不能进入法律领域（价值世界）。而作为高于构成要件层次的法益是一种价值或者价值观，其功能是解释与规制构成要件的涵义，说明这些构成要件联结的目的。其二，将行为客体与保护客体（法益）分开，认为行为客体是事实世界的东西，而保护客体（法益）是价值世界的东西，行为客体是否受到危害行为的现实侵害并不具有重要意义。法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。其三，反对单纯的统一的保护客体概念，主张通过法哲学明确各个保护客体的规定性。指向了法益的刑法分则规定的犯罪构成要件本身就是正当的，并不需要法的安定性这种反对利益重新评价其正当性。其四，指出刑罚法规的目的是共同体价值（法益），它是国民的普遍意识，来源于共同体所承认的生活价值与文化价值，刑法的目的就是保护共同体价值。
（三）法益精神化理论与风险刑法观的契合
之所以将法益概念精神化视为风险刑法的理论来源，至少二者在以下几个方面是契合的：
1.理念上契合。法益概念精神化在法的理念上是以社会、国家为本位的，强调整体主义，因为法益的精神化主张法益是共同体的价值或国家的理念，社会普遍的文化观念与国民普遍的价值观念才是共同体的来源。因此，从法益的判断基准来看，法益精神化无疑是排除个人本位的，而主张社会本位与国家本位。而风险刑法的法理念是国家与社会层面上的安全与秩序，这种价值理念是国民普遍意识的结晶，是国家指导的样式化的文化生活沉淀的结果，强调整体主义，是以社会、国家为本位的。因此，法益概念的精神化与风险刑法理论在理念上存在一定程度的契合，即至少在法益的判断基准上二者是基本一致的。
2.技术上相通。法益概念精神化的基本技术就是“犯罪构成要件——法益”这样的技术构成，犯罪构成必定指向法益，法益必定能概括解释犯罪构成要件，法益是犯罪构成要件的目的，而不是犯罪构成要件的要素，犯罪构成要件的整体性质与法益是等值的。因此，刑法分则规定的犯罪构成要件本身具有完整的归罪与归责功能，即使一个满足犯罪构成要件的行为没有现实侵害法益，这个行为也被规定为犯罪，精神化的法益概念的主要功能是从价值理念上进一步解释为什么要将这种满足犯罪构成要件的行为规定为犯罪，它唯一关注的是法益的精神性的解释功能，而不是强调这个行为对法益造成了现实的危害或者威胁。这样的技术构成与风险刑法的技术构成近乎完全相同。就抽象危险犯而言，只要行为满足了犯罪构成要件，即使行为对法益没有造成现实的威胁，该行为亦构成犯罪，犯罪构成要件具有完整的归罪与归责功能；就具体危险犯而言，因为对法益造成现实的威胁是其犯罪构成要件的要素，因此，一个行为只要满足了犯罪构成要件就构成犯罪。可见，无论是抽象危险犯还是具体危险犯的犯罪构成要件都具有完整的归罪与归责功能，以危险犯为核心的风险刑法理论与精神化的法益概念一样都主张犯罪构成要件完整的归罪与归责功能，二者在技术上基本相通。
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3.法规范的实质构造一致。精神化的法益概念主张法规范是一种普遍的价值，而这种普遍的价值是共同体形成的普遍的精神意识，因此，精神化的法益概念主张法规范的实质内涵是一种普遍的价值意识。由于这种普遍的价值意识本身具有普遍性、评价性与意识性的涵义，它自然天成地满足了法规范普遍性、评价性与意识性的内在需求，普遍的价值意识可以自动地流入法规范的外在框架之中而形成法规范的内在的结构，反过来也说明了为什么法规范具有普遍性、评价性与意识性的特性。总之，精神化的法益概念提供了以普遍的价值意识为“质料”构造法规范的视角，这一“特殊质料”决定了法规范的构造性能。风险刑法理论以安全与秩序价值为理念，以功能主义为导向，主张一般防御，旨在确证法规范与增强国民的规范意识，其思想实质还是以普遍的价值意识为逻辑起点构建法规范的。风险刑法自身蕴含了浓郁的法益精神化气质。而物质性法益观念具有明显的稀薄化特征。因此，可以说，风险刑法理论是以国家与社会层面上的安全与秩序价值这一普遍的价值意识为质料构造法规范的。可见，二者在法规范的构造质料与性能上取得一致。
四、结论
精神科护理的概念篇8
上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的本质上是一个哲学问题，
他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。
中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]
时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在条件下法律也需要两者。”[38]
柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。
法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。
存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？
但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。
因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在为止是哲学所不能推翻的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。
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[1]Josephw.Bingham，whatisthelaw？，llmich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律的基础，他认为每一门科学都具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。
[2][美]J.Frank，Lawandthemodernmind，138and141，72，xxv（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，n.Y.1963，初版1930）。
[3]K.n.Llewellyn，BrambleBush12（newYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.n.Llewellyn，theCommonwaytradition-Decidingappeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。
[4]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，theJudgementintuitive：theFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928）29.
[5]同注[2]，第6、7页。弗兰克在《法律与精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（Hermanoliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（Josephw.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。
[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。
[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。
[8]维特根斯坦的主要著作有：《》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与哲学》，复旦大学出版社1995年版。
[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（oliverwendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（Roscoepound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（i.w.Blackstone）的，接受司法判决的宣告，兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见i.w.Blackstone，Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContractsvi（Boston，1871）；C.C.Langdell，BriefSurveyofequityJurisprudence220（Boston，1905）；oliverw.Holmes，CommonLaw，ed.markDew.Howe，Boston1963，（firstpublished1881）；o.w.Holmes，thepathofLaw，10Harv.L.Rev.457，466（1897）；JohnC.Gray，thenatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；Roscoepound，mechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.pound，theeconomicinterpretationandtheLawoftorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.pound，aSurveyofSocialinterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.pound，outlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。
[11JohnDickson，LegalRules：theirFunctionintheprocessofDecision79，842，857，851，860（n.51）U.pa.L.Rev.833，843（1931）；JohnDickson，administrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（n.Y.1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen，ethicalSystemsandLegalideal，12.n.16（ithaca，n.Y.1959，初版1933）；FelixS.Cohen，transcendentalnonsenseandtheFunctionaapproach，35Colum.L.Rev.809（1935）。
[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。
[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。
[14]上书，第1编第1章，第42-45页。
[15]同上书，附录，第457-488页。
[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。
[17]参见同注[13]引书，第457-488页。
[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。
[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。
[20]同上书，第6章。
[21]同上书，第9章。
[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。
[23]同注[22]引书，第364页。
[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与理解有关的论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。
[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。
[26]J.Habermas，thetheoryofCommumicativeaction（i）（哈贝马斯：《交往行为理论》，t.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。
[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。
[28]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。
[29]参见上注引文，第8页。
[30]参见上注引文，第9页。
[31]参见上注引文，第9页及注[10].n.R.汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。
[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80.
[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。
[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。
[35]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。
[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。
[37]同上注引书，第313页。
[38][美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：morrisR.Cohen，Jurisprudenceasaphilosophicdiscipline，10J.ofphil.（1913）；JusticeHomesandthenaturalLaw，inCohensLawandtheSocialorder（newBrunswick，n.J.1982，初版1933）。
[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。
[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。
[41]同上，第40-44页。
[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。
精神科护理的概念篇9
【摘要】目的探讨合理情绪疗法训练对精神科护士压力应对方式的影响。方法对96名护士进行合理情绪疗法的训练，于训练前和训练后分别采用压力应对方式问卷进行测试。结果通过合理情绪疗法训练，护士采用解决问题和求助的积极应对方式得分同训练前相比，差异有非常显著性(p
【关键词】合理情绪疗法;精神科护士;压力;应对方式
随着医疗改革的深入和人们法律意识的增强，护士作为医疗服务行业一线成员，由于工作性质和职业要求，其身心承受着巨大的压力。精神科护士由于其服务的对象特殊，工作环境特殊及缺乏必要的社会支持，其心理健康状况普通低于其他科别的护理人员[1～3]。为提高精神科护士在面对高应激状态下积极良好的应对方式，提高身心健康水平，我们用合理情绪疗法，对本院精神科护士进行训练，现报告如下。
1对象与方法
1.1对象全院精神科护士共96名，均为女性，年龄26～50岁，平均(33.7±.6.1)岁;职称:护师17名;主管护师62名，副主任护师17名;学历：大专65名，本科31名。
1.2方法
1.2.1训练方法采用集体培训方法，每3天1次，每次1h，共5次。第1次，请心理科专家讲合理情绪护理法的理论，即a.B.C理论及合理信念的种类、特征，然后布置家庭作业。内容，让全体人员回忆半年来曾出现的抑郁焦虑等情绪变化及引起此变化的事件。第2次，通过收集家庭作业反馈的情况，找出具有代表性工作中的负性事件及引起的情绪变化，通过对负性事件引起负性情感的分析，找出人们的具体绝对化要求，过分概括化和灾难化为特征的不合理信念，然后讨论目标，说明情绪是受自己的观念支配，原因和责任都在自己，解决问题也取决于自己。第3次，放弃目标和建立新目标，在领悟的基础上逐步放弃和改变自己以前的不合理信念，换个角度去重新看待事物，建立新的合理的信念和思维方式。第4次，让大家学会与不合理信念辩论的方法和技术。第5次，集体讨论，合理情绪疗法的强化和巩固。
1.2.2评定工具及方法采用压力应对方式问卷[4]，于培训前及培训后1个月进行评定，该问卷共有62个条目组成，分为：①解决问题(11条);②求助(10条);③合理化(11条);④自责(10条);⑤幻想(10条);⑥退避(10条)，6个分量表，采用“是”、“否”两种答案计分。除解决问题量表中的4条为反向计分外，其余可为“是”计1分，“否”计0分。其在①②为成熟型应对方式，③为混合型应对方式，④⑤⑥为不成熟型应对方式，要求受检者认真阅读指导语，然后根据自己的实际情况逐条回答，当场收回，共发放96份，收回96份，均为有效。
1.2.3统计学方法获得数据通过SpSS10.0软件进行检验。
2结果
培训前后精神科护士应对方式评分比较见表1。表1培训前护士压力应对方式评分比较
3讨论
合理情绪疗法是20世纪50年代由美国心理学家艾利斯创立的，它是一种认知性心理治疗方法，其理论基础是a.B.C理论。a是指诱发事件，B是个体在遇到诱发事件之后相应而生的信念，即对这一事件的看法，解释和评价，C是指个体的情绪及行为结果，a.B.C理论指出，诱发事件a只是引起情绪及行为反应的间接原因，而人们对诱发事件所持的信念﹑看法﹑解释等才是引起人的情绪和行为反应的更直接原因。合理的信念会引起人们对事物适当的情绪和行为反应，而不合理的信念会导致不适当的情绪和行为反应。精神科护士工作压力源主要表现在三个方面[5]：(1)工作环境的压抑;(2)缺乏必要的社会支持;(3)缺乏正确有效的应对方式，前二者改善不是精神科护士个人所能左右的，而正确有效的应对方式是通过个人努力较容易达到的，合理情绪疗法训练通过改变精神科护士的对压力源的有效对应方式而提高其心身健康水平。从本研究结果可以看出，合理情绪疗法培训使精神科护士采用解决问题和求助得分，比培训前高(p
参考文献
1陈靖.精神科护士心理压力与心理健康状况调查分析.中国实用神经疾病杂志，2008，11(10)：132-133.
2何晓艳，黄东，刘琴，等.精神科护士压力源及对应方式的调查分析.四川精神卫生，2009，22(4)：228-229.
3何贵蓉，李小妹，顾炜，等.护理工作压力源及压力程度的研究现状.护理学杂志，2001，16(11)：700-701.
精神科护理的概念篇10
(一)人文精神的核心思想
人文精神发轫于文艺复兴时代,基点源于对神学和宗教的反抗,其重心在于关心人的需要,弘扬人的理性。人文精神者站在尘世去追求精神,反对宗教用天国生活来限制和压抑尘世生活。人文精神的内蕴应是多层次多角度的。首先体现为人性关怀。人类有追求幸福生活和人格尊严的权利,这是广义的人道主义的体现,这种对人之为人的价值追求,其提倡的乃是人文精神和科学精神的相互包容,关怀的重点在于对现实生活中的人本身的全面价值的体现。其次是对真理理性思考。人类无时无刻不在执着于对真理的追求,这是广义的科学精神和科学态度。再次,是超越性,人类对生活生存意义的不断追问和寻觅是其重要含义。
(二)人文精神的主要内容
1.“人本观念。”人的存在是衡量社会选择的标尺。从“君本位”到“人本位”可谓人类文明发展历程中一个巨大拐点,是一种质的飞跃。纵观洛克的学说体系,不难看出,“人本位”就是其对人类社会发展规律的第一个重大发现。科学为人文研究提供了理性的武器,而人文则告知科学要以恩泽人类为圭臬。
2.“个人本位到社会本位。”也就是认可和尊重个人的思维理念,其是以“君本位”为靶标的。古今中外的君主无不是以“天下”“国家”为名,行专制之实。“个人观念”的反面即是专制。“个人观念”是以保护个人权利为目的,有反对任何形式的专制主义的倾向和行为。在这个语境下,个人是神圣不可侵犯的。而政府的权力是后天产生的人民授予的,假如人民认为必要,有权随时收回赋予政府的权力。“个人观念”就是民本思想,个人的生命权、自由权和财产权能否得到合法合理的保护是衡量包括组织、社会,乃至政府一切行为的标尺。
3.“自由观念。”政府的合法性的基础在于选民的认可和承认,其宗旨或者说归宿是保护个人的自由。当政府无力保护人民自由的社会,人民有权用脚投票。在人的权利体系中,自由是最为宝贵的。而只有民主的政府才能保障人民的自由,才是保护人民自由的政府。虽然服从法律是每个公民的义务,但“对于法律的缺点或优点,自由地发表自己的意见,也是每一个人的权利和全社会的福利”。[1]58治理社会靠的是人民能够与政府之间相互制约的制度,这种制度仰赖于人类的理性。而人类的理性创造了规则,创造了法律,一切规则以保护人的自由为标尺,这是现代法制和法治的基本理念,规则的作用在于保护人的自由。规则意识应该也必须成为现代文明国家国民的基本素质。但“如果把自由理解成绝对排除人与人之间的任何关系的一种完全的独立,这种自由就会成为完全放任自流的状态。真正的自由主义,绝非恣意妄为,无法无天。
二、民法的人文精神与市场经济的碰撞
(一)何为民法的人文精神
民法精神是民法文明内在、深层的精髓与内核,是民法文明的价值追求和终极关怀,是民法的最高原则。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法上的具体写照。正因为个人本位思想的支撑,民法才因其私人性、个人性,被喻为“权利法”;市民据此拥有了和强大的国家相对抗的力量,得以追求个人财富、享受个人自由。而意思自治则是民法精神的另一个层面。民法抑或私法的实现过程正是人文精神逐步实现和矫正发展的过程。
1.私权神圣。私权神圣也就是(1)民事权利是自然和当然的权利;(2)民事权利系统是开放的;(3)私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。[2]“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,[3]追求利益可谓是人类的一种本性,将这种利益给予法律的确认就是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身权利的权利预期,通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。可以说,民法对权利的肯定,凝结了民法对于个人价值的高扬,对于市场制度的信念,同时也隐含了对与权力、特权的冷静界定与警惕的意蕴。如前文所述,人文精神最关心的也就是个人观念与自由观念,所以,权利意识,权利概念成为民法的核心概念,这也是民法之所以呈现为一个庞大的权利体系的原因所在。这也就是先哲的“权利本位”意识的体现。
2.私法自治。私法自治指的是“各个主体根据他的意志自主形成的法律关系的原则”。[4]在现代民法体系中,私法自治已然是无可撼动的准则和基础。这一理念保障和支持个人依照自己的本意参与市场交易,使得当事人在交易中能够形成合理预期,尊重每个人的自由选择,这一点在契约法中尤显突出。但“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时,国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”[5]。20世纪,理论界将社会控制理论引入民法体系,这是对于私法自治的约束和矫正。当然,现代民法强调的是社会控制下的自律与他律有机统一的私法自治。在市场经济条件下,理性的认识当是更多注意传统的私法自治与我国民法上的自愿原则的共性的法律底蕴,而不应该执拗于二者在历史上存在的法学观念或语言上的些许差异,这有益于我国民法及民法文化的成熟和进步。