电信网络诈骗犯罪的概念篇1
【关键词】网络诈骗；计算机犯罪；预防措施
CrimeandFraudpreventionnetwork
HanFa-wang
（informationtechnologyDepartment，nanjingForestpoliceCollege，nanjingJiangsu，210023，China）
【abstract】inrecentyears，withthepopularizationanddevelopmentofinternet，greatchangeshavetakenplaceinthesocialappearance，whentheinternetbringsconvenienceandefficiencytopeopleatthesametime，alsohasbroughtmanyproblems，developmentisdependentonthenetwork，socio-economic，cultural，politicallifeisexperiencingatherewasnoparallelinhistory.thechangeofeveryhue，whilethenetworkcrimeistothischangepresentsafullrange，thechallengecannotbeignored.thispapermainlyfromtheinternetfraudtostart，throughthedefinitionoftheconceptofcrimeoffraudonthenetwork，characteristicsofnetworkfraud，andanalysisofinternetfraudcrimebyusingcomputer，reasonandharm，atthesametime，thispaperputsforwardthepreventionfromdifferentaspectsofcomputercrimeandthemeasures.
【Keywords】internetfraud；Computercrime；preventivemeasure
0引言
计算机网络可以堪称是当今世界最为振奋人心的高新技术之一。它的出现以及快速发展，尤其是国际互联网的逐步推进和迅猛发展，为全人类构建起了一个快捷、便利、丰富的虚拟世界，但与此同时，高速发展带来的多种复杂问题也逐渐引起人们的重视，对它的科学研究与有效防范也成为学术界重点关注的课题之一。全面科学地分析研究以网络诈骗为代表的计算机犯罪，有针对性地提出相应解决方法和预防措施，对维护广大用户的切身利益、创造和谐有序的经济社会发展环境有着重要的意义。
1关于网络诈骗
随着网络技术的飞速发展，计算机应用在社会中使用范围的急剧扩大，计算机犯罪的类型和领域不断地增多和扩展，从而使“计算机犯罪”这一术语随着时间的推移而不断获得新的涵义。结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况，计算机犯罪可以概括为行为人故意直接对计算机实施侵入或破坏，或者利用计算机实施有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其它犯罪行为的总称。[1]而其中的网络诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。与传统诈骗相比较，网络诈骗犯罪的犯罪主体呈现智能化、年轻化，犯罪客观方面呈现隐蔽性、连续性、跨地域性和高危害性等特点，具体分析如下：
一是，作案手段智能化高，隐蔽性强。大多数的计算机犯罪，都是行为人经过狡诈而周密的安排，运用计算机专业知识，所从事的智力犯罪行为。进行这种犯罪行为时，犯罪分子只需要向计算机输入错误指令，篡改软件程序，作案时间短且对计算机硬件和信息载体不会造成任何损害，作案不留痕迹，使一般人很难觉察到计算机内部软件上发生的变化。
二是，犯罪侵害目标集中，侦破难度大。就国内已经破获的计算机犯罪案件来看，作案人主要是为了非法占有财富和蓄意报复，因而目标主要集中在金融、证券、电信、大型公司等重要经济部门和单位，其中以金融、证券等部门尤为突出。同时，计算机犯罪黑数相当高。据统计，99%的计算机犯罪不能被人们发现。另外，在受理的这类案件中，侦查工作和犯罪证据的采集相当困难，这也无形中增加了调查取证和破案的难度。[2]
三是，犯罪后果严重，社会危害大。国际计算机安全专家认为，计算机犯罪社会危害性的大小，取决于计算机信息系统的社会作用，取决于社会资产计算机化的程度和计算机普及应用的程度，其作用越大，计算机犯罪的社会危害性也越来越大。并且随着计算机技术的更新发展，专业计算机技术人才逐渐增多，计算机犯罪也在迅速增长。
四是，犯罪手段趋向多样化、复杂化、技术化。网络诈骗犯罪从产生到现在，其手段不断翻新变化，且越来越多样复杂。从传统的“网络钓鱼”的诈骗方式到网络购物诈骗、网络“传销”诈骗，犯罪分子们可谓费尽心机，花样百出。
2网络诈骗犯罪的方式、原因及危害
2.1网络诈骗犯罪方式和手段
科技的发展使得计算机日益成为百姓化的工具，网络的发展形成了一个与现实世界相对独立的虚拟空间，网络犯罪就孳生于此。由于网络诈骗具有可以不亲临现场的间接性等特点，网络诈骗犯罪的方式和手段也就表现为多种多样。
一是，利用网络虚假信息行骗。由于网络传播快、散布广、匿名性的特点，而有关在因特网上传播信息的法规远不如传统媒体监管那么严格与健全，这为虚假信息与误导广告的传播开了方便之门，也为利用网络传授犯罪手法，散发犯罪资料，鼓动犯罪开了方便之门。
二是，使用病毒和黑客等工具行骗。近年来，计算机网络安全问题日益严重，病毒和黑客活动频繁，现阶段的计算机病毒不再是一个单纯的病毒，而是以不正当获取利益为目的，包含了病毒、黑客攻击、木马、间谍软件等多种危害于一身的基于internet的网络威胁，这类病毒和黑客工具逐渐被网络诈骗者所利用。
三是，采用仿冒网站和网络钓鱼诈骗。网络仿冒和网络钓鱼就是网络诈骗者使用欺诈邮件、虚假的网站和网页骗取网民的信任或直接骗取用户信用卡账号、用户名、密码、社会福利号码等，然后骗取网民的汇款或利用骗得的账号和密码窃取受骗者金钱。例如，2004年12月7日，一个假冒的中国银行网站出现在互联网上，诱骗银行卡持有人的账户和密码，假工行网站域名.cn与真工行网站域名.cn，只有“1”和“i”之差。
四是，其他方式的网络诈骗犯罪。一种是利用互联网提供特许权的诈骗犯罪。犯罪行为人在向投资者提供经营特许权时，有意隐瞒相关情况进行诈骗。通常以其中商业机会和特许产品展览做诱饵；一种是利用互联网进行多层次销售和传销的诈骗犯罪种类。
除以上几种网络诈骗犯罪外，还有利用互联网进行的中大奖诈骗犯罪，以及利用互联网提供商业机会，投资的诈骗活动。下面，将针对计算机犯罪中最为典型的网络诈骗的原因、危害等进行具体分析，进一步探究防范措施和规避方法。
2.2网络诈骗犯罪的危害
由于网络诈骗犯罪方式的多种多样，加之原因产生的复杂性，也导致了网络诈骗犯罪的危害性是非常大的，主要表现为：
一是，网络诈骗严重威胁互联网信息安全。网络诈骗者利用各种网络技术手段，窃取或骗取信用卡、社会保障卡、记账卡、身份证和网络游戏等卡证的号码及密码，通过各种渠道获取相关人的资料，并利用已掌握的信息进行诈骗活动。
二是，网络诈骗严重阻碍电子商务的发展。调查显示，由于担心网络诈骗者的攻击和假冒银行网站等网络不安全因素，有61%的非网银用户由于怀疑网银安全性而不使用网上银行。网络诈骗极大地降低了电子商务的诚信度，严重阻碍了我国电子商务的发展。
三是，网络诈骗传播迅速、涉及面广。目前，网络诈骗者越来越多地试图诱骗更多的网民泄露他们银行账户和游戏帐号等的详细资料。
3网络诈骗犯罪的预防措施
针对网络诈骗犯罪危害的广泛性和严重性，笔者认为需从网络诈骗的方式、相应法律法规的完善及受害人心理引导等方面进行防范，进一步提出计算机犯罪的预防措施。
3.1普及网络法制观念，树立网络道德新风
相对于与计算机网络技术的普及，网络法制观念的普及工作却十分滞后。因此，应该将计算机网络法制教育纳入国家的全民普法计划中，避免仅仅因为“无知”而滑向犯罪的深渊。另外，必须树立健康向上的网络道德新风尚。网络世界的虚拟性使原本在现实世界就相当脆弱的“诚信”，在网络世界更是难见踪影。[4]因此，规范网络道德，营造良好网络环境也是预防网络诈骗的极其重要的一环。
3.2提高网民安全意识防范网络诈骗
各级公安机关网监部门应与银行、电子商务网站和大型游戏网站相联合，通过网站等各种渠道，尽可能采用通俗易懂的信息，宣传和普及网络安全知识。让广大网民知道自己有对自己的计算机预先进行安全设置的义务，了解帐号盗窃、仿冒网站、网络钓鱼、垃圾电邮和电子商务欺诈等各种网络骗局的骗人伎俩，掌握安装安全补丁和升级杀毒软件的方法，学会如何监控自己的信用历史、如何使用有效密码和身份盗窃后的恢复工作，并逐步在网银和电子商务用户中推广使用数字证书，从而提高广大网民的安全意识有效防范网络诈骗。
3.3加强网络安全管理遏止网络诈骗
某些网站的“疏漏”在一定程度上充当了“帮凶”，境外黑客利用我国一些网站安全管理上的漏洞入侵并控制我国境内的主机来建仿冒网页从而实施网络诈骗。要从加大管理力度、强化网络管理规章制度、健全网络诈骗立法等方面进行安全管理。
3.4建立网警协作机制打击网络诈骗
各地公安机关网监部门应建立协作办案机制，充分利用网监部门的网络技术优势，及时地发现网络诈骗的线索，积极开展网上侦控工作，获取网上违反犯罪活动的证据。鉴于当前网络诈骗犯罪猖獗的状况，笔者认为，有必要采取一系列的措施加以应对：强化对包括网络诈骗犯罪在内的网络犯罪的刑事司法工作。鉴于包括网络诈骗犯罪在内的网络犯罪具有较强专业性和技术性，因此，办理这类案件的司法人员也必须具备一定的计算机网络专业知识。建议通过合议庭专业化、选派具有计算机网络专业知识的陪审员参加合议庭及“专家辅助人制度”等方法加强对于网络诈骗犯罪的审理工作。
【参考文献】
[1]王丽云.网络诈骗：类型与特点[J].农业网络信息，2008（11）：13-16.
[2]李昊.当前网络诈骗犯罪的危害、手段及对策[J].警学论坛，2009（1）：32-34.
电信网络诈骗犯罪的概念篇2
[关键词]网络诈骗；被害人；被害人过错；防卫空间
[中图分类号]D92[文献标识码]a[文章编号]1009―2234（2015）06―0027―03
一、引言
随着互联网技术的迅猛发展，复杂高效的网络交互模式应运而生，与此同时，移动终端的普及和对信息数据的深度利用孕育出了多样的商业运营模式，网络在不断提高经济发展效率的同时，却也令社会关系进一步复杂化。由于网络本身具有隐蔽性，高智能性等特征，一些传统犯罪披上互联网的“高科技”外衣，给网络环境安全带来极大的风险隐患。本文所要讨论的网络诈骗犯罪正是网络发展过程中的副产品之一。
根据《中国统计年鉴》的数据显示，在2003-2012年之间，互联网的普及率由6.15%上升到41.65%；〔1〕但同时互联网普及率每提高1%，将导致财产诈骗犯罪率平均上升约1.37%；根据《2012年中国网站可信验证行业发展报告》显示：截止2012年6月底，31.8%网民在网购过程中直接碰到钓鱼网站或诈骗网站，保守估算，每年因钓鱼网站或诈骗网站给网民造成的损失不低于308亿。〔2〕
针对近年来网络诈骗的严峻形势，国内多数学者从分析网络犯罪特点和成因、立案管辖、证据收集等刑法及刑事诉讼方面寻找网络诈骗的治理之道。如梁静（2006）从比较法研究的角度，着重介绍了美国打击网络诈骗所采用的联邦犯罪诉讼，国家配合与合作两者措施；陈巍（2008）针对网络诈骗形式和特点分析，提出建立数据分析模型，多角度排查等四条侦破对策；于志刚（2010）网络犯罪与中国刑法应对；刘英泽（2010）认为应该明确电子证据规则法律地位，确立完善的电子证据认证规则和调查措施；杨燮蛟等（2011）讨论如何从立法完善、执法改善、技术加强、社会各方协调等方面来构建网络诈骗的预防体系。
但是，作为典型的交易被害型犯罪――诈骗犯罪，其特殊性不应被忽视。在诈骗犯罪中，被害人的地位十分重要，被害人自身过错是链接“假象与受骗”的中间环节。缺乏被害人过错，则诈骗犯罪不能得逞。而网络空间的隐蔽性和不确定性却令网民更容易遭蒙蔽，被害性陡增。针对被害人在网络诈骗犯罪中的重要地位，目前仅有江明君（2014）等少数学者对典型网络诈骗受害人心理特征进行研究，而从整个被害人学预防被害的角度来看，针对网络诈骗被害人的研究还相对匮乏。鉴于此，本文在被害人学和现有数据资料的基础上，以被害人作为研究的中心并提出建议，期望对网络诈骗治理困境的突破有所裨益。
二、传统诈骗犯罪中的被害人
根据我国《刑法》266条规定，“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”诈骗犯罪实施与被害人过错有极大的关联性。所谓被害人过错包括认识误区、疏忽大意、动机不纯、知识匮乏等主观上对犯罪实施起到促进作用的因素。在现实犯罪中，被害人过错往往从诱发犯罪动机、扩大犯罪损失，强化犯罪意识、减少作案风险等方面催化犯罪。除此之外，被害人过错还会影响犯罪立案、侦查、量刑等一系列刑法措施的效果。
按照被害人过错的状态，可以把传统诈骗中的被害人分为三类：第一类为无知型被害人，此类被害人由于知识匮乏或是出于封建迷信等原因，容易陷于认识误区，轻信被犯罪人谎言；第二类为私利型被害人，此类被害人由于贪图私利，被犯罪人所利诱，主动迎合犯罪人实施犯罪；第三类为沉默型被害人，被害人由于本身动机不纯或是社会身份的影响，在发觉被害后选择自食苦果，隐匿被害事实。
被害人过错与诈骗犯罪关系密切，在充满风险且复杂多变的现代社会以及刑法资源有限的情状下，对诈骗罪中有过错的被害人提出谨慎义务并非义务加担，而是防止自我法益损害最有效的手段。而通过激励被害人的积极作为，以预防被害的方式防控犯罪，二者相辅相成。
三、网络诈骗被害人的特征
顾名思义，网络诈骗是指以非法占有为目的，利用互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法。骗取数额较大的公私财物的行为。和传统诈骗犯罪相比，网络诈骗犯罪被害人呈现出以下新特点：
（1）被害人不特定性
网络具有开放性特征，犯罪人可以通过复制，群发等方式，令虚假广告、钓鱼网站等各种“诱饵”在网络空间内广泛扩散或潜伏，随着互联网普及率的提高，越来越多网络用户成为诈骗犯罪的潜在被害人，被害人的范围难以准确界定。
（2）被害人行为私密度高
在现实环境下，人们存在直接关注与提醒，犯罪人行骗需要考虑周边环境和人群的影响，想实施犯罪就要承受较大的环境压力。而在网络环境下，用户通常是以个人身份进行一对一或一对多的私人互动，其交流的匿名程度比现实环境中更高，用户交往内容作为个人隐私也较少希望他人得知，被害人缺少现实社会中人与人间的必要守望与关怀，往往处于更加孤立的地位。网络成为人与人之间的一道帷幕，犯罪人得以躲在其后有恃无恐，合法用户间的守望却相对匮乏和间接。同时，网络的迅捷性能让损害后果迅速爆发和扩大，用户之间的关怀更加“可望不可及”。在实践中，网络交易中的买方评价系统就是一种为买方之间提供相互提醒的渠道，但是由于评价体系真实性存利益阻力，评价本身就难以核实，例如，网店可以联系专门的网店炒作团队，只要付钱，就可以在短时间里迅速提升网店信誉〔3〕，致使评价名不副实，这在一定程度上阻碍了用户间的相互关怀。
（3）被害人辨别能力缺乏
网络诈骗作为一种新型犯罪行为，与传统行骗相比，是骗术与技术的结合。水涨船高的技术手段令网络用户眼花缭乱，即使是心智正常，谨慎小心的网络用户，由于专业知识的匮乏，也处于较大风险中。同时，网络催生各种商业运营模式，利益关系更加复杂，被害人即使有所了解，也不易弄清其中门道。
四、网络形态下诈骗被害人被害阶段分析
网络环境下，犯罪人与被害人的互动模式呈现出有别于传统诈骗的阶段性特点：
（1）被害发生前――网络用户显露机率剧增
显露是指被害人的个人信息、兴趣、期望、生活方式等可能招致被害的因素在一定环境下暴露。显露程度越深，则受害危险越大。网络通过主动与被动两种形态提高显露的机率，从主动方面来看，被害人没能充分认识到个人信息价值，在加密保护不足的情况下，将个人信息在公共领域随意扩散和保留，导致危险性加大，吸引犯罪的概率提高。中国最大的it社区和服务平台CSDn董事长蒋涛就曾直言，服务端近80%的密码库可破解，而在用户端，使用频率最高的前100个密码，覆盖了22%的用户，用户信息对自己信息采取的加密方式过于简单〔4〕；从被动方面来看，网络空间有其扩散和聚焦功能。一则为满足特定心理期待而精心设计的诈骗广告，可以通过多种网络渠道扩散到不特定的网络用户面前，不同用户一旦回应，则自身的需求，爱好，期待等信息就已被犯罪人掌握。相对网络空间下的高显露性，与之相应制度保障却不到位，网络用户缺乏安全感，信任危机在网络空间蔓延。
（2）被害发生时――被害人不良心态强化作案心理
据学者对2012年1月――2013年12月深圳某派出所发生电话网络诈骗案件卷宗统计研究来看，被害人以“急性应激心理、利他心理、服从权威、幸运心理、拒绝沉没资本“等几种心态最具有代表性。实际案情中，被害人受到谎言刺激，强烈希望摆脱困境或得偿所愿，从而产生恐惧，焦虑，兴奋等情绪，进而影响被害人正常认识能力和判断力，出现轻信、盲从等反映，而这些反应又反过来强化犯罪人的犯罪心理，促进犯罪实施。
（3）被害发生后――被害人报案动机不足
就司法实践来看，“犯罪被害人是刑事司法制度的‘守门人’，在90%的案件中，被害人通过报警而进入刑事诉讼”，被害人方报案一直以来是公安机关重要案源。而根据腾讯科技《信息社会不和谐因素调查报告》显示，高达91.98%的网友都曾经遇到过网络诈骗，而选择举报网络诈骗行为的网友只占26.87%〔5〕，网络诈骗虽普遍，但网友的报案意识薄弱。究其原因是多方面的：首先，对救济渠道缺乏了解，相同报告指出，“78.33%的网友表示自己‘不是很清楚‘如何对网络诈骗的行为进行举报“〔6〕；其次，被害人目的不纯，害怕“拨出萝卜带出泥”，例如参与网络被骗，寻找代考被骗等；再次，用户对公安机关的不信任，现实中网络犯罪能够顺利破获的不足1%，被害人限于个人经验，或是从媒体和社会交往中获悉破案率不高，认为即使报案，也未必能侦破，即使侦破，损失未必能讨回；最后，基于成本―收益考虑而不报案，这一考虑在针对不特定人的小额诈骗中尤其明显，单个被害人损失不大，报案却费时费力且未能达到立案标准，故而宁愿不报案。而此时犯罪人诈骗却可以通过网络的汇聚作用，使违法所得积少成多，很难被侦查机关察觉。
在信息数据环境中，电子证据不宜保留，容易被串改和删除，案件能否破获往往依赖被害人报案及时与否。然而，从以上分析可得出，网络环境被害人报案积极性面临着主客观因素的限制，如何在网络环境下发挥被害人作用，值得我们进一步探讨。
五、防卫空间理念在网络空间的迁移
（一）防卫空间理论的提出与应用
防卫空间理论由美国犯罪学和行为建筑学家奥斯卡・纽曼在其1973年所著《防卫空间――透过都市环境设计改良预防犯罪》一书中提出，主要是指通过环境设计和空间样式来调节居民行为方式和邻里间协助关系，从而抑制犯罪动机的产生。防卫空间理论概括来说包括四个要素：区域性、可监视性、外形、环境要求。
第一，区域性。即把空间划分不同的区域，居民在不同区域对应不同行为，在安全度不高的公共领域避免显露，而对自己所在区域则实行监控管理，有效区分出陌生人与合法使用者，防卫陌生人有机可乘，降低被害的可能性。第二，可监视性。即在空间设计环节中增添一定的工具，使得该区域的合法使用者能够方便地观察到区域内的活动。第三，外观要求。即设计房屋或者公共设施外观，通过改变细节等使得区域不具有吸引犯罪人的特质；同时也要求不能与周围相隔离，便于邻里之间互相守望。第四，环境要求。即应该把房屋建在远离犯罪的地方。这主要考虑到的是周围环境的影响。
防卫空间理论旨在指导人们把空间划分为不同区域，调动用户对自己所在区域的自治气氛，加强监控，互相守望，主动防御被害。同时，对于公共区域则要求管理者提供足够协助，为用户人创造一定的缓冲地带。从实践来看，防卫空间理论现今主要运用在住房、公共设施建筑领域，是预防犯罪的重要措施。网络空间作为现实空间的延伸，其开放性与自由性增加，网络用户如何相应提高网络环境的可控性成为不容忽视的问题；同时考虑到被害人在整个诈骗犯罪过程中的特殊地位，借用防卫空间理论，调动被害人积极性，发挥自身预防被害的价值，可以作为减少网络诈骗犯罪的有益探索。
（二）防卫空间理论适用于网络诈骗犯罪的可能性
（1）划分空间区域
网络环境下，被害人个人信息与生活细节容易通过网络扩散和保留，显露性提高，容易成为吸引犯罪的“外观”存在。而防卫空间的区域性理念则要求人们把空间划分为不同私密和信任等级的区域，不同区域对应不同的行为模式，启示网络用户根据网络环境把握和调整自己的行为。在可信认证等级低的网站或者可疑链接中，则应该更加谨慎地对待个人信息；在加密条件有限、可控性较低的环境下，则尽量避免个人状态，减少显露风险。根据《2012年中国网站可信验证行业发展报告》指出：87.5%的受访网民希望能随时验证当前访问网站的真实身份信息。然而，已经在网站首页悬挂类似中网“可信网站”验证标识的网站总数仅站全国网站总数的13%。〔7〕如何制定国家标准，科学的划分可信等级，成为缓解网络信任危机，提高网络区域安全感的当务之急。
（2）搭建协助平台
以协助被害人为中心，通过科学的环境设计，维护网络公共领域安全。具体而言，网络安全部门应该加大网络巡查力度，通过在论坛、网页、互动平台等网络公共区域设置虚拟警察浮动标识，提高网络“见警率”；网络管理部门建立网络安全预警和典型案例平台，协助被害人拆穿诈骗伎俩；设置网络报案绿色通道，建立便捷有效的救济渠道，积极回应被害人咨询，协助被害人举报；掌握服务器租赁情况，建立与新闻等部门的联动体制，增强网络公共服务平台治理；引入专门的第三方评价机制。
（3）营造自治气氛
防卫空间理论启示网络用户在使用网络时注意维护私人领域安全，做好加密措施，积极实施个人信息安全管理。同时，网络用户应加强互助与守望，共同管理网络社区，相互提醒信息。当发现个人帐号被盗或丢失后，应该及时提醒，防止他人受害；对于个人空间平台的垃圾信息，应该及时删除；避免转发未经核实查证的信息等；建议将私利型被害人和沉默型被害人的过错作为诈骗犯罪量刑考量因素，以此督促被害人加强自治。
〔参考文献〕
〔1〕梁静.美国网络欺诈及其司法举措浅析〔J〕.商业时代，2006，（31）.
〔2〕陈巍.网络诈骗及侦破对策研究〔J〕.公安学刊：浙江警察学院学报，2008，（05）.
〔3〕于志刚.网络犯罪与中国刑法应对〔J〕.中国社会科学，2010，（03）.
〔4〕杨燮蛟，魏彬，赵雪.网络诈骗现状与预防体系的建构〔J〕.行政与法，2011，（08）.
〔5〕刘英泽.网络犯罪电子证据制度相关问题研究〔J〕.广西大学学报，2010，（11）.
〔6〕陈增明，陈锦然，刘欣然.信息化背景下财产诈骗犯罪的实证分析――基于法经济学与社会学的双重视角〔J〕.东南学术，2015，（01）.
〔7〕潘庸鲁.诈骗罪中的被害人过错问题研究〔J〕.云南大学学报：法学版，2010，（07）.
〔8〕江明君，张欣之，胡峻梅.电话网络诈骗案件中受害人研究〔J〕.中国司法鉴定，2014，（04）.
〔9〕〔德〕汉斯・约阿希姆・施奈德.国际范围内的被害人〔m〕.许章润，等，译.中国人民公安大学出版社，1992.
电信网络诈骗犯罪的概念篇3
论文关键词网络通信诈骗打击
国际互联网、通信网络的快速发展，为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界。然而，网络在为广大群众带来了实惠和便利的同时，也给不法分子利用现代通讯技术和网络结算方式实施诈骗等犯罪活动提供了可乘之机。犯罪分子作案手段不断翻新，作案方法变化多端，给打击此类犯罪带来很大困难，危害了广大网民的财产安全，还造成了严重的社会危害。
一、主要类型
（一）利用通信实施诈骗犯罪
一是电话类：主要是冒充熟人打电话。嫌疑人主动拨打事主电话，以“猜猜我是谁”的方式骗取被害人信以为是朋友或家属，并以其在途中遭遇意外或因、嫖娼被公安机关抓获急需用钱为由，让当事人汇钱到指定账号上。如邵某隆等人诈骗一案，嫌疑人正是通过“猜猜我是谁”的方式实施诈骗，涉及被害人多达百人以上，且被害人遍及全国各地，包括北京、河北、四川、厦门、上海、广西、福建、江西、湖北、浙江以及广东等部分城市。
二是短信类：主要包括中奖短信和消费短信两种。犯罪嫌疑人以不特定群体为侵害目标，利用短信群发器对某个号段进行短信群发，等待被害人给其拨打电话。
三是微信类：主要利用微信GpS定位查找附近千米之内使用微信的用户，并发出见面邀请实施犯罪。如胡某幸诈骗一案，嫌疑人胡某幸从网络上下载假身份证复印件，以假姓名通过微信与被害人认识并进行交往，期间嫌疑人以借钱做生意等为由，多次骗取被害人将近10万元。
（二）利用网络实施诈骗犯罪
一是网络招工诈骗。借用某些知名工厂、企业或酒店的名义通过网络招工信息，等受害人联系后以缴纳押金、保险、服装费等借口要求受害人向指定账户汇款，然后逃之夭夭或者以各种理由拒绝退还款项。
二是征婚交友诈骗。犯罪分子通过网络婚姻媒介，编造虚假身份，与受害人进行网络交流，在骗取对方信任、确立交往关系后，选择时机提出借钱周转、急需医疗、家庭遭遇变故等各种理由，骗取钱财后便销声匿迹。此类案件诈骗数额较大，通常为几万到几十万元。
三是“网络钓鱼”诈骗。即利用欺骗性的电子邮件以虚假中奖信息引诱用户中圈套进行诈骗活动，或是通过伪造的互联网站、用“木马”和“黑客”技术窃取用户信息，获得受骗者财务信息进而窃取资金。
二、主要特点
网络诈骗罪和其他类型的诈骗罪取的财物的方式不同，一般的诈骗活动，即通过“人——人对话”进行。而网络诈骗罪则不然，诈骗行为更多通过“人——机对话”的方式，达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点，决定了网络诈骗罪具有一些独特的特点：
（一）犯罪方法简单，成本低
利用网络实施诈骗犯罪，使犯罪行为人虚构的事实更逼近事实，或者能够更加隐瞒地掩盖事实真相，从而使被害人易于上当受骗。而且犯罪行为人通过利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息，诈骗他人的财物，并不需要投入大量的资金、人力和物力，着手犯罪的物质条件容易达到。
（二）手段智能化，作案隐蔽
相比于现实中的种种诈骗伎俩，由于网络诈骗的整个过程完全依靠虚拟空间完成，只要巧妙利用计算机、网络、金融等高科技手段，犯罪嫌疑人即可实现“隐身”，并不与被害人发生直接接触，隐蔽性非常强，手段相当智能化。
（三）社会危害性极强，破案难度大
目前，世界各国的网络用户数以成千万计，通过互联网比以传统方法进行诈骗的范围更大。由于该类犯罪的受害者分布广泛，造成了极为严重的社会危害。同时，由于诈骗方式和手段灵活多样、犯罪结果地与行为地并不固定、受害者分布广泛等因素的制约，网络诈骗案件的侦破犯罪事实认定一直存在不小的困难，办案效率较低但成本较高。
三、对策建议
利用高科技犯罪的手段层出不穷，应对这些犯罪的同时也出现了法律上的空缺、技术手段不足以对、社会管理方面不到位、网络监管体制不健全等问题，如何防范和打击此类犯罪需要相关职能部门和广大网络用户的共同努力。
（一）切实维护个人信息，从源头上防范相关诈骗活动
广大网络用户不要轻易地将自己的网络账号，信用卡账号和密码泄露给陌生人，也尽量不使用公用的电脑进行购物、支付等操作。做好交易记录，对网上银行、网上证劵等平台办理的转账和支付等业务做好记录，如发现异常交易或差错，应立即与有关单位联系。对交友、找工作中对方提及钱财问题时，要高度警惕，在核实真实身份之前不要轻易进行现金支付或转账。如发现网站不良、违法信息，嫌疑诈骗或已经掉进网络诈骗陷阱的，应及时到公安机关举报或报案。
（二）加大宣传力度，增强防范意识
提高市民的防范意识和能力，是预防诈骗犯罪的有效途径。相关职能部门要加大对网络诈骗案件的宣传力度，充分发挥新闻媒体的积极作用，利用报纸、电视等广泛宣传，通过网络、电信、邮政等渠道发送相关预警提示信息，同时深入社区向群众宣传有关知识，普及网络法制观念，增强群众的防范意识和防范能力。
（三）加强办案协作，形成打击合力
公安机关要加大此类案件侦破力度，对涉案网络ip、电话要进一步进行查证，力求找到源头，对各类违法犯罪也要从严从重处理，通过有力地打击破案，遏制网络诈骗犯罪的发生。
一是与电信部门合作。针对此类案件，公安机关应强化与电信单位建立沟通协作机制，对犯罪分子通过电信手段发送的诈骗电话和信息及时筛选，并能及时通知公安机关调查。同时，通过电信部门查找犯罪分子使用的电信工具的源头、地点，对破案打击帮助很大。
二是与银行部门合作。公安机关要与金融等单位建立紧密协作的工作机制，分析此类犯罪中出现的新情况、新特点和新问题，研究打防策略，提高对此类犯罪的发现、打击能力。银行部门对一些汇款、转账业务要加以提醒，并在银行atm机前张贴警示标语，友情提示群众不要轻易受骗，筑起最后一道防线，压缩犯罪空间。一旦发现可疑情况，及时通报公安机关，从而遏制此类犯罪的发生。
三是与此类诈骗高危地公安机关合作。由于网络诈骗通常是跨地区作案，调查取证难度大、成本高。因此，要加强与外地公安机关的办案协作，建立多警联动机制，形成打击此类犯罪的整体合力。公安刑侦等部门要加强沟通，建立侦查信息共享机制，互相通报案情，开辟侦破此类案件的绿色通道，实现侦查资源共享，减少因跨地区办案给侦查工作带来的不便，以有效遏制网络诈骗犯罪。
（四）健全网络诈骗立法，加强网络警察队伍建设
电信网络诈骗犯罪的概念篇4
【关键词】计算机网络诈骗诈骗犯罪网络诈骗犯罪
未来的世界，将是网络化的世界；未来的中国，也将是网络化的中国。然而，当人们为进入数字化生存而欢呼的同时，也日益感觉到一种前所未有的威胁正向我们逼近——这就是利用计算机所实施的网络犯罪。因此，有必要对这一问题加以探索。
一、计算机网络诈骗犯罪的概述
所谓计算机网络，就是两台以上的计算机以直接或者通过电话线的方式连接起来，以实现信息和资源共享的系统。计算机网络诈骗罪，就是普通的诈骗罪在这个虚拟世界中的变形，是指以非法占有为目的，利用计算机通过互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）计算机网络诈骗犯罪的种类
由于计算机网络诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点，表现出形式多样的不同于传统诈骗罪的计算机网络诈骗犯罪。
1.利用网上拍卖实施的诈骗犯罪
计算机网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗，受害人大多是付款后或收不到商品或收到的商品不如卖主所承诺的那样值钱，或者干脆一文不值。
2.利用modem拨叫国际长途的诈骗犯罪
犯罪行为人诱使上网者下载一个“浏览工具”或者“拨号器”，以便免费登陆成人网站。而所谓“拨号器”就会悄悄切断modem的当前连接，转而通过拨通一个国际长途号码连接上互联网。这样，用户会在不知不觉中损失一大笔电话费。
3.利用互联网骗取信用卡的诈骗犯罪
网络信用卡诈骗犯罪是指通过计算机系统，利用可网上支付信用卡的功能、特性，出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益，故意实施诈骗行为导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能，犯罪方法与传统犯罪迥然不同，新犯罪形式多种多样、层出不穷。网络信用卡诈骗的危害最严重带来的新的法律问题最多。
4.利用互联网提供特许权的诈骗犯罪
犯罪行为人在向投资者提供经营特许权时，有意隐瞒相关情况进行诈骗。通常以其中商业机会和特许产品展览做诱饵。譬如说，有的提出低价出售数以百万计的电子邮件地址名单，而有的则提供收信人的服务器号码，但实际中：提供服务器的号码是违反网络规定的，而所谓的电子邮件地址不是失效的就是错误的。
5.利用互联网进行多层次销售和传销的诈骗犯罪
诈骗的手段是多种多样，五花八门，有的利用网络电话兜售一些非法或欺骗性的投资产品；有的则把定价过高的为房地产提供保证底风险债券作为风险普通的一般债券来推销；也有的在网络上刊登启事要求应征者花大笔的钱买回某种生产资料，生产出商品后，公司负责回收，却又以“质量不达标”等这样那样的理由拒绝回收，从而使许多投资者损失惨重。而所谓的多层次销售一般宣称“你可以通过自己以及你所发展的下线销售产品和提供服务来赚钱”。其实商品或服务不过买给了和你一样的销售者。那么，你通过什么来赚钱呢？
6.利用互联网提供的旅游休假以及医疗保健商品及服务的诈骗犯罪
犯罪行为人宣称“你可以参加一次豪华旅游，并提供许多打折的附加服务”。实际上这全是谎言，就算成行的话，你也得因为那些“附加服务”损失不少钱。而所谓“一般药店没有的东西，可以包治百病”的医疗保健商品。你相信吗？不过对于那些身患绝症，生命垂危的人就不一样，他们可能会相信的，哪怕一点点希望。但这不过是一个骗钱的老把戏而已。
除以上几种网络诈骗犯罪外，还有里用互联网进行的中大奖诈骗犯罪，以及利用互联网提供商业机会，投资的诈骗活动。针对网络诈骗的种种方法，类型，网络诈骗就有了自己的一些新的特点。
（二）、计算机网络诈骗犯罪的特点
网络诈骗罪和其他类型的诈骗罪取的财物的方式不同，一般的诈骗活动，行为人与一定自然人之间有一定的意思沟通，即“人——人对话”，而网络诈骗罪则不然，行为人更多通过“人——机对话”的方式，达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点，决定了网络诈骗罪具有一些独特的特点：
1、犯罪方法简单，容易进行
网络用于诈骗犯罪使犯罪行为人虚构的事实更加逼近事实，或者能够更加隐瞒地掩盖事实真相，从而使被害人易于上当受骗，给出钱物。
2、犯罪成本低，传播迅速，传播范围广
犯罪行为人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息，诈骗他人的财物，并不需要投入很大的资金，人力和物力。着手犯罪的物质条件容易达到。
3、渗透性强，网络化形式复杂，不定性强
网络发展形成一个虚拟的电脑空间，即消除了国境线也打破了社会和空间的界限，使得行为人在进行诈骗他人财物时有极高的渗透性。网络诈骗的网络化形式发展，使得受害人从理论上而言是所有上网的人。
4、社会危害性极强，极其广泛，增长迅速
从CnniC统计调查报告关于网民对网络的使用与需求来看，网络在进一步的融入到人们的生活中去。以往的高达88%的电子邮箱的使用有所下降，而搜索引擎，网上银行和网上销售等网上交易的使用和需求有大幅提高。①而且，由于这些犯罪的受害者分布广泛，造成了极为严重的社会危害。并且，网络诈骗犯罪发展特别迅速，是所有网络犯罪中增长最快的一个。
二、计算机网络诈骗犯罪的构成特征
（一）犯罪客体
现实社会的种种复杂关系都能在网络得到体现。网络诈骗犯罪所侵犯的一般客体是为刑法所保护的而为网络诈骗犯罪行为人所侵犯的一切社会关系。但是应当看到互联网是靠电脑的连接关系而形成的一个虚拟空间，它实际并不存在。就互联网而言，这种连接关系是靠两个支柱来维系的，一个是技术上的tCp/ip，另一个是用户方面资源共享原则。正是这两个支柱，才使得国界，洲界全都烟消云散，才使得虚拟空间得以形成。笔者认为，这里的网络诈骗犯罪侵犯的是复杂的客体，网络诈骗犯罪所侵犯的同类客体应是网络上信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。而其所侵犯的直接客体应是公私财物的所有权。犯罪的对象只可能是动产。应当指出，利用互联网进行的骗情骗色不属于本罪。
（二）客观方面
表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，利用互联网实施了诈骗行为。虚构事实和隐瞒真相是本罪行为的两种并列选择形式，只要实施其中一种行为。便可构成本罪。至于采取什么方法虚构事实或隐瞒真相，法律未作限定。因此，利用互联网技术虚构事实和隐瞒真相，骗取公私财物同样可以构成本罪。
构成本罪客观方面的特征有以下两个：一是工具特征，犯罪行为人利用了互联网这一“虚拟空间”。二是行为特征，犯罪行为人刻意用里假名字隐瞒真相，虚假信息来虚构事实。这样的目的就是为了骗取被害人的信任，使其“自愿地”交出财物。表面上看，被害人交出财物是“自愿的”。其实这是由于行为人的欺骗行为所引起的。如果被害人了解事实的真相，决不会将财物交给对方的，所以“自愿地”交出财物并非被害人的真实意思表示。
（三）犯罪主体
本罪的主体是一般主体，即可以是自然人，也可以是法人。从网络诈骗的具体表现来看，犯罪主体大多为14岁至40岁左右的年轻人，并且具有一定的计算机和网络专业知识。但是不能认为具有网络知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张，所谓主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格，地位或者状态，通常将具有特定职务，特定业务，具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然给一定拥有网络专业水平的人发放网络工程师证或给其相应的职称，但从网络诈骗犯罪的案例来看，一部分只有简单的网络知识。同时，在网络普及的今天，越来越多的人具有基础的网络操作知识。网络诈骗犯罪越来越多，用具有专业知识的标准是不确切的，这不是所有网络诈骗犯罪的共性，而且犯罪主体的趋于年轻化是显而易见的。
（四）犯罪的主观方面
网络诈骗在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，间接故意和过失不构成本罪。在本罪中，犯罪行为人具有明显的“非要侵占不可”和想方设法占有的念头。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意。而且，这种故意常常是直接的。并显示了行为人具有极强的主观故意。
三、计算机网络诈骗犯罪未完成的形态的司法认定
1．关于实行行为的着手
犯罪的着手是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限，它是指“犯罪人开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为”。②那么在网络诈骗罪领域，实行行为何时或何环节开始呢？
首先应该将现实性环节行为排除在外。
（1）现实性环节行为不具有实行行为的特点。
实行行为的着手，也就是开始实施刑法分则的具体构成要件行为。判断它时，既要考虑法律规定的具体罪状，还要考虑实行行为的内容及形式。这个阶段的行为，通常是为虚拟性环节的行为创造条件，更符合犯罪预备行为的特点。
（2）将现实性环节作为实行行为有违立法精神。
网络诈骗罪中，行为人一般是骗得受害人的信用卡号和受害人的具体地址，但是这不宜作为犯罪论，至少不论作为犯罪的完成形态论处。在这时，权利人的财产并没有遭到实质性的损害，最多受到一定的威胁。其次，进入网络系统的初始行为也不是实行行为，尽管进入网络系统距离行为人完成网上诈骗犯罪时间极短，有时有几秒种。但还是套用这种行为的性质。之所以说它不是实行行为，原因在于，该行为也不具备实行行为的性质。为了完成网络诈骗的行为，行为人一般进入特定的信息系统，在此之前，他也许还要登陆其他具有辅助功能的信息系统。
笔者认为，只有进入特定的信息系统后实施了虚拟性环节的行为才是实行行为。该行为具有侵犯犯罪客体的现实性，如果不受其他因素的影响，它就会实施完毕；该行为具有刑法中实行行为的特征，是引起构成要件结果的直接行为。
2．关于完成形态时的问题
虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离，虚拟阶段的结果仅仅表现为信息的改动，它是否必然损害权利人的利益，还必须依赖于行为人进一步深化行为，致使权利人的财物侵犯，可由行为人完成，也可由别人完成，还可由工具实现。在网络诈骗犯罪中，虚拟阶段的结果是在网络上虚假信息，而要诈骗得以进行，还在于行为人提供账号、地址以供受害人划钱，邮寄钱财。当银行帐号转帐成功或邮寄到达时，此时就由虚拟空间转移到现实中来。如果行为人在虚假消息后，马上撤消。而且并未有人上当受骗，这就造成虚拟性结果的消失，还原为原来的状态。权利人也未受过威胁，而这就说明完成形态只能在现实中。
四、计算机网络诈骗的危害结果及刑法对策
（一）计算机网络诈骗的危害结果
英国政府义愤报告中显示，到2015年政府将无力监控一日千里的互联网发展，全国陷入无政府状态，届时，将由一些配备高科技的犯罪集团幕后操纵国家经济。2015年网络诈骗犯罪是否主宰全球，不管乐观还是悲观的看法。现在网络诈骗犯罪却是越来越多，越来越严重，这已经是一个不争的事实了。伴随着网络普及化程度的提高。网络诈骗犯罪在犯罪的形成，特点上将出现更加复杂多边的局面。在美国连大名鼎鼎的比尔盖茨都有过被诈骗过的事发生，而一般的消费者能不对网络诈骗倍加关注。
当社会发展到信息化时代，以无限的网络虚拟空间保障信息的储存和传递成了信息社会的必然选择。网络虚拟空间的出现，为人们在虚拟空间自由、快捷、便利、高效地开展经济、文化和其他社会活动提供了可能。随着市场经济的发展，市场竞争越来越激烈，提高经营效率成为竞争的必要手段，而降低经营成本，则是提高经营效率的基本途径，网上交易也就应运而生。在网络的虚拟空间，任何商家都可以在网上设立一个自己的网站，为自己、也为他人提供一个交易平台，把经营的成本风险降低到最低限度。对于消费者来说，商家的网上经营也意味着网上商品价格的相对低廉，而其选择面广、搜索方便、易于通过各种商品价格信息的比较了解行情，进行公平交易，从而网上交易日益成为买卖双方乐于选择的现代经济生活方式。但是，由于进入网络的虚拟空间，人们相互之间没有直接的接触，彼此仅以对方提供或者从公共平台获取的信息为联系的依据，这就给不法分子利用虚假信息牟取非法利益留下了钻空子的机会，从而也给网络经济蒙上了阴影。从宏观上看，网络信息的真实性和可靠性，是人们在虚拟空间安全交易的保障。一旦信息失真，就可能造成网络秩序的混乱。网络诈骗的社会危害性相当大，它一方面对网络信息系统正常的管理和信息造成严重的破坏，会叫人感到网上什么消息都可疑。另一方面也往往会直接严重危害其他社会的利益，叫投资者不知所丛！网络诈骗行为的社会危害性不要从造成的经济损失来看，还必须考虑社会影响。网络诈骗即使造成的经济损失不大，其所造成的社会不良影响也非长大。
（二）计算机网络诈骗犯罪的对策
（1）我国关于网络诈骗犯罪行为的立法尚不完善，应当抓紧立法，改变目前无法可依的局面。
目前针对网络犯罪的法律规定是刑法285条、286条、287条及17条第2款，和全国人大常委会通过的《维护互联网安全的决定》③，一些新的犯罪（网络诈骗、手机网络诈骗）在定罪量刑时仍沿用了传统的对定罪量刑标准，则不能体现网络和手机犯罪等新型犯罪的特点。现行的电信条例、互联网信息管理办法和计算机信息系统安全保护条例等法规已经不能满足管理的需要。目前虚假信息泛滥的情况与相关法律空白有很大关系，因此国家有必要单独就“计算机网络和手机犯罪”建立相独立的、明确的法律法规，给予打击虚假信息违法犯罪有法可依。
（2）应当提高法定最低刑和最高刑，甚至处以生命刑。具体来说，犯本罪的，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处死刑，并处罚金或者没收财产。
（3）建议广泛适用财产刑和资格刑。比如没收作案用的计算机设备及与之有关的一切物品，设备；禁止犯罪行为人从事计算机网络有直接关系的职业等。笔者从互联网上一个BBS上获悉，美国联邦贸易委员会达成一致意见，裁定一个名为赫林海伟的男子终生不得在互联网上做生意，因为他利用电脑在线拍卖时，对25个人进行了诈骗。
（4）建议加强国际间的司法管辖权协调，与尽可能多的国家签订双边引渡条约，加强国际合作。美国联邦贸易委员会2002年4月24日表示，美国与其他12个国家将联手对网络诈骗活动进行重拳出击，并建立一个同意的数据库，专门整编网络消费者的投诉，并采取相关措施防止消费者再成为类似诈骗活动的受害者。我们的网络化程度虽然没有美国那样发达，但是我过上网人数是世界第一，怎样保护消费者的网上利益，的确应该加强国际合作
（5）由于在网络诈骗犯罪中，青少年比例比较大，建议对青少年在此类犯罪的主体责任年龄上可做适当降低；建议公安机关联合文化部门以及有关部门单位对网络公司，网站，网吧进行严格监控，使得建立完整的安全系统和管理系统，从源头上杜绝此类犯罪的发生；针对青少年此类犯罪的增加，建议，在电视、广播、网络以及学校开设网络诈骗专题，从思想上，根本上解决这一问题；未成年由于好奇是此类犯罪迅速发展的原因之一，建议对未成年人从金钱观，人生观上加强教育。
①参见《第14次中国互联网络发展状况统计报告》。
②张全仁主编：《刑法学》，中国物价出版社2001年1月版，第187页。
③参见2000年12月28日全国人大常委会通过的《维护互联网安全的决定》。
参考文献
[1][法]达尼埃尔马丁、弗雷德里克-保罗马丁合著：《网络犯罪-威胁风险与反击》，中国大百科全书出版社2002年版。
[2]高名暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
[3]皮勇：《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法》，《中国刑事法杂志》2003年第1期
[4]郑成思薛红：《国际上电子商务立法状况》，《科技与法律》2000年第3期。
电信网络诈骗犯罪的概念篇5
随着电视网、电信网、通信网的功能融合，智能手机在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色。智能手机不仅能够提供更及时、更迅捷的数据传输服务，而且更方便了人们通过手机进行购买、转账等经济活动。软件下载功能使智能手机日益成为人们生活中不可或缺的终端。但是，正因为智能手机这样的特点，利用智能手机进行犯罪的活动也日益猖獗。这类犯罪看似涉及金额小，但是其受害者范围非常大，因此涉本文由论文联盟收集整理案金额往往超出人们想象。该类行为严重侵害了公民的财产权、隐私权，其主观恶性非常明显，刑法显然有必要对之做出调整。
一、智能手机犯罪的现状简析
（一）我国智能手机犯罪现状
1.三网融合带来智能手机犯罪的可能性所谓三网融合，是指电视网、电信网、通信网的功能融合，这使得与人们日常生活息息相关的智能手机成为新的犯罪工具。手机恶意扣费、手机病毒的问题日益凸显，这体现了传统的网络犯罪已经出现了改变，越来越多的现实社会的犯罪，诸如盗窃罪、诈骗罪开始进入网络犯罪的空间。而传统刑法更多着眼于更为宏观的计算机网络犯罪，对于在日新月异的科技发展背景下衍生的新型网络犯罪，比如智能手机犯罪关注甚少。[1]
2.社会对智能手机犯罪的认知状况概览根据笔者的实际调查，我国智能手机用户对智能手机犯罪的认知状况主要有以下几个特点：
（1）该类犯罪的波及面广，大多数用户能意识到其危害性。大多数用户都认为自己收到的恶意吸费短信、恶意软件是对自己权益的侵害。
（2）认为所涉金额太小，不愿意因此而投诉、甚至报案。希望能有一个代表智能手机用户群利益的组织承担该类诉讼责任。
（3）认为该类犯罪与传统刑法上的网络犯罪有不同，刑法有必要对之进行单独调整。
从上述三点可以看出，第一，智能手机的危害已经为大多数智能手机用户所知，可见其存在现状日益猖獗；第二，确有必要考虑刑法对这类行为该如何调整，显然现行《刑法》第285、286、287条对该类犯罪调整不足。
（二）我国刑法、刑事诉讼法体系对智能手机犯罪案件的调整
2011年常州市警方侦破全国首例制作“娱乐伴侣”手机病毒恶意扣费案件，炮制病毒的成都某数码科技集团有限公司采用一种非常隐蔽的手段，利用手机病毒，向全国27个省市1159万手机用户发送了诱骗短信，使10多万人的利益受到侵害，其中仅江苏省就有3万多人被非法扣费，从中非法获利100多万元。最终常州市中级人民法院以刑法对传统的网络犯罪的规制来适用于该案。虽然该案最终成功结案，但是，我们还是会发现，计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。[2]
二、未来我国刑法体系应当如何评价智能手机犯罪案件
（一）关于如何定罪——针对智能手机犯罪，几种《刑法》的修改方式
所谓刑法修改，即是指基于某种目的或者需要，由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容作出相应调整，或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动。[3]关于智能手机犯罪，从上述内容可以看出，现有《刑法》已经不能恰如其分地适用于该类犯罪。为了贯彻“法无明文规定不为罪”原则，《刑法》必须做出相应的调整。
1.对传统《刑法》中计算机犯罪概念做扩张性解释，包含智能手机犯罪在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，“点击数量”、“注册会员数”成为了认定“利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息”类犯罪的依据。但是根据对检察院办案的调研，我们发现，该司法解释中的“点击数量”并未在实践中成为认定标准。由于现代科技的发达，一个网络犯罪集团可能会有多个服务器，一些服务器设备甚至在外国，这就使得检察院无法进行查处，也使得与这些服务器相关的点击数不能计入定罪量刑因素。再者，点击数很难证明为就是游客访问的数量，被告往往抗辩这是他们为了提高网页的知名度而自己或雇人点击的，这就给检察官举证带来了困难。再结合上述对全国首例智能手机犯罪案件的分析，我们不难发现，对传统《刑法》中计算机犯罪概念进行扩张性解释，并不能恰如其分地适应智能手机犯罪在我国的现状。
2.设立新罪，专门规制智能手机犯罪有学者认为，智能手机只是传统网络犯罪的一种工具，其本质上仍是网络犯罪，甚至有学者认为，利用智能手机诈骗，智能手机仍然只是一种工具，所以其本质上是诈骗罪。笔者认为，根据犯罪构成四要件说，犯罪的客观方面显然是决定一类行为应当归属何种犯罪类型的因素之一，[4]智能手机犯罪的特点就在于其工具——智能手机有着能够波及更广范围受害人、通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以，将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况，智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意，客观方面实施行为的手段有特殊性，客体即公民的隐私权、财产权受到了严重的侵犯，又因为如上所述，仅仅对现行《刑法》第285“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统罪”、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”的内容进行扩张解释，并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此，我们认为，确有必要通过刑法单独立法。一种行为，具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，便构成犯罪，构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点，我们认为，智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型，其后果严重；具有犯罪团伙，且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪；具有广泛的社会受害群体，社会危害性严重，并且随着三网融合的趋势日渐加强，最终三网全部融合，这类犯罪的社会危害性也会日趋严重，所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析，我们不难发现，仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释，并不足以应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整，新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
电信网络诈骗犯罪的概念篇6
摘要:计算机给人类带来的影响和作用是惊人的、前所未有的，它在给人类带来福音的同时，还滋生了计算机犯罪。科学技术不是外在于社会的力量，在发展高技术的同时，社会的生产关系、规章制度、法制法规以及人们的生活方式、道德观念都要有相应的变革，只有这样高技术的发展才能真正造福于人类而不至成为祸害。
我们生活在科学技术迅猛发展而社会急剧变化的时代，以计算机为代表的多媒体技术的出现，标志着人类将步入信息时代。近二三十年来以计算机技术为核心的信息技术在全世界发展异常迅速，在迎接信息社会来临的同时，人们也发现计算机犯罪现象正在急剧增加。网络作为计算机技术发展的产物，同时也是全球化发展的产物，是经济一体化的典型表现手段和形式，全球化的进程将深刻影响互联网业的发展。计算机网络犯罪是与网络的产生和发展相伴而生的一种现象，据有关资料显示，近年来全球网络安全问题以每年30%的速度增加，平均20s钟就会发生一起黑客事件，目前全世界约有80%的网站都不同程度地存在着安全隐患。在全球范围内，除原有的计算机犯罪频频发生外，其他新型的网络犯罪如网络、网络诈骗也在蔓延。网络犯罪与其他犯罪交织在一起，它不仅给受害者造成巨大的经济损失，而且对国家的、安全和社会稳定构成严重威胁。在这种背景下，对网络犯罪及其控制对策予以探讨，具有重要的现实意义。有的研究集中在计算机管理、网络安全及技术层面上，提出了具体的防范犯罪的措施，有的从法律视角进行了有益的研究，推进社会道德建设，提高公民道德水平，也是遏制计算机网络犯罪最的有效措施。
1对计算机网络犯罪的再认识
网络犯罪是随着计算机与通信技术的发展而出现的一个概念。网络的普及和发展还为社会的进步提供了强劲的动力，由此进入了一个崭新的知识经济时代。政府上网、电子商务、远程教育、虚拟社区这些新生事物不断发展，网络全球化、信息全球化已成为这个时代的主题。网络犯罪也呈现出一种犯罪的新形态。网络犯罪正是经济一体化、网络全球化带来的负面影响。在计算机犯罪基础上“孵化”出来的网络犯罪，因为计算机发展迅猛，广泛为经济服务，而经济发展要求建立网络，网络正是由这种需求而构造起来的，它使经济得到更为迅速发展的同时，又给社会带来了负面效应—网络犯罪;网络犯罪常常发生在特定的场所—网络空间内，有人称之为“虚拟空间”“赛博空间”或“第五空间”，它区别于现实的生存生活空间，是一个没有客观实体的世界，是一种数字化的虚拟空间、精神生活空间和文化空间。但是，有一点是不变的，就是网络犯罪的主体和客体都是人本身。
2计算机网络犯罪的发展态势
在网络全球化和经济一体化的当今世界，几乎所有犯罪都可以在网络空间中完成，并且，网络技术的运用大大方便了这些犯罪的实施。大量的网络诈骗对电子商务市场的健康发展构成很大的威胁。美国司法部副部长汤普生警告说:“网络诈骗已经成为增长最快、涉及面最广的一种白领犯罪行为。”英国首相布莱尔曾经说:“电子商务是现代知识经济的核心，但其安全间题常令人头痛万分。”一份研究发现，英国约有8%的商品在网上订购后始终没有送到消费者手中。骗子利用人们善良的天性，在电子交易活动中频繁诈骗用户，对此各国法律专家也很头痛;侵犯知识产权犯罪将更加严重。近年来，由于网络的迅猛发展和经济全球化趋势，加之市场失范和法律的不健全，网上假冒、盗版等侵犯知识产权的行为屡禁不止，十分猖撅，案件数量持续增长，重、特大案件增多，犯罪后果严重，损失巨大。在众多的侵犯知识产权犯罪中，尤以侵犯著作权和侵犯商业秘密犯罪最为严重;针对网络银行的犯罪将不断增多。据美国官方统计，银行每年在网络上被偷窃的资金达6000万美元，而每年在网络上企图电子盗窃作案的总数高达5-.100亿美元之间，“电子扒手”平均作案值是25万美元，而持枪抢劫银行只有7500美元。“电子扒手”多数为解读密码的高手，作案手段隐蔽，不易被抓获，通常能够查获的约为1/6，而只有2%的网络窃贼被抓获;网上贩毒将发展迅猛。因特网也把在世界不同地方的有类似意向或目的的人联系到一起，并且使他们能通过因特网确定供应来源。在这种环境下，传统的利用等级结构图和清晰的地域边界的执法方式已远远不能适应网络犯罪的发展。
电信网络诈骗犯罪的概念篇7
作者简介：潘泓竹，沈阳师范大学法学院法律硕士研究生。
中图分类号：D924.3文献标识码：aDoi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.189
随着网络信息技术的快速发展，我们已经进入信息化时代。网络信息技术不但改变了当今世界的生产生活方式，也给全人类带来了一系列的冲击和挑战，其中最为严重的是传统犯罪网络化。不法分子利用互联网媒介以及现代信息技术，大肆实施犯罪行为，这对各国司法工作提出了严峻的挑战。相比于传统的犯罪形式，网络犯罪主要包括网络、电信诈骗、p2p非法集资、编造谣言和虚假信息、侮辱诽谤、恐怖活动、传播色情信息等等。这些网络犯罪覆盖范围大、犯罪后果严重，需要持续加大打击力度。
正是由于网络犯罪手段隐蔽性强、社会危害性大、侦查难度较高，因此需要转变传统的刑事犯罪侦查手段，以全新的思维、模式和手段打击网络犯罪，加强国际沟通合作，构建全球化网络。强化网络犯罪惩处和打击已经成为全球共同面临的一项重要课题。对于我国来说，如何在网络信息技术迭代更替发展的环境下通过进一步完善刑法等法律体系，有效应对传统犯罪网络化的风险和挑战，值得全社会共同关注和研究。
一、网络犯罪特点及危害性分析
（一）网络犯罪的主要特点
与传统犯罪形式相比，网络犯罪具有如下几方面主要特点：
一是犯罪形式“虚拟化”。与传统刑事犯罪行为相比，网络犯罪从形式上体现出了显著的“虚拟化”特点。在传统的刑事犯罪过程中，暴力性特点非常突出。犯罪嫌疑人的犯罪行为不但严重侵害了公民的合法权益，而且会给公民人身造成严重伤害。网络犯罪行为虽然也在严重侵害公民人身财产安全，但是却并未采取暴力化犯罪的方式，不会对公民人身安全产生直接影響。从这个意义上来说，网络犯罪具有较为突出的“虚拟化”特点，犯罪形式上不采取直接暴力化的方式。当然，这种“虚拟化”只是相对的概念，仅指不采取直接暴力化的犯罪方式，并不意味着不会产生相应严重的犯罪后果。正是由于网络犯罪具有“虚拟化”的特点，其犯罪实施过程往往被忽视，也给防范造成了严重的影响。
二是犯罪模式更加具有隐蔽性。传统的刑事犯罪特别是暴力犯罪行为表现的形式非常直接，相比之下网络犯罪模式则具有显著的隐蔽化特点。犯罪分子利用互联网媒体实施犯罪，这本身就具有一定的隐蔽化特点。此外，很多犯罪活动都具有很强的隐蔽性，如果不具备良好的防范意识和防范知识，很容易被犯罪分子所欺骗，甚至在谈话的过程中不知不觉被其欺骗。许多网络犯罪行为混淆了信息技术、电子商务与网络犯罪行为之间的界限，甚至披上了合法的外衣，许多公民由于缺少必要的防范意识和辨别能力，很容易就成为了对方的侵害对象。还有一些网络犯罪利用了现代信息技术和网络技术，这就让许多社会公民根本无法防范。还有一些网络犯罪行为的后果具有高度的隐蔽性，许多公民在受到侵害之初根本意识不到，发现之后早已追悔莫及。这样一来就延误了案件侦破的最佳时机，导致很多网络犯罪分子长期逍遥法外。
三是网络犯罪后果更加严重。传统的刑事犯罪虽然也有较为严重的后果，但是与网络犯罪模式相比依然还有一定的局限性。网络犯罪活动多以其害公民个人财产安全和名誉权等为主，如果不能加以妥善防范，很多人一生的积蓄瞬间就荡然无存了，这种危害性是传统刑事犯罪很难企及的。此外，由于网络犯罪具有极强的隐蔽性特点，也给案件的侦破造成了相当大的困难，很多网络犯罪案件不能在短时间内侦破，犯罪后果持续加大，不利于被侵害对象的权益保护。
四是防范相对困难。很多传统的刑事犯罪自身都具有鲜明的特点，只要妥善加以防范，可以在很大程度上避免受到侵害。但是网络犯罪则不然，由于很多公民不具备良好的防范意识和必要的防范知识，当遭遇网络诈骗等犯罪行为的过程中无法加以及时辨别，很容易上当受骗，成为了不法分子侵害对象。网络犯罪形式非常多样，变化频率非常快，犯罪分子会根据社会发展的情况和公民关注的一些热点随时调整犯罪形式，往往让很多公民措手不及。
五是案件侦破更加困难。与传统的犯罪模式相比，网络犯罪案件侦破困难更多，难度更大。从犯罪形式上说，网络犯罪依托互联网和现代信息技术，虚拟程度高、技术更新快、覆盖范围大，调查取证都是难题。从犯罪主体来看，网络空间具有高度虚拟化的特点，犯罪分子可以利用网络媒体伪装出各种身份，这无疑极大地增加了案件侦破难度。从侦破过程来看，公安机关除了要掌握传统的刑事案件侦破技术以外，还需要掌握互联网信息技术等，需要通过大量的技术手段取得证据、锁定犯罪嫌疑人，这无疑大大增加了网络犯罪案件侦破的困难程度。
（二）网络犯罪案件的主要危害
总结起来，网络犯罪案件主要具有下列几方面危害：
一是网络犯罪活动严重破坏了社会主义法治公平正义原则。互联网绝非法外之地，同样需要受到法律的约束。犯罪分子利用互联网实施诈骗等犯罪行为，本身就是对社会主义法治原则的践踏，是一种严重的刑事犯罪行为，必将接受法律的严惩。
二是网络犯罪严重损害公民个人合法权益。无论是财产安全还是名誉权，都属于公民个人的合法权益，这些权益受到法律的保护，不容被侵害和践踏。但是网络犯罪活动正是以这些公民的合法权益作为侵害对象，利用网络技术和手段大肆实施侵权，让公民个人的合法权益受到严重的侵犯，这种犯罪行为必须受到法律的严惩。
三是网络犯罪严重破坏了互联网发展环境。互联网自身发展必须要在法律的约束之下加以实现，构建和谐、平等、有序的环境是互联网发展的必然要求。构建良好的互联网发展环境需要全社会共同努力。网络犯罪行为严重损害了公民合法权益，是对互联网环境的严重破坏，互联网环境的公平、安全更是无从谈起。
四是严重损害了国家对外形象。网络犯罪是一个全球性的严重问题，也是各国政府和司法机关着力打击的对象。如果网络犯罪活动无法得到有效惩处，犯罪分子无法得到有效制裁，网络犯罪率长期居高不下，该国的法治建设和发展水平就可见一斑了。因此，防范和打击网络犯罪，是国家法治建设水平的一个重要体现，也关乎国家的对外形象，必须得到应有的重视。
二、传统犯罪网络化的归责障碍
从现阶段的司法实践来看，无论传统犯罪网络化的形式如何变化，但是从根本上却无法改变其传统犯罪的基本构造以及与此相对应的非法与罪责的内涵。从这意义上来说，利用网络实施的犯罪行为依然可以归纳为刑事犯罪行为。但是，传统犯罪网络化还是从很大程度上改变了传统犯罪的不法属性和程度，也给利用刑法进行归责造成了一定的困惑和影响。
（一）犯罪数量及后果过度增加
相比于传统的犯罪形式，网络犯罪无论从案件数量还是危害后果都有显著增加。仅以最为常见的网络诈骗犯罪为例，犯罪分子利用互联网、手机等实施多种形式的诈骗活动，根据不完全统计，当前每天估计会有超过10万名不法分子在境内外实施网络诈骗活动。虽然经过大量的宣传引导，社会公众的防范意识显著提升，网络诈骗案件成功率有所降低，但是从法理学的角度来说，每次不法分子利用网络实施的犯罪行为都可以构成一件犯罪案件。如果按照这个标准来计算，每年仅网络诈骗案件就是一个天文数字。除了案件数量激增以外，目前不法分子利用网络金融平台大肆实施非法集资，涉案金额之大都是传统非法集资案件前所未有的。由此可见，传统犯罪网络化正在给各级司法机关造成严重的挑战，也给社会公共秩序和人民群众人身财产安全造成严重威胁。
（二）犯罪预备行为不法属性存在差异
在我国刑法之中，对于预备犯罪的惩处力度相对较轻，这是由于犯罪预备行为实质上并沒有对刑法所需要保护的特定法益造成真正的破坏，但是网络犯罪的预备行为的性质则有着很大的区别。仍以网络诈骗犯罪为例，不法分子将诈骗信息上传至网络，这属于犯罪预备阶段，但是这个阶段却已经产生了相应的严重后果，社会公众在接触到这些信息后，一部分人会对网络信息安全性和真实性产生恐慌心理，严重影响网络信息安全秩序。另一部分人会轻信这类诈骗信息，将个人财产实施了错误的处分方式。因此说，网络犯罪的预备阶段对于社会公共安全的威胁不再是间接的，而是直接和现实的。从这个角度来说，就非常有必须要对网络犯罪预备行为的犯罪属性和刑法归责进行重新讨论。
（三）共同犯罪定性困难
网络犯罪行为中对于共同犯罪行为的定性较为困难，这是与网络技术自身特点密切相关的。按照传统刑法中的共同犯罪理论，犯罪参与人之间应当具有双向或者多向的意思联络。但是在网络犯罪中，随处可见的是单向意思联络模式，即有可能明知他人在实施网络诈骗等犯罪行为，却在技术、信息推广、支付等方面为其提供帮助和支持。很显然，这种行为无法被认定为网络犯罪的共同犯罪行为，但是却符合刑法中共同犯罪的构成要件。由于现阶段国内法律及相关司法解释缺少相应的规定，这就造成了法理学逻辑上的矛盾。
（四）司法管辖权存在冲突
与传统犯罪不同，网络犯罪的犯罪人员可以超越地域和国界的限制，采取远程作案方式，犯罪时间和犯罪地点均不固定，这就给各国司法管辖权造成了冲突和混乱。网络犯罪的犯罪人员可以在全球的各个角落实施犯罪，不同国家和地区针对网络犯罪的管辖原则、处置程序等均有较大差异，这将会导致网络犯罪司法管辖权的冲突更加严重。
（五）网络犯罪证据收集困难
与传统犯罪相比，网络犯罪在证据收集、审查、认定等方面均存在特殊之处，特别是电子数据信息的收集、整理及作为证据认定面临的挑战更多。电子数据更加容易被删除、篡改和毁坏，这就给数据信息收集保存等造成严重影响，也给司法机关的证据认定带来诸多困难。
电信网络诈骗犯罪的概念篇8
近年来，随着互联网金融的迅速发展，信贷消费的理念被广大电商所采纳，网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中，诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望，扩大网络消费的成交额，促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制，此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看，利用信息网络技术，窃取用户账户信息和支付密码，并进而实施冒用行为，是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看，此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失，还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台，其和传统的犯罪模式有所不同，这给行为法律性质的界定带来了困难。同时，由于“冒用行为”发生在贷款领域，这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素，也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素，因此如何确定行为的法律属性，明晰相似行为的界限，并梳理行为的罪数关系，也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务，指的是经营者和金融机构，对消费者提供产品、服务，并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中，消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请，通过提供真实的身份信息，设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核，确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内，消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品，并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前，消费者需归还贷款，否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同，当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如，对于“蚂蚁花呗”而言，其为蚂蚁金服旗下的信贷服务，和淘宝、天猫等电商平台相互独立，因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”，其为苏宁消费金融公司开发的支付方式，尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性，但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系，因此也属于第三方信贷支付。相较而言，京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式，其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定，具有“赊购”性质。
从民法的角度看，在第三方支付方式中，消费者和电商形成买卖合同关系，消费者和第三方支付机构形成借贷关系，电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中，消费者和电商形成买卖合同关系，信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中，联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问，梳理互联网金融信贷中的法律关系，对于明确各方主体权利义务关系，解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为，金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素，实质上也暗含着刑法的评价，它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理，将有利于明晰“冒用行为”的法律特征，从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中，行为人通过输入正确的支付密码，致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误，从而代为支付货款，使冒用人获得等价商品。从行为结构上看，“冒用”行为的本质是虚构交易主体，致使对方产生认识错误并支付财物，这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是，和传统面对面交易方式不同，互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成，这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为，由于机器不具备自然人的辨识能力，因此其不可能产生认识错误。换言之，机器不能成为诈骗罪的犯罪对象，通过机器操作而获取他人财物的，只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看，信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成，其仅能识别相应账号和支付密码，因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看，一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点，其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为，我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术，将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用，则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在atm机上使用信用卡而言，其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作，银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证，并由客户在机器上输入交易密码，整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中，立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪，即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看，这种立法方式属于“法律拟制”，即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征，也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看，“信用”是金融活动的核心特征，也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中，冒用他人身份信息，无疑属于违背金融信用的行为，它不仅侵害了他人的财产法益，甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此，立法者在一般诈骗罪之外，又单设金融诈骗犯罪，将机器操作纳入金融刑法的考量范围，从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以，从“法律拟制”的角度来看，机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中，相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能，交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息，即违背了金融活动的诚信原则，可以构成诈骗类犯罪。2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中，无论是第三方支付，还是电商自行信贷支付，其都只对指定商品提供信贷服务，且并不支持贷款变现。换言之，用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作，而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理，货币属于种类物，适用占有即所有规则，而在占有的判断中，民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准，要求通过一般的社会观念，判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中，贷款的流动始终通过数据化的模式运行，行为人并不能实际支取钱款，因此从民法的角度看，用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中，财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中，有学者基于犯罪的二次违法性原理提出，刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演，刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为，将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则，是值得商榷的。在民法中，“占有”属于一种静态状态，它强调人对物的一种管理力，从而实现物在流通中的稳定性。换言之，民法中“占有”的目的，在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中，“占有”具有动态性，它强调犯罪人对财物的获取，并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此，笔者认为，由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致，因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡，而将银行钱款转入自己账户中时，从民法的角度看，该钱款仍然处于银行占有之下，并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”，将得出行为人不构成犯罪的结论，这显然是不合理的。在财产犯罪中，犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准，因此，刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系，它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断，只要行为人已经可以随时支配财物，就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中，消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息，并输入支付密码之后，其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时，就已造成信贷款项的流失，造成支付机构的财产损失，故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析，行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为，其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是，由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同，因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利，笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例，分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言，其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看，两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年，银监会通过《消费金融公司试点管理办法》，首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定，本办法所称的消费金融公司，是指经银监会批准，在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时，该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围，主要包括为个人发放消费贷款，向境内金融机构借款，发行金融债券，境内同业拆借等业务。由此可见，金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务，它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照，因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构贷款的，构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户，在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的，应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言，消费者在“京东”电商平台购物时，可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付，并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似，“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为，“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”，而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看，“京东”属于自营式的电商企业，而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，金融机构指的是经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见，金融机构的设立具有法定性，其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业，其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中，“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款，是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中，冒用他人账户、虚构交易身份，获取网购商品而逃避还款的，并不构成贷款类犯罪，而构成一般诈骗罪。
综上所述，当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时，“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行，则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持，因此对于实施冒用行为的犯罪人来说，侵入他人计算机系统，获取他人账户信息和支付密码，就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看，通过计算机系统实施“冒用行为”，通常包含以下两种情形：一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8]，或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统，获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪，利用自身优势为他人提供技术支持，获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看，由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为，又同时符合其他犯罪的外观，因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。
1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定，非法侵入他人计算机信息系统，获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此，当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器，获取他人账户和密码信息时，即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看，两罪无疑是手段和目的的关系。对此，有论者认为，只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系，就构成刑法中的牵连犯，应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为，将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯，并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认，在当前刑法理论中，牵连犯的认定标准是极有争议的话题，但从构成要件的规范功能来看，牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上，构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成，即具有独立的犯罪意义，罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础，而不能改变构成要件的判断结论。换言之，当一个行为符合一个犯罪构成时，即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时，即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言，正如学者所言，只有当数个犯罪构成之间具有包容性，即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时，才存在就评价为一罪的可能;否则，都应当数罪并罚[10]。例如，在贷款诈骗罪中，行为人通过伪造国家机关公文，骗取银行信任而获得贷款时，伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪，但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件，因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容，故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件，行为之间具有牵连性，因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是，就侵入他人计算机信息系统而言，其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码，其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系，两罪构成要件相互独立，具有不同的刑法意义，因此不能认定为牵连犯，而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是，随着手机智能化的发展，互联网金融平台也大都建立了手机客户端，用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统，获取其账户及密码时，该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为，从智能手机的操作特征来看，其本身也包含着完整的数据处理程序，尽管其具体的配置参数和电脑有所差异，但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发，对构成要件的解释，应当以保护法益为指导，对构成要件进行实质解释，以实现刑法的目的[11]。因此，既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致，完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中，从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中，立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在当前的司法实践中，通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见，因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看，对于互联网金融信贷消费而言，如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪，仍为其提供技术支持，帮助其非法获取他人账户和密码信息时，此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件，也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件，还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件，该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中，由于帮助者只实施了一个行为，因此从禁止重复评价的角度出发，对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定，即有前款行为，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然，笔者认为，如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息，而冒用行为仍由被帮助人实施，对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息，还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为，此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为，也实施了诈骗类犯罪，按照上文分析，应当数罪并罚。对于被帮助者，由于其并未实施具体犯罪的实行行为，而仅在幕后教唆、指挥，因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日，中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》，“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看，这些创新型经营模式受众面较广，且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准，容易满足广大个体消费者的金融需求，它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是，当“互联网+”的理念进入现代金融业时，由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化，创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险，并积极探索应对方式，将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中，金融刑法是金融法治的重要保障，是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起，其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中，由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异，因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质，刑法具有独立的判断标准。同时，由于贷款发行主体的法律资格不同，对于“冒用行为”不能一概而论，而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息，或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为，应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理，确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见，随着互联网金融信贷消费的兴起，相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展，如何有效判定行为的法律属性，并正确归咎法律责任，也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时，应当着重分析金融法律关系中的刑法要素，明确相似罪名的之间的联系和界限，并结合刑法中罪数关系的判断标准，准确判断行为的法律属性。唯有如此，才能做刑法归责的精确性，实现金融犯罪治理的法治化。
电信网络诈骗犯罪的概念篇9
【关键词】互联网金融刑事风险金融创新
互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。互联网金融不是一个新名词，但却是一个引领时代的新概念。随着网络经济的迅速发展，第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。当前互联网金融主要存在以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以为代表的借贷平台这三种模式。互联网金融这种便捷的金融交易方式已经引起了社会各界的高度关注，业内普遍认为，互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势，对此不能一味地“堵”而应妥适地“引”。
一、刑法规制的必要性：互联网金融存在较大刑事风险
利益与风险共生且并存是亘古不变的真理，互联网金融也不例外。在欣赏互联网金融这朵娇艳玫瑰的同时，一定不能忽视它根茎上的尖刺；人们在参与互联网金融活动的时候，也一定要注意防范被风险“剌伤”。基于我国经济体制的限制，以及互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式，电子信息系统的技术性和管理性也均尚存较大缺陷等原因，互联网金融领域存在较大的刑事风险。应当看到，这一领域所存在的各种刑事风险，正是我们动用询法予以规制的依据所在。
因此，民间融资往往会被扣上“非法集资”的帽子，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，通常会被司法机关以“擅自设立金融机构罪”、“非法吸收公众存款罪”、“非法经营罪”、“集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪”等罪名追究刑事责任。笔者认为，经营正当的互联网金融业务行为主要存在以下刑事风险：
第一，涉嫌构成非法经营罪或擅自设立金融机构罪。时下，我国互联网金融服务的提供方大多是没有互联网支付牌照的互联网企业或民间金融信贷公司，而这些单位的经营合法性还有待官方认证。实际上，很多互联网金融活动均涉及相关证券、期货、保险、基金以及资金支付结算等金融业务。刑法第条第项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定使得非法经营罪成为了一个名副其实的“口袋罪”。因此，如果非金融机构是在未经国家有关主管部门批准的情况下经营这些金融业务，则很可能会涉嫌构成非法经营罪。例如，国内借贷行业中最知名的公司之一宜信公司在设计业务交易模式过程中，引人了放款人的风险保障机制，划拨部分收人到风险金，用于投资人的利益保护，约定将风险金用于对投资人损失的赔付，同时又将赔付的金额范围限定在风险金的范围之内。第二，涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪。在互联网金融领域，一些网络集资机构在业务开展过程中，存在虚构借款项目吸收资金、未经批准开展自融业务，以及归集资金形成资金池等情况。由于其往往通过互联网向社会进行公开宣传，擅自向社会不特定公众吸收资金并承诺收益，因而当这些行为符合年月日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等司法解释中关于非法吸收公众存款罪的特征和认定标准时，就涉嫌构成刑法第条规定的非法吸收公众存款罪；当这些行为符合《解释》第、条中关于集资诈骗罪的特征和认定标准时，则涉嫌构成刑法第条规定的集资诈骗罪；当这些行为符合《解释》第条关于擅自发行股票、公司、企业债券罪的认定标准时，则涉嫌构成刑法第条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。
二、利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险
互联网金融的业务及大量风险控制工作均由电脑程序和软件系统完成，故而电子信息系统的技术性和管理性安全会直接影响到互联网金融运行的安全。由于我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷，因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施一些违法犯罪活动，而这实际上也属于互联网金融所衍生的刑事风险。
第一，涉嫌构成洗钱罪。互联网金融活动中的经营机构完全可能利用互联网金融活动中资金快速流动的特点以及互联网金融业务所具有的匿名性和隐蔽性特点，为犯罪分子提供洗钱服务，从而涉嫌构成洗钱罪。
第二，涉嫌构成挪用资金罪或职务侵占罪。目前，我国的互联网金融虽发展迅猛，但尚未形成体系，金融主体的资格和经营范围均不甚明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束。
第三，涉嫌构成诈骗罪、盗窃罪等犯罪。诈骗罪和盗窃罪等传统犯罪是任何领域都无法幸免的犯罪，互联网金融领域也概莫能外。在互联网金融领域，一些行为人即假借互联网金融实施诈骗或盗窃活动。典型的如“耿继威等诈骗案”。
电信网络诈骗犯罪的概念篇10
关键词信用卡诈骗电子支付卡借记卡
我国《刑法》第一百九十九条的信用卡诈骗罪适用范围十分广泛,且根据我国刑法规定,假借信用卡非法取得财物或财产性利益且数额较大的,是信用卡诈骗罪;盗窃信用卡并使用的,按盗窃罪定罪处罚。随着经济生活地深入发展,信用卡的使用范围越来越广,信用卡诈骗之类的经济类犯罪频发,为了更好地指导司法实践,打击犯罪,笔者试就信用卡诈骗罪中的一些疑难问题进行探讨。
一、“信用卡”的概念
2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会颁布了了《有关信用卡规定的解释》,其中规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用货款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此,我国公民普遍使用的借记卡也属于信用卡,因为借记卡具有消费支付、存取现金的功能。使用借记卡实施诈骗行为的,构成信用卡诈骗罪。在此之前,对于信用卡诈骗罪中的“信用卡”一词,司法实践中存在着重多分歧,刑法中的“信用卡”一直没有定论,而且在上述立法解释出台之前,刑法理论上对于使用仿造的借记卡、冒用他人借记卡骗取财物的,是以金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪论处,还是以普通诈骗罪论处,也是众说纷纭。www.133229.com其中一个重要的原因就是:金融机构并未严格区分信用卡和借记卡,习惯上信用卡包括借记卡,但是,中国人民银行1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理方法》规定,银行卡包括信用卡和借记卡,借记卡不再属于信用卡。立法解释公开后,借记卡属于信用卡在法律上已经没有疑问。刑法理论研究仍然对于此定性存在疑虑,这本身无可非议,正是学术理论上存在争鸣才可代动中国刑法理论研究的发展。其中一个非常响亮的反对声音就是:“信用卡具有特定的含义,刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪,而没有将其并入金融诈骗罪,一条重要的原因是信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。借记卡不同于信用卡,银行卡也不同于信用卡,借记卡可以说是1999年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡,因此,借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。行为人使用虚假的或者冒用他人的借记卡进行诈骗活动的,可以金融凭证诈骗罪论处。”这种说法强调了信用卡具有特定的含义,具有透支功能,而借记卡没有这种透支的功能,所以,借记卡不应当成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。笔者不同意此种观点。因为刑法从一定意义上来说是第二位的法,当行政法、经济法、民商法在刑事领域无法发挥作用的时候可是得以实施。1999年的《银行卡业务管理办法》规定了商业银行系统内只有信用卡之称。1996年的《信用卡业务管理办法》所规定的信用卡(即广义的信用卡)为是现行刑法的规制对象。
二、盗窃并使用信用卡的行为是否均以盗窃罪论处
2005年2月28日,第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(五)》,修改的条文中其中有一条:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”那么盗窃信用卡并使用的行为是否都应当说被认定为盗窃罪,目前刑法学界对这一问题还存在着许多不同的见解。对于其他学者的观点,笔者在此不一一赘述,笔者认为对于盗窃并使用信用卡的行为不可一律定为盗窃罪,应具体情况具体分析,在此仅从“使用”这一行为方式入手,区别说明信用卡诈骗罪在司法实践中的不同定性。使用盗窃来的信用卡在特约商户或柜台进行消费、取现、转帐等行为,应当认定为信用卡诈骗罪,其完全符合诈骗犯罪的性质和构造,刑法上的犯罪行为很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”,显然,单纯的盗窃信用卡未使用的行为是不构成的犯罪的。由于特约商户或柜台等对象的特殊性,此时的“使用行为”同盗窃了不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券票证不一样,行为人除了实施窃取信用卡的行为外,(下转第100页)(上接第84页)还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,信用卡所代表地财产权利是在这些欺骗行为成为事实后成为现实的。因此在此种行为模式下,此种犯罪的关键在于行为人的诈骗行为。但是对于使用盗窃来的信用卡在atm机上取现或者转帐的行为,应当认定为盗窃罪。这是就不得不提到吵作非常厉害的“许霆案”,2006年4月21日晚,在广州打工的山西籍青年许霆,到广州市商业银行黄埔大道上的某atm取款机上取款,其帐面余额仅有170多元,但本想取款100元的他却惊奇地发现,取款机吐出了1000元,其帐面仅扣除1元,许霆于是利用银行系统出错之机,分171次取走17.5万元,并叫来朋友取款,后两人携款潜逃。最终许霆的犯罪行为被定性为盗窃。盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的行为。对许霆是否构成犯罪最大的争议就是他的行为是否符合“秘密窃取”的特征?此案中,许个人主观上是自认为他自已的行为对于银行的工作人员是“秘密的”,所以尽管atm有监控摄像,但银行却是在经历了发现帐单有异、开机查验、调取atm流水记录、调取监控录像等一系列复杂过程才发现了许的取款行为,这表明atm机上的监控摄像和atm机本身的记录是存在“滞后性”的,可以说在许正在取钱的时候银行是很难在当时发现其行为的,所以许当时取钱时对于受害者银行来说应当是“秘密的”。而且将使用盗窃来的信用卡在atm机上取现或转帐的行为不认定为信用卡诈骗罪一个很重要的原因是atm机为机器,虽然也具有一定的智能性,由于atm机是按照事先预设好的程序进行操作,因此没有丝毫灵活性可言。从atm机上取得财产没有欺骗任何人,实质上是将财产秘密转移到行为人手中,但并不可能被欺骗,所以定性为盗窃罪应当是恰当的。
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