死刑保证书篇1
【关键词】死刑复核程序辩护权
【中图分类号】D925.2【文献标识码】a
死刑复核程序是为控制死刑适用，统一使用标准，对死刑案件开展的程序性控制，确保人权保障与犯罪惩罚的科学统一。自从2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，在死刑程序控制方面取得了一些进步。如何采取切实有效的措施进一步完善死刑复核程序，确保辩护人、被告人科学使用辩护权，规避冤杀错杀，成为当前社会的关注热点。
维护合法权益与控辩平衡诉讼模式构建
死刑案件中的被告人将面临生命权的剥夺，在刑诉领域，人权的实现不仅体现在人身财产权的保障，而且包括被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权得以实现，让无罪之人免于刑罚，让有罪之人实现公正判决，这充分展现了对生命权的尊重。死刑复核程序中的辩护自然呈现出强制性、有效性与普遍性特点，能有效保障被告人合法权益，是以人为本理念的体现①。
同时，死刑复核程序中保障被告人辩护权，能更好创建控辩平衡诉讼模式。在刑诉范畴内，控辩对抗、控审分离以及审判中立是刑诉的基本职能。目前的刑事诉讼方面的辩护权，是依托控诉职能所提出的，成为保障被告人合法权益的重要路径。所以，不仅要从形式层面设定辩护职能和控诉职能对抗，还应从本质上确保诉讼地位能够平等对抗。然而，因为角色差异，控辩双方存在不平等，尤其是控诉方处在被动、防御地位，收集、调查证据的方式受限，而死刑复核程序中确保辩护权，是为双方提供对抗平台，并发挥在诉讼中的主导效能，尤其是双方陈述并论证个体主张，是法治国家中刑诉发展的现实诉求②。
死刑复核程序中辩护权行使的繁杂性
案件程序复杂。死刑复核程序除包含一般类刑事案件的相关程序外，还需由最高人民法院开展死刑复核认定，审核通过后才能执行，这样被告人此时的诉讼地位更为薄弱，并且辩护权保障的路径受到严格限制。同时，辩护律师行使其辩护权也变得更为复杂：一是与被告人会面的难度增加，调阅案卷的权利需要到最高人民法院，辩护律师取证、质证以及证据提交不能得到充分保障。二是死刑复核标准适用最高证明标准，对辩护律师要求也更高。三是定罪与量刑上也更为复杂，极易导致辩护对抗难度增加，辩护意见还不容易得到充分重视。从当前死刑复核的程序上来看，其采用全面审查原则，即开展事实与法律审核，辩护律师需要从法律适用、案件事实认定等方面阐述辩护意见，行使其辩护权。
死刑复核程序中辩护权实现的障碍
行政性审查限制程序有悖程序公正要求。当前，实行的死刑复核程序属于人民法院内的行政性审查限制程序，这是为了确保死刑案件质量所设定的救济程序。但是，在这一整套程序中，都是由人民法院来负责，下一级法院将案件所涉及到的材料逐级送审上一级人民法院进行审核，在审核的过程中，控辩双方并未参与，只是等待判决结果。实际上，司法权公正涵盖了程序公正、实体公正，然而程序参与性公正属于程序公正的要求。为保障被告人、受侵害人的合法权益，法庭在依法审判中需要确保控辩双方均出席，并给予其向法庭展示其证据、并申辩不利证据的权利，这是展示司法权的显著特点，但是在死刑复核程序中，实行审查方式，不符合程序公正的要求。司法机关作为正义维护的最后防线，逐级报送、书面审阅的方式与司法公正性相悖，在人民法院对被告人、辩护律师进行问询并征求意见时，都是分开并且在非公开场合进行，呈现出明显的行政化特点，剥夺了被告人获得死刑复核救济权利，也不利于辩护原则、直接言词原则的实现，使得辩护设置失去其根本价值。
辩护律师的地位未予认可。从当前死刑复核具体实践来看，最高人民法院并未明确辩护律师的辩护人地位。一是复核裁定书并不直接标明律师信息。在下达的裁判书上，并未附上表彰律师身份的信息，只要存在委托或指定辩护，往往在被告人信息之后，直接列上辩护人的身份信息。但是在最高人民法院设定的死刑复核裁定书中，并不会出现直接介入死刑复核程序的辩护律师身份信息③。
二是辩护律师辩护意见在裁定书中，并未予以回应。在具体的司法实践中，地方各级法院需要经过一审、二审以及再审等刑事性裁定文书，并标明律师的辩护观点及理由，有的还需要对律师辩护意见给予回应。但是，在最高人民法院所的死刑复核裁定书中，并不能找到律师的辩护意见及是否采纳的表述。也就是说，在死刑复核程序中，与一般意义上的刑事诉讼程序相比，律师的阅卷权、会见权、取证权等相关权利行使受限。在具体的实践中，死刑复核程序成为渐渐等同于“工序”，这一线性结构导致系统内在机能缺失，容易出现异化，并且在公权力运作中，极易滋生腐败。在死刑复核程序中，辩护律师虽有表达意见的权利，但不能充分展示权利是否真正在裁定中得到落实，也不能及时掌握辩护效果。
三是辩护律师并不能接到死刑复核结果。最高人民法院在有死刑复核结果后，其直接经过高级人民法院送至中级人民法院，并不递交辩护律师，在整个死刑复核程序中，并未按辩护人诉讼主体来进行对待，其也就是听取辩护律师意见而已。因此，案件进入死刑复核程序后，辩护律师所做的实际工作并不能得到体现，使其处在两难境地。
远程问询缺少司法仪式庄严感。一般来讲，在刑事诉讼活动中，司法仪式能彰显司法庄严，并给人以强大震撼力。法官所穿着的法袍是表征社会公正、公平的化身，其庄严布置与程序性仪式，使人们对司法仪式产生敬仰、敬意，在传统问询模式下，最高人民法院的法官和被告人进行当面问询，这能向被告人传递司法的公正，展示国家对生命的重视。但是，使用远程问询后，削弱被告人对参与死刑复核程序积极性，并且会直接采用消极心态去面对死刑复核，不能保证司法公正。虽然，在现有条件下，采用远程问询有其客观存在的理由，但是这一方式在提升审核效率的同时，效率与公正的平衡将成为亟待解决的课题。④
死刑复核程序中辩护权的保障与实现
加快推进死刑复核程序的诉讼化改革。首先，审理方式诉讼化。一般来讲，单一采用书面审理的方式，将导致诉讼主体缺失，这样审理的科学性与程序本身的合法性必定受到质疑，这就需要采用开庭审理与书面审理相互结合的方式，假如被告人对所在地人民法院报送死刑判决无异议的，需经由合议庭实行书面形式进行合议；如果确有异议，需根据相关法律进行开庭审理。在开庭审理的过程中，需要坚持全面审核原则，不仅要对原来法院已认定事实开展审核，还要对法律适用情况开展审查，对事实争议不存在的，通过书面审理方式来审查，如果案件需要，通过合议庭组织控辩双方进行质证、辩论。
其次，表决方式合理化。从我国刑事诉讼法的相关规定出发，地方人民法院在一审时，需审判员、人民陪审员组建合议庭，在进行具体操作中，死刑复核程序也需要至少7名以上法官所组成的合议庭，合议并达成一致意见时，才能给出死刑裁定。
最后，确定死刑审核程序期限。一般来讲，诉讼期限是确保诉讼效率的有效方式，是正当程序基本要求。从死刑复核程序的实际出发，应该将死刑复核程序审理期限限定在一个半月到三个月之间，但对社会影响力大的复杂案件，需要再进行适当延长，这不仅能保障诉讼效率，也全面体现了办案的谨慎性，确保案件能得到公正审理。
构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制。首先，创建辩护律师与被告人的联络机制。在死刑复核程序中，律师会见被告人可以确保辩护律师能更全面、系统了解案情，提出辩护意见，所以，应建立辩护律师、被告人双向联络机制，会见不受次数限制。死刑案件复核程序中，不管是辩护律师，还是被告人应拥有会见权。辩护律师与被告人会面，需要提供其律师执业证书以及相关的公函，就能到看守所去会见被告人，除法律规定的特殊情况之外，看守所应该安排与被告人会面，并且在会面期间，其谈话不能被监听。⑤同时，辩护律师在会见被告人时，不应限定会见次数，而检察机关可以对看守所的执行会见情况开展法律监督，如果看守所以不正当理由不进行会见安排，辩护律师可以申诉到最高人民检察院，经调查看守所对其会见存在故意行为的，应及时给予纠正。
其次，提供案卷查阅的方便，维护辩护律师调查取证权和质证权。辩护律师查阅案卷也是其辩护权的体现，阅卷实际上是更便于案情的整理与辩护。死刑复核程序中的阅读权特殊性就表现在，案卷材料已经递交最高人民法院，如果查阅案卷的话，需要到最高人民法院调阅。死刑复核程序的辩护律师有权在死刑复核期间进行案卷的调阅，法院也应创造条件满足辩护律师的调阅需求，保障辩护律师在调阅完案卷后，提出科学有效的辩护意见。同时，辩护律师查明案件需要进行调查取证，这是维护犯罪嫌疑人合法权益的有效方式，其包含自行与申请调查取证两种情况。如果辩护律师自行进行证据收集时，最高人民法院审核后，认定在法律框架内并关系到被告人定罪量刑的，应予以接收，并开展质证。还应看到，辩护律师在开展调查取证的过程中，明显处在劣势地位，如果出现被调查证人或者是单位不进行有效配合时，可以在第一时间内向司法机关提出协助开展调查取证的要求。
辩护律师在掌握可靠证据后，可以申请最高人民法院协助开展调查取证方面的工作。不管是辩护律师自行收集，还是案件办理机关协助收集到的证据，都需要经过质证之后，才能将其作为案件事实认定的重要依据。在死刑复核阶段，最高人民法院对辩护律师提交或参照申请所获得的证据应开展审核。如果对案件认定事实、定罪量刑等方面产生一定影响的，可能出现死刑不适用的，需要组织辩护律师、最高人民检察院对其开展质证，并且经过审核对案件事实、定罪量刑等产生较小影响的证据，不予以采纳。⑥
最后，加强辩护律师执业道德与业务能力建设，完善死刑复核文书送达机制。死刑复核程序中，需要辩护律师发挥其作用，为此必须加强能力建设。一是辩护律师应通过专业考核，具有丰富的刑事案件辩护方面的法律知识与辩护经验。二是辩护律师需要认真执行执业纪律，并且以高度责任心为被告人开展辩护，采用自身的专业知识与业务能力，维护被告人合法权益。同时，从有效保障死刑辩护律师辩护权的视角出发，也应充分尊重其辩护人地位，确保死刑案件实体以及程序正义，并规定最高人民法院应将死刑复核裁定文书送交辩护律师。
引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型。一方面，引入被告人远程问询选择权。程序选择权侧重当事人处于民事诉讼程序主体地位，当事人有权利从自身利益出发选取使用或拒绝相关的程序事项。由于程序选择权体现了当事人在程序内的地位，这需要实现程序运转科学化，提高案件当事人对裁判的认可度，所以，在死刑复核程序设计上受到足够的关注。在新颁布的《刑事诉讼法》中确定被告人有权选择简易程序适用的权利，也就是程序选择权得到了承认。
同时，远程问询当前由法院来进行单方适用，并未对被告人的意愿进行充分采纳，很有必要引入被告人远程问询选择权，完善远程问询，一是确定告知规则，在正式确定问询被告人之前，最高人民法院需要通过原审人民法院及时告知被告人拥有接受远程还是当面问询的权利。二是给予被告人程序上选择权，在通知被告人选取接受问询的方式后，再由被告人自主选择问询方式，并进行书面确认。
另一方面，死刑复核程序中远程问询的案件适用类型，应予以明确。一是重大复杂案件。这类案件需要进一步核实案件的具体细节，不应采用远程询问的方式，特别是法官对案情了解，并听取辩护律师意见后，对案件事实存在疑问的，需采取当面问询方式。二是避免出现程序违法案件。针对案件审理中存在程序违法情况，最高人民法院需要开展当面问询，查清死刑案件的事实。
构建死刑复核程序中辩护权救济机制。要加强死刑复核程序中辩护权救济机制建设，需要从立法层面进一步明确辩护权违法行为效力以及应承担的相关法律责任。一是规定侵犯辩护权的违法行为无效。一般来讲，从司法层面对侵犯辩护权行为效力的否定，是科学维护辩护权的重要措施。死刑复核关系到被告人生命权的剥夺，在权利保障上应更为严格。为此，需要保障辩护权的实施，并确定法律救济。既要在立法层面明确违反刑事诉讼法行为，尤其是规定侵犯辩护权违法行为的无效，还应在立法层面对违反刑事诉讼法的司法行为给予否定评价。
二是确定侵犯律师辩护权责任人应承担的法律责任。强化死刑复核程序中应保障辩护权，需对侵犯律师辩护权的行为追究其法律责任。并根据行为人已实施的侵犯辩护权的严重程度，追究其法律责任。
三是创建死刑案件辩护救济程序。在新颁布的《刑事诉讼法》中进一步明确了律师辩护人法律地位，确定了最高人民检察院负有法律监督责任。辩护律师在行使案卷调阅权、会见权以及调查取证权等相关辩护权时，如果遇到权利受到侵犯，可以根据法律的相关规定程序，实施救济，最高人民检察院也应及时将结果以书面形式告知辩护律师。
因此，维护死刑复核程序中的辩护权，有利于合法权益的保障与构建控辩平衡诉讼模式。同时，考虑到死刑复核程序中辩护权实现存在行政性审查限制程序有悖程序公正要求、辩护律师的地位未予认可、远程问询缺少司法仪式庄严感等多方面的障碍。实现并保障死刑复核程序中辩护权，既要加快推进死刑复核程序的诉讼化改革，构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制；同时，也要引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型，构建死刑复核程序中辩护权救济机制，全面保障死刑复核程序中的辩护权。
（作者单位：甘肃政法学院法学院）
【注释】
①罗海敏：“论死刑复核程序中的辩护权保障―以我国新《刑事诉讼法》及相关司法解释规定为视角”，《青海社会科学》，2013年第6期，第111～114页，第122页。
②魏昌东：“死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究”，《南京大学学报》（哲学・人文科学・社会科学），2006年第6期，第103～110页。
③曹振：“死刑复核程序中辩护权的保障研究”，华东政法大学硕士学位论文，2014年。
④陈永生，白冰：“死刑复核程序中的辩护权之保障”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2015年第2期，第140～150页。
⑤陈学权：“死刑复核程序中的辩护权保障”，《法商研究》，2015年第2期，第44～54页。
死刑保证书篇2
一、死刑核准权与死刑复核程序
死刑核准权是什么?它是最高司法权，它赋予国家机器剥夺人的生命的权力，必须受到严格控制。应当说，核准权是一种程序性的死刑判决的认可权。死刑复核程序是中国独立于两审终审制专门为死刑案件设置的特别审核程序。死刑复核程序的核心是核准权的归属。故，核准权的性质决定复核程序的定位。当前，围绕死刑复核程序的性质，存在一定的争议：第一种观点认为，死刑复核是针对死刑而设计的特殊程序，其性质仍然是审判程序。第二种观点是死刑复核的本质是“核”而不是“审”，它是属于行政审批。第三种观点认为。死刑复核是介于审判性和行政性程序之间的混合程序。第四种观点认为。对一般死刑案件实行书面审加提审，对个别有疑问的证据进行核实，对是否适用死刑存在争议的案件。可以在书面审加提审的基础上进行听证审理。第五种观点认为，死刑复核应当属于一种开庭审理的审判程序，检察机关、诉讼当事人等都应参与进来。
正如陈瑞华教授指出：最高人民法院的死刑复核程序本质上仍然是一种行政化裁判程序。具体表现在：最高人民法院只是通过秘密、书面和间接的阅卷工作对下级法院的事实裁判进行复审：不在公开的法庭上听取检察官和辩护律师的意见：核准被告人死刑不在公开的法庭上进行，只采取秘密提审的方式，等等。这种司法裁判权的任意扩张，所带来的后果是当事人诉权的严重萎缩，不利于实现司法正义。我们必须承认死刑核准权的收回客观上强化了法院内部的行政化集权，也必须承认目前的死刑复核程序只是为确保死刑适用的公正和慎重而设置的一种法院内部的特殊审核程序，没有公诉人和辩护人的参与，不具有完整的诉讼形态。但是，我们不应当忽视，上下级法院存在的指导关系而非领导关系，这是宏观的体制：死刑核准权一定意义上是对死刑判决的监督，保障法律的统一适用，严格控制死刑的适用。因此，死刑复核程序不是三审程序，也不宜改为三审程序，而是一定程度上听取控辩方意见的司法裁判程序；它是一种特殊的诉讼程序，不应当采用全案改判，也不宜过多介入事实认定。当然，我们也在思考，死刑核准权收回后，死刑复核不仅仅要从个案死刑核准来指导各高级法院或中级法院的死刑审判，更要从一般死刑判决的标准统一的角度来严格控制死刑、限制死刑适用、统一死刑适用标准。最高人民法院等部门2010年颁行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》既规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，又规定了死刑案件证据的分类审查与认定，还规定了对死刑案件证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。这一规定，为死刑案件的判处和死刑判决的核准提供了可供遵循的具体标准。
二、死刑核准权的自身监督
(一)控制死刑核准权应当统一制定量刑指南
前任最高法院院长肖扬提出，死刑复核收回之后。可望在全国范围内统一掌握死刑适用的标准和尺度，确保死刑案件的办案质量，最大限度地避免冤假错案的出现。但是，统一掌握不是简单地动动嘴，而需要深入而扎实的实践。通过广泛调研，我们发现各地对同类案件死刑证明标准把握不一，这与各地经济社会发展水平、群众观念差异存在关联。量刑指南的作用是为量刑提供参考和借鉴。统一制定量刑指南既可以为监督死刑核准权提供依据，也可以为死刑判决法院提供指导。毕竟，在理解死刑适用标准上，不同地区的法院会因地而异、因案而异、因时而异。通过长期的个案积累时间过于漫长，凝聚立法者、审判者乃至学者的智慧，可以形成控制死刑自由裁量权的指导文本。最高人民法院的死刑核准权必须平衡死刑判处的标准。2010年办理死刑案件证据规定确立了死刑案件判决必须从最高、最严的角度来把握“确实、充分”的证明标准，而非法证据排除规定对非法证据排除的相关制度和程序加以规范，为死刑判决与核准提供了具有操作性的规范，但实践中需要不断探索对各类不同性质的常见多发的死刑案件形成相对统一的标准，以指导和规范死刑核准。
(二)死刑核准应当设定期限
现有死刑复核程序期限的缺失导致诸多弊病：一是阻碍死刑复核程序的运行，使案件不能得到及时处理：二是不利于基本人权的保护；三是损害了期间的连续性。论者建议遵守期间法定原则、合理配置自成体系原则、与死刑案件的一审和二审的有关期限的规定相衔接等原则来设计死刑复核的期限。也有学者提出死刑复核程序期限要从该程序的独立诉讼价值来看，正是少杀、慎杀。防止错杀的刑事政策决定了刑事诉讼法没有规定死刑复核程序的期限，复核程序作为最后一个关口，规定期限易导致最高人民法院面对全国死刑案件忙中出错，且国外对死刑的最终决定或执行都需要很长时间，但论者又从国情出发提出死刑复核程序应当规定一个较长的期限。
笔者认为，当前死刑复核没有期限确实是一个缺失。鉴于刑事诉讼法没有对死刑复核程序规定复核期限，建议刑事诉讼法或者司法解释规定一定期限，以约束人民法院对死刑复核程序的案件的复核，防止诉讼拖延，促使犯罪行为及时受到应有的惩罚。刑事诉讼法规定：二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结。至迟不得超过一个半月。根据死刑核准权上收后的实践经验：最高人民法院已经办结的一批报核死刑案件，基本上是在三个月内结案，案均复核为60余天。因此，笔者建议修改刑事诉讼法时将死刑复核程序期限规定为三个月，延长不能超过六个月。具体制度设计为：无争议的死刑判决复核期限可以规定为三个月：上诉或抗诉且二审维持原判的死刑案件的复核程序原则上规定为三个月。在必要时可以延长一个月；重大、疑难案件经检察委员会批准可以延长一至二个月，特别重大、复杂的案件经检察委员会批准还可适当延长、但最长不得超过半年。
(三)核准权行使的规范化
根据《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚：有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。根据
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。为寻求宽大刑罚(免于一死)，犯罪嫌疑人一般会积极寻求立功机会(尤其是重大立功)。因此存在所谓的“买立功”、“买线索”。因为法律没有规定线索来源，无论从何种渠道获得的线索只有符合重大立功条件，都应当认定。但对如下情形我们会存在疑惑：比如。犯罪嫌疑人从执法部门个别领导处购买线索，再提交执法部门是否构成立功?犯罪嫌疑人向国家捐助个人资产数亿能否构成立功?甲乙两犯共谋相互检举对方的余罪，是否构成重大立功?这些需要在实践中进一步形成经验。总结提炼。
(四)警惕死缓成为死刑的替代
根据统计，1997年刑法典规定的死刑罪名共68个，刑法修正案八减少了13个死刑罪名。通过上收死刑核准权、死刑案件二审开庭两项程序性改革，死刑数量已经大幅度下降。当前的司法实践中，对证据存在疑点的案件。法院不再轻易地判处死刑。2010年办理死刑案件证据规定对死刑案件判决采取最高、最严的证明标准，第5条将死刑案件判决的“证据确实、充分”细化为：定罪量刑的事实都有证据证明：每一个定案证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除：共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，且结论唯一。因为死刑证明标准的严格，法院往往选择死缓来解决问题。死缓已经作为死刑的一个缓冲在大量适用。黄尔梅专职委员介绍：2007年判决死缓的罪犯人数首次高于死刑立即执行的罪犯人数。死缓“保住了头”，但绝对不能对定罪上的疑案采取死缓保命，留待今后补充证据提起抗诉的方法。如果法官不能根据现有的事实和证据不能认定犯罪，应当判处无罪：如果法官能够认定轻罪，而在重罪认定上证据不足，则只能认定为轻罪。审判监督程序的改革会如何发展，是否沿着“同一事件不得接受重复审判”的路径发展，有待今后探讨。但死缓作为死刑的替代，很可能会成为继死刑而起的受到诟病的一个制度。
三、死刑核准权的检察监督
在检察机关应否介入死刑复核程序问题上，存在争议：有观点认为，检察机关在一审、二审中已充分发表意见，没有必要介入死刑复核程序，最高人民法院可以听取被告人辩护律师的意见，但没有必要征求检察机关的意见，而且检察机关如果以法律监督者的身份介入死刑复核程序，会完全打破控辩平等这一刑事诉讼核心机制，使我国死刑复核程序乃至整个刑事诉讼程序缺乏最低限度的公正性，导致死刑复核程序所具有的“统一死刑标准、控制死刑适用、防止错杀冤杀”等诉讼功能化为乌有。也有观点主张死刑复核不允许检察机关和辩护律师参加违背了死刑复核程序的正当性。人民检察院是法律监督机关，有责任也有义务对死刑复核进行法律监督。死刑复核作为对二审死刑案件的最后把关程序，复核时应当听取公诉机关和辩护人的意见。控辩双方在参加复核的过程中，从各自不同的角度发表意见，对合议庭进一步了解整个案情和实现司法公正大有好处，符合刑事诉讼中审判机关做出裁决前接受检察机关的法律监督，听取控辩双方意见，全面贯彻辩护原则等“学理”和“法理”。从实践来看，决策者采取了检察机关介入的思路。检察机关介入死刑复核程序的方式主要包括出席死刑复核法庭、对最高人民法院予以核准死刑的裁定提出复议请求以及列席审判委员会会议讨论死刑复核案件时阐明意见。这符合立法意图，也符合诉讼原理。
然而，实践中，笔者通过调研发现，检察机关对死刑核准的法律监督流于形式，容易走过场。正如某些同志分析道：死刑复核权收归最高人民法院对完善中国的刑事法治具有重要意义。但死刑复核程序中检察机关的长期缺位已经成为我国死刑复核程序的重要程序性弊病。从目前的检察机关参与死刑复核程序来看，存在法律规定缺失和实践经验空白两方面的问题。检察机关对死刑核准行使法律监督权是法律的必然要求，是完善死刑复核程序的必然要求。检察机关对死刑核准行使法律监督权是公诉权的延伸，死刑案件中，一审或二审的死刑判决须经死刑复核程序后才能生效，检察机关的公诉权自然应延伸至死刑复核程序：检察机关介入死刑复核程序是实现程序正义的要求，有利于法院全面审查案件事实。发现事实真相。死刑复核法律监督工作在检察系统来看存在不同认识，有人认为是吃力不讨好，跟着法院鼻子转；有人认为是参与改革的契机，是扩大检察机关权力范围的机会。目前，最高人民检察院在公诉厅内设置处室来指导各地刑事案件二审开庭工作，同时兼顾死刑复核法律监督工作，同时还设置了一个专门的死刑复核办公室。相对于最高人民法院专门设立五个法庭来说，检察机关的死刑复核监督工作显得人数少，案多事杂，工作十分薄弱。应当与最高人民法院形成对应，鉴于目前最高人民法院采取的按辖区划分各庭死刑核准案件，建议最高人民检察院统一协调，并建立综合处室，负责协调、调研等工作，今后如果法院按照案件性质划分核准范围。检察机关也应当作相应调整。参考既有的抗诉程序与制度，死刑核准权的检察监督运作流程如下：
目前，我国刑事诉讼法没有对检察机关在死刑复核程序中的监督方式做出明确规定。这是一个缺失。如何实现对死刑案件的法律监督，一般认为检察机关对死刑复核进行法律监督，不仅应当对死刑复核的结果进行监督，而且应当对死刑复核的过程进行监督。21死刑复核的检察监督审查范围包括：(1)备案材料；(2)交换意见材料；(3)最高人民法院死刑复核裁判文书：(4)申诉材料。除此之外，检察监督还负有纠正和查办发生在死刑复核活动中的违法犯罪行为的职责。对于如何表达复核的监督意见，既可以通过书面检察意见，也可以提出抗诉，还可以在列席审判委员会会议讨论死刑复核案件时阐明意见。
死刑保证书篇3
最近几年，死刑问题正日益成为中国学界的一个热门话题。以1949年新中国成立起算，至今已逾50余年，为何死刑问题直到最近才成为公开讨论甚至热烈争鸣的话题呢？死刑问题又何以能在现在成为此类话题呢？我认为至少可以从如下视角去加以考察：首先是国家步入相对稳定的发展时期。西谚云：枪炮作响法无声。在新政权成立之初，面临“镇反”等运动，谈废除死刑显然不合时宜。后来，频繁的运动也使得社会无暇顾及死刑这类重大而敏感的问题。直到经过20多年的民主法制建设，国家提出“政治文明”和“和谐社会”等目标，才使得死刑这样一个不文明、不和谐的现象突显出来。其次是改革开放和中国融入国际社会的结果。改革开放使我们开阔了眼界，了解到世界上多数国家已经废除了死刑，因而对我国判处死刑人数所占世界的比例有了强烈反差，进而引起深刻反思；融入国际社会使我国签署《公民和政治权利国际公约》等旨在废除和限制死刑的国际人权文件成为必要之举。再次，经济的发展和对人权的提倡提升了人们对生命价值的认识。对普通盗窃罪废止死刑以及越来越多的学者同意对非暴力犯罪废止死刑，均可视为这方面的体现。第四，新闻媒体相对放开，对一些死刑冤假错案的跟踪报道成为可能。第五，社会治安度过了改革开放初期的严峻局面，形势相对缓和，以及人们对社会治安的心理承受力增强，客观上为探讨诸如死刑核准权的收回、减少死刑的适用等创造了条件。
对死刑问题的持续、深入研讨，是一件好事，它有助于引起全社会特别是决策层对此问题的关注。不过，当前一个值得注意的现象是，学界应防止在死刑问题研究上的虚假繁荣，避免重复性的研究成果，真正拿出有质量的产品来。[1]无疑，这要求在现有基础上拓展新的思路和方法。
本文以国内新近出版的两本死刑译著为参照物，谈谈其中的一些思路和研究方法对我们的启发意义。这两本译著分别是：《死刑的全球考察》[2]和《为废除死刑而战》[3]。
一、废除死刑要否设立期限
中国官方近年已经发出如下可喜信息：“中国从长远来看要废除死刑”。[4]问题是，长远究竟是多远。虽然对此学者们尚无定论，但绝大多数人都持这样一个观点，即认为中国现在废除死刑的时机还不具备，还需要一个过程。例如，胡云腾博士曾于1994年提出：“根据我国目前的政治、经济、文化发展水平，并参照其他国家的情况，要实现在法律上和实践中全面废除死刑，在目前看来，还是一个‘百年梦想’。……我国废除死刑需要一个世纪的时间。”[5]夏勇教授又于2004年提出：“可以在百年时间中减去20年。……距今还有70年。”“一个世纪的概念长了些，它超出了目前正常人的生命长度，难免给人心理上一种‘不可及’的遥远感觉，而面对过远的目标，人们自然而然容易放松自己的神经，很难体味紧迫感。……70年预期既有利于保持应有压力以增强动力，也有助于保持冷静以避免冒进。”[6]
“百年梦想”也好，“70年预期”也罢，现在我们要反思的是这种为废除死刑而设立期限的思路是否有效？陈兴良教授曾观察指出：“当胡云腾提出废除死刑的百年梦想时，大部分人都认为这是一种悲观的看法，废除一个死刑难道需要100年时间？当时，对此我也有同感。但现在我已经不这么认为，就以胡云腾提出的废除死刑的百年梦想的第一阶段而言，如期实现就极为困难。[7]胡云腾的观点是在1994年提出的，距今已经10年过去了，距离2010年也只有5年时间。在胡云腾提出的三个目标中，大概只有死刑案件的复核权收回最高人民法院这一项有可能实现，至于其他两项均根本不可能实现。……因此，如果没有重大转机，要想在百年内废除死刑，还真是一个‘梦想’！”[8]
为什么会出现这种局面呢？在我看来，学者们在废除死刑问题上的渐次思路值得反思。表面看，主张分阶段地缩减死刑似乎是稳妥的方法，但实际上，由于它没有从根本上解除死刑的“合法性”，从而为死刑的存在提供了口实，使废除死刑至少成为一项不那么迫切的事情。为了推动废除死刑，我觉得当务之急不是要“务实”，而是要从“务虚”：如果从理论上击垮了死刑的存在基础，那么在实践中如何废除死刑就要好办得多。
虽然死刑的存废是一件十分复杂的事情，但若站在死刑废除论者的角度，“阶段论”的一些观点就值得推敲。例如，最常见的一种观点是，鉴于我国国情，目前还不能废除死刑。这种泛国情论，在政治家和外交家的口中很有市场，反映到学界，又有一些更具体的阐述，如有人认为，目前我国的犯罪形势还很严峻，“这就决定了我们不得不保留死刑，以便有效惩治严重犯罪”。[9]另有人认为，“从物质文明程度上来说，中国是一个发展中国家……在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。”[10]还有许多人认为，“杀人偿命"的报应观念在我国源远流长，此种传统法律文化非短期内所能改变。
上述第一种观点实际上是建立在死刑对惩治犯罪有其他刑罚和措施所无法替代的作用的假设之上，即所谓死刑的特殊威慑力问题。第三种观点则与民意有关。从下文的分析中我们将可以看出，用这两者来反对废除死刑，均站不住脚。
第二种观点看到了物质文明发展程度与生命价值之间的关联，有一定道理，但二者决不是简单的对应关系，更不能以此来作为拖延废除死刑的借口。有许多的例子可以证明，物质文明与死刑存废没有必然的关系。例如，非洲的突尼斯、莫桑比克、纳米比亚、安哥拉、几内亚比绍、毛里求斯等国，中南美洲的委内瑞拉、阿根廷、智利、哥伦比亚、乌拉圭等国，以及亚洲的柬埔寨和尼泊尔等国，[11]这些国家都是死刑废除国，但它们的物质文明发达程度并不比我们高，而且其中有些还明显低于我国。值得注意的是，一些“死刑废除运动的先锋”，如委内瑞拉、哥斯达黎加和巴西，早在19世纪末就废除了死刑，[12]当时的物质文明程度就更可想而知了。
应当看到，“过去25年的国际经验清楚地显示，许多国家废除死刑的过程并不长，只经历了几年的时间。许多国家都承认死刑与基于人权思想的司法制度不相容。他们的行动完全可以表明，彻底废除死刑、认可国际人权公约的废除死刑原则已不再需要150年的时间。”[13]
因此，我主张，中国学者要在推动废除死刑方面有更大的作为。目前应当确立以下基本出发点：除严重的谋杀罪，其他所有犯罪都应当立即废除死刑。这样主张的基本依据是：
1、世界上许多废除死刑的国家都在全部废除死刑之前，经历了将“死刑只适用于最严重的谋杀罪”这样一个阶段。[14]
2、联合国1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”[15]1984年，联合国经社理事会通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）进一步具体规定：“在未废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行。”根据胡德教授的研究（他也是联合国自1987年以来的死刑问题顾问，并负责秘书长5年一度的世界死刑报告起草人），“现在存在坚实的依据对《保障措施》作如下解读：在尚未废除死刑的国家，死刑应只适用于应承担罪责的最严重的凶杀罪（谋杀罪），而且，对上述犯罪死刑也不应是强制性的。”[16]
3、我国民意反对死刑的最强烈表现在于“杀人偿命”，对于其他罪行废除死刑不会有多大的障碍。想一想盗窃罪，是我国发案率最高的罪种，但1997年的新刑法在废除了普通盗窃罪的死刑后，社会还是平静地接受了这一现实。
4、生命无价、生命至上，即使从报应的角度来看，如果犯罪分子没有剥夺被害人的生命，仍然判处其死刑，也是不等价的，因而是不公平的。同样，如果在导致被害人死亡结果出现的过程中，犯罪人并不负全部责任，被害人或者国家、社会等负有一定的责任，则也不能判处该犯罪人的死刑，否则就等于将别的责任方的责任全都转嫁给了犯罪人，这也是不公平的。
在中国目前情况下，有没有可能使废除死刑的事业出现“重大转机”呢？我认为，若能按照上述思路，将死刑罪名由现在的68种降到严重谋杀这一种，就可以说是一个重大转机。这个任务看起来艰巨，其实也不艰巨，关键在于要改变思维，破除对死刑的迷信，将废除死刑作为一种道义信仰。法国的例子也许能给我们一些启迪：它在1981年9月30日彻底废除死刑之前，形势其实并不乐观，如9月8日与10日进行的民意测验还表明，高达62%的人赞成死刑，只有33%的反对死刑。[17]当新上任的司法部长巴丹戴尔将废除死刑作为一项“绝对优先要办的事”来做时，与其保持友好关系的卢斯提格主教还提醒他“不要抱幻想”。当巴丹戴尔告诉支持废除死刑的密特朗总统“必须赶在重罪法庭新的庭期开始之前进行废除死刑的投票”时，密特朗当即决定：“议会在9月将举行一特别会议，我要求总理把废除死刑的问题安排进日程。”并让巴丹戴尔具体负责相关事宜。在其后的法律草案起草、部长会议和法律委员会讨论过程中，巴氏都紧紧围绕“纯粹地、简单地和彻底地废除死刑”之目标，拒绝就战争期间做出例外规定，[18]也拒绝考虑替代刑、刑罚等级与安全期等问题。[19]当国民议会就此举行辩论时，又有人提出替代刑等问题，但巴丹戴尔驳回了这一主张：废除死刑必然要牵涉到重新审议刑罚等级，而刑级的划分要与整个刑法典的改革结合起来，此工作将在随后进行。他告诫自己：“最主要的是在这一天能够表决通过废除死刑，而不要有任何的节外生枝，不要有任何的保留。整个都是废除死刑，惟一只有废除死刑：这就是我的目的。”[20]在参议院，有的议员提出要在宪法里写进废除死刑的条款，巴丹戴尔意识到：“这种公开宣告要把废除死刑上升为宪法原则的愿望只不过是一种掩人耳目的圈套，实际上是为了防止对法案进行表决。”还有的议员提出要将此“社会性问题”提交全民公决。对于这些，巴氏均以极具策略的手段予以驳回，指出有关死刑问题的全民公决是违反宪法的（因为宪法规定全民公决只适用于国家重大政治制度的选择）；在民主社会，被选民选出的议员有权决定死刑的废除；密特朗在竞选总统时，曾宣告如其获胜，将废除死刑，现在他的政府兑现诺言，这是良心问题，而不是命令问题。针对不少议员热衷于建设欧洲，巴丹戴尔重点强调了法国对死刑的留恋是多么地不符合整个欧洲的趋势……就这样，法国死刑被最终废除了！[21]
二、如何对待民意
民意是死刑研究中的一个敏感话题，也是死刑废除论者绕不过的一道坎。不少学者（无论在东方还是西方），都以民意支持死刑作为反对废除死刑的一个重要理由。
我曾在过去的文章中对民意发表过如下意见：1、虽然民意并不是废除死刑的必要条件，但民意的多寡却是任何一个国家在废除死刑时所不得不考虑的问题。显然，在一个90%的民众支持死刑的国家，要比在一个60%的民众支持死刑的国家废除死刑更难。2、民意不是一成不变的，不同的形势下有不同的民意，同一形势下，不同的民意测验方法也会使民意的结果有所不同，甚至有很大不同。3、对民意不能盲从、迎合或者迁就，而要正确对待，并理性地加以引导。4、到一定时候，废除死刑与其说是一个民意问题，还不如说是一个信仰和原则问题。事实上，许多国家废除死刑都不是建立在民意基础上，而是基于政治家的政治意志。[22]
上述观点可以在《死刑的全球考察》和《为废除死刑而战》中找到进一步的强化和拓展。让我们先来看后者：
1969年11月，法国民意调查第一次显示，多数法国人（58%）赞成废除死刑（其中35岁以下的年轻人赞成废除死刑的比例更是高达64%），而且当时的总统蓬皮杜也表明自己“不是一个主张以血还血的”人，似乎死刑马上就将成为往事。但1971年一起闻名全国的重罪罪行“激起了人们的巨大愤慨与激动情绪”，舆论由此颠倒过来，新的民意调查反映出，多数法国人（53%）又重新赞成死刑。[23]在此情形下，蓬皮杜总统只愿意运用手中的特赦权来尽可能地减少死刑，却不敢贸然废除死刑。[24]
1974年，德斯坦当选新的总统，虽然他在私下里曾表示“非常厌恶死刑”，但由于几起严重刑事犯罪引起民意对死刑支持的持续高涨，特别是帕特里克.亨利绑架并杀害一名无辜儿童后，一家报纸发表了“99%的法国人赞成死刑”的民意调查结果，其他媒体也争相点燃公众的怒火，在此情形下，他不得不表态：在某些不能容忍的暴力情形使法国社会对此问题极为敏感的时刻，并不适于立刻废除死刑。[25]在这种“等待瓜熟蒂落”的思想主导下，视废除死刑为荣誉的司法部长佩雷菲特也于1977年撰文指出：“当具体条件显然并不有利的时候，负责任的人是不会同意匆忙行事的。”[26]
由于德斯坦政府在死刑问题上采取了左右摇摆、犹豫不决的态度，这使得死刑废除论者更加坚信：“只有政治意志才能终结这种血腥的规矩。”[27]机会终于来了：当1981年新一轮的总统竞选拉开帷幕时，尽管当时的民意调查表明，63%的法国人赞成死刑，但作为总统候选人之一的密特朗却明确打出了废除死刑的旗号，他在接受记者采访时，公开声明：“在我的意识里，在我的意识信条里，我反对死刑。……我说的是我的精神契合，是我的信仰，是我对文明的关注。”[28]可以想见，如果仅以死刑存废作为总统竞选的惟一选项，密特朗必败无疑，好在总统竞选存在多个选项，最终他赢得了大选，并由此打通了废除死刑的大门。[29]
再让我们来看看《死刑的全球考察》：在书的第八章，作者标题为“民意问题还是原则问题”，指出：关于某项政策或实践的民意——实质上是情绪的表达，不能决定很多人认为应当基于原则处理的事项。其中，作者为死刑废除论者提供了不少可以利用的资源，例如，针对有人提出的“立法机关对强烈的公众情绪置若罔闻是与民主背道而驰的”观点，作者指出：“在西方自由代议制民主国家，法律的基础是赋予经选举产生的代表的授权，立法者没有遵循民意的义务。尽管大多数的民众持反对态度，法国、德国、英国及加拿大仍然废除了死刑。自其时始，这些国家一直坚定地坚持——尽管很难达成一致意见——公众情绪本身并不能决定刑事政策、就该事项作出自己的决定是经选举产生的代表的责任这一观点。加拿大与英国的议会已经挫败了数次恢复死刑的努力，尽管在其国内，调查显示绝大部分的国民赞成恢复死刑，尽管赞成的程度近来已经降低了。”[30]又如，作为一项原则，一些国家在极权主义或高压政权倒台后，都将死刑视为侵犯人权的措施而予以废除，如意大利和德国是在二战后，罗马尼亚是在齐奥塞斯库下台后，柬埔寨是在波尔布特的统治告终后，南非是在种族隔离结束后。以南非为例，当1997年的刑法修正案删除所有犯罪的死刑时，公众对暴力犯罪的汹涌普遍感到担心，大多数的南非国民都认同，对极端的谋杀案件应当适用死刑，但国会最后仍然同意了宪法法院院长查斯卡尔森的观点，即减少暴力犯罪的途径要靠创造一种尊重人的生命的“人权文化”来实现。其实，早在1995年，南非宪法法院在“国家诉麦克万亚尼和麦卡胡尼”一案的划时代裁决中，就指出：死刑是和反对“残忍的、不人道的和侮辱性的”刑罚的禁令相矛盾的，也是和将生命和尊严的权利作为宪法的基石的“人权文化”的精神不一致的。在该案的裁决中，查斯卡尔森对民意发表了如下意见：“民意或许对调查研究具有某些意义，但就其本身，无法取代法院所承担的解释宪法、无私无畏地维护宪法规定的责任。如果民意具有决定性意义，就无须宪法裁决。……将司法审查的权力赋予法院的特定理由是保护少数群体的权利及那些不能通过民主程序充分保护其权利的人的权利。有权要求这一保护的，包括在我们的社会中被排斥、被边缘化的人。只有我们愿意保护我们之中最恶劣的、最软弱的人，我们才能确保我们自己的权利将受到保护。”[31]
对原则的尊重并不意味着就可以无视民意，相反，作者也认为，应采取有效方式来引导民意，包括：通过官方调查委员会的权威声明，将公众及政策制定者的注意力引向死刑制造的那些最大的不安的效应上，即错误的不可避免性、适用中无法接受的任意性；要争取获得那些影响、运作刑事司法系统的中坚人士的支持；要使民众尽可能地了解真正的事实和各方面的信息；要发动开明的舆论群体来共同努力；要通过判决来创造民意，而不是相反，引用民意测验来判决；要设法将废除死刑的政策植根于国民意识，使恢复死刑的情绪渐渐地减弱。[32]
三、死刑的威慑力问题
废除死刑的阻力主要来自三方面：一是担心失去死刑的特殊威慑力；二是担心死刑犯放出来后对自己的安全构成威慑，或者担心司法腐败使死刑犯大事化小、小事化了；三是人类天然的报应心理。第二者可以通过设置不得假释的长期监禁刑甚至是终身监禁来解决前半部分，通过改良司法来防止司法腐败；第三者可以从“以牙还牙、以眼还眼”的刑罚不符合现代文明刑罚的要求入手，来阐释报应不应成为保留死刑的理由。那么，如何看待第一者呢？毋庸讳言，目前我国从官方到民间，不少人都是以相信死刑具有特殊的威慑力为前提来反对废除死刑的。
死刑是否具有特殊的威慑力？《死刑的全球考察》一书告诉我们：“针对过去70年左右时间的任一阶段，都已进行过研究，但是尚未发现令人信服的证据可证明死刑与长期监禁相比，是绝对更有效的威慑谋杀的手段。”作者还用下面“具有说服力的证据”来证明“如果降低对死刑的依赖，也无须害怕在犯罪曲线上会有突然、严重的变化”：澳大利亚最后一次执行死刑是在20世纪60年代中期，但报告的以每10万人为单位的凶杀率已经下降了，谋杀率（被定为谋杀罪的凶杀率）变化并不大。尽管在南澳大利亚州，废除死刑后的5年与之前的5年相比在谋杀罪与非蓄谋故意杀人罪方面有所上升，[33]但更长期的研究显示：“死刑的废除对该州的凶杀趋势没有任何影响。”加拿大在废除死刑23年后的1999年，谋杀率是1.76/10万，比废除死刑之前的1975年（3.02/10万）降低了43%。实际上，谋杀率在废除死刑前是在持续上升（从1961年的1.25/10万到975年的3.02/10万，上升了142个百分点）。因此，谋杀率的大幅下降成为加拿大总理在1987年反对恢复死刑的有力论据。即使谋杀率上升，也要具体分析，例如：牙买加近年来的谋杀犯罪大幅增加，但这主要是因为该国“法律、秩序的全面崩溃”，而在此之前，从1976年至1982年，虽然停止适用死刑，谋杀率却几乎没有变化。其他一些经历了犯罪上升的废除死刑的国家如英国，也显示犯罪上升有其他更重要的社会原因，而与死刑废除没有关系，因为那些原本就是非死罪的犯罪上升幅度更高。在美国，有人对1980—1995年的谋杀罪进行了研究，指出：“与威慑假设相反，在这16年间的每一年，为谋杀罪配置了死刑的州的谋杀率更高。实际上，在该时期保留死刑的州的谋杀率要高1.39(1989年)—1.83（1995年）倍。”另外一项类似的研究也表明，美国废除死刑的12个州中，有10个州的谋杀率低于全国平均水平，而在保留死刑的州中，有一半的谋杀率高于全国平均水平。[34]
当然，作者也承认，由于影响犯罪的变量和执法的变量十分复杂，使得对死刑的调查无法成为真正的实验，因而上述结论尚不足以说服那些坚定的死刑保留者彻底改变其想法，更何况有的研究还得出过一些互相冲突的结果，而后者恰恰被那些坚持死刑具有独特的威慑效应的政客所利用，“将死刑作为表明其对犯罪持强硬态度的象征而给予支持。”为此，作者进一步做了如下努力：
首先，反驳了“死刑具有特殊威慑力”的观点：第一，理性选择理论对于研究谋杀行为与死刑威慑的关系并不是一种恰当的模型。[35]大多数的谋杀并非由职业或精于计算的罪犯为了获得更大的利益而实施，而是无数的悲痛的结果：谋杀犯们都是“具有教育程度低、一贫如洗的特征的不能适应社会的人，他们的犯罪看上去就是愤怒或恐惧的、愚蠢的、无意识的表现”。由此推论，对死刑的恐惧不会抑制那些有谋杀倾向的人，因为谋杀通常是源于情绪的迸发、失控，源于精神疾病、有缺陷的人格或突然失去控制的惊慌。对这些无可否认的事实的另一种解释是，在所知的谋杀犯中自我调节良好的人很少。第二，死刑“超过了一个刑罚系统所具有的任何合法目标所必须达到的东西”——即不求助于死刑，也可以获得同样多的威慑效应。那些废除死刑的司法区对刑事凶杀的控制、对刑事司法系统（包括囚禁被判处终身监禁的暴力罪犯的最高安全级别的监狱）的驾驭与那些保留死刑的司法区同样的有效。公众并没有以暴乱或私刑来回应废除死刑；警察并没有养成过度使用致命力量的习惯；监狱的警卫、工作人员及探视人员并没有面临更大的危险；被谋杀的被害人的亲人和朋友并没有发现调整自己以面对他们的巨大损失变得更困难。第三，那些得出死刑具有特殊威慑力的研究在方法上是有缺陷的、在态度上是欠严谨的，如有的研究只限于短期，而没有较长时期的跟踪；有的研究有意无意地疏漏了一些重要变量对犯罪的影响，如枪支管理（加强强制管理导致谋杀率降低，但他们却将此归功于死刑的判决和执行），等等。并且，由于存在其他一些衡量更为困难的社会环境因素，如移民、非正式社会控制的有效性、毒品滥用的程度、社区统一的程度及暴力亚文化、暴力之外的其他压力释放模式的存在程度，因此，迄今为止还没有方法能够解决它们在谋杀与死刑之间的联系中（假如有的话）所起的作用，[36]而死刑废除论者要求证明死刑具有实质的、绝对的威慑效应，这“几乎是确定地无法满足”。[37]
其次，指出死刑的适用会带来一系列的消极后果：一是“残酷化”效应，即死刑执行在某些时候不但不是在控制犯罪，反而是在制造犯罪。因为死刑所传递的信息是在刺激而不是抑制暴力。正如贝卡利亚所言：“因其向人们展示的残暴的事例，死刑不可能是有益的……作为公共意志的表述的法律，憎恨并惩罚谋杀的法律，自身却在实施谋杀，于我而言，这是何等荒谬。”二是对死刑的依赖使人们容易将注意力集中到对死囚犯的报应上，忽视犯罪的复杂原因，忽视采取更为有效的犯罪对策。三是受到死亡威胁的犯罪人会产生额外的杀死目击其犯罪的证人的动机。[38]四是死刑执行的戏剧化效果还刺激了某些人借此来远扬其恶名，或将此视为自杀的替代方式。五是死刑成本高昂。对死刑犯审判程序的高程度保障、将漫长的时间花费在羁押过程、最后只将被定罪的极少一部分执行死刑，决定了该项制度的成本必然是昂贵的。据估计，在美国，每执行一次死刑要支出的成本大约在200-320万美元之间，这种庞大的支出“与犯罪预防预算的紧缩正好抵触”。[39]
在法国通往废除死刑的征途中，死刑废除论者的一个重要武器也是运用大量的国际性调查作为依据，证明凡是废除死刑的地方，血腥的犯罪率并没有增加，“这种犯罪有它自身的道路，与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。”[40]如今，法国废除死刑已有20余年，犯罪形势有没有变化呢？在去年笔者与巴丹戴尔先生的一次会谈中，我迫不及待地提出该问题，他的回答让我放下心来：法国废除死刑20余年来，从总体上看，犯罪率与废除死刑前没多少差别，具体到各类犯罪，有的下降了，有的上升了，前者如针对军警人员的暴力犯罪、劫持人质的犯罪，后者如外来移民的犯罪，但这都不是死刑在起作用，而是有深刻的社会背景和政治背景。[41]
结语：限制死刑：无奈却又现实的话题
联合国现在要求废除死刑的态度十分明确，这不仅表现在1989年联合国通过的《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》，还表现在联合国设立的前南（斯拉夫）和卢旺达两个临时性国际刑事法庭以及1998年罗马会议创立的永久性国际刑事法院都将死刑排除在可适用的刑罚之外。尽管如此，它却又不得不针对那些尚没有废除死刑甚至还保留有很多死刑的国家，提出多项限制死刑的措施，如联合国经社理事会1984年通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》、1989年通过的《对〈保障措施〉的补充规定》、1996年通过的《进一步强化〈保障措施〉的规定》等。[42]
本文也面临相似的问题：虽然从理念上，前面已经申明，笔者应属死刑废除论者，但面对现实生活中每天还在发生的死刑判决和执行，又忍不住要将关注的目光投向如何限制死刑。[43]对此，我的基本思路是：一是要从宏观到微观，切实确立“严格限制死刑”的刑事政策，如对被害人有过错的原则上不判处死刑，对作案时有条件杀掉更多的人却留下活口的免予一死；二是在刑事实体法的解释与运用上，要克服“惟结果论”的思维，通过从严解释因果关系、妥善把握犯罪情节等来达到限制死刑的目的；三是要根据国际人权文件的精神，完善我国的死刑诉讼制度，如给予被判处死刑的人请求赦免或减刑的权利；四是要建立对犯罪被害人的精神补偿和经济援助制度，以便在犯罪人无力承担赔偿责任的同时，国家能给予相关被害人及其家属以抚慰和补偿，进而消减其痛苦和对犯罪人的怨恨；五是扩大死缓的适用面，并从严控制死缓犯的减刑和假释，使死缓犯的最后实际执行刑罚不低于20年的有期徒刑，这里既包括对相关刑法条文的改进，也包括对公正司法的要求，因为群众最痛恨一些犯罪分子、腐败分子“前脚进、后脚出”，希望将他们“一杀百了”。[44]
可是，这些还不够，优秀的律师，善听的法官，乃至只可意会难以言传的司法细节和法庭文化，都对限制死刑具有不可低估的作用。这里，我愿与读者一起来重温一个巴丹戴尔书中所详细描述过的案例，看看正确的辩护策略、良好的法庭规则是如何将一个已被“新闻媒体私刑处死”的被告挽救回来的：
这是一起绑架并杀害儿童的恶性案件，犯罪人叫帕特里克.亨利。该案发生的时候，对杀人犯的仇恨狂潮席卷了整个法国，“民众的激动情绪与怒火太强烈了，最热忱的支持死刑的人不用费力就可以利用它”。作为亨利的辩护人，巴丹戴尔在经过认真的准备后，向法庭申请以下证人出庭作证：先是克拉维尔牧师，他告诉法官和陪审员，自己作为一个监狱神甫，坚信“不要用恐怖来回应恐怖”。此时，检察官以“这不是在议会里辩论死刑为由”要求审判长阻止证人发言，但巴氏立即反驳，并对着审判长说：“但是，现在，在这里应当辩论的正是死刑问题，因为，明天，就要由您与陪审员们来作出决定了！”结果，证人获准继续发言，“陪审员们全神贯注地听着”。
诺贝尔医学奖获得者勒沃夫教授接着作证，在他宣誓之前，检察官要求法庭不准许他作证。他援引《刑事诉讼法》的规定说，勒沃夫教授既不认识被告也不了解案情事实，因此他没有任何能够使法庭查明犯罪事实的东西要说。巴丹戴尔辩护说，拒绝听取他的证人就死刑问题作证，就是拒绝向陪审团说明问题的真相，这样做是想让陪审员们承担任何一个女人或男人都难以承担的最重大的责任……在他的坚持和请求下，法庭以“奇特的理由”裁定：勒沃夫教授同所有的法国人一样是事实的间接证人，因此，他的证词可以接受。勒沃夫教授对审判长和陪审员们说：他虽然将自己的一生都献给了科学研究事业，但真正能够做到确定无疑的事真是少而又少，特别是涉及到人的时候，有谁能说出是什么原因促使一个杀人犯采取杀人行动呢？对于实施犯罪的冲动，我们又知道多少呢？人们请求法官凭着他们的灵魂与良心来作出处死一个人这样的不可逆转的决定，但人们在此处的知识恰恰很不扎实。
下一个辩方证人是巴黎第二大学犯罪学院的院长勒奥德教授。他是司法官们非常熟悉的《犯罪学导论》一书的作者。他重申：在已经废除死刑的所有国家里进行的所有调查都得出了相同的结论，即犯罪血案的发生与发展和法律中是否规定死刑并无关系。死刑的威慑价值是一个任何严肃的研究永远都不可能证明的不解之谜。勒奥德教授还以数字统计作为依据陈述说，在欧洲所有已经废除死刑的国家，犯罪血案都与法国相差无几，有时，犯罪率甚至还要低一些。“法庭上的法官们在默不作声地听着，有些陪审员还在做笔记。这一次庭审结束时，气氛已经发生转变。”
最后一个出庭作证的是著名的精神病学者卢马隆教授。他曾受预审法官的指定和另一位专家一起给亨利做过检查，结论毫不含糊：从亨利身上并没有发现精神障碍。但他提醒法庭：一个人的杀人冲动是一个奥妙的问题。他重申，在有关人格这样一个如此不明朗的领域，科学上仍然存在不确定性，他的发言与勒沃夫教授的话完全吻合。他特别向陪审员们说明了精神病学仍然存在的局限，并举例说：60年代他曾和他的另一同事对一个杀人犯进行了检查，当时没有发现他有任何的精神紊乱，结果他被判处死刑并送上断头台。经过尸体解剖，发现他的大脑受过损伤，而当时的检查手段却不可能发现，终究还是在斩首之后才知道其疾病的严重程度。
关于死刑是否具有“以儆效尤”的作用，卢马隆教授回答说，他不知道有哪一个潜在的罪犯是因为害怕走上断头台而放弃犯罪，“罪犯要么是以为他能够逃避警察的追捕而实行犯罪，要么是因为他害怕被逮住而放弃犯罪。但是，判处他无期徒刑还是将他送上断头台，惩罚的性质无关紧要。对于一个冷血罪犯来说，起决定作用的是他坚信自己不会被逮住，而不是他被逮住之后所受到的惩罚的性质，至于那些最残忍的犯罪行为，那些使我们感到可憎并激起我们愤怒情绪的犯罪，对我们来说仍然是不能解释的。”不知不觉中，陪审员们已经开始被“撼动”了。
接下来是控方证人和鉴定人出庭，再往下就是检察官发表“公诉词”，他要求判处亨利死刑。最后，巴丹戴尔走向辩护席，他面对着陪审员，搜寻着他们的目光，告诉对方：只有他们可以决定这个坐在被告席里的小伙子是死是活，这在他们的一生中是个重要的时刻，这一时刻将使他们承担一辈子的责任。“我一步一步地往前走，就像一个走钢丝的演员，沿着一条内心的线索往前走。”他首先扫除所谓的犯罪预谋的说法。然后，提到精神病认识的局限，提到专家们也不敢确定。没有任何人真正知道这个年轻人是一个什么样的人。他的法官也不比专家们知道得更多。但是，人们却要求这些法官们把这个人处死，因此，死刑就是这样：一种在无知的黑暗中做出的司法祭祀。接着，他提到处死亨利将给他的家人带来巨大痛苦：“当一位母亲的泪水汇合进另一位母亲的泪水（指被害人的母亲——笔者注）时，正义到底在哪里？”他还给陪审员们念了一封信，一封被判处死刑的罪犯的母亲的信，信中说：“那些支持死刑的人们不想一想，他们的儿子或兄弟也可能有一天会站到这个位子上。”在做结论时，巴氏再次逐一注视陪审员的目光，对他们说：“如果你们像检察官先生所要求的那样投票，我告诉你们，时代即将过去，躁动与鼓励行将结束，你们将与你们做出的决定一样成为孤家寡人。人们将废除死刑，而你们将与你们做出的裁决一样永远处于孤立的地位。你们的孩子会知道有一天你们曾经将一个青年判处了死刑，到那时，你们再看一看他们的目光吧！”
接着发生的事使所有的人都大吃一惊，被告终于开口了：他说出了人们等待已久的话，“我内心深深地感到后悔。很久以来，我就想向菲力普(被害人——笔者注)的父母道歉…..”
法官与陪审员退席评议，一个半小时后，他们回到审判庭，审判长宣判：被告人亨利被判处无期徒刑。[45]
巴丹戴尔固然高明，但若是法庭拒绝你那些证人出庭，或者对你的发言充耳不闻，你又何为？[46]
[1]刑法学者邱兴隆曾坦言：“所有保留死刑的理由，都可以成为废止死刑的理由；所有赞成废止死刑的理由，都可以成为保留死刑的理由。”（参见陈兴良等主编：《死刑问题研究》（上），中国人民公安大学出版社2004年版，第101页。）这是否可以理解为国内对死刑存废的研究在某种程度上还是在对传统的正反两派的一些观点进行拼凑呢？
[2]（英）罗吉尔.胡德著，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年1月版。
[3]（法）罗贝尔.巴丹戴尔著，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2003年4月版。
[4]国务院法制办主任曹康泰语，《国际先驱导报》2003年11月24日报道。
[5]参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。
[6]参见夏勇：《中国废除死刑应有的观念准备》，载陈兴良等主编：《死刑问题研究》（上），中国人民公安大学出版社2004年版。
[7]胡云腾提出的第一阶段目标是，到2010年左右，将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右（军职罪死刑除外）；全部死刑案件的复核权收回最高人民法院；死刑实际适用的数量降为现在的1/10左右。（参见前引胡云腾《死刑通论》书，第303页。）
[8]参见陈兴良：《关于死刑的通信》，载陈兴良等主编：《死刑问题研究》（上），中国人民公安大学出版社2004年版。
[9]参见刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望》，《刑事法学》2004年第11期。
[10]参见陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第4--5页。
[11]参见前引罗吉尔.胡德书，第56-64页；96-98页；73页。
[12]参见前引罗吉尔.胡德书，第96页。
[13]参见RogerHood,Fromrestrictiontoabolitionofthedeathpenalty----ahistoricalandcomparativenote,inZhaoBingzhied,theRoadoftheabolitionoftheDeathpenaltyinChina,pressofChinesepeople’spublicSecurityUniversity,2004,p82.
[14]参见前引罗吉尔.胡德书，第137页。但是，并非所有的死刑废除国都走的这样一条路，事实上，现在“越来越多的国家在废除死刑时一步到位，而不像过去那样先废除普通犯罪的死刑，最后再废除所有犯罪的死刑。”（参见前书第8页。）
[15]请注意，该条第6款规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
[16]参见前引罗吉尔.胡德书，第137页。
[17]参见前引巴丹戴尔书，第194页。
[18]之所以这样做，是“不想降低废除死刑的象征力量”。“如果某一天爆发冲突，牺牲生命而不是尊重生命已经成为一种公民义务，政府将会做出判断是否恢复死刑，将恢复死刑写进战争立法是很容易的事。”参见前引巴丹戴尔书，第190页。
[19]因为“涉及的是要废除死刑，而不是对刑法典进行改革。刑法典的改革是以后的事……只有事件本身最为重要：在法国，死刑将被废除。”参见前引巴丹戴尔书，第192页。
[20]参见前引巴丹戴尔书，第198页。
[21]参见前引巴丹戴尔书，第199-204页。
[22]参见刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，载《刑事法前沿》第1卷，中国人民公安大学出版社2004年版。
[23]偶然性事件有时会推迟甚至扭转整个事件的进程，这是我的阅读和体验所给予我的一种强烈印象。
[24]在谈到行使特赦权时，他说：“每一次当我面对一个被判处死刑的人犯，每一次当我并且只有我一个人做出决定时，对我都是一场良心的演示。”（参见前引巴丹戴尔书，第6页。）
[25]参见前引巴丹戴尔书，第34页。
[26]参见前引巴丹戴尔书，第92页。对此，巴丹戴尔“简直气愤极了”，“是希望废除死刑，还是想继续维持死刑只不过是一种道德选择，属于每一个人的良心之事。但是……使我感到不悦的是……一个宣称自己主张废除死刑的人却甘愿维持死刑，只是因为按照民意调查公众舆论赞成维持死刑。”（参见前引书，第92页。）在随后的辩论中，佩雷菲特再次提出：“不应当在一个不恰当的时间废除死刑，否则将是适得其反，也就是说，不要因此而挑动人们去‘自己实现正义’。”巴丹戴尔认为：“这是在梦里说话：要么，始终不知道谁是罪犯，或者根本无法找到罪犯，这样，任何‘伸张正义的人’对这些罪犯也只能是鞭长莫及；要么，罪犯被逮捕归案，被判处无期徒刑或刑期极长的刑罚，在这种情况下，有怎么能够想象，经过数十年之后，受害人的亲属还会像基督山伯爵那样反回来找到罪犯并将他狠揍一顿，以泯结他们的仇恨呢？”（参见前引书，第108页。）
[27]参见前引巴丹戴尔书，第162页。
[28]参见前引巴丹戴尔书，第170页。
[29]值得注意的是，密特朗在死刑问题上的这种坦诚总的来讲并没有给他造成损害，反而帮了他的忙，因为此前一直有舆论说他是一个不讲信义的政治人物，但在死刑这一涉及根本道德的选择时，他却采取了最不具有选举色彩的立场，这种为了意识良心而放弃眼前利益的做法使分析家们看到了他作为一个有坚定信念的政治家的品质，从而驱散了他的复杂人格所引起的不信任感。（参见前引巴丹戴尔书，第170页。）
[30]参见前引罗吉尔.胡德书，第477-488页。
[31]参见前引罗吉尔.胡德书，第480-503页。南非废除死刑后，犯罪率并无多大变化。（参见前引刘仁文《死刑政策：全球视野及中国视角》文。）
[32]参见前引罗吉尔.胡德书，第497-501页。
[33]如果这一结论具有普遍意义，即废除死刑前后的犯罪率会有所变化，但更长期则无变化，能否以短期的这种“有所变化”为由来保留死刑呢？不能！为了实现没有死刑的刑罚人道化，也许这是一种必要的代价。
[34]参见前引罗吉尔.胡德书，第435-442页。
[35]在西方学者的视野中，死刑存废之争主要限于谋杀罪，故作者重点讨论死刑对于谋杀的威慑力。
[36]美国的一项研究曾指出：一场暴风雪的恶劣天气使局部地区处于停顿状态，导致这些地区的谋杀率在此期间下降，但有人却错误地声称这是前不久的一次死刑执行的结果。它告诉我们通常不为考虑的变量是多么地能使研究结果具有偏向性。（参见前引罗吉尔.胡德书，第450页。）
[37]参见前引罗吉尔.胡德书，第464页以下。
[38]不止于此，如果死刑适用的面及于谋杀以外的犯罪，如故意伤害，犯罪人还会产生与其将其打伤不如将其打死的想法，因为打死后还可能死无对证。同理，如果只要是谋杀就一律判处死刑，那么，在诸如入室盗窃的案件中，面对毫无反抗能力的老人、小孩，犯罪分子也会出于“我不杀你、我就得死”的恐惧而将其斩尽杀绝。（参见前引刘仁文《死刑政策：全球视野及中国视角》文。）关于死亡威胁特别是不公正的死亡威胁的副作用，手上还有这样一个例子：《新京报》2005年6月11日报道一死刑犯逃脱后又因贩毒被抓重新被判处死刑，问及他当初为什么要逃跑时，他说主要是因为法庭判处他死刑不公（当年贩毒存在警方特勤人员的引诱）。他的律师也说：“如果法院不判处他死刑，他是不会跑的。”
[39]参见前引罗吉尔.胡德书，第341页，以及第426页以下。
[40]参见前引巴丹戴尔书，第9页。
[41]参见刘仁文：《与巴丹戴尔先生谈死刑》，载《检察日报》2004年4月28日。
[42]参见前引罗吉尔.胡德书，第522-528页。
[43]在写作此部分的间隙，偶然闲读一份2005年5月14日的《检察日报》，光第一版就报道了4个死刑案件（5名死刑犯），它们分别是：杀人犯王林标被执行死刑（该案差一点将王树红张冠李戴）；杀害哈工大女博士，两歹徒被判极刑，一审（犯罪人抢劫，被害人呼救并反抗，引起对方动刀子，结果抢救无效死亡）；侯建军驾车撞死人案，一审，死刑（驾车撞死人毕竟不同于预谋杀人，而且本案被害人有过错）；故意杀人犯闫明堂被执行死刑（报道称：闫因家庭琐事，一时激愤杀死了妻子，留下74岁的老母和4个未成年的孩子，最大的13岁，最小的才3岁，祖孙5人生活无着，3个孩子相继失学，老母连惊带吓卧床不起。我终于忍不住要问了：为什么这样的案子还要判死刑？难道只要出现了死人的结果就一定要判死刑吗？想想在美国、日本等死刑保留国，要判决或执行一个人的死刑，那是要引起全国关注的一件大事呀，而在我们这里，却是如此的家常便饭！）
[44]参见前引刘仁文《死刑政策：全球视野及中国视角》文，以及《死刑的全球考察》译后记。
死刑保证书篇4
我认为，在审判实践中，有三大类证据最容易出现非法证据的现象，那就是物证、书证，鉴定结论和被告人供述。
物证、书证作为七种证据之首，在某种意义可以说是不说话的证人，特别是原始物证、书证具有较强的客观性，其证明作用不言而喻。因此，在实践中，无论是侦查人员、检察人员、审判人员都会对物证、书证予以高度重视。但是，在实践中，一些司法人员由于种种原因又往往会犯这样或者那样的错误，使得本来具有极强证明力的物证、书证成为非法证据而被排除在证明体系之外。《公安机关办理刑事案件程序规定》自第210条至223第对公安机关扣押物证、书证有着严格的规定，如果不按照这些规定去做，就有可能使得公安机关提取的物证、书证丧失了合法性。因此，我们在审查物证、书证时，首先不在其关联性、客观性，当然关联性、客观性很重要。根据“规定一”第6条的规定，我们首先要审查的是物证、书证的合法性问题。第一，必须认真审查物证、书证的来源。在实践中，一些侦查人员往往会向检察机关、审判机关移送一些物证、书证。但是，有时往往忽视用提取笔录、扣押笔录、搜查笔录等形式说明这些物证、书证的来源，对物证、书证提取情况缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。在我们看来，查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。当控方将一把刀呈上法庭进行质证，证明此刀是某案的凶器时，如果我们不认真审查此物证的来源，也就无法查明凶器的真实性问题。1995年8月发生在云南省富源县凉水井“陈金昌等抢劫杀人案”在真凶出现后，证明是一起冤案，其中，陈金昌一审被判死刑。案中被告人姚泽坤在刑讯逼供之下，供出他在作案后将“凶器”——一把锤子放在他姐姐家中。公安人员即找到姚泽坤的姐姐姚美莲家，反复搜查没有发现姚泽坤供述所谓的铁锤。公安人员询问姚美莲无果后，认为姚美莲不老实，将姚美莲拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威胁如果不交出锤子就永远跪在那里。姚美莲被逼无奈，只好提出到邻居家借一把行不行。公安人员表示可以。于是，姚美莲在邻居家借了一把铁锤交给公安人员。公安人员将该铁锤作为物证移送检察机关提供给法庭。这把锤子竟然成为查实无误的铁证放在法庭上，成为重要的定案依据。这一物证虽然有提取笔录，但是在被告人翻供喊冤后，检察人员、审判人员均没有对物证的来源产生怀疑并对物证的来源进行复核，以致酿成冤案。其实只要检察人员、审判人员找到姚美莲对铁锤的来源进行复核，是不难发现问题的，毕竟这物证的来源是不清不白，可惜我们的检察人员、审判人员没有认真对待，错失纠正错误的良机，想必也是追悔莫及。第二，必须认真审查物证、书证收集程序是否符合法律的规定。在收集物证、书证时，如果违反相应的程序，可能造成物证、书证成为瑕疵证据或者无效证据使得物证、书证的证明力受到影响或者无证明力。在下列情形下取得的证据我们就可以认为是有瑕疵的证据：1.收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4.物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
对于死刑案件中，根据“规则二”第10条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”如果物证、书证出现了“规定一”第9条第2款所规定的情形，其处理原则有三，一是“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”二是“物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。”三是“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就给我们对物证、书证的合法性审查指明了方向，提供了处理非法物证、书证或者瑕疵物证、书证的基本原则。
在刑事诉讼中，对于提取的物证、书证以及其他事项，为了查明案情，解决案件中的某些专门问题，往往都会指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定，所作出的结论就是鉴定结论。〔3〕鉴定结论是随着证据科学化的进程而得到发展的，各种科学技术的发展必然进一步地推进证据的科学化进程。〔4〕由于鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，往往被司法人员誉为新的“证据之王”，鉴定结论也日益得到司法人员的重视。但是，我们也不能不看到，鉴定结论毕竟也是由人作出来的，鉴定结论固然具有科学性和专业性的特点，因此是重要的证据；同时偶尔也可能成为危险的证据。也正因为鉴定结论是一种证据，所以鉴定结论的证明力最终是由法官来评价的。〔5〕而在司法实践中，恰恰普遍存在着司法人员对鉴定结论过分依赖，而疏于对鉴定结论审查判断的现象，这是很危险的。在笔者看来，对于鉴定结论的关联性、客观性问题的审查当然很重要，但是，由于司法人员受法医学、法医生物学、痕迹学、司法精神病学等知识的局限，要真正审查出其客观性问题还是有很大的难度的。〔6〕因此，作为检察人员、审判人员对鉴定结论的审查首先应当突出对合法性的审查。而这恰是审判人员的强项，如果你对鉴定结论客观性存在的问题在审查中没有发现，可能得到人们的理解或者同情，但是如果在合法性审查方面出了问题，就不容易得到相应的理解和同情了。
那么，对鉴定结论的合法性审查主要审查什么呢？笔者认为应当重点审查以下几个方面：第一，应当审查鉴定人员有没有应当回避的情形。应当回避的情形很多，比如与案件当事人有没有利害关系等，特别是如果当事人提出回避申请后，一般都会引起审判人员的注意。但是，有一种情形则往往被办案人员忽视，那就是侦查人员同时作鉴定人时。现在一些地方的公安刑侦技术人员被提拔为刑侦队的领导，他们往往既当侦查人员又当鉴定人，这种情形在我省高级法院审判的死刑案件中就发现过多起，我们一般认为这种鉴定结论不具有合法性，作为非法证据予以排除，将案件发回重审，要求侦查机关或者重新鉴定，或者重新侦查。第二，应当审查鉴定结论的形式要件。由于电脑科技引入日常办公活动，因此，鉴定结论报告书现在一般都是电脑打印的，而鉴定人往往忘记在报告书上签名并加盖鉴定技术章。这样在形式要件上就使得该鉴定结论成为无效证据。这样的情况在我省发生过无数次，其中有一个中级法院在一个月之内就因此被我省高级法院发回5件死刑案件。更有甚者，发生在我省的一起非死刑冤案中，在定案的证据当中，公安的法医学尸体检验报告书、物证生物学鉴定结论报告书就没有签名盖章，这种鉴定结论实质上是无效证据。但是我们的检察人员就凭着这样的证据起诉，审判人员就凭着这样的证据判案。这起冤案的发生当然有许多主客观原因，但是，就凭着这样的让诸如此类的无效证据走完诉讼程序，就应当追究司法人员的责任，一点都不冤枉他们。对于这种情形，一般而言，审判人员可以提请检察人员补充解决，或者审判人员找鉴定人解决。〔7〕第三，应当审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。笔者还是书记员的时候，曾经和一位审判人员办案，当时只有血型鉴定，鉴定结论是刀子上有a型血痕，与被害人血型相同，认定该刀子为凶器。但是该审判人员在二审时就发现，该鉴定的程序、方法、分析过程不符合该专业的检验鉴定规程和技术方法要求，因为没有做联苯胺试验，而做人血血型鉴定的第一步就是要做联苯胺试验，确定该血痕是不是人血。后来经过重新鉴定发现，联苯胺试验呈阴性，该刀上的血不是人血，将该物证排除在定案的依据当外。第四，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。这个问题也是经常被司法人员忽视的，往往有鉴定，但是检材的来源不清。检验一把刀，刀上有被害人的血迹，但是这把刀检材的来源、取得、保管、送检情况如何不清。这当然与上面说的物证收集中存在的问题有关，但是也是司法人员在审查鉴定结论时所必须注意审查的问题。
“规定一”第24条明确规定了，在死刑案件中，下列情形的鉴定结论不能作为定案的依据，是无效证据：1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3.鉴定程序、方法有错误的；4.鉴定意见与证明对象没有关联的；5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6.送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7.违反有关鉴定特定标准的；8.鉴定文书缺少签名、盖章的；9.其他违反有关规定的情形。这些情形也都是司法人员在审查案件时特别应当注意审查的。司法人员在审查死刑案件时，如果对于鉴定结论有疑问的，应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。
被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。事实多次证明，近年来发生的多起刑事错案，多与刑讯逼供直接相关，刑讯逼供不一定导致冤案，但是冤案后面一定有刑讯逼供。〔8〕因此，司法人员，特别是审判人员，对被告人的庭前供述的合法性审查至关重要。
“规定二”在程序上解决了非法证据排除的基本规则，明确了法院对非法言词证据进行调查的责任；明确了启动证据合法性调查程序的初步责任；明确了应当由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准；明确了讯问人员出庭作证的情形。这些程序性的规定，对被告人庭前供述合法性审查有了程序性保证。但是，我们也不能不看到，这些程序性规定并不能保证就一定能审查出案件是否存在对被告人有刑讯逼供的问题。事实也多次证明，如果存在有刑讯逼供，在法庭上是不可能调查出来的。试想，查明侦查人员有刑讯逼供，是检察机关立案侦查的事情，怎么可能在法庭上通过某种判决形式认定侦查人员有刑讯逼供。以往对刑讯逼供案件的查处，往往就是两种情形可以被查出来，一是犯罪嫌疑人在审讯时被刑讯逼供致重伤或者死亡；二是冤件被发现时，如佘祥林案、赵作海案，无不是冤案事实已经发生后才查出来有刑讯逼供的。因此，笔者认为，只要审判人员高度怀疑公安侦查人员存在刑讯逼供时，或者说刑讯逼供不能排除时，就可以考虑该庭前供述不能作为定案的依据。
对于刑讯逼供问题的调查，往往不能在法庭上解决。笔者审理了好几起死刑（包括死缓）案件，由于发现刑讯逼供不能被排除而致被告人重获自由的案件，这些案件对是否有刑讯逼供的问题就是采取庭外调查发现的。笔者认为主要应当从以下方面去审查：第一，必要时调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，此法屡试不爽。因为各级看守所对关押在其中的人犯安全负有不可推卸的责任，如果被关押在看守所的人犯出现非正常死亡是会被追责的。因此，看守所的工作人员，对于侦查人员送押的人犯都会认真检查其身体状况。笔者审理的湖南东安王某某案时，被告人口称被刑讯逼供，并称看守所狱医有记录，本人即调取被告人关入看守所时的身体健康检查记录，发现记录本上记载被告人在入监时，遍体鳞伤，人犯吃了近一个多月的云南白药才伤愈。而笔者在审查时没有发现有证据证明王某某被抓前是受过伤。此外，还有同监人犯证明王某某入监时一身的伤。最后在我们调查侦查人员时，他们也不得不承认，打还是打了，只是出于“义愤”。据此，刑讯逼供不能排除，王某某的有罪供述不能作为定案的依据，又没有其他直接证据证明王某某犯罪，王某某后被释放。〔9〕笔者在办理死刑案件通过这样调取看守所狱医日志查证刑讯逼供不能排除的情形就有3件。最高法院证据规则出台前在全国进行过调研，在最高法院召开的相关座谈会上笔者曾经就提出过从这一方面查证。从“规则一”第28条第（4）项的规定来看，是采纳了笔者这一建议的。第二，应当认真审查审讯的时间、地点，从中发现刑讯逼供的线索。一个人的生理周期是有其自身的规律的，因此，以让犯罪嫌疑人长时间得不到休息的手段而逼取有罪供述的情形时有发生。为此，当被告人提出审讯人员在庭前审讯时，有长时间连续审讯，不让休息的辩解时，我们应当注意审查审讯人员对犯罪嫌疑人审讯的时间长短，而这只需要查证看守所在提押票上的签字时间或者审讯笔录上的记录的时间就可以查明。对于连续审讯时间超过12小时的情形就要引起审判人员的高度重视，对在此情况下作的有罪供述的合法性表示怀疑。当被告人提出有提外审进行刑讯逼供时，审判人员在审查时就要查明庭前审讯是否存在提外审的情形。凡发现提外审的，就应当引起审判人员的高度重视，因为《中华人民共和国看守所条例实施办法》明确规定，除因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的和开庭审判之外，是不得提外审的。笔者曾经审理过1件死刑案件，发现被告人一被提外审就作有罪供述，一回看守所就作无罪辩解，引起笔者对庭前审讯得到的有罪供述高度怀疑，加之作案时间存在疑问、其他物证不能直接指向被告人，最终经过几个回合，被告人被无罪释放。当被告人称庭前供述是刑讯逼供的辩解时，如果经审判人员审查发现该供述是在看守所内取得的话，根据现在看守所的设施情况，我们可以认定该辩解不能成。因为，现在大多数看守所的设施已经将犯罪嫌疑人与审讯人员进行了物理隔离，审讯人员根本无法触及到被审讯人员对死刑案件的审判事关当事人生命，不能不慎之又慎。作为司法实务人员，我们应当抱着如履薄冰、如临深渊的态度认真审查判断死刑案件证据，做到万无一失。这就需要我们从理论层面上、从理念层面上、从操作层面上对死刑案件证据真正做到排除一切合理怀疑，也只有这样才有可能在死刑案件上不发生冤案。
【注释】
〔1〕南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。
〔2〕《人民法院报记者》王银胜：《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个《规定》答记者问》，载2010年5月31日《人民法院报》。
〔3〕《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的是鉴定结论，在“规定一”中却称为“鉴定意见”，不知为什么？笔者在此还是依《中华人民共和国刑事诉讼法》的称谓。
〔4〕[日]松尾浩也著，张凌译、金光旭校：《日本刑事诉讼法（下卷）》（新版），中国人民大学出版社2005年版，第108~109页。
〔5〕同注[4]，第95页。
〔6〕当然也有一些审判经验丰富并且十分精明的审判人员在审查案件时发现鉴定结论的客观性存在问题并提出重新鉴定而推翻原鉴定结论的案例。笔者曾就此写过四篇被称为《洗冤新录》的文章分别刊登在《湖南法医通讯》（1993年第1期、第2期，1994年第2期）和《法庭科学杂志》（1996年第1期）上。
〔7〕那5件发回中院重审的案件，其实高院不是不能解决，但是，有1件案件在一审开庭时，辩护人当庭提出质疑，认为此证据是无效证据时，检察人员居然说“我们这里就是这样的习惯。”此话被书记员记录在案，一审审判人员对此不予评论。为了引起有关人员的重视，我省高级法院对发生同样问题的5件案件一起发回重审，并写出司法建议，这是1996年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》不久发生的事。这样的情形直到2007年还有地区发生过。
死刑保证书篇5
转引自胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第117页。对俄罗斯的补充介绍：前苏联曾分别于1917-18、1920-21、1947-1950年三次废除死刑又恢复死刑。前苏联瓦解后，除俄罗斯，还分裂出另外14个国家，其中已有8个国家废除死刑。俄罗斯于1996年，由当时的总统叶利钦签署命令，停止所有死刑的执行。1999年2月，宪法法院的一项裁定实际上禁止了死刑。同年6月，俄总统又下令将所有的死囚犯减为终身监禁或25年有期徒刑。因此，俄罗斯已经成为事实上废除死刑的国家（虽然若严格按照10年期限的标准它还不太符合）。参见（英）RogerHood,theDeathpenalty:aworldwideperspective,thirdedition,oxfordUniversitypress,2002,pp.30-31.参见amnestyinternational:Factsandfiguresonthedeathpenalty,www.amnesty.org.参见前引文。参见前引胡云腾《死刑通论》，第97页。同3。据大赦国际声称，在保留死刑的国家中，美国、日本、韩国等国家由于其国内确立了较好的信息公开制度，因而其死刑判决和执行的透明度高，对外界公布的数字准确而可信，相反，另外一些国家却无法得到其准确数字，如伊拉克，据说那里每年执行死刑的人数有数百人之多。当然，在死刑的资料公开方面，中国也是一个令其头疼的国家，它只能通过新闻媒介的零星报道来统计和估算中国死刑判决和执行的情况。但即便如此，它仍然受到欧洲理事会的强烈批评。例如，在2009年日本执行2例绞刑后，欧洲理事会专门发表申明，对其进行谴责。相比起别的大量执行死刑的国家，欧洲理事会对日本的这种态度，在笔者看来真有点“打是疼、骂是爱”的感觉。转引自（日）团藤重光：〈〈刑法纲要总论〉〉，创文社1991年版，第492页。参见前引赵秉志等译书，第101页。参见前引RogerHood书，p.50.第二次世界大战后，美国的死刑适用急剧下降，例如，在20世纪30年代共有1670人被执行死刑，40年代下降到1288人，50年代下降到717人。到1963年，全年执行死刑的人数只有21人，1964年只有15人，1965年只有7人，1966年只有人1，1967年只有2人。从1968年到1976年的9年间，美国停止适用死刑。但从1977年后又逐步恢复。现在全美有12个州废除死刑，38个州保留死刑。美国保留死刑成为这个“人权帝国”的一个极大污点，多次受到联合国人权委员会、欧盟、大赦国际等组织的严厉批评。目前，美国正在考虑进一步采取措施，以严格限制死刑的判决和执行。参见前引RogerHood书,pp.64-73.[12]参见前引赵秉志等译书，第261页。[13]参见前引胡云腾书，第107页。但即便如此，美国的死刑判决仍然有相当的错判率,有关这方面的情况有兴趣的读者可参见JamesS.Liebman,JeffreyFagan,aBrokenSyetem:errorRatesinCapitalCases,1973-1995,Valeriewest.[14]参见前引RogerHood书,p72.[15]Seeamenestyinternationalreport2003,p.267.[16]参见前引RogerHood书,p.12.[17]参见前引胡云腾《死刑通论》，第85页以下。[18]amnestyinternational,whentheStateKills…theDeathpenalty:aHumanRightsissue,newYork,1989,p.2.[19]该句的英文文本是“amnesty,pardonorcommutationofthesentenceofdeathmaybegrantedinallcases”，但中文文本为“对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”，两者不一致，前者意为“能够获得”，后者意为“必须”，相比而言，英文文本更符合公约的本意，即要求各国保证被判处死刑的人有申请大赦、特赦或减刑的权利，至于是否必须要一律给予所有申请者以大赦、特赦或减刑，那倒不一定。[20]参见前引RogerHood书,pp.1-2,pp.260-261.[21]参见前引RogerHood书,p.20.[22]参见胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第295页。[23]SeeonthissubjectRenatewohlwend,‘theeffortsoftheparliamentaryassemblyoftheCouncilofeurope’，inCouncilofeurope,theDeathpenalty:abolitionineurope(1999),pp.55-67andappendixii,”europe:aDeathpenaltyFreeContinent’,at171-184.转引自前引RogerHood书,p.16.[24]参见前引RogerHood书,p.16.[25]参见前引RogerHood书,p.16.[26]Unitednations,‘Capitalpunishmentandimplementationofthesafeguardsguaranteeingprotectionoftherightsofthosefacingthedeathpenalty:reportoftheSecretary-Genaral’,para.68,e/2000/3.转引自邱兴隆主编：《比较刑法.死刑专号》，中国检察出版社2001年版，第93-94页。[27]Deathpenaltyintheworld,adoptedbytheeuropeanparliamenton5July2001.[28]Resolution1253(2001)adoptedon25June2001.[29]参见前引RogerHood书,p.21.[30]但融入欧洲并非这些国家废除死刑的唯一理由甚至主要理由，例如，Georgia在1997年即废除了死刑，但它加入欧洲议会却是1999年的事情；阿塞拜疆从1993年暂停执行死刑到1998年彻底废除死刑，其根本理由是为保障人权。参见前引RogerHood书,p.32.[31]参见前引RogerHood书,pp.17-18。[32]同前引，p.15.[33]例如，作为联合国秘书长死刑问题报告起草人的牛津大学犯罪学研究中心主任RogerHood教授就十分看重和依赖大赦国际的死刑资料。在他的报告和著作中，多次引用大赦国际的统计数据。笔者访学牛津期间，曾亲眼目睹他与大赦国际保持的密切联系。[34]参见前引胡云腾《死刑通论》，第107-108页。[35]1947年《意大利共和国新宪法》对普通犯罪和非战时的军事犯罪废除了死刑。1949年《德意志联邦共和国新宪法》废除了所有犯罪的死刑。参见前引RogerHood书,第23页以下。原德意志民主共和国（东德）于1987年废除死刑,成为当时第一个废除死刑的社会主义国家。—作者注。[36]参见前引赵秉志等译书，第192、173页。[37]参见前引RogerHood书,pp.39-40。[38]参见（法）罗贝尔.巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2009年版，第164、170、193页等处。[39]Seeal,theDeathpenaltyinwartime:argumentsforabolition(1994),alindex:aCt50/01/94.[40]参见前引RogerHood书，p.26.[41]《毛泽东选集》，四卷合订本，人民出版社1991年版，第725页。[42]同前引书，第1214页。[43]同前引书，第1227页。[44]《毛泽东选集》第5卷，第218、第317页。[45]同前引书，第43页。[46]同前引书，第40页。[47]同前引书，第281-283页。[48]转引自钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第83页。[49]参见马克昌：《我国刑法中的死刑》，载《刑法学参考资料》，中央广播电视大学出版社1985年版。需要指出的是，有的学者以建国后的《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》加在一起只有10多种死刑罪名和毛泽东同志关于“杀人愈少愈好”等论述为例，来说明从1949年到1979年间中国的死刑适用不多。这种介绍是不甚科学的：首先，就罪名而言，除了前面两个单行条例所规定的10几个死刑罪名，还有一系列的死刑罪名是靠当时的政策来调整和适用的；其次，虽然毛泽东同志关于“杀人愈少愈好”等一系列指示对于限制和减少死刑、防止乱杀错杀起到了十分重要的作用，但仍然由于镇压反革命等运动的特殊性，杀人的基数不能说很小，例如，据有的学者披露，光镇压反革命一项就消灭了数以十万计的反革命分子，参见前引胡云腾《死刑通论》书，第171页。[50]据1993年10月15日中央电视台播报的当时的司法部长肖扬答记者问，截至1993年10月止，我国在押的全部犯人为120余万，其中反革命犯只占0.32%，即3840人。转引自前引胡云腾《死刑通论》书，第171页。[51]参见赵秉志、肖中华：“论死刑的立法控制”，《中国法学》1998年第1期。[52]《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第153页。[53]参见陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2009年版，第20页。另有学者对此的介绍略有不同：全国人大常委会的决定是1979年11月作出的，随后最高人民法院于1980年3月18日《关于对几类现行犯授权高级人民法院核准死刑的若干具体规定的通知》，规定“在1980年内，从1月1日起由公安机关立案侦查，人民检察院起诉的现行杀人、抢劫、强奸等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，本院授权各高级人民法院核准。”“这样，1979年刑法第43条关于死刑案件都由最高人民法院判决或核准的规定，自始都未被实际执行，各高级人民法院自始即行使着部分死刑案件的核准权，同时也开始了二审程序和死刑核准程序的合二为一。”参见前钊作俊《死刑限制论》，第273页。[54]参见前引钊作俊《死刑限制论》，第273-274页。[55]参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2009年版，第257页。[56]转引自前引钊作俊《死刑限制论》，第276页。[57]按照上述司法解释，由各高级人民法院行使核准权的死刑罪名为43种，占刑法典68种死刑罪名总和的63.2%。[58]参见高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2106页。[59]参见前引陈兴良主编书，第13页。[60]王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，1997年3月6日。[61]有学者认为修订后的刑法有70个死刑罪名。参见张国轩：《论死刑的具体适用》，《中国刑事法杂志》1999年第1期。笔者这里依据的是1997年12月9日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和2009年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。[62]参见赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，《中国法学》1998年第1期。[63]参见前引胡云腾《死刑通论》书，第179页。[64]参见前引钊作俊书，第91页。[65]转引自赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上），河南人民出版社1996年版，第627页。[66]参见前引曲新久书，第249页以下。[67]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第110页以下。[68]参见前引李云龙、沈德咏《死刑专论》书，第85页。[69]参见马克昌：“有效限制死刑的适用刍议”，《法学家》2009年第1期。[70]《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第681页。[71]大赦国际同时声称：由于中国死刑信息不公开，因此真正的死刑执行数字肯定要大大高于他们所实际掌握的数字。顺便说明一下，国内有学者对大赦国际是怎样掌握到中国的这些死刑数字有一些神乎其神的说法，如派人在各中级人民法院门口搜集死刑公告，这是不确实的，据笔者对大赦国际的访问，他们要关注世界各国的人权问题，不可能有这么多的精力这样去做，他们对中国判处死刑人数的掌握是通过对国内各大报纸杂志的报道进行统计得出的，看得出，他们的这种统计是相当严肃和认真的，例如，每个死刑犯后面都有报道的报刊名称及其期号、所犯罪名、判处死刑的法院等，凡重复报道的均在核对后删去，因此，大赦国际的工作人员满有把握地对笔者保证：统计数字只可能大大低于实际数字，而决无可能多列一个。[72]参见《大河报》（河南日报社主办），1999年1月16日，转引自前引钊作俊书，第95页。[73]前引陈兴良主编《中国死刑检讨》，第13页。[74]参见马克昌：《有效限制死刑的适用刍议》，《法学家》2009年第1期。[75]即使在美国这样拥有较完善的司法体制的国家，最近20年来被错判死刑的人数也高达102人。参见www.deathpenalty.org[76]参见al,theDeathpenalty,http://www.amnesty.org[77]其实，犯罪学的研究还给我们提供了许多别的视角，例如，当一个人的犯罪属激情犯罪、义愤犯罪等非预谋的犯罪，或者当一个人由于存在心理、生理瑕疵而犯罪，或者是由于某种信仰而犯罪时，再严厉的刑罚也未必能对他产生威慑作用；即使当一个人从事某种预谋犯罪时，他当时想到的可能只是自己不会被发现，而不是刑罚有多严厉。[78]参见前引RogerHood书，p.214.[79]参见前引胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》，第270—271页。[80]（英）阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第39页。[81]转引自夏勇：《死刑与“最严重的犯罪”》，载《公法》第2卷，法律出版社2000年版。[82]参见前引（法）巴丹戴尔《为废除死刑而战》，第194、203页。[83]前引RogerHood书，p.209.[84]如土库曼斯坦（turkmenstan）在1994、1995、1996年每年都至少有100人被执行死刑，是当时世界上按人口比率计算适用死刑率最高的国家之一，1997年通过的新刑法典仍然规定了17种死罪，但1999年1月1日，土总统宣布暂停一切死刑的执行，同年12月即以总统令的方式废除了所有犯罪的死刑。又如，阿塞拜疆（azerbaijan）从1993年宣布暂停死刑执行到1998年议会通过由总统提交的为支持人权而彻底废除死刑的法案，也只花了5年时间。参见前引RogerHood书，pp.32-33.[85]陈泽宪：《论死刑的限制适用》，www//http.iolaw.org.cn.[86]参见前引陈兴良主编《中国死刑检讨》，第13页。[87]参见前引RogerHood书，p.76.[88]参见前引RogerHood书，p.77.[89]Unitednations,ReportoftheSpecia
死刑保证书篇6
关键词死刑二审刑事诉讼
刑事诉讼法并没有专门的法条对死刑的二审作出规定,倒是2006年两高出台了一个《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》。该规定明确了死刑案件必须开庭审理,并对关键证人出庭作证方面做了规定,但该规定出台已有几年,并没有被很好地执行,严重影响了对于死刑二审案件的审理质量。本文仅就两高出台该规定的背景,该规定的具体规定和司法实践中与规定不相符合的做法做简要分析,试图能在此基础上提出比较合理的建议,以期进一步完善死刑案件的二审审理。
一、两高《规定》出台的背景
2005年法院的二五改革纲要的首要内容就是“改革和完善诉讼程序制度”,这一领域将采取的具体改革措施主要包括:改革和完善死刑案件审判程序和复核程序等,确保死刑案件的质量。在死刑二审方面,要求全面实现开庭审理。因为在规定出台之前,由于刑事诉讼法没有规定死刑案件二审必须开庭审理,导致实践中以书面审理为主,开庭审理为辅。死刑二审书面审,没有形成控辩双方的交锋,不利于案件的查明,极易导致冤假错案的发生,这种状况让即将收回死刑复核权的最高法院颇为担忧。同时这也饱受学术界批评,陈卫东认为二审应该开庭,不开庭不利于查明案件的真相,诉讼程序旨在保障查清案件事实,准确适用法律。www.133229.Com当前的改革是一个契机,引申出二审必须开庭审理,否则难以保证死刑案件的质量;最高法院对死刑的查明有局限性,正是为了解决这个问题,要求2006年7月1日以后所有二审必须开庭审理,以保证死刑案件事实认定的准确。这一改革意义深远,它推动了整个死刑案件二审程序的开庭。有了这个开头,就会有无期、有期徒刑的二审案件的开庭,从而将法律落到实处。开庭,调动了控辩双方的积极性,使他们投入到法庭审理的活动中,从而保证了案件审理的质量。陈瑞华认为中国二审分两类,检察院提出抗诉的案件、当事人上诉案件。前者由于是法律监督行为,法院会高度重视;目前的问题是,被告人提出上诉的前提是,法院通过阅卷,认为事实不清,方才可以开庭。但问题是,法院不开庭怎么知道事实不清楚?法庭作出的结论完全依赖阅卷,这的确能发现一些明显问题,而一些问题是阅卷所不能发现的,这就容易产生冤假错案。仅通过阅卷这种方式太草率、太危险。龙宗智则犀利地指出,该规定要求对死刑二审案件开庭审理根本原因在于为最高院收回死刑复核权做铺垫。而事实上也正是如此。如果连二审开庭审理都没做到,死刑复核权收回就没有实质性的意义了。而正是在这样一种背景下,两高于2006年出台了该规定。
二、《规定》的具体内容,以及司法实践中存在的一些问题
规定的第一条是二审法院审理一审判处死刑立即执行的被告人上诉,检察院抗诉的案件,应当依照法律和有关规定开庭审理。第二条是二审法院审理一审判处死缓2年执行的被告人上诉的案件,有下列情形之一的应当开庭审理:(一)被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据,需要开庭审理的;(二)具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理的情形的。检察院对一审法院判处死缓2年执行提出抗诉的案件,二审法院应当开庭审理。由此不难看出,国家对死刑案件的二审采取了比较审慎的态度,对一审判处死刑立即执行的案件的二审一律采取开庭审理,而对一审判处死缓的二审案件,除了由检察院提出抗诉的一律采取开庭审理以外,二审则采取了以不开庭审理为原则,开庭审理为例外的态度。死刑二审开庭审理的功能主要有:(1)纠错功能,这个功能本来应该是二审的功能,但对于死刑案件,只有开庭审理才更加有利于查明案件的实体真实,纠正一些错判误判的做法,这个纠错功能在很大程度上过滤了一些不应该判死刑的案件,这样也形成了案件的分流,在一定程度上减轻了最高人民法院的死刑复核负担,节约了司法成本。(2)人权保障功能,我国规定了上诉不加刑原则使得被告人愿意通过上诉方式来救济自己的权利。由于开庭审理赋予了被告人充分的参与权和表达权,在辩护人的帮助下被告人可充分行使自己的辩护权,举证质证权,参与法庭调查权,行使最后陈述权,被告人的诉讼主体地位得到充分的体现,诉讼权利得到充分保障,这样形成的裁判结论更容易让人信服,而且在我国没有对死刑设置过多的权利救济途径,二审程序是最基本最关键的救济程序,从权利的角度,死刑案件的被告人本身就享有获得二审法院通过正当法律程序审判的权利。由于开庭审理涉及的不仅仅是一种形式上的改变,它牵扯了众多的庭上配套制度,所以下面我就结合规定的具体内容和司法实践作一下梳理。
(一)检察机关的地位尴尬
据刑诉法规定,二审中检察员出庭的案件是有一定范围的:(1)对于抗诉案件和第一审判处死刑立即执行被告人上诉的案件一律应当出庭;(2)对于第一审判处死刑缓期执行的被告人上诉案件仅包括当被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据需要开庭或具有《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的开庭审理情形两种。检察机关在二审中出庭的案件范围有限决定了其在二审程序中的定位和职能不同于一审。检察人员在一审中支持公诉,二审中支持抗诉同时兼有法律监督职责,使得二审中检察人员的角色冲突。二审中,检察机关是主要履行抗诉职能还是主要承担法律监督职能,值得探讨。刑事诉讼的目的应是查明案件事实,惩罚犯罪,不论是一审还是二审,诉讼目的应当是一致的。但我国检察机关在二审程序中“既当裁判又当运动员”,如何公正?
(二)关键证人不出庭
《规定》第13条指出当检察院、被告及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的以及合议庭认为其他有出庭作证必要的,应通知证人出庭作证。从上不难看出,《规定》采取了强制关键证人出庭作证的方式,但司法实践中,检察人员,审判人员担心证人改变证言造成诉讼上的被动,所以采取能简化就简化的方式,导致关键证人的出庭率极其低下。在此种情况下,二审查明案件就只有依靠书面材料,这严重影响了二审质量,也很难使人们对最终裁判信服。
(三)被告人的有效辩护得不到保障
规定的第6条虽然明确指出对死刑案件的二审应该实行强制辩护制度,但司法实践中往往都出现辩护人消极辩护的状况,从而使被告人的辩护权得不到充分有效的保护。
(四)死刑二审合议庭应有的作用并未得到充分发挥
对此主要有两方面的原因:一方面,审判委员会对重大、疑难、复杂案件的指导作用,实际上形成了二审合议庭“审而不定”,审判委员会“定而不审”的局面,削弱了合议庭在死刑二审案件中的作用。另一方面,死刑二审发回重审影响了判案质量。依据我国刑事诉讼法的规定,一审法院的判决如果事实不清或证据不足的,二审法院可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因为原审法院法官的素质较之二审法院低,且案件的改判将影响原审法院法官的业绩,在一般情况下,发回重审的案件改判率较低,而即使改判,也难以排出这个改判不是根据二审法院的意思作出的,这就导致这个案件如果将来再次走入二审程序,二审就形同虚设了,这不利于保障被告人的救济权利,同时,这样使得案件的诉讼周期过长,迟来的正义不是正义,长期使被告人的权利处于悬而未决的状态,极不利于人权保障。
三、改革完善的构想
关于死刑二审的改革完善我认为应该从上面第二个部分那些方面着手。但鉴于那些问题基本上也是一审中存在的问题,因此只有先解决好一审中存在的那些问题,二审中存在的那些问题才能迎刃而解。而对我国的刑事诉讼,我认为不宜进行过大的改动,而应该循序渐进。因此,我采取比较保守的态度。但我认为具体可以先从以下三点着手:
(一)有必要加大力度革除现在的一审法官针对个案请示二审法院的做法
因为这在司法实践上很普遍,死刑案件往往比较复杂,一审法官难以把握,并且将来进行二审的可能极大,一审法官由于背负法院内部考核机制的重担,不愿承担错判的风险,所以在一审时就先请示二审法院,这样一来就直接导致将来可能启动的二审程序虚置了。纵使法律规定了各种详尽的二审配套机制也是徒劳。上级法院不能针对下级法院正在审理的案件作出具体的指示,这是出于保护被告人权利的考虑,如果一审判决都是按照二审法院的意思进行的,那将来二审又如何客观公正的看待案件,对于一审判决由错误的地方也不可能加以纠正,因此,我认为须加大力度革除现在的内部请示制度。
(二)严格执行关键证人出庭作证的规定
我认为2006年出台的两高规定还是比较合理的,尤其是第13条在关键证人出庭方面的规定,考虑了我国目前无法改变证人出庭率低下的现实状况,具有合理性,但关键就是要在司法实践中严格执行第13条。对普通证人不做强制出庭的要求,但关键证人则必须要求出庭作证。
(三)结合宽严相济的形势政策
2009年出台的三五改革纲要把宽严相济的刑事司法政策纳入了司法改革的机制中,这就要求我们对死刑案件必须采取宽严相济的大原则,在把握大原则的前提下具体把握死刑二审的小原则。宽严相济的刑事司法政策在死刑案件中的适用应把握三个原则:全面把握宽与严、辩证看待宽与严以及坚持宽严并用。这三个原则要求司法机关对较轻犯罪或有从轻处罚情节的被告人进行宽大处理,尽可能给他们改过自新的机会,促进社会和谐发展。而对于较严重的犯罪或有从重处罚情节的也要坚决从严打击,体现刑罚的震慑力,起到预防作用。比如对于初犯,又属于被害人有过错的激情杀人,在考虑其认罪态度、案发原因、行为手段等均可以考虑不适用死刑立即执行;同样,犯有较轻罪行的被告人因为具有从重情节,在处罚时依法也应从严。比如对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、爆炸、绑架、抢劫、杀人等严重暴力犯罪则应运用死刑立即执行手段从严打击。
注释:
陈泽宪.死刑——中外关注的焦点.中国人民公安大学出版社.2005年版.第11页.
陈兴良,胡云腾.死刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第35页.
张甘妹.刑事政策.中国政法大学出版社.1987年版.第109页.
张磊.死刑功能论.河南人民出版社.2004年版.第78页.
李云龙,沈德咏.死刑专论.中国政法大学出出版社.1997年版.第89页.
胡云腾.死刑通论.中国政法大学出版社.1995年版.第39页.
死刑保证书篇7
关键词：死刑证据；证明标准；实质审查
一、特别对待死刑案件证据的必要性
（一）死刑适用应当采取最慎重态度
审判活动的一举一动都会影响到法律的权威，对法院公正审判的信任。我国已先后立法将死刑立即执行和死刑缓期执行的决定权做了更高层次的要求，由最高人民法院和各高级法院行使，只有经过复核的死刑案件，才是死刑的终审判决。这足以证明国家对死刑案件的审慎程度，因此，在死刑案件处理的各个环节，都应当采取最审慎的态度。这不代表一般的刑事证据可以马虎了事不按法律规定来，而是说在现有司法资源有限和证据观念证据意识还未完全树立的情况下对某些更重要的价值—人的生命权的优先保护。
（二）死刑案件应当具有最高证明标准
死刑复核制度之目的在于保证死刑案件判决的正确性，其本旨在于寻求正义的价值目标，法彦有云“不放过一个坏人更不能错杀一个好人。”想要实现这一目标必须做出一个正确的法律决定，这取决于死刑案件证据的正确性。证据是诉讼的灵魂，也是唯一保障犯罪嫌疑人不受到错误追究的屏障。因此，死刑案件的证据必须能够达到确认该犯罪嫌疑人实施了能够判处死刑的犯罪活动，对该犯罪活动的证明标准也应该达到最高，使得证据的证明力大小和待证案件事实相匹配，证据的证明标准案件死刑性质相匹配，即达到最高的证明标准。
（三）死刑案件错案的证据规律性
首先，口供作为认定死刑案件比不可少的证据。从佘祥林案到赵作海案，办案机关为了拿到证据不惜一切代价，违反程序，践踏人权，刑讯逼供，屈打成招的案例已经屡见不鲜。尽管我国早已确立了重证据不轻信口供的原则，但是长期的司法实践错误惯性的延续，使得办案机关想尽一切办法要拿到一份认罪的口供，似乎这样才能把案件变成铁案。
其次，程序都严重违法。侦查机关只要能拿到证据，犯罪嫌疑人的辩护权，获得律师帮助权都几乎被剥夺殆尽，可以违反侦查程序，违反侦查期限已经是无需言明的潜规则。这样做也许能够使部分顽固的犯罪嫌疑人服法认罪，但是却使许多清白无辜的人身陷囹圄。这种漠视人权的执法意识和盲目追求案件实体公正的做法只会适得其反。这些死刑的错案大部分都是把案件事实直接拿来就变成了法律事实，程序正义不能得以伸张，实体公正必然也无法实现。
再次，刑讯逼供造成证据的证明力超越证据极限，证据和案件事实之间的吻合程度为现实生活所不能达到。比如一个犯罪嫌疑人供述，自己于某日23点28份30秒的时候对被害人行凶，用随身携带的匕首刺进了离被害人心脏2.5厘米的位置，事后证实被害人心脏2.5厘米处中刀，并找到了带有犯罪嫌疑人血迹的衬衣。这样严密的证据似乎是达到了罪证确凿，但是试问这样的高度吻合在实施犯罪时能够做到吗？我们不禁会怀疑难道不是根据被害人特征逼取的口供，伪造的衬衫吗?这种貌似真理的谎言，在很多死刑错案中都有所体现，值得我们警醒!
二、死刑案件证据定案的原则性要求
在我国，死刑案件已有了相对规范的审查判断要求，但是没有一个原则性的标准，缺乏统领性的原则要求即确立排除一切合理怀疑的标准。英美法系国家的证据理论和证据法，对刑事证明标准的确定并非是单一的，而是根据诉讼主张的类型和证明责任的不同，将刑事证明标准分为不同的层次。在法院对被告人做有罪判决时，公诉方证明犯罪必须达到排除合理怀疑的程度，这是英美法系国家普遍采用的有罪认定标准。所谓合理怀疑指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判断的可靠性没有把握时所存在的心理状态。
我国现行的1996年修订的刑事诉讼法中，对证据的规定只有8条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。14年来，这8条规定在司法实践中暴露出原则、笼统、操作性极差的弊端。因此，我认为死刑案件排除一切合理怀疑的制度应当切实建立起来，以此为原则，树立正确的证据意识必定会极大改善司法实践中仅凭某些证据片面认定案件事实，冤假错案频发的现象。
三、我国死刑案件证据审查判断的制度缺陷及改善
（一）死刑案件在复核时缺乏对死刑证据的实质审查
就拿死刑立即执行来说，最高院在复核的时候只进行书面审查，不会开庭进行审理，当然这和我国是人口大国，我国诉讼资源的优先性密切相关，但是这样做的弊端也随之显现。在复核时往往侧重于对证据和案件事实之间的关系之间进行审查，即这样的证据能否得出这样的案件事实进而判断，主要围绕证据的证明力大小进行审查，缺乏对证据本身之间的审查判断和监督。然而证据本身才是最原始的，最能真实反映犯罪嫌疑人是否实施了此类犯罪行为的根本参照。因此，我认为应当建立专门的对死刑证据的调查核实机制，保证定案的证据的真实性。
（二）制度本身的模糊性
新规定中有诸如此类的规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”……关于新规定中补正和合理解释的规定本意在使程序瑕疵得以补救，但是新规定未能明确怎么样补正，何为合理解释。在死刑证据的审查判断中有很大一部分就是因为自由裁量权的扩大导致出现了许多假证据和假命案，这种弹性条款必须做更加细致的规定限制自由裁量权的扩张，否则新的规定就和了严格死刑证据审查判断标准，保护犯罪嫌疑人的人权的出发点相偏离了。
参考文献：
[1]沈德咏．刑事证据制度与理论．法律出版社．2002年版．
[2]杜世相．刑事证据运用研究．中国检察出版社．2002年版．
[3]江伟．证据法学．法律出版社．1999年版．
死刑保证书篇8
关键词：汉文帝肉刑；制度改革问题；相关分析
肉刑是我国古代一种极其残忍的刑法，它是通过对人进行身体上的伤害，来达到惩治犯罪以及稳定社会的目的。肉刑是一种除了死刑以外最重的刑罚，并且在历史不断发展的进程中，肉刑也经历了种种变革。在公元前167年，汉文帝下诏废除肉刑，这一改革彻底消除了我国古代刑法中奴隶制的残余，为推动封建法律的进一步发展提供了有力的支撑。
1汉文帝肉刑制度改革背景
在汉文帝时期，封建经济制度已经完全取代了奴隶制度，并且随着封建经济的不断发展，肉刑制度的实施在一定程度上已经阻碍社会生产水平的提高。并且由于生产工具的不断更新，也使得生产力拥有了巨大的提高潜力，因此这就需要有更多的劳动力，以此来保证社会生产的稳步提高。我国的封建制度始于战国时期，当时的诸侯都各自制定法律，但是由于没有过多的参考，就使得诸侯只能以东周的法律作为参照，对其进行完善以及填补，为了稳定当时动荡不安的政治形势，肉刑就被各诸侯保留了下来，并没有随着奴隶制的废除而被去掉。在秦朝时期，统治者以肉刑作为其高压统治的重要工具，但是在其进行统治的过程中并没有建立一个能够适应封建社会发展的刑罚体系。随着历史的发展汉代继承了秦朝的体制，并且在汉初由于王朝刚刚建立，没有充足的时间建立完善的刑罚体系。之后就到了汉文帝在位的时期，这时西汉的社会已经逐渐趋于稳定，因此肉刑制度的改革就落到了汉文帝身上[1]。
2汉文帝肉刑制度改革的契机
在《汉书・刑法志》一书中记载一个名为缇萦上书救父的故事，内容是缇萦为了父亲免遭酷刑的折磨，不惜以生命作为代价，抱着必死的决心向汉文帝上书陈述冤情、缇萦的孝心以及胆量受到的汉文帝的赏识，因此在公元前167年，汉文帝刘恒颁布了废除肉刑的诏书，汉文帝不仅免除了对缇萦父亲的刑罚，同时还废除了汉代初期保留的墨、劓、|三种肉刑，然后分别用徒刑、笞刑以及死刑来代替。不仅如此，汉文帝还命令丞相等相关负责人，尽快对刑律进行修改，由这里开始拉开了汉文帝肉刑制度改革的帷幕[2]。
3汉文帝肉刑制度改革问题的分析
3.1废除肉刑制度是具有进步性的
汉文帝对肉刑制度的改革是历史发展的必然趋势，不仅为当时西汉的社会发展带来了积极影响，还在我国的法制史上留下了浓墨重彩的一笔，至今对我国的法制建设都具有深远意义。汉文帝以法律的形式对肉刑制度予以废除，这即代表着奴隶制度的一去不复返，还标志着我国古代刑法有野蛮残暴逐渐走向了人性文明。此外，对肉刑制度进行改革在一定程度上还调整了封建社会经济发展，使经济基础与上层建筑之间变得从容、协调，以此来促进西汉社会的不断发展。在汉武帝废除肉刑之后，新的封建五刑制已经初具雏形，并且彻底改变了为人们带来严重伤害的肉刑，从而使人们走向文明。其中有一点应该是非常值得重视的，那就是肉刑制度的改革改变了以往犯罪就要变成残疾人的状况，使犯罪者有了一个可以改过自新的机会，由此可见，这是一个历史性的进步。同时，汉文帝在进行肉刑制度改革时还十分重视劳动服役，并且这种服役方式也逐渐成为日后历代王朝建立刑罚体系的中心思想。此外从汉文帝肉刑制度改革的内容中我们可以看出，汉文帝对于刑罚的目的有着十分深刻的理解与认识，因此，在具体实施的时候，它突出了刑罚体系的教育作用，从而使犯罪者真正的改过自新[3]。
3.2汉文帝肉刑改革的缺陷
1死刑比例加大
虽然汉文帝对肉刑制度的改革取得了很大的成效，但是，@也避免不了在改革过程中的一些问题，其中较为严重的问题就是死刑的比例不断加大。在汉文帝废除了肉刑制度之后，斩右趾这个惩罚就用死刑来代替，也就是说原来按律要被斩右趾的人，在改革之后将要被处以死刑，因此，实施这一政策之后死刑犯的数量急剧上升。在《尚书》一书中有这样的描述，说是西周大辟二百、殡辟三百、宫辟五百、鼻、墨各千，由此可见，在古代的刑罚中，越是重刑规定其条款就越少。可是，在废除肉刑制度之后，重刑方面的相关规定有了明显的增加。不仅如此，在笞五百、笞三百取代了斩、劓左趾之后，死刑的数量也在迅速增加。其中原因就是在执行刑罚的时候，由于许多受刑者难以忍受刑罚的痛苦，在受刑时就会死亡，这无疑就会增加死亡的数量。发生这种情况的原因就是汉文帝在废除肉刑制度的时候并没有规定笞刑的实施细则，因此就导致官吏在行刑时通常会掺杂个人的情感因素，就使得执法的公平性难以保证[4]。
2笞刑规定笼统
其次在改革中还存在笞刑规定笼统的问题，这就使得生、死刑之间没有充分的过渡。在废除肉刑制度之前，死刑和徒刑之间有肉刑起到过渡的作用，并且还有着严格的等级划分，在实施方法上又有相关规定，从而限制官员的执法随意性，将各个层次的犯罪通过刑罚体现出来。但是，在汉文帝废除肉刑制度之后，用笞刑代替了肉刑，但是在实施的过程中，笞刑并没有起到性肉刑一样的过渡作用。并且在具体内容上，汉文帝只规定了笞刑的数量，对于执行方式、部位以及人员并没有做出明确的规定，因此就使得官吏在执行时完全凭借着个人感觉，无法保证执法的公平性。因此从某种意义上来说，笞刑也是一种死刑。
4结论
综上所述，肉刑制度的废除是历史发展的结果。由于汉文帝时期，西汉的社会局势以及政治局势都逐渐的趋于稳定，因此，汉文帝将肉刑制度进行改革，为犯罪者提供一个改过自新的机会，从而使西汉的社会生产力不断提高，以此来促进封建社会的发展。
参考文献
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[4]宋伟键.汉文帝废肉刑的现代法理学价值探讨[D].中国海洋大学，2014.
死刑保证书篇9
9月27日上午10时，王书金故意杀人上诉案，在邯郸中级人民法院宣判。河北省高级人民法院认为王书金妇女后又杀死两人，杀害未遂一人。有犯罪前科，虽有自首情节，不足以从轻处罚。驳回王书金上诉，因故意杀人罪判处王书金死刑，。但否认聂树斌案并非王书金所为。
2.一审被判处无期徒刑
2013年9月22日10时，受贿、贪污、一案在山东省济南市中级人民法院第五审判庭公开宣判。法庭对被告人以、贪污罪、罪依法判处刑罚，数罪并罚，决定执行无期徒刑，。
3.乌鲁木齐法院证实王菲为离婚原告曾调解未果
9月13日晚7点30分左右，王菲一条内容为“这一世夫妻缘尽至此我还好你也保重”的微博，疑与李亚鹏情变离婚。随后，李亚鹏在微博上证实了离婚的消息，并表示自己需要的是一个家庭，而王菲注定是一个传奇。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院证实，王菲和李亚鹏是于本月13日在该院依法律程序办理的离婚手续。离婚是王菲向法院提出的，王菲为原告，李亚鹏为被告。
4.夏俊峰临刑前坚称正当防卫望妻子继续申诉
2009年5月16日，夏俊峰和妻子在马路上摆摊与执法人员发生争执，用随身携带的切肠刀刺死城管队员两名，重伤一人。2011年5月9日夏俊峰因嫌故意杀人罪被，判处死刑。2013年9月25日最高人民法院核准死刑。
5.南昌洗衣机绞死女童案女童父母或需担刑责
9月22日，南昌市新建县樵舍镇发生了一起让人悲痛的惨剧：在中秋假期最后一天，该镇一对年幼的小姐妹在家里玩时，不幸爬进了洗衣机被绞死。24日，警方已对被绞死姐妹的遗体进行了尸检。律师称，如果案件涉嫌谋杀，凶手的刑事责任不言而喻。但即使纯属意外，孩子的家人作为监护人，也涉嫌过失致人死亡罪。
6.朱令案追踪：朱令影响别人休息被众舍友毒残
一位网友在微博了一封奇怪的来信。据称，“今年6月底，朱令家人收到一封写自美国洛杉矶、寄自拉斯维加斯的信件”，落款“冬冬”的作者在信中称，如果不是朱令影响别人休息，“也不会被同宿舍人集体毒残”。
7.北京大兴摔童案宣判
北京大兴摔死女童案9月27日10点在北京市第一中级人民法院宣判，摔死女童的被告人韩磊犯故意杀人罪，判处死刑，。被告人李明犯窝藏罪，判处有期徒刑2年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑5年，剥夺政治权利7年。
死刑保证书篇10
关键词:刑罚；刑罚执行；刑罚执行监督；法律监督
人民检察院是国家的法律监督机关，刑罚执行监督是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼监督的一个重要组成部分。但就目前而言，刑罚执行监督存在明显的制度空白，其应有功能尚未得到充分发挥，仍然是检察工作的薄弱环节。为此，笔者就刑罚执行监督问题略陈管见。
一、刑罚执行监督概述
（一）刑罚执行监督的概念与特征
1．刑罚执行监督的概念
(1)刑罚，指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法{1}。根据我国刑法第32条的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（仅适用于犯罪的外国人）。
(2）刑罚执行，指有行刑权的司法机关依法将人民法院生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。目前，我国的刑罚执行主体包括公安机关、人民法院、监狱和社区矫正组织[1]。刑事执行是指国家刑事执行机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决或裁定付诸实施的刑事司法活动{2}。刑事执行包括无罪判决、免除刑事处分和非刑罚处理方法的执行，而刑罚执行不包括上述内容。因此，刑事执行的外延大于刑罚执行，刑罚执行是刑事执行的核心和主体[2]。
(3)刑罚执行监督，指人民检察院对刑罚执行机关执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的活动是否合法实行的法律监督。
2.刑罚执行监督的特征
(1)监督职能的广泛性。1)对监狱（包括未成年犯管教所，下同）、看守所、拘役所执行刑罚活动是否合法实行监督。2）对监狱、看守所、拘役所管理教育罪犯的活动是否合法实行监督，对公安机关管理教育监外罪犯的活动实行监督。3)对刑罚执行和监管改造中发生的“四种案件”[3]进行立案侦查。4）对刑罚执行和监管改造过程中发生的司法人员贪污贿赂、渎职侵权案件进行立案侦查。5)配合有关部门搞好职务犯罪预防，受理被监管人员及其亲属提出的控告和举报等。由此可知，刑罚执行监督的范围包括执行主体对罪犯行刑改造的全部活动。
(2）监督方式的多样性。刑罚执行监督的方法包括一般执行监督方法与特殊执行监督方法{3}。前者主要有两种形式：一是对轻微违法行为提出口头纠正意见；二是对严重违法行为发出纠正违法通知书。后者包括：1死刑临场监督方法（刑事诉讼法第212条第1款）。2)对罪犯暂予监外执行活动实施监督（刑事诉讼法第215条）。3)对罪犯减刑、假释活动进行监督（刑事诉讼法第222条）。4)对刑罚执行活动中的违法犯罪案件进行办理。对司法工作人员的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件进行立案侦查；对被监管人员的犯罪案件，通过办案手段协同有关部门予以打击，维护正常的监管秩序。此外，检察机关还可以根据法律监督的情况和被监督对象的现状，提出完善、改进监管工作的检察建议。
(3）监督形式的特殊性。刑罚执行监督的组织形式主要为派驻检察。派驻检察指人民检察院为履行刑罚执行监督职责，依法在监管改造场所设置专门的检察机构，保障国家法律在监管改造场所的统一、正确实施。其具体形式有：一是派出检察院，即在大型监狱，或在监狱比较集中的地区设置派出检察院，其具有批准逮捕、提起公诉、接受控告申诉、职务犯罪侦查等多项职能；二是派驻检察室，即在不需要设立派出检察院的监管改造场所设置派驻检察室，承担刑罚执行监督的各项任务；三是派员检察，即由人民检察院的监所检察部门派员到监管改造场所进行监督检查。
(4)监督效能的程序性。刑罚执行监督工作中，检察机关的任务是对刑罚执行活动是否合法进行审查，其本身不参与具体的管教活动。即刑罚执行监督权对于执行主体来讲，只是一种程序性的权力，而不是实体处分和惩戒的权力。刑罚执行监督不是具有管理功能的监督，而是一种具有制约功能的监督，是不同主体之间作为一种制约方式，体现权力制衡的监督{4}。检察机关不能直接改变刑罚执行的现状，监督效能的实现主要依赖于执行机关的重新作为。即使是查处执行人员职务犯罪案件，其本身仍不能代替执行行为，纠正错误行为仍需要执行机关依职权作出。
（二）刑罚执行监督的任务与分
类
1刑罚执行监督的任务
(1)检察监督人民法院、监狱、公安机关等刑罚执行主体执行刑罚的情况，保障刑罚的交付执行、变更执行和终止执行的依法进行，实现惩罚和改造犯罪分子的任务。
(2)检察监督监狱、看守所、未成年管教所、拘役所等监管机关的监管改造活动是否合法，纠正管理和教育改造活动中的违法行为，促进文明管理，提高改造质量。
(3）检察监管场所安全措施是否落实，打击被监管人员在监管场所的违法犯罪活动，维护监管场所安全稳定，保护被监管人员的合法权益，保障国家法律的统一、正确实施。
(4)对刑罚执行和监管改造活动中发生的司法工作人员贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪予以立案侦查。
(5)通过检察监督活动，搞好职务犯罪预防工作。
2．刑罚执行监督的分类
(1)根据刑罚执行机关的不同，刑罚执行监督可分为三方面：一是对人民法院执行刑罚的监督，包括死刑、减刑、假释、罚金和没收财产的执行监督；二是对监狱执行刑罚的监督，包括死缓、无期徒刑、有期徒刑的执行监督；三是对公安机关执行刑罚的监督，包括管制、拘役、缓刑、暂予监外执行和剥夺政治权利的执行监督等。
(2）根据刑罚执行活动的不同[4]，可以将刑罚执行监督可分为两方面：一是刑罚内容实施的法律监督—本体性刑罚执行监督。即对生效刑事裁判所确定的刑种、刑期，通过法定方式使其得以执行的活动进行法律监督。包括对生命刑执行的监督、自由刑执行的监督、财产刑执行的监督、资格刑执行的监督。二是落实刑罚执行制度的法律监督—制度性刑罚执行监督。主要包括收监与释放环节的监督、对罪犯控告、申诉、检举的监督，对减刑、假释和暂予监外执行的监督等。
(3）根据刑罚的种类及刑罚执行的特点，刑罚执行监督可分为三方面：1)对执行死刑和财产刑判决的监督;2)对监管改造场所执行刑罚的监督。包括刑罚交付执行监督、变更执行监督、刑罚终止执行的监督、监督对服刑罪犯提出的申诉、控告、检举的处理、对监狱狱政管理和教育改造罪犯等活动实行监督；3）对在社会上执行刑罚的监督。指对执行已发生法律效力的管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、假释的判决、裁定和暂予监外执行的活动是否合法实行监督。
（三）刑罚执行监督的法律根据与理论基础
1．刑罚执行监督的法律根据
(1)《宪法》和《刑事诉讼法》。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”；第224条规定：“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督，如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。”第215条、第222条还分别规定了人民检察院有权对不当的暂予监外执行，减刑、假释依法提出书面纠正意见。
(2)《人民检察院组织法》和《监狱法》。《人民检察院组织法》第5条规定：“人民检察院对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”第19条规定：“人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况的，应通知执行机关予以纠正。人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时，应通知主管机关予以纠正。”我国《监狱法》第6条规定：“人民检察院对监狱执行刑罚的活动是否合法，依法实行监督。”
(3)《看守所条例》等法规、规章与司法解释。1990年，国务院颁布的《看守所条例》第8条规定：“看守所的监管活动受人民检察院的法律监督。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检法释字[1999]1号）、《人民检察院看守所检察工作细则》、《人民检察院劳改检察工作细则》以及最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（注释[1998323号）等司法解释，对刑罚执行监督作了相应的规定。
2．刑罚执行监督的理论基础
(1)法律监督理论。古今中外的实践证明，“只要是权力，总有扩张的倾向，有滥用的可能，因此权力扩张到哪里，法律控制就应该跟到哪里。”{5}绝对的权力导致绝对的腐败，为了避免权力的扩张和滥用，现代民主国家为权力的运行制定了法律予以规范。但“徒法不足以自行”，为防止权力的扩张和滥用，仅有法律的约束还远远不够，还必须对权力的运行加强监督。这是人们对权力运行规律的共识，也是法律监督理论的起源和基础。马克思和恩格斯提出监督的思想{6}，而列宁则将这种思想创造性地运用到国家机构的设置中，设立了检察机关来监督法律的实施，保证国家法制的统一，并在实践中获得了成功。列宁的法律监督理论认为：社会主义国家的法制应当是统一的；为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关，即检察机关；检察权与行政权分开，检察机关独立行使职
权；为了保证检察权的行使，应当实行自上而下的集中领导{7}。我国的检察制度是以列宁的法律监督理论为指导思想，结合我国的实际情况建立起来的。虽然目前人们对法律监督的概念和特征仍存有很大分歧，但在检察机关是国家的法律监督机关，法律监督是法律实施不可缺少的保障，刑事法律监督是检察机关法律监督的重要内容，刑罚执行监督是刑事法律监督的重要组成部分等方面却达成了广泛的共识。
(2)分权制衡理论。分权制衡理论由来已久，亚里士多德、洛克、孟德斯鸠等人都有精彩的论述。近代分权制衡的集大成者孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”{8}我国不实行“三权分立”制度，但对“三权分立”学说中的权力制衡原理，是肯定其积极意义的。实际上，无论我国的国家权力配置还是司法体制的建构，都体现了权力制衡原理的自觉运用，所以分权制衡观念也是我国刑事司法体制的观念基础{9}。我国宪法明确规定，检察机关是国家的法律监督机关，其主要任务是对其他机关的执法活动实行监督。刑罚执行权是国家重要的司法权力，监狱等刑罚执行机关行使行刑权是一个过程，在此过程中的每个环节，权力都有被滥用的可能。因此，行刑权行使到哪里，监督就应该跟到哪里，不应该出现监督的盲区。我国法律将刑罚执行权和执行监督权分别授予不同机关行使，其主要目的是以分权制衡来保障罪犯的合法权益，确保刑罚执行权的正确实施。
(3)人权保障理论。人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。它是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本标准。它包含着“是人的权利”、“是人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人具有尊严性的人的权利”等多层意义{10}。人权的保障归纳起来有五种方式：人权的宣告制度、公权力制衡的机制、人权保障的排除机制、人权的司法保障机制和人权的国际保护机制。其中人权的司法保障具有重要意义。司法的价值，首要是对人权的守护，传统的人权保障的最重要的方式即是司法保护{10}。具体而言，“人权的司法保障包括两方面内容：一是司法机关通过依法审理侵犯人权的案件保障人权；二是司法机关的执法活动都要有利于人权的保障与实现。人权的司法保护涉及的范围很广，体现在诉讼和执行的全过程中，从立案、侦查、、审判到上诉、申诉及执行，都贯彻保护人权的原则。”{11}2004年3月，全国人大明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，标志着尊重和保障人权已成为我国的基本价值追求。“国家尊重和保障人权”是针对每个公民而言的，当然包括享有公民权的罪犯。由于罪犯被限制或剥夺人身自由，处于弱势的地位，其合法权益很容易受到侵犯，因此更需要特殊保护。罪犯的人权保障是我国人权保护的重要组成部分。我国在刑罚执行中明确规定了罪犯享有的各项公民权利[5]，但这些权利的充分实现需要检察监督的保障。可以说，检察机关在罪犯人权保障中具有不可替代的作用。
二、目前刑罚执行监督存在的问题
（一）生命刑（死刑）执行监督存在的问题
1．检察机关履行死刑临场监督的部门不明确。死刑执行临场监督在实践中有三种做法：一是所有死刑立即执行案件均由公诉部门进行临场监督；二是死刑立即执行案件由监所检察部门进行执行前监督，再由公诉部门进行临场执行监督；三是对于服刑犯又犯罪案件被判处死刑立即执行的，由监所检察部门负责临场监督。检察机关履行死刑执行监督的部门不统一，影响了死刑执行监督权的统一行使。
2死刑犯器官移植或尸体捐赠缺乏立法规范。司法实践中，部分法院在利益驱动下，在执行前不征求死刑犯本人意愿，擅自与医院或科研机构达成协议，执行死刑后死刑犯的器官被移植或尸体被做医学解剖之用；死刑犯被执行死刑后，有些法院往往将其肾脏、角膜等器官变卖给医院，使法院与医院均从中获得巨额利润。上述做法既违反了《关于利用死刑犯尸体或尸体器官的暂行规定》[6]，又违背了人道主义基本原则，侵犯了死刑犯的合法权益。
3．关于用注射方法执行死刑存在的问题。刑事诉讼法第212条：“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。此规定过于概括，执行中会遇到下列问题：一是执行人员的确定问题。根据法律规定，用枪决方法执行死刑时，执行人员一般为司法警察或武装警察；而用注射方法执行死刑时，执行人员如何确定，目前法律没有明文规定。二是行刑方法的选择问题。死刑可以采用枪决或者注射等方法执行，但对哪些罪犯用枪决方法？对哪些罪犯用注射方法？在选择执行死刑的方法时，是由罪犯自由选择？还是由人民法院决定？因法律规定不具体，检察监督无所适从。
4．死缓犯执行死刑的程序问题。刑事诉讼法第210条规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓
期执行期间，如果故意犯罪查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。此项程序规定比较笼统，实践中如何操作存在如下分歧：如罪犯在死刑缓期执行期间的故意犯罪，经侦查认定构成故意犯罪的，是否需要检察机关提起公诉？检察机关提起公诉后，服刑地的中级人民法院所作的判决是否可以上诉、抗诉？
（二）自由刑（监禁刑）执行监督存在的问题
在我国，自由刑包括死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役四个刑种。
1．自由刑交付执行监督存在的问题
自由刑交付执行，是指人民法院将已经生效的刑事裁判，交付有关执行机关执行刑罚的活动，包括三方面内容：一是人民法院向公安机关送交已经生效的刑事裁判等法律文书；二是公安机关将符合法定条件的罪犯投送监狱或其他执行机关；三是监狱管教机关依法收押并对罪犯执行刑罚。目前的交付执行，主要在交付执行主体与刑罚执行机关之间运作，检察机关缺乏必要的介入程序。
(1)交付执行机关和期限不明确。根据刑事诉讼法第213条的规定，自由刑的交付执行机关是人民法院。如果一个案件有两个以上的人民法院参与了审判，例如上诉案件，哪一个法院是交付执行机关呢？因法律没有明确规定，造成一、二审法院及核准法院之间在交付执行问题上互相推诿，交付执行迟延责任难以追究。另外，法律没有规定交付执行的具体期限，导致部分法院任意拖延交付执行时间。
(2）人民法院送达执行法律文书不及时。根据有关规定[7]，人民法院在刑事裁判发生法律效力后，应当及时将有关法律文书送达执行机关。但在司法实践中，部分法院交付执行不及时，甚至对判决缓刑、管制、剥夺政治权利以及暂予监外执行的罪犯长期不交付执行，延长了看守所的羁押周期，造成留所服刑犯增多，不利于看守所的管理和稳定。刑事裁判生效前被取保候审、监视居住，裁判生效后需收监执行的罪犯，人民法院亦不能及时将其送交监狱执行。
(3）公安机关不能及时将罪犯投送监狱。《监狱法》第15条规定，人民法院对被判处监禁刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到执行通知书、判决书之日起一个月内将罪犯送交监狱执行刑罚。司法实践中，公安机关对已决犯留所服刑的随意性较大，在接收到相关法律文书后，不能在法定期限内将罪犯投入监狱；个别看守所为照顾人情关系，或受利益驱动，以“工作特殊需要”[8]为借口，违反规定将余刑在一年以上的罪犯留所服刑。
(4)监狱随意扩大拒绝收监罪犯的范围。根据《监狱法》的规定，交付执行时，监狱发现法律文书不完备或有错误，或经过体检发现罪犯患有严重疾病需要保外就医的，或者正在哺乳自己婴儿的，可以拒绝将罪犯收监。但在实践中，监狱从自身利益出发，对患有较轻疾病、有轻微残疾、年老体弱的罪犯拒绝收监；甚至在对罪犯入监体检时，仅凭罪犯亲属提供的虚假病历即认定其患有严重疾病而拒绝收监，致使有些该收监的罪犯不能及时收监执行。
2．自由刑变更执行监督存在的问题
(1)减刑、假释执行监督存在的问题
首先，对减刑、假释只能进行事后监督。根据刑事诉讼法的规定，检察机关不负责罪犯的日常管教考核，不参与减刑、假释案件的提请程序，只是在收到法院的裁定书副本后进行审查，认为裁定不当时才提出书面纠正意见。至于执行机关提出建议的过程，人民法院作出裁定的活动，都没有检察监督的具体规定。实践中，法院作出减刑、假释裁定后，检察机关即使提出纠正意见，但由于裁定已经生效执行，罪犯已经被减刑或被假释出狱，检察监督往往难以落实。另外，法律对裁定书副本送达检察机关的时限未作规定，司法实践中送达不及时的情况比较普遍，检察监督无法及时开展。
其次，对减刑、假释呈报活动的监督不规范。根据刑事诉讼法第224条和《监狱提请减刑假释工作程序规定》第15条的规定，检察机关有权对减刑、假释的呈报活动实施监督，但如何进行监督？不接受监督后果如何？法律却没有明文，导致实践中各地做法不一。目前，检察机关参与刑罚执行机关减刑、假释案件讨论的做法比较普遍，这样可以使监督关口前移，防止事后无法监督。但这种做法也缺乏法律依据，需要通过立法予以规范。另外，检察机关不享有减刑、假释的建议权，只能对“不该呈报而呈报”的情况进行监督，对“该呈报而未呈报”的情形无法进行监督。
再次，对减刑、假释案件的审理无法进行监督。法院审理减刑、假释案件的形式为合议庭书面审理，审理内容包括程序是否合法，手续是否完备等。经过审理合议庭认为罪犯符合减刑、假释条件的，应当裁定减刑、假释，并将裁定书送达执行机关，并将副本送达原判法院和承担监督任务款14的检察院。从上述规定中不难看出，减刑、假释案件在监狱和法院之间运作，监狱呈报减刑、假释案件，行使减刑、假释提请权，法院依据呈报
材料书面审理作出裁定，法院与监狱形成了事实上的行政审批关系。检察机关无法直接介入审理程序，只能事后提出纠正意见。
(2)暂予监外执行（包括保外就医）监督存在的问题
检察机关对暂予监外执行的监督主要体现在两个阶段：一是对暂予监外执行的审批活动实施法律监督；二是对暂予监外执行的执行活动实施法律监督。从目前情况看，检察监督基本上局限于第一阶段，并且对第一阶段的监督也仅仅是事后监督。
首先，暂予监外执行的决定权比较分散。目前，暂予监外执行可分别由人民法院、省级监狱管理机关和县级以上公安机关批准[9]，决定权分散，执法尺度不一。特别是绝大部分暂予监外执行由执行机关内部自行提请，自行决定，缺乏外部监督制约，不利于维护生效裁判的权威性和稳定性。虽然以上部门对罪犯批准暂予监外执行时，要求通报同级检察机关接受监督，但在执法实践中，由于审批的机关和依据的标准不同，检察监督常常流于形式。
其次，暂予监外执行监督的规定太笼统。一是暂予监外执行一经批准便交付执行，检察机关即使提出纠正意见，由于罪犯不在执行机关的控制之下，监督意见往往难以落实；二是检察机关认为暂予监外执行确有错误，向批准机关提出书面纠正意见，但批准机关在重新核查后仍维持原决定，检察机关该如何处理？三是检察机关认为暂予监外执行决定不当，应当在接到决定书后一个月内纠正，但如果在法定期限过后发现决定不当，是否可以提出纠正意见？四是法律规定暂予监外执行机关应当将批准决定抄送检察院，是指罪犯居住地的检察院？还是与批准主体相对应的检察院？或者兼指两者？法律规定不明确。
再次，暂予监外执行立法存在矛盾。一是对鉴定医院的规定存在冲突。《罪犯保外就医执行办法》第6条的规定，保外就医的病残鉴定可由监狱、劳改队、少管所医院进行，未设医院的，可送劳改局中心医院或者就近的县级以上医院检查鉴定。刑诉法第214条规定，对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件。二是对暂予监外执行对象的规定存在矛盾。《监狱法》第25条规定：“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。《罪犯保外就医执行办法》第2条规定，被判处死缓减为无期徒刑的罪犯，被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，在具备法定条件的情况下，可准予保外就医。《刑事诉讼法》第214条规定，只有被判处有期徒刑或者拘役的罪犯才可以暂予监外执行。三是对暂予监外执行情形的规定不一致。刑诉法第214条规定的情形有三种：一是有严重疾病需要保外就医的；二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；三是生活不能自理，适用监外执行不致危害社会的。监狱法没有规定第三种情形。
最后，暂予监外执行立法存在诸多疏漏。一是暂予监外执行期间折抵刑期，这为个别罪犯逃避服刑提供了机会，不利于改造那些主观恶性深、危害性大的罪犯。二是《罪犯保外就医疾病伤残范围》规定的病残标准和尺度难以把握。如对于29种疾病以外的“其他需要保外就医的疾病”的理解存在较大分歧。三是收监执行的规定有疏漏。其一，法律对收监执行的情形规定的不全面[10]。其二，法律对收监主体和时间规定不明确。刑事诉讼法第216条规定：“暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监”。监狱法第28条规定：“暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，负责执行的公安机关应当及时通知监狱收监”。具体由哪个机构负责收监？何时才算及时？不及时收监的责任如何追究？法律没有明确。四是法律没有规定暂予监外执行的办理期限，导致保外就医的办理期限过长，耽误了疾病的诊断和治疗，不但给罪犯及其亲属带来痛苦，也给监狱增加管理难度。
（三）监外罪犯执行监督存在的问题
我国监外执行罪犯包括被判处管制的、被宣告缓刑的、被裁定假释的、被暂予监外执行的、被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种人。
1．监管主体的规定不科学，职能上存在交叉冲突。根据刑诉法的规定，公安机关是监外执行罪犯的监管机关，此项立法规定与公安机关本身的职责相冲突。在刑事诉讼中，公安机关作为侦查机关的主要职责是侦查、拘留、执行逮捕、移送等，主要任务是发现、揭露和证实犯罪，由其同时履行监外执行罪犯的监督考察职责，违背了“分工负责、相互配合、相互制约”的刑事诉讼原则。
2．监管主体职责不明，监督考察措施不力。刑事诉讼法虽然规定了公安机关对监外执行犯罪的监督考察职责，但对于公安机关如何进行监督考察？监督考察的内容和要求是什么？所在单位和基层组织如何配合？各方的具体职责是什么？法律都没有规定。公安机关自上而下没有设置专门的监管机构，也没有专门人员负责这项工作。近年来，随着社会经济的发展，监外执行罪犯的流动性加强，公安机关的监管措施已经跟不上形
势发展的需要。
3．法律文书传递不畅，交付与执行相脱节。一是“见档不见人”。罪犯被批准监外执行后，往往是先放人后送达法律文书，公安机关收到法律文书时，监外执行罪犯已不知去向。二是“见人不见档”。罪犯被批准监外执行后，按规定时间到公安机关报到，但因决定机关法律文书送达不及时或没有送达，公安机关没有接收到相关的文书档案。三是“人档都不见”。个别罪犯的户口信息不准，文书档案根本无法送达罪犯居住地公安机关，而罪犯也没有按时到公安机关报到。四是人户分离现象严重。在人员流动加速，异地犯罪增多的情况下，对户籍在异地的罪犯判处监外执行的，如何办理异地交接手续？法律没有规定。
4．社区矫正缺乏立法规范，检察监督难以落实。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。我国社区矫正试点工作始于2003年，试点地区已经从原来的6个省、自治区、直辖市扩大到目前的18个省、自治区、直辖市。我国现行法律中尚无“社区矫正”的明确表述，其相关规定散见于刑法、刑事诉讼法、监狱法等法律和有关法规中，并且只涉及这项工作的适用对象、执法主体，对社区矫正工作人员的职责和社区服刑人员的法定义务等缺乏相关规定。《关于开展社区矫正试点工作的通知》虽然规定了社区矫正工作应当接受检察监督，但因规定不具体，检察监督难以落实。
（四）财产刑执行监督存在的问题
1财产刑的执行体制不合理。在财产刑执行过程中，人民法院既是裁判主体又是执行主体，其可以决定执行与否、可以裁定减免罚金刑，具有很大的随意性和不确定性。这种集审判与执行职能于一体的制度设计，导致实践中先执行后判决、根据能否执行决定是否处刑。另外，罚金刑“空判”问题比较突出，人民法院常以罚金刑未执行为由，在减刑、假释环节堵收罚金，破坏了刑罚变更执行的严肃性和公正性，影响了监管改造工作的顺利进行。
2．财产刑执行监督的规定缺失。目前对财产刑执行监督的法律规定很不完备，虽然法律作了要监督的一般性要求，但具有财产刑执行内容的刑事裁判，从开始执行到执行中的变更或减免裁定，检察机关根本无从获悉。因缺乏发现违法的途径和有效的监督手段，检察监督基本处于停滞状态。
3．承担财产刑执行监督的部门不明确。检察机关作为专门的法律监督机关，对财产刑执行活动的监督，是由公诉部门还是由监所部门行使，目前法律尚无明文规定。实践中，财产刑的执行监督处于两不管状态。
4．执行完毕前罚金刑数罪并罚存在问题。在主刑和附加刑执行完毕前，发现罪犯又犯新罪或存在漏罪，是否将尚未执行的罚金刑与新判之罪数罪并罚？司法实践中，审判机关往往只注意对未执行完毕的主刑数罪并罚，而常常忽略对罚金刑的数罪并罚。此问题在原判决主刑已执行完毕的情况下更易发生。
（五）资格刑执行监督存在的问题
所谓资格刑是指剥夺犯罪人某种特定资格的刑罚方法。我国刑法中的资格刑包括剥夺政治权利、驱逐出境两种。
1．剥夺政治权利刑执行监督存在的问题
(1)法律对附加剥夺政治权利刑期先于主刑假释考验期届满的情形没有规定。按照刑法规定，判处有期徒刑主刑的罪犯被假释的，附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算。在司法实践中会出现如下情况：罪犯假释考验期内附加剥夺政治权利刑期已经执行完毕，而主刑的假释考验期仍未届满，在此情形下执行机关是否宣告恢复罪犯的政治权利。如果宣告，罪犯的主刑尚未执行完毕，与刑法剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的规定相矛盾；如果不宣告，但事实上附加刑已经执行完毕。
(2）法律对罪犯因违法行为被撤销假释附加剥夺政治权利刑期如何认定没有规定。罪犯假释期间附加剥夺政治权利刑期执行完毕，后因法定情形主刑被依法撤销假释收监执行的，已经过的附加剥夺政治权利的期间是否有效？如因假释考验期内附加剥夺政治权利执行完毕而不再执行，则与刑法规定的剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的规定相矛盾；如果不执行附加剥夺政治权利，事实上附加剥夺政治权利刑期已于假释考验期内执行完毕。
(3）法律没有明确规定剥夺政治权利刑的数罪并罚问题。刑法第55条规定的剥夺政治权利的期限为：“除本法第57条规定以外，为1年以上5年以下。”第69条规定：“如果数罪中有判处附刑的，附加刑仍须执行。”对此实践中有两种做法：一是采用并科原则，但相加后的刑期不超过法定最高刑期5年；二是采用限制加重原则，即参照刑法第69条对有期徒刑、拘役、管制的并罚规定，但最高不超过5年。目前这两种做法都无法律依据。
2．驱逐出境刑执行监督存在的
问题
关于驱逐出境刑的立法，在我国刑法中仅有第35条规定，即“对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境”。驱逐出境在立法和司法实践中存在的问题如下：在什么条件下适用驱逐出境？涉及哪些罪名可以适用驱逐出境？外国人犯罪达到何种程度才适用驱逐出境？是否所有犯罪的外国人都可以成为驱逐出境的对象？驱逐出境由哪个机关执行？如何执行？驱逐出境的期限如何，是一经宣布驱逐出境，就意味着该外国人永远失去再次入境的权利，还是只在一定年限内不能入境？驱逐出境刑是附加刑，其是否可以附加于死刑、无期徒刑适用？
三、完善刑罚执行监督的对策
（一）完善生命刑执行监督的对策
1．统一死刑执行监督的职能部门。从立法本意及体现效率与公正的司法原则考虑，死刑执行临场监督职能宜由监所检察部门承担{12}。理由如下；一是符合刑事诉讼法的立法精神。虽然法律对死刑执行监督部门没有规定，但立法本意是将刑罚执行监督权赋予监所检察部门集中统一行使；二是符合检察机关内设职能部门“分工负责、相互配合、相互制约”的诉讼原则。三是监所检察部门承担着对死刑犯执行前监管活动的监督职责，通过派驻检察的形式常驻监管场所，对死刑犯的基本案情、实际年龄、自首立功、是否怀孕等情况掌握全面，由其承担死刑临场监督职能，可以使公诉部门集中精力开展审查和审判监督工作，从而提高工作效率。
2．建立死刑犯器官或尸体捐赠制度。随着医疗科技的迅猛发展，器官移植成为医治疑难病症的有效方法。但由于人体器官供应异常短缺，全国可供移植的器官只能满足10-20％的患者需要，制约了临床救治和移植技术的发展{13}。死刑犯因其罪行深重而被剥夺生存权，但其享有的其他合法权利仍然受法律保护。执行机关在尊重死刑犯生前遗愿，或征得其家属同意的基础上，将死刑犯的器官或尸体捐赠给使用方，并由使用方给予合理的经济补偿。这样既可以有效维护死刑犯的合法权益，缓解医疗卫生领域人体器官和尸体短缺的现状，又可以减轻死刑犯的家庭负担，弥补被害人所遭受的损失。检察机关进行临场监督时，也有了明确的法律依据。
3．完善死刑执行临场监督立法。法院执行死刑超越自身的权限和职责，应当由司法行政部门统一执行死刑。建议对死刑执行方法的选择、死刑执行人员的确定作出明确规定。鉴于死缓犯变更执行死刑的程序存在较大争议{11}，应当作出如下规定：首先由死缓犯所在监狱对案件进行侦查，经侦查认定构成犯罪的，提出执行死刑的书面意见；然后高级人民法院报请最高人民法院核准；核准后由罪犯服刑地的中级人民法院执行死刑。死缓不是独立的刑种，只是死刑执行的一项制度。因此死缓经批准决定执行死刑的，只是原判死刑在执行上的变更，并未改变原判刑罚，不发生重新问题，亦不存在上诉问题{14}。
（二）完善自由刑（监禁刑）执行监督的对策
1．完善自由刑交付执行监督的对策
制定统一的《刑事执行法》，明确交付执行的主体、程序、时限、责任，监狱拒绝接收罪犯的具体情形等。一是明确交付执行的机关。即对案件作出终审裁判的法院。如果终审法院用裁定维持了一审判决，原审法院根据终审法院的委托，也可以交付执行。对案件行使核准权（包括死刑缓期执行）的法院，不作为交付执行机关。刑事裁判生效后，人民法院应当在法定期限内，将审前未被羁押的罪犯交付执行。二是明确交付执行时限和责任。刑事裁判生效后，人民法院应当在法定期限内将罪犯依法交付执行，执行机关无法定理由不得拒收罪犯。不按法定期限交付执行或无法定理由拒收罪犯的，应当依法追究有关人员的责任。三是确立看守所中立的地位，将其划归司法行政机关管理，从而使司法行政部门统一行使羁押和监管职能，避免看守所违法留所服刑和监狱随意拒收罪犯。
在完善立法之前，检察机关在交付执行监督中应当做好以下工作：一是对人民法院不及时送达法律文书交付执行的，应当以口头或书面形式督促其及时交付执行。对监外执行的罪犯实行“报到回执制”，确保罪犯按时到执行机关报到。二是督促公安机关严格依法交付执行，发现看守所不按规定留所服刑或者不在法定期限内将罪犯投送监狱的，应当及时提出纠正意见；发现监管人员有职务违法犯罪行为的，要坚决依法严肃查处。三是对监狱违法拒收罪犯的，驻看守所检察部门和驻监狱检察部门要密切配合，严格按照法律规定开展收押监督工作，及时监督和纠正不依法收监的违法行为，保证罪犯及时投入监狱执行刑罚。
2．完善自由刑变更执行监督的对策
检察机关对刑罚变更执行的监督，需要程序性的权力作保障。因此，应将刑罚变更执行的提请权赋予检察机关，其积极意义在于：一是实现了决定权与执行权的分离，更符合现代执法分工配合与制约的基本原则；二是防止不同刑罚执行主体掌握变更执行的标准不统一，避免多头提出建议的不一致；
三是有利于监督人民法院依法裁决{15}。
(1)减刑、假释执行监督的完善对策
首先，确立事前审查制度。刑罚执行机关将减刑、假释材料移送检察机关。检察机关对材料进行审查，认为被呈报人符合条件，手续合法完备的，向服刑地的中级以上人民法院提请减刑、假释。如不符合条件应当提出意见，要求执行机关撤回呈报材料。执行机关对审查意见有异议的，可以要求检察机关复议；复议维持原意见的，可以向上一级检察机关提请复核。上一级检察机关应当进行复核，并通知下级检察院和刑罚执行机关执行。检察机关认为罪犯符合减刑、假释条件，执行机关却没有呈报的，可以要求执行机关说明不予呈报的理由；认为其理由不成立的，可以通知执行机关呈报，执行机关应当在法定期限内予以呈报[16]。
其次，确立事中监督制度。检察机关提请减刑、假释后，人民法院应当受理并进行审理。诉讼程序可参照一审的有关规定进行。首先由检察人员宣读减刑、假释意见书，然后由被减刑、假释罪犯陈述自己在服刑期间的表现，知情人员可出庭作证或宣读其证言，最后检察人员将相关证据材料一并提供给法庭。被减刑假释人员可委托律师为其提供法律服务。出庭检察人员对减刑、假释案件的审理活动实行监督，发现庭审活动违反有关规定时应当予以纠正。
再次，确立事后监督制度。人民法院作出减刑、假释裁定后，应当直接送达提请减刑、假释的检察院，检察院认为裁定有错误的，应当在法定期限内依法提出纠正意见，要求法院重新组成合议庭进行审理。如果人民法院重新审理后维持原裁定的，人民检察院仍然认为裁定有错误的，可以通过上级人民检察院向上一级人民法院提出抗诉，要求上一级人民法院予以纠正{17}。人民检察院审查裁定期间，执行机关不得为罪犯办理减刑、假释手续，而应当在审查期限界满，且未提出纠正意见后再予办理，避免不应假释的罪犯放回社会后再次收监或引发新的犯罪。检察机关超过法定期限发现减刑、假释裁定不当的，仍可以向法院提出纠正意见。但这种纠正意见，属一般执法监督提出的纠正意见，不具有引起法院另行组成合议庭进行审理的效力。
(2)暂予监外执行（包括保外就医）监督的完善对策
一是改变多头审批的现状，将裁定权集中于人民法院。主要是基于以下考虑：一是暂予监外执行改变了原判决的内容，对罪犯的服刑方式做了重大调整—从监内行刑改变为监外行刑，而法院的判决具有高度权威性，其改变只能由法院通过法定程序修改，否则就侵犯了法院专属的裁判权。二是能有效地避免执行机关内部的自审自批和外部监督制约乏力的问题。三是能够理顺监督者与被监督者的关系。对监狱管理局批准的暂予监外执行，派驻检察部门。认为不当实施监督时，只能针对该省级机关，这势必导致越级监督问题。如果暂予监外执行由罪犯服刑地的中级人民法院裁定，这样派驻检察院（室）在事前对监狱的层报过程进行监督，并在事后通过所在地的地（市）级人民检察院，对不当的裁定提出纠正意见，就能够较好地理顺监督与被监督者的关系{18}。四是可以强化法院、检察院、刑罚执行机关三方的监督制约，既能有效保护罪犯的合法权益，又可以避免暂予监外执行过程中的职务犯罪行为。
二是完善暂予监外执行办理程序，使检察监督具有全面性。具体程序如下：将暂予监外执行的申请权赋予刑罚执行机关，法院不再自行决定暂予监外执行[13]；在交付执行前需要暂予监外执行的，由羁押机关向检察机关提起。刑罚执行机关对符合条件的罪犯，主动依职权或应罪犯申请提出《暂予监外执行意见书》，连同执行案卷材料移送检察机关；检察机关收到意见书后在法定期限内进行审查，认为符合暂予监外执行条件的，再移送罪犯服刑地中级法院，由法院开庭或书面审理作出裁定；法院作出裁定后将副本移送服刑地同级检察机关，检察机关在法定期限内进行审查，审查期间内裁定暂不生效。如认为裁定不当可以提出书面纠正意见，法院应当在规定时间内重新审理作出最终裁定。审查期间过后发现裁定不当，检察机关仍然可以向法院提出纠正意见，但不具有引起法院重新审理的效力。
三是完善暂予监外执行立法，解决立法冲突和疏漏问题。一是明确暂予监外执行的鉴定医院、适用对象、法定情形、病残标准，审批程序和期限，收监执行的主体、情形和时限等。二是在刑罚体系中引入刑罚执行暂缓或是刑罚执行中止制度。判决生效后交付执行过程或刑罚执行过程中，对患有严重影响刑罚正常执行疾病的罪犯，可以由法院作出暂缓或是中止其刑罚执行的决定，依照法律规定的程序批准其暂予监外执行，交有关部门监督管理，在监外医治疾病，待疾病痊愈后，再由刑罚执行机关收监执行其原判的刑罚或是继续执行其剩余的刑罚，罪犯暂予监外执行期间不计入刑罚执行的实际期限{19}。这样既可以杜绝利用保外就医变相释放罪犯，也可以有效解决保外就医期间罪犯外出不归的刑期计算问题。三是完善交付程序。暂
予监外执行裁定作出后，法院应在法定期限内向执行机关送达法律文书，执行机关在法定期限内将罪犯押送居住地的公安机关，并办理相应的交接手续，使交付执行的各个环节责任明确。四是明确规定保外就医的办理期限，使符合保外条件的罪犯能够早就医早治疗，避免久拖不决侵犯罪犯的合法权益的现象发生。
（三）完善监外罪犯执行监督的对策
1．取消公安机关的监外执行权。即在司法行政部门内部设置专门的刑罚执行机构，由其统一负责所有的刑罚执行工作；制定统一的规章制度及监管措施，明确具体的监管组织、人员、职责、考察方式等，使罪犯监外执行工作全面深入、落实到位。
2．建立法律文书送达回执制度。人民法院监外执行裁判生效后，应当将相关法律文书及时送交执行机关，并抄送当地同级人民检察院。罪犯按规定时间到执行机关报到后，执行机关应将回执送达交付执行的法院。如果法院在规定期间内没有收到交付执行回执，说明罪犯没有交付执行，应当及时与执行机关联系，查清交付迟延的具体原因，避免交付与执行相脱节。
3．加强社区矫正检察监督。一是加强对交付执行环节的监督。对监外罪犯的交付执行及交付执行的法律手续是否合法、完备等进行监督；二是加强对执行变更环节的监督。对执行机关是否对在接受监督管理矫正期间违反法律、法规和有关监管规定的监外罪犯依法给予处罚，是否对暂予监外执行条件消失的监外罪犯依法收监执行，以及是否对符合减刑条件的监外罪犯予以减刑等进行监督；三是加强对执行终止环节的监督。对执行机关是否对执行期满应当释放、解除管制、恢复政治权利，或者执行期间死亡的监外罪犯依法按期履行相关手续等进行监督；四是加强对监管措施的监督，对执行机关是否及时建立帮教组织、建立管理矫正档案、落实日常监督管理措施以及对出现监外罪犯脱管漏管问题是否及时采取相应措施等进行监督。对执行人员侵犯监外罪犯合法权益的行为，及时提出纠正意见。
（四）完善财产刑执行监督的对策
1．取消人民法院的财产刑执行权。从性质上看，刑罚执行权与人民法院的审判权有着明显区别。因此应当改变人民法院既是审判主体，又是执行主体，同时又是减免等执行变更裁定主体的全能主体地位，由专门的刑罚执行机构—司法行政部门负责财产刑的执行，保障财产刑执行的严肃性和公正性，维护法院裁判的权威性。同时，确立罚金刑易科短期自由刑制度，明确罚金刑与主刑的换算标准，以减少自由刑的适用，促使罪犯悔过自新。
2．完善财产刑执行监督机制。一是建立法律文书备案制度。即具有财产刑执行内容的刑事裁判生效后，法院应当将判决书、裁定书（包括执行变更、执行中止、罚金刑减免等裁定）、执行通知书副本等法律文书，在法定期限内移送检察院备案。二是完善检察监督程序。检察机关收到相关法律文书后，审查判处财产刑的数额是否适当，是否规定交纳期限，期满后是否移送执行，应当委托执行的是否委托，执行变更、中止、终结的裁定是否正确，采取强制缴纳时是否有违法行为，是否有职务犯罪行为等，并及时纠正执行中的违法行为[20]。三是充分运用控告申诉机制。被执行人认为执行违法时，可以到检察机关控告或申诉，检察机关应就此展开调查，并根据具体情况，运用检察建议、纠正违法和立案查处等手段实施监督。
3．将财产刑执行监督权赋予监所检察部门。监所部门是检察机关内设的专门的刑罚执行监督机构，其在实践中积累了丰富的执行监督经验，由其审查判处财产刑的情况，执行活动是否合法，减免裁定是否正当，能够使财产刑的执行监督落到实处。
4．明确罚金刑的数罪并罚问题。罪犯的新判决之罪被单处罚金刑的，应当与原判未执行的罚金刑按并科原则并罚，这符合我国刑法第69条第2款“如果数罪有判处附加刑的，附加刑仍需执行”的规定。如果新判决之罪又并处罚金刑的，罚金数额应当与未执行完毕的罚金数按限制加重的原则相加{21}。
（五）完善资格刑执行监督的对策
1．完善剥夺政治权利刑的对策
(1)对附加剥夺政治权利刑期先于主刑假释考验期满的情形作出规定。虽然我国刑法第58条规定，附加剥夺政治权利的罪犯被假释的，其附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起开始执行，但剥夺政治权利期间与假释期间是截然不同的两个范畴，不能混为一谈，除在极个别情况下剥夺政治权利的刑期和假释考验期可能同时届满外，剥夺政治权利的刑期总是或短于或长于假释考验期。无论出现哪种情况，都应当在假释考验期满时宣判原判刑罚已经执行完毕，剥夺政治权利刑满时宣布恢复政治权利，这两项工作应当分别进行{22}。
(2)对附加剥夺政治权利的罪犯在假释期间被撤销假释的情形作出规定。对此应当分两种情况处理{23}：一是附加剥夺政治权利的刑期在假释被撤销前已经执行完毕的，如果假释被撤销是因为罪犯又犯罪或发现了漏罪，法院对新
罪或漏罪又判处附加剥夺政治权利的，则只执行新判处的附加剥夺政治权利。如果法院对新罪或漏罪没有附加剥夺政治权利，则不能再执行原来的附加剥夺政治权利。二是如果附加剥夺政治权利的刑期在假释撤销时尚未执行完毕，法院对新罪或漏罪又判处附加剥夺政治权利的，则按我国刑法关于对新罪和漏罪规定的不同的数罪并罚原则，决定新的附加剥夺政治权利的期限。如果法院对新罪和漏罪没有判处剥夺政治权利，或者罪犯是因违法违规行为被撤销假释的，则应执行尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。
(3）对数罪单独或附加判处剥夺政治权利刑罚并罚的情形作出规定。在决定执行主刑的同时，几个附加刑均须执行，原则是合并执行，但参照刑法的有关规定，应当明确以下三种情况：一是的，只需执行一个即可；二是对判处两个以上管制附加剥夺政治权利的刑期不得超过3年；三是其他情形下合并执行不能超过法定的剥夺政治权利的最高刑期5年。
2．完善驱逐出境刑的对策
通过完善立法，规定驱逐出境的适用原则，明确什么情况下、涉及何种犯罪才适用驱逐出境；增加驱逐出境适用对象的限制性规定，明确符合什么样条件的外国人（不）可以适用驱逐出境；根据外国人犯罪的性质、情节和人身危险程度，规定驱逐出境刑的期限，以与目前的行政规定相衔接；明确驱逐出境在独立适用的情况下，判决确定后就可以执行，在附加适用的情况下，必须在主刑执行完毕后执行；规定驱逐出境刑的执行机关为公安机关，边境口岸等机关有协助执行的义务；明确驱逐出境不可以附加于死刑、无期徒刑适用；规定驱逐出境刑的执行程序，明确交付执行、执行期限、执行准备、执行费用的承担等问题。
加强刑罚执行监督工作，是促进刑罚执行机关依法、科学管理，树立和维护国家法治形象的必然要求；是保证刑事裁判正确执行，保障国家法律统一正确实施的客观要求；也是保障被监管人员的合法权益，提高监管改造质量，保证国家刑罚目的实现的迫切需要。检察机关应当始终迅速而公平地依法行事，不偏不倚地履行其法律监督职能，通过实施刑罚执行监督切实承担起惩治犯罪、保护人权的历史使命，促进社会主义法制文明不断提高。
【注释】
[1]2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定，司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好对社区服刑人员的监督考察，组织协调对社区服刑人员的教育改造和帮助工作。由此，社区矫正组织承担了部分刑罚执行任务，已成为刑罚执行的主体。
[2]李忠诚认为：“刑事执行是指人民法院、公安机关和司法行政机关等具有执行功能的机关，为实现人民法院作出的已经发生法律效力的判决或裁定所确定的内容的执法活动。刑事执行的具体内容是判决或裁定确定的刑罚，所以确切地说，刑事执行应当被称作刑罚执行。”参见李忠诚：《刑事执行功能研究》，载《中国法学》2003年第3期。笔者对刑事执行等同于刑罚执行的观点不敢苟同。
[3]2001年，最高人民检察院《关于监所检察工作若干问题的规定》确定监所检察部门的侦查职责是：对刑罚执行和监管改造中发生的“虐待被监管人案，私放在押人员案，失职致使在押人员脱逃案，减刑、假释、暂予监外执行案”进行立案侦查；对刑罚执行和监管改造过程中发生的司法人员贪污贿赂、渎职侵权案件进行初查。2004年，高检院《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》规定，除“四种案件”继续由监所检察部门负责侦查外，原由反贪污贿赂部门和渎职侵权检察部门负责侦查的监管场所发生的贪污贿赂、渎职侵权职务犯罪案件，划归监所检察部门侦查。
[4]刑罚执行活动包括两个基本组成部分，即实施刑罚内容的本体性行刑权活动和贯彻刑罚执行制度的制度性行刑权活动。参见张绍彦著：《行刑变革与刑罚实现》，法律出版社1999年出版，前言部分。
[5]根据有关规定，我国罪犯在刑罚执行中享有广泛而充分的人权，具体包括生存权、人身权、政治民利、控告申诉检举权、劳动报酬权、文化教育权等多种权利。
[6]1984年，最高人民法院等六单位联合制定的《关于利用死刑犯尸体或尸体器官的暂行规定》第3条规定：“以下几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用（1)无人收敛或家属拒绝收敛的；(2)死刑罪犯自己愿意的；(3)经罪犯家属同意利用的”。第4条第3项规定：“死刑执行命令下达后遇有可直接利用的尸体，人民法院应提前通知市或地区卫生局，由卫生局转告利用单位……利用单位应主动同人民法院联系……对需征得家属同意方可利用的尸体，由人民法院通知卫生部门同家属协商。”
[7]刑事诉讼法第208条规定，“判决和裁定在发生法律效力后执行”；第213条规定，“罪犯被交付执行刑
罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书（判决书、书、执行通知书、案犯登记表）送达监狱或者其他执行机关。”2001年10月24日，最高人民法院《关于严格依法及时交付罪犯执行刑罚问题的通知》第2条要求，“各级人民法院对于已经发生法律效力的判决，必须立即将罪犯交付执行。”
[8]我国《监狱法》第15条和《看守所条例》第2条明确规定，被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下的罪犯，可以由看守所监管。但1991年公安部颁布的《看守所条例实施办法》（试行）第56条规定：“看守所因工作特殊需要，经主管公安局、处长批准，并经人民检察院同意，对个别余刑在一年以上的已决犯，可以留在看守所执行”。笔者认为，对该办法的规定应认定无效。
[9]监狱根据《监狱法》的规定，将符合条件的罪犯报省级监狱管理机关审批暂予监外执行；公安机关根据公安部执行《刑事诉讼法》的规定，将符合条件的罪犯，报经县级以上公安机关批准暂予监外执行；人民法院根据最高人民法院执行《刑事诉讼法》的解释，对符合条件的罪犯自行决定暂予监外执行。
[10]《罪犯保外就医执行办法》规定的收监情形有五种：一是采取非法手段骗取保外就医的；二是疾病痊愈或者病情基本好转的；三是以自伤自残等手段拖延保外就医时间的；四是违反监督管理规定经教育不改的；五是重新违法犯罪的。上述规定忽略了以下情形：一是保外就医罪犯因经济困难无力就医的，二是暂予监外执行罪犯的扶养义务人不能尽扶养义务的，三是取保人不能履行担保职责的。对前两种情形，《罪犯保外就医执行办法》第13条第1款虽然规定：“罪犯在保外就医期间的生活和医疗费用，由其负有扶养义务的亲属负担；个别确有困难的，经当地公安机关证明，监狱可以酌情予以补助”。但对于不宜采取经济补助方法解决或采取此法解决不了的应当如何处理？该办法未提及。
[11]代表性的观点有三种：第一种观点认为，应当由监狱对故意犯罪进行侦查，侦查终结后移送检察机关审查，服刑地中级人民法院依法审判；法院认定构成故意犯罪的裁判生效后，按规定由高级或最高人民法院核准执行死刑。参见石少侠主编：《晋升高级检察官培训教程》中国检察出版社2004出版，第492页。第二种观点同第一种观点基本相同，只是主张对中级人民法院作出的故意犯罪的裁判，可以上诉、抗诉。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2002年出版，第374页。第三种观点认为，对死缓犯执行死刑，应当由监狱提出书面意见，报本省、自治区、直辖市的司法厅，审核后按照不同情况分别由高级或最高人民法院核准。参见韩玉胜著：《刑事执行法原理》，中国人民大学出版社，1998年出版，第190页。
[12]按照目前各级检察机关的业务分工，承担监管场所法律监督职责的，是由监狱所在地的地（市）级人民检察院派出的行使县级人民检察院职权的驻监检察院、由监狱所在地的县级人民检察院派出的行使其部门职责的驻监检察室。
[13]人民法院自行决定暂予监外执行存在以下弊端：一是未严格按照医疗时限的有关规定确定监外执行的合理期限。有些法院在办理暂予监外执行案件时，不区分罪犯的病情类型，随意确定或不确定监外执行期限，致使部分罪犯合法地逃避了应受的刑罚惩罚。二是法院在交付执行前，对符合条件的罪犯可以直接决定暂予监外执行，但对提起、鉴定程序缺乏具体规定，部分法院为逃避责任而不作决定，使得符合条件的罪犯不能及时监外执行。
【参考文献】
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