协议管辖篇1
关键词：协议管辖扩张趋势当事人意思自治
一、协议管辖概述
（一）协议管辖概念及特征
协议管辖，亦称合意管辖、约定管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的合同以及其他财产权益纠纷，交付某法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸以及体现，已为当今世界各国所普遍接受以及采用。
（二）协议管辖的特征
根据协议管辖的概念，我们总结出协议管辖具有如下法律特征：
1、主体的特定性。协议管辖的主体只能是合同和其他财产权益纠纷的双方当事人。这一特征包含以下内容：协议管辖只能在合同及其他财产权益纠纷之中，其他财产权纠纷包括因物权、知识产权中的财产权而发生的民事纠纷。协议管辖的协议只能由合同双方当事人达成。
2、选择的有限性。协议管辖主体达成的协议只能以法律规定的连结点为依据。连接点包括：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。
3、内容的合法性。内容的合法性是指协议管辖不得改变我国民事诉讼法规定的级别管辖以及专属管辖。
4、形式的法定性。是指法律规定协议管辖只能采用书面形式。协议管辖是一种要式诉讼行为，当事人一方在具体协商管辖法院时往往综合了各方面的因素进行考虑，最后达成一致协议，把这些协议内容以书面形式表现出来。我国人民法院是国家的审判机关，根据民事诉讼法规定，实行两审终审制度。根据两审终审的司法制度以及协议管辖的性质，协议管辖只能在第一审民事案件之中，第二审民事案件不发生协议管辖问题，这也是协议管辖内容合法性的又一要求。
二、协议管辖的优势
作为当事人实体处分的意思自治延伸到程序领域的自然结果，协议管辖的产生具有内在的必然性以及独特的优越性。
（一）可以消除国际民事诉讼管辖权冲突。
各国对国际民事诉讼管辖权的确立规定了不同的标准，如果案件发生在不同法律制度国家之间，每一当事国管辖权确立标准不同，就会产生管辖权冲突。协议管辖具有排除依其他连结因素确立管辖权的效力，当事人协议管辖的法院又是单一的，因此，协议管辖可以有效消除管辖权方面的积极冲突以及消极冲突。
（二）协议管辖有利于判决的执行。
在协议管辖的情况下，对案件行使管辖权的法院是当事人共同选定的，当事人愿意接受该法院对他们之间的争议进行管辖并予以审理，这样就会使纠纷得到最有效的解决，而法院作出的判决也能够较好的得到执行。
（三）协议管辖使当事人对案件的审理结果有一定的预见性。
当事人自己选择了管辖案件的法院，一般来说，当事人对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度、费用的可接受程度等因素程度进行全面的考虑以及权衡，这样，当事人事先已预知自己的权利义务，对案件的审理结果在心理上有所准备，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
三、我国民事诉讼协议管辖制度存在的问题及立法建议
（一）存在的问题
1、必须采用书面形式。根据我国民事诉讼法第三十四条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面合同或其他书面形式协议选择争议的管辖法院。此种形式要件的过分严格，限制了当事人合意管辖的自由和选择，这一规定已不能适应科技的发展所带来的商业实践的深刻变化。
2、协议管辖的法院必须明确唯一。这样的约定不具有确定性、唯一性和排他性。如果合同双方当事人在同一天，在不同的法院因同一法律关系或同一法律事实以不同的诉讼请求对方，依此协议两地法院对其受理的案件均有管辖权，而依照法律规定又不能由两个法院同时审理，只能移送合并审理，但谁立案在先无法判定，且法院之间不能协商解决的情况下，只好报请他们的共同上级法院指定管辖。实践中当事人对此约定产生争议的案件以及法院因此而争管辖的现象屡见不鲜，这既违背了协议管辖的目的，即充分体现当事人意思自治的基础上，减少管辖争议，节省诉讼时间和成本，避免法院相互间推诿和乱争管辖的立法本意，又影响了法院的形象，使法律的严肃性遭到破坏。因此，笔者认为此协议管辖应认定无效。
（二）立法建议
1、扩大案件以及法院的范围。为充分尊重当事人程序选择权，使协议管辖在民事诉讼活动中发挥更大的作用。新修订的民事诉讼法已经将仅限于合同纠纷的适用范围扩大到财产权益纠纷案件。新的立法方向应是取消限定的选择管辖法院范围，修改为当事人可以选择双方信赖、方便的法院作为管辖法院。在当事人主义诉讼模式下，给当事人更大范围的选择空间，更能体现国家对当事人自由行使处分权的尊重，充分体现当事人的意思自治。为有利于方便当事人诉讼，减少管辖冲突，受诉法院因当事人的选择而无法推委，其他法院也会以当事人的合意管辖为借口不予受理。同时，因当事人程序权利的实现以及满足，对自己协议选择的法院所作出的裁决更容易接受，能从一定程度上缓解执行难以及上访事件的发生。
2、对协议管辖的形式要件的条件放宽。为使当事人有更多的机会通过协商选择处理争议的法院，使其诉讼更具灵活性提供更大的便利，以适用现代市场主体在经济生活中意思表示形式多样化的需求。建议将协议管辖必须采用书面合同形式或其他书面协议的形式的规定放宽为"当事人可以采用合同书、信件、传真、电报、电子邮件或视听资料等多种形式协议选择管辖法院。口头形式双方认可视为有效"。
3、承认协议管辖默示形式效力的制度。我国对涉外民事诉讼默示协议管辖予以承认。对国内民事诉讼默示协议管辖是否适用，法律没有规定。民事诉讼法第三十六条明确规定，人民法院发现受理的案件不属于本法院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。这种情况下，即便当事人不提管辖权异议，人民法院也应当依职权移送。但在实践中各地法院由于受地方保护主义等因素的影响，对本条的法律适用有很大差异。为维护司法的统一，并与国际社会的通行做法想一致，笔者建议，设立统一的默示协议管辖制度，同时，规定法官的告知义务。即明确规定，当事人明知受诉法院无管辖权而不提出异议的，视为对对方当事人选择管辖法院以及该法院行使管辖权的认可，受诉法院因此而取得该案的管辖权，并不得依职权移送。
参考文献：
1.参见孙南申:"论国际私法中协议管辖的法律效力"，《政治与法律》20__年第2期，第30页。
2.参见陈爱武:"合意管辖制度:法理、问题与对策"，《南京师大学报》社科版，20__年第5期，第43-47页。
参见奚晓明:"论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）"，《法律适用》20__年第8期，第28页。
4.参见江伟:《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版，第10页。
参见梁书文、杨荣新主编:《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，20__年7月第1版，第289页。
6.参见江伟主编:《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1994年版，第81页。
协议管辖篇2
国际民商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。我们所探讨的管辖权特指一国法院受理和审判某一纠纷案件的权限，即司法管辖权。司法管辖权是一国主权的重要组成部分，对什么案件由何地哪一级法院行使管辖权是一国国内法所调整的范畴，国际民商事案件也不例外。各国在通过国内立法调整国际民商事案件管辖权时，遵循着不同的确定原则，主要包括以下几种类型：
1.属地管辖原则。属地管辖原则又称为地域管辖原则或领土管辖原则。它侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对其所属国领域内的一切人和物等享有管辖权。从各国立法和司法实践来看，依属地管辖原则确定管辖权的根据主要有：第一，当事人的住所地或者居所地。主要是依据“原告就被告”，特殊情况下原告住所地法院也有管辖权。第二，诉讼标的物或被告财产所在地。主要是从便于判决执行的角度出发。第三，法律行为发生地。主要适用于合同纠纷案件和侵权行为案件。属地管辖原则是以国家主权为出发点的，旨在使一国的司法管辖权及于该国所有领土之上。[参见：张崟：“论国际民事管辖权冲突产生的原因及协调”，载南昌大学学报(人文社科版)，第40卷第2期，2009年3月]
2.属人管辖原则。属人管辖原则同样是以国家主权作为出发点。与属地管辖原则不同的是，其将国籍作为确定管辖权的依据。无论当事人是否居住在本国，只要其拥有本国国籍，本国便享有对其所涉的国际民商事案件的管辖权。法国是典型的采属人管辖原则的国家。
3.专属管辖原则。专属管辖是指一国对特定的民商事案件享有绝对的管辖权，国际法无条件地保留其受理案件和审判的权利，排除其他国家法院的管辖权。适用专属管辖原则的案件往往涉及一国政治利益、社会稳定等方面，具有很强的排他性。
4.协议管辖原则。协议管辖系指由当事人通过明示或默示的方式协议将他们之间将来可能发生或已经发生的民商事案件交由某一法院管辖，被选择法院据此享有管辖权，进而排除其它未被选择法院的管辖权。
5.平行管辖原则。平行管辖原则主张对于那些与一国根本利益影响不大、与相关国家的联系程度不高的国际民商事案件，各相关国家的法院同时具有管辖权，最终由哪一法院行使管辖权，则基于原告的起诉行为具体确定。
6.不方便管辖原则。不方便管辖原则是指在根据平行管辖原则确定各相关国家均具有管辖权的情况下，如果某一享有管辖权的法院认为，若其审理这一案件，将给法院及相关当事人带来不便，那么可以据此拒绝行使管辖权。
从各国的立法和实践来看，确定本国国际民商事管辖权通常是以一种原则为主，辅之以其他原则。但由于各国确定国际民商事案件管辖权所依据的原则不同，行使国际民商事案件管辖权时发生冲突就在所难免。总的来说可以分为积极冲突和消极冲突两种。凡两个或两个以上国家的法院对同一国际民事案件交叉或重复行使管辖权的，称为国际民商事管辖权的积极冲突;凡对某一国际民事案件各国均无管辖权的，称为国际民商事管辖权的消极冲突。无论是积极冲突还是消极冲突，其产生的根源都在于各国基于各自的利益，从主权出发，适用了不同的管辖确定原则。比如，适用属人管辖原则的某国和适用属地管辖原则的另一国基于本国法都对某一国际民商事案件享有管辖权，则将产生管辖权的积极冲突;两个享有管辖权的法院都主张不方便管辖的情况下，将会产生管辖权的消极冲突。相比之下，协议管辖原则自身具有一种避免管辖权冲突的属性，它将确定管辖法院的权利交由当事人双方协商行使，使得管辖法院确定而单一，避免了积极冲突和消极冲突。协议管辖原则对国际民商事管辖权冲突具有有效的调和作用。但是，这一原则自身也具有很多不足之处。首先，各国对协议管辖原则适用的领域和范围有着不同的界定，具体而言，在哪些案件可以适用协议管辖问题上存在差异。其次，协议的方式有哪些，对明示和默示等形式上有何要求，各国也有所不同。这些不同直接影响到一国根据协议管辖做出的判决能否得到另一国的承认和执行，决定了国际民商事案件当事人的权利是否能够得到及时有效的保护，进而对国际民商事交往造成影响。为协调各国在国际民商事案件管辖权及承认与执行上的差异，减少管辖权冲突，促进判决的承认与执行，区域性国际组织做出了卓有成效的努力。如1968年的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》以及1979年美洲国家间的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》等。但是，全球性的国际公约一直没有实现。在国际私法领域最为有影响力的海牙国际私法会议于1893年成立之初便将统一管辖权规则和建立国家间判决承认与执行机制作为其实现私法统一的任务之一。其一直以来的努力迄今为止的重要成果就是2005年通过的《选择法院协议公约》。
二、海牙国际私法会议《协议选择法院公约》
《选择法院协议公约》的起草是各国持续努力的结果。1991年美国著名国际私法学家冯?梅伦教授在德国马克斯普朗克外国和国际私法研究所进行学术研究期间前往荷兰国际私法学会，建议荷兰政府组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国之间在民商事管辖权和法院判决承认和执行规则问题上的统一。其后，1992年10月出席海牙会议总务与政策特委会的美国代表建议设立一个工作小组研究起草管辖权公约和执行多边公约的可行性。1992年海牙国际私法会议将管辖权公约的起草列入工作议程。经过初步调研和论证，1996年海牙国际私法会议第18届外交大会将管辖权公约列为优先谈判项目，并成立特别委员会负责公约的起草工作。1999年10月30日，海牙国际私法会议特别委员会通过了《民商事管辖权及外国判决公约》，对国际民商事案件管辖权问题进行协调，对选择法院、专属管辖等都有所涉及。但是，鉴于各国对该草案的绝大多数内容仍然存在较大争议，特别是欧洲和美国在一些公约基本问题上的意见分歧，2000年5月举行的“
---------总务与政策特委会”决定推迟召开外交大会，且改革外交大会的工作方式，将其分为两阶段，第一阶段对公约草案进行进一步磋商，第二阶段对公约草案进行表决。2001年6月举行了海牙国际私法会议第19届外交大会。会上，欧洲和美国在公约草案一些基本问题上的争议不但没有消除，反而隔阂愈来愈大，并从而导致以一“初步案文”代替上述1999年公约临时草案。由于与会国家对“初步案文”的绝大多数条款均未取得协商一致，按原计划召开第二阶段外交大会，以便达成一个普遍接受的公约的目标便也无法实现。在这种情况下，海牙会议决定推迟原定召开第二阶段外交大会的计划，并于2002年1月在海牙召开新一轮“总务与政策委员会”，就公约的基本走向做出政策选择：其一，继续按照“初步方案”的结构起草全面的混合公约;其二，缩小公约范围，将能够协商一致的条款，如自愿提交、惯常居所和人身侵权等事项纳入公约。2005年6月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会在海牙召开。会议最主要的议题便是讨论、磋商和审议排他选择法院协议公约草案。43个海牙会议成员国正式派代表团出席了会议，哥斯达黎加、巴拉圭等国家以及欧洲联盟理事会、欧盟、欧洲议会、欧洲专利署、国际路运联盟、国际知识产权保护协会、国际律师协会、国际商标协会、拉丁公证人国际联盟以及司法官员国际联盟等国际组织也派观察员出席了会议。[参见：徐国建：“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度———海牙《选择法院协议公约》述评”，载《时代法学》，2005年第5期。]6月30日，作为各国协商博弈的产物，会议通过了《选择法院公约》。《选择法院公约》以公约的形式对各国国际民商事案件协议管辖的基本问题进行规定，特别是在判决的承认和执行上，做出了明确而具体的说明。2007年9月26日，墨西哥交存了加入书，按照公约规定，再有一个国家批准或加入将使公约生效。
三、《协议选择法院公约》之协议管辖制度
(一)《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)
1999年10月，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)第4条是对“选择法院”的规定，该条规定可以归纳为：
第一，当事人协议的形式可以是书面的，也可以是当事人双方通常遵守的惯例;第二，被协议选择的缔约国的法院享有排他性的管辖权;第三，当具有排他效力的协议指定某一非缔约国法院时，缔约国法院应拒绝管辖或中止诉讼，除非被选择的法院自己拒绝行使管辖权。
同时，公约第三条根据属地管辖原则规定，在一般情况下由被告所在地法院作为有管辖权的法院。对于不动产物权或不动产租赁为标的的诉讼及以专利、商标等知识产权的登记、有效(无效)等为标的的诉讼则适用专属管辖的原则。
(二)《协议选择法院公约》
作为妥协的产物，《协议选择法院公约》对管辖权的规定仅有第二章的三条。而与协议管辖相关的内容分散规定在公约条文之中，主要有以下几个方面：
1.公约所规定的“协议选择法院”的概念。
第一章范围和概念的第三条对“排他性选择法院协议”的概念进行界定，即由双方或多方当事人订立的符合公约形式要求的协议，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。
公约的立法初衷是为排他选择法院协议制定国际统一适用规则，所以，在公约于第20届海牙外交大会上通过前的草案的名称中均加有“排他”字样。公约第1条第1款中仍然规定本公约所适用的选择法院协议是“排他选择法院协议”。根据公约的规定，指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应被认为是排他性质的(第3条b款)。然而，值得注意的是公约第22条规定缔约国可以通过互惠声明，使公约可以适用于非排他性质的法院选择协议。这便解释了为什么公约的标题中没有使用“排他”字样而仅仅是“协议选择法院公约”。
2.公约所规定的“协议选择法院”的适用范围
根据第一章第1条第1款，公约应当适用于“在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件。”从两个方面对“协议选择法院”的适用范围进行界定。首先，“协议选择法院”适用于民商事领域，具体而言不包括：一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的(消费者)而行为的自然人;关于雇佣合同和集体协议;自然人的身份与法律能力;扶养义务;其他家庭法事项，包括由婚姻或类似关系产生的夫妻财产制度和其他权利或义务;遗嘱和继承;破产、和解和类似事项;旅客和货物的运费;海事污染，海事请求权的责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助;反垄断(竞争)事项;核能损害责任;由自然人或代表自然人引起的人身损害赔偿;非由合同关系产生的关于动产损失的侵权诉讼;不动产物权及租赁;法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效性;版权和邻接权之外的知识产权的有效性;侵犯除版权和邻接权之外的知识产权，除了因违反当事人间关于该权利的合同而使得或已使得违反诉讼程序;公共登记的有效性。(第一章第2条)其次，“协议选择法院”适用于国际案件。所谓“国际案件”是指，除非当事人都居住在同一缔约国，以及当事人之间的关系和与争议有关的所有其他因素，不管被选择法院处于何地，都只与该国有联系。否则，案件具有国际性。(第一章第1条第2款)。
3.公约所规定的“协议选择法院”的协议形式
排他性选择法院协议的形式应为书面或通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。(第一章第3条c)与《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)不同的是，《公约》强调了排他性选择法院协议的独立性，即“不能仅基于合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性”(第一章第3条d)。
4.公约所规定的被协议选择的法院的权利和义务
第二章第5条是对被选择法院管辖权的规定，排他选择法院协议中指定的缔约国的一个或多个法院应对协议所适用的争议的判决行使管辖权是本公约在管辖权问题上所确定的一个基本原则。首先，根据公约在第一章对“排他性”的规定，被选择法院的管辖权应是具有排他性的，即被选择法院享有行使管辖权的权利。同时，对相关案件行使管辖权也是被协议选择法院的义务，无法定理由不得拒绝行使。(第二章第5条第2款)其次，如果该协议依据被选择法院国家的法律是无效的，那么被选择法院无权管辖。(第二章第5条第1款)。另外，这种协议管辖对依据国内法而进行的管辖权的分工没有影响。
5.公约所规定的未被协议选择的法院的权利和义务
未被选择的法院负有不行使管辖权的义务，具体而言被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼(第二章第6条)。但如果出现以下情形，这种义务得以免除：(1)根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的;(2)当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力;(3)赋予协议效力会导致明显不公正或会将明显违背受理法院国家的公共政策;(4)因当事人控制之外的特殊原因，协议不能合理地执行;或被选择法院业已决定不审理该案件。也就是说，未被选择法院享有管辖权的前提是被选择法院因各种原因不能或不愿行使管辖权。那么，这种情况下未被选择法院是有权行使管辖权，还是必须行使管辖权呢?我们的理解是，为避免管辖权的消极冲突，公约规定这几种例外情形不仅仅赋予未被选择法院行使管辖权的权利，而且同时还包含了这些法院在这些情形下必须行使管辖权的义务。当然，这些法院是依据其本国的法律规定行使管辖权。
四、中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
(一)中国国际民商事案件协议管辖制度
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。这是新修改的《民事诉讼法》中对明示的协议管辖的专门规定。从这一规定中，我们可以看出中国民商事协议管辖制度的特点可以归纳为：首先，它只适用于第一审案件，不适用于第二审案件。按照法律规定，第二审民事案件、经济纠纷案件的管辖权由第一审人民法院的上一级人民法院管辖。第二，它适用于涉外合同纠纷案件和涉外财产权益纠纷案件。而对“财产权益纠纷”的范围，具体包括哪些，法律并没有做出明确的规定。第三，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果约定在合同中，有关协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。第四，需被选择法院与案件之间存在实际联系。第五，当事人必须作确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院做出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而定。当事人在选择时只能选择一个与纠纷有实际联系的法院，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。如违反上述要求，将导致约定管辖的协议无效。第六，当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。违反级别管辖和专属管辖规定的选择协议应属无效。
(二)中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
作为国际私法统一化的产物，《协议选择法院公约》在一定程度上代表了国际民商事案件协议管辖制度的发展趋势。但同时，作为大陆法系和英美法系妥协的结果，《协议选择法院公约》的规定在追求普适性的同时，不可避免地存在着缺陷。这种缺陷直接导致了各国在是否加入《协议选择法院公约》上不同的态度，也是公约通过至今仍未生效的重要原因。如果中国加入该公约，则《民事诉讼法》关于国际民商事诉讼协议管辖制度的规定必然要做出相应的调整，从便利国际民商事纠纷的迅速有效解决，促进国际民商事交往的角度来看，加入公约有其有利的一面;从《协议选择法院公约》与中国现行立法的区别来看，需要商榷的地方还有很多。学者对中国是否应加入公约以及怎样完善我国现行国际民商事诉讼协议管辖制度进行了很多有益的探讨。本文从立法借鉴的角度从以下一个方面对公约与中国现行立法进行比较研究。
1.“协议选择法院”的适用范围
中国对国际民商事案件协议管辖制度的规定位于《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中。而对于什么样的诉讼属于“涉外民事诉讼”并没有涉及。《最高人民法院关于适用民法通则的若干意见》第178条中，对“涉外民事关系”有所界定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。这一规定与《协议选择法院公约》对“国际案件”的界定相比，采用列举而非排除的方式，其弊端在于存在挂一漏万的可能，公约所规定的“相关因素”可以涵盖范围更为广泛而全面;但“相关因素”的表述缺乏明确性，比如国籍是否为先关因素，公约没有给出解释，中国立法相比之下显得明确而具体。
2.被协议选择法院与案件之间是否需要“实际联系”
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。要求被选择法院与案件之间存在实际联系。公约对“实际联系”问题没有涉及，我们认为据此可以认定被协议选择法院与案件之间不需要存在实际联系。相比于中国立法，公约的规定更具灵活性。但强调“实际联系”对于避免当事人通过协议选择规避法律等具有一定的防范作用，在各国立法仍存在较大差异的今天，有其存在的必要性。
协议管辖篇3
[摘要]协议管辖意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是避免和减少管辖权冲突的重要方法。协议管辖制度之所以被当今世界各国所普遍采用，是因为其自身诸多优点所决定的。随着时代的进步，协议管辖制度在近年呈现出一些新的发展趋势，这些发展趋势对完善我国相关立法具有深刻的启示。[关键词]国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善一、协议管辖制度概述协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自主权，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。二、协议管辖制度的国际发展趋势1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法主权和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”2.我国现行协议管辖制度的缺陷第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。3.我国现行协议管辖制度的完善第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应wto法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提起诉讼，即原告享有选择起诉法院的权利，实行被告就原告原则。
协议管辖篇4
关键词：《选择法院协议公约》；涉外管辖权；国际民商事纠纷；民事诉讼法
海牙《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）作为第一个真正意义上全球范围内关于不同国家法院之间判决承认与执行的公约，对于促进国际之间商事经济的发展，尤其是各个缔约国之间实现判决的自由流动和执行将极大的实现国际经济一体化的发展。
自1992年起，在美国的提议之下，海牙国际私法会议就开始将起草一份涉及到国际间法院管辖权的公约，但是经过长期的努力，这份《民商事管辖权与外国法院判决的承认与执行公约》草案并未能顺利获得大多数国家的认可。直到2005年6月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会之上，各国代表秉持着协商一致的理念，采用按照条文内容一一表决通过的方式，最终顺利通过了《选择法院协议公约》的全部条文内容。而这也标志着在海牙国际私法会议多年来的不懈努力之下，国际民商事案件的管辖权以及国际间法院判决的承认与执行终于迈出了至关重要的一步，在这当中，作为统一国际私法工作当中最有效果、最有影响力的海牙国际私法会议发挥的作用及功劳也是有目共睹的。
一、公约的主要内容
《选择法院协议公约》一共五章，共34条。公约的内容涉及到公约的适用范围、缔约国法院的管辖权和相应判决的承认与执行等方面。
（一）公约的适用范围
公约的第一章中对于公约的适用范围进行了规定和限制。根据《公约》应当适用于在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件①。所谓排他性选择法院协议，指的是双方或者多方当事人在指定某一个缔约国的法院或者某一缔约国的一个或多个具体法院处理由于某一个特定法律关系而产生或可能产生的争议。而这种情况下，除非当事人做出明确地相反表示，其选择法院的协议都被认定是具有排他的效力的。同时，鉴于排他性选择法院协议具有如此重要的作用，该协议必须以书面形式或者其他可以证明的形式进行订立。此外，公约第一章第二条第二款还明确列举了公约所不适用的15类事项。
（二）缔约方法院管辖权
公约的第二章主要对法院管辖权的问题进行了规定。根据公约内容，排他性选择法院协议指定的缔约国法院就协议所涉及事项享有管辖权，而且当且仅当根据被指定国家之国内法认定此法律协议无效之时可以作为该条款之例外。此外，从某种程度上来说这一管辖权具有强制性之规定，即一旦被选定，被选择的法院就不能够再以本案件所争议的事项应当其他国家的法院进行审理作为利于来拒绝行使自身的管辖权②。与之相对应的，并未被选择的其他缔约国家之法院有权利也有义务驳回当事人的排他性选择法院协议所涉及到的案件。此外，公约规定对于临时保护措施，本公约并不涉及。也就是说在选择临时保护措施时，当事人以及法院之行为并不会受到本公约之限制。
（三）对于国外判决的承认和执行
关于判决执行的问题，主要集中在公约第三章的内容当中。根据公约规定，一旦判决严格依照公约的规定做出，并且在原审判国已经具有确实的效力，其他缔约国则应当对这一判决结果表示承认并且执行，不能再进行实质性的、事实层面的审查。即使不是判决，作为处于正常诉讼程序当中的当庭和解或者该和解协议经过法院的认可和同意，则该和解协议同样应当享有与判决相当的法律地位，受到同样的对待、认可和执行。
二、对《公约》的评述
就总体来分析，《公约》在内容上对于国际间的法院协议管辖问题各个方面均做出了较为详尽的规定。与此同时，为了进一步扩大《公约》缔结国的范围，尽可能的扩大其国际影响力，《公约》在协调不同国家之间的利益冲突方面做出了极大的努力，在处理相关问题方面尽可能的采用灵活的方式进行实现。也正是由于其灵活性的努力，使得我国加入《公约》具有了极强的现实可操作性。
《公约》在其内容的一开始就开门见山的鲜明指出其目的：通过加强的司法合作促进国际贸易和投资③。而通过对于公约的制定背景及其内容的深入分析，我们可以将《公约》的目的归纳为以下几个方面：首先是通过构筑一种具有排他性质的协议选择条款，促进不同国家法院之间的民商事判决得以顺利的承认与执行；第二方面，也是更为深入的一个层面就是促进和推动国际经济贸易与投资之间的发展。而通过这两方面的实现，最终希望构建一套全新的，可以与国际商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意义的国际司法解决机制。但是《公约》最终能否与1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》一样取得相当的成功，并且在全世界范围内获得广大的认可与支持还需要长期的实践进行验证。
三、我国批准《公约》的可行性分析
（一）《公约》与我国在国际法方面的基本主张相一致
作为《公约》的主要起草国家之一，在《公约》的整个起草、协商历次会议当中，我国均积极参与讨论，并且充分的表达了我国在相关方面的基本主张，在《公约》最终的条文规定当中也得到了一定程度的体现。此外，就当前我国立法情况来看，我国国际私法较为理想的一种立法的模式是通过研究我国具体国情，同时借鉴国际上的成功立法模式和立法技术，采用制定比较完备的国际私法法典的方式。我国的国际私法法典可以采取传统的总则、分则两部分的立法方式，并在分则当中明确的规定有外国人在我国具体民商事活动当中的法律地位问题、案件管辖权归属、案件审理过程中的法律适用和法律选择问题、外国法院判决和仲裁在我国获得承认以及执行等问题。而《公约》的规定不但和我国相关规定及主张保持有基本的一致性，而且可以从立法技术和具体细节性规定上给我国的立法提供借鉴和帮助。
（二）我国的具体立法内容与《公约》规定差异较小
《公约》的制定立足于在全球范围内构筑一个统一性的国际民商事诉讼方面的条约，并且可以让更多的国家参与进来，让大家无障碍的遵守和尊重《公约》的规定，最终促进国际民商事的发展和判决的自由流通与执行。为了更好的促进这一目的的实现，《公约》在制定的过程中充分的考虑了不同法系之间的具体差异，并且对于各个国家之间不同的利益和自身诉求有了相对充分的考量和尊重，最终得出一个相对可操作性强，可以获得大家认可的方案。就目前我国在相关方面的法律规定可能或多或少存在有内容宽泛、概括等不足的情况存在。但是就内容而言，《公约》与我国的法律规定在内容的适用方面冲突较少，在根本法律理念上同样没有根本的对立。
（三）我国国家根本利益通过《公约》的声明条款得以保障
根据《公约》第21条第一款之规定：“如果一国有重大利益不适用本公约的特殊事项，该缔约国可以声明对该事项将不适用本公约。”《公约》作为一部世界性的条约，在保障各签约国自身国家安全方面留有一定的余地④。此外，在国际范围内，很多方面我国的相关立法与国际还有一定的区别。例如在知识产权的保护方面，就目前我国的法律制度体系来分析，不加区分的、简单的投入到《公约》当中，明显不利于我国知识产权的保护和相关行业的发展。但是，《公约》中的声明条款可以很好的保护我国国家的根本利益，实现与国际接轨和维护国家安全的双赢局面，从某种程度上也化解了我国加入《公约》的后顾之忧。
总而言之，我国批准继而加入《公约》具有相当的可行性，也是实现我国经济长远发展、融入国际经济新环境的必由之路，我们应当积极的做出努力。
四、我国现行法律在涉外协议管辖方面的不足
近年来，随着我国涉外民商事案件数量不断增多，在涉外管辖方面做出了一定的新变化，尤其是2013年重新修订的《民事诉讼法》对于我国涉外民商事案件的管辖权问题提出了不少全新的方法与思路。但是就当前我国相关法律规定的具体内容来分析，仍旧不可避免的存在一定的不足和有待进一步完善的地方。
首先，新民事诉讼法将国内协议管辖与涉外协议管辖进行了法律依据上的统一。2013年重新修订的民事诉讼法在涉外管辖问题上取消了之前一直实行的专门性规定，转而规定涉外民商事案件的协议管辖适用国内协议管辖之规定，即《民事诉讼法》第34条之规定。但是正由于两者存在着一定的区别，而且就涉外协议管辖方面一直以来相关法律法规就规定的比较模糊，民事诉讼法的相关内容并未考虑到涉外案件的具体特点，而且在法律条文的文字表达方面也有不少有待商榷的地方。例如其条文中“人民法院”的选择就受到了广大法律研究者的广泛诟病。虽然在2015年《最高人民法院关于适用的解释》第531条对这一问题进行了明确的回应，即当事人在涉外案件中不仅可以自行选择我国范围内的“人民法院”，也可以选择外国法院。但是这也从另外一个层面说明当前的法律规定与司法实践的现实需要之间存在着一定的差距。
其次，对于涉外案件协议管辖情况下可供选择的法院条件限制过于严苛。根据我国2013年民事诉讼法之规定，当事人在进行具有管辖权的法院选择时，可供选择的法院仅包括五个与案件的争议事实具有一定联系的地点，而且最终所选择的法院必须是确定而且是唯一的，⑤也就是说最终只能选择一个法院。根据国际上的相关先进经验和通行的实际操作，当事人在诉讼过程中所处的地位越来越主动；同时伴随着互联网现代信息技术的发展，法院在进行案件调查过程中的便利性不断提升，地域限制对于案件审查的限制降低，与案件是否具有实际联系不再会对于案件的审查产生影响，也不在应当作为限制当事人选择法院进行管辖的条件之一。
从目前的立法情况来看，自2012年开始修订并于2013年起正是生效的我国《民事诉讼法》，到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的颁行，均对涉外民商事诉讼当中的协议管辖内容有所涉及和改变，这无疑说明了我国国内法正在不断适应国际大环境，并且努力做出自己的改进。但是，仍然存在有一定的问题，需要我们去正视，并且积极适应，在国际民商事的交往中占据更为主动的地位。
五、结论
国际民商事诉讼与国际商事仲裁在国际民商事纠纷解决中具有同等重要的地位，由于人之双足，缺一不可。然而就当前发展而言，国际民商事诉讼的统一化进程明显处于相对落后的地位。海牙《选择法院协议公约》作为当今国际社会中就管辖权以及法院间判决的承认与执行为核心内容的第一个国际公约，从起草阶段就开始面临着种种困难和问题，但是就其得以通过，开始标志着国际民商事审判的统一迈出了全新的脚步，标志着国际统一的管辖权和判决的承认与执行的实现成为可能。
面对这一国际社会的全新趋势，我国应当做出积极的应对，既要不断学习国际社会中相对先进的立法经验和实际做法对我国的法律做出全面的完善，同时应积极主动的适应日渐统一的国际市场，尽早的加入《选择法院协议公约》，以更好的实现与国际接轨，推动我国在国际民商事交往当中占据更为主动的地位。
注解：
①《选择法院协议公约》条文原文：ConVentiononCHoiCeoFCoURtaGReementS：thisConventionshallapplyininternationalcasestoexclusivechoiceofcourtagreementsconcludedincivilorcommercialmatters.
②中华人民共和国外交部条约法律司.海牙国际私法会议公约集[m].北京：法律出版社，2012：204-214
③海牙《选择法院协议公约》原文：theStatespartiestothepresentConvention，Desiringtopromoteinternationaltradeandinvestmentthroughenhancedjudicialco-operation，Believingthatsuchco-operationcanbeenhancedbyuniformrulesonjurisdictionandonrecognitionandenforcementofforeignjudgmentsincivilorcommercialmatters，Believingthatsuchenhancedco-operationrequiresinparticularaninternationallegalregimethatprovidescertaintyandensurestheeffectivenessofexclusivechoiceofcourtagreementsbetweenpartiestocommercialtransactionsandthatgovernstherecognitionandenforcementofjudgmentsresultingfromproceedingsbasedonsuchagreements，HaveresolvedtoconcludethisConventionandhaveagreeduponthefollowingprovisions.
④郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版
⑤《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条
参考文献：
[1]刘力.国际民事诉讼管辖权研究[m].北京：中国法制出版社，2004年版.
[2]郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版
[3]沈娟.国际私法学的新发展[m].北京：中国社会科宁版出版社，2011版
[4]王福华.涉外管辖制度的进步与局限[j].西北政法大学学报，2012（6）
[5]王吉文.2005年海牙《选择法院协议公约》研究[D].厦门：厦门大学，2008.
[6]周黎明.中国涉外民事管辖权制度存在的问题及对策分析[J].周口师院学报，2005，6.
[7]张飞凤.《跨国民事诉讼规则》管辖权规定之研究[D].武汉：武汉大学，2005.
协议管辖篇5
伴随着网购的发展和公民维权意识的提高，网购合同纠纷案件逐渐增多。其中网购合同纠纷管辖权的确定成为解决该类纠纷首先要解决的问题。由于网购中一般会涉及到网络服务提供者，网店经营者和消费者三方主体，而且时常存在格式管辖协议，所以管辖权的确定成为一个棘手的问题。例如，2015年4月30日，广州市中院裁定网络服务提供者的管辖权异议成立，移送案件至w络服务提供者所在地人民法院处理。但是同年5月8日，南京市中院对同类型案件却裁定维持原判，否定管辖协议的效力。对此国内学者也存在不同的认识，民主与法制时报特约评论员吴学安认为网购协议管辖不能成为消费者维权的拦路虎；肖建国在法制日报则发文称在管辖协议效力的认定上不应偏于一方，即不应该一味保护消费者的权益而损害网络服务提供者的利益。
本文在借鉴国内学者的研究成果，并结合人民法院裁判的基础上，总结出网购合同纠纷中，特别是存在格式管辖协议的情况下，确定管辖权的三个步骤。
1网购合同纠纷中管辖权确定之三步骤
1.1案件当事人是谁
案件当事人是谁？即一般作为原告的消费者的是谁？如果消费者仅网店经营者一方，基于合同的相对性，此时不用考虑管辖协议的效力问题，因为管辖协议是消费者与网络服务提供者，网店经营者与网络服务提供者之间订立的，而消费者与网店经营者之间没有签订管辖协议。此种情况下管辖权可依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）来确定，将在第三步中详细论述。如果消费者不仅网店经营者，而且把网络服务提供者作为共同被告，此时就不可避免会涉及到管辖协议的效力问题。管辖协议是指消费者或者网店经营者在与网络服务提供者签订服务协议时，会约定“发生纠纷由被告住所地人民法院为第一审管辖法院”。而且此协议一般是以格式条款的形式出现，所以一般被称为格式管辖协议。在此类案件中管辖协议效力的认定便称为确定案件管辖法院首先要解决的问题。这便是本文三步骤中的第二步。
1.2格式管辖协议是否有效
根据民诉法解释第三十一条的规定，如果经营者使用格式条款的形式与消费者订立管辖协议时未采取合理方式提请消费者注意该管辖协议的存在，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应当支持。根据该规定，在确定格式管辖协议的效力时，关键就在于判断经营者是否采取了合理的方式提请消费者注意，特别是对“合理”如何界定。根据《合同法解释（二）》第六条的规定，采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方要求对格式条款予以说明的，可以认定为采取了“合理方式”。以我国目前实际情况为例，结合人民法院的裁判，我国消费者在与网络服务提供者签订服务协议时，大多不会认真阅读服务协议的内容，而是直接点击确认同意，一般不会注意到管辖协议条款的存在。即使注意到了该格式条款，消费也没有途径提请网络服务提供者对此进行说明，为了使用网络服务提供者提供的服务，消费者必须选择同意。而且实际上，网络服务提供者提供的服务协议内容庞杂，即使对管辖协议采取了黑体字体进行提示，但字号较小并且未放置在突出位置，容易被消费者忽视。综上可以认定，实际生活中网络服务提供者在与消费者签订服务协议时并未采取“合理方式”。这也就是目前我国大多数法院裁定格式管辖协议无效的原因。但是如果网络服务提供者采取了合理方式提请消费者注意，可以认定管辖协议是有效的，那么就不应该一味偏向消费者而损害网络服务提供者的利益。
经过第二步的认定，格式管辖协议存在有效与无效两张情形，对此应分别讨论以确定有管辖权的法院。这便是本文的第三步。
1.3确定有管辖权法院
分两种情形讨论：如果经过第二步确定格式管辖协议有效，并且该协议管辖不违反级别管辖和专属管辖的规定，则管辖协议确定的法院有管辖权，即被告住所地法院有管辖权。此处便不再适用民事诉讼法第二十三条关于合同纠纷案件管辖的规定，因为协议管辖优先于特殊以及一般地域管辖。如果经过第二步确定格式管辖协议无效，则按照特殊地域管辖处理。根据民事诉讼法第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。实际生活中，作为原告的消费者一般不会选择被告住所地法院，一般会选择合同履行地法院，如果消费者选择了被告住所地法院，这与格式管辖协议的内容相一致，那么第二步中讨论的管辖协议的效力问题就没有太大的意义了。讨论到这里，关键点就集中在合同履行地的确定上。根据民诉法解释第二十条规定，“以信息网络方式订立买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”在现实生活中，一般网购的收货地也就是买受人所在地，所以在合同对履行地没有特别约定的情况下，买受人所在地法院有管辖权。
2结论
第一步，明确网络服务提供者是否作为共同被告被；若不是，则按照一般合同纠纷案件确定有管辖权法院，如果是，则进行第二步，判断管辖协议的效力；第三步，若管辖协议有效，则按照管辖协议确定有管辖权法院，若无效，则根据民事诉讼法以及相关司法解释确定有管辖权法院。
协议管辖篇6
国际民事诉讼管辖权的行使关乎国家等重大问题，因各国利益实难一致，至今尚未形成统一的法律制度构架。随着国际民商事交往活动的频繁化，深入研究国际民事诉讼管辖权问题便成为了必要。纵观近年来我国民事诉讼地域管辖立法已取得显著进步，其立法目的和价值值得肯定。但较之西方发达国家相关法律规定，立法中仍有许多不足之处有待我们探寻和完善。我国在修订《民事诉讼法》时应丰富和完善地域管辖的范围等具体内容，以便于操作和执行。
关键词:
国际民事诉讼管辖权;地域管辖;协议管辖
国际民事诉讼管辖权，即一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限。［1］(p4－6)其有广、狭义之分，①本文所探讨的为狭义的国际民事诉讼管辖权。即，根据相关国际条约或国内立法，应当由哪一个国家行使管辖权来审理国际民商事案件。我国在国际民事诉讼管辖权方面的规定集中于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，以及2015年出台的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》(以下简称《民诉解释》)。另外，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等特别法中也有所涉及。当前，立法模式由双轨制趋向单轨制:2012年通过的新《民事诉讼法》将涉外民事管辖权条款删减为2条，其余条款并入国内民事管辖权中。②因此，有关国内和涉外民事管辖权的条款均为研究跨国民商事案件管辖权的基础。我国基本上是以地域权限的划分为依据，来确定国际民商事案件的管辖权。所谓地域管辖，就是按照地域标准在同一级人民法院之间划分它们对第一审民事案件的管辖权。通说认为，地域管辖可分为一般管辖、特殊管辖、专属管辖和协议管辖。
一、一般地域管辖
一般地域管辖，也称住所管辖，是以当事人(特别是被告)的住所或居所所在地为标志而确立的国际民事管辖。其可分为两种情况:其一，原则上采取“原告就被告”的做法，通过被告住所地来确定管辖法院。古往今来，我国都将此视作准绳，来决定案件管辖。［2］根据《民事诉讼法》第21条，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖……”。不难看出，凡是国际民商事案件的被告住所地或经常居住地在中国境内的，我国法院就有审理和裁判的权力。此外，最高人民法院于1989年印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》扩大了我国法院的管辖范围，对在中国境内设有常驻代表机构、或有非争议财产的被告也可予以管辖。其二，当被告的住所或居所无法确定或被告下落不明时，实行原告所在地法院管辖是一般地域管辖的例外。例如，我国《民事诉讼法》第22条的规定。一般地域管辖，是方便原告、有利纠纷解决的一种简便易行的方式。除上述优势外，它的设置在司法中也是有必要的。就某些国际民商事案件而言，在原告无法辨别其案件性质或确定管辖法院时(例如因新型权利而提起的诉讼)，将一般地域管辖作为基本原则予以适用，无论案件法律性质如何，均可确定由当事人所在地法院管辖，可以较好地填补这一漏洞。事实上，通常的民事案件由当事人所在地法院管辖已成为法律传统的一部分。在西方，由当事人所在地法院行使管辖权的历史，可上溯至古罗马时期“原告追踪被告住所地法院”的说法。［3］到现代，以当事人所在地法院管辖作为地域管辖的通常情况仍是世界各国(地区)的通行做法。例如，《日本民事诉讼法》所规定的“普通审判籍”，即为一般地域管辖原则的表现。法国、德国、我国台湾地区也是此观点的典型代表。［4］(p4－6)因此，在我国国际民商事案件管辖中坚持和巩固一般地域管辖，是顺应历史发展潮流、遵循民众行为习惯、有益于司法实践的正确做法。但是，我国相关立法尚有不妥当之处———条文措辞过于原则化，缺乏明确性和具体性，不易操作。例如，最高人民法院颁布的《民诉解释》虽然在第3条、第4条分别定义了公民、法人或者其他组织的住所地和公民的经常居住地，但现实生活中的情况往往更为复杂，这样的简易规定无法满足司法实践的需要。相比之下，《日本民事诉讼法》第4条第1款明确了“原告就被告”原则，第2款对第1款所提及的“被告的住所”随即作出了细致的规定。③将专业术语在法律或司法解释中予以明确界定，并调整好其与原则性规定的顺序结构，如此，法律条文便更容易为公众所掌握和了解，法官在司法中也能真正坚持和贯彻“有法可依”。
二、特殊地域管辖
特殊地域管辖，即以有关事件的种类作为标准所确定的国际民事管辖。我国《民事诉讼法》第23条至第32条均为此类规定。但是，除了“海难救助费用”、“共同海损”以及“公司设立、确认股东资格、分配利润和解散”这几类特殊地域管辖案件，其余条款中均设置了“被告住所地”这一管辖联结点。而2015年出台的《民诉解释》第13条至第17条虽基本为地域管辖的新近立法，但究竟系属何种管辖依据还有待探究。以第14条④和第16条⑤为例，前者“一方原住所地”和“一方在国内的最后居住地”两个联结点虽与民商事案件存在一定的地域联系且符合特殊地域管辖“法定共同管辖”和“所涉案件类型特殊”的特征，却与“原告就被告”的管辖原则不大相符;而后者虽看似具有排他效力却措辞模糊(未说清原告或被告原住所地是否在国内)，也未排除当事人协议选择法院的权利，因而是否属于专属管辖还存有困惑。由此可见，在《民事诉讼法》及其司法解释中:条文内容趋同，划分标准混乱，编排杂乱无章;一般地域管辖和特殊地域管辖的规定含糊不清、界限模糊，某些特殊地域管辖的条文中同时掺杂了一般地域管辖;存有不少与专属管辖十分相近甚至难以辨别的条文;条文规定简单、用词不明，例如，《民事诉讼法》第24条的规定虽然看似浅显易懂，实际上并没有详细说明合同履行的规则，在实践操作中容易引起管辖争议。因此，将具体规则与管辖权划分标准精细化，进一步厘清特殊地域管辖与其他地域管辖之间的逻辑关系，［5］理顺和完善法律体系并将其反映在立法之中，是我国立法机关下一阶段的重要任务。
三、专属管辖
专属管辖，即强制管辖，指根据国际条约和国内法的强制规定，某些特别的国际民商事案件只能由特定国家的内国法院行使独占、排他的管辖权。根据《民事诉讼法》第33条，因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼均属于专属管辖案件，分别由不动产所在地人民法院、港口所在地人民法院以及被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第266条规定:“因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”《中华人民共和国海事诉讼程序特别法》第7条⑥也有专属管辖的明确规定。这在一定程度上为解决涉外纠纷提供了便利条件，有效维护了国家利益、法律稳定及本国当事人的合法权益。法律是治国之重器，良法是善治之前提，应进一步完善我国的专属管辖制度:其一，应适当拓宽专属管辖案件的范围，增设环境侵权案件、破产案件等。就目前而言，某些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在《民事诉讼法》内，例如环境侵权案件。因该类型案件受害人人数众多、事关公共利益，且涉及对污染行为等事项的调查判断，应囊括在专属管辖的范围内。德国1990年颁布的《环境责任法》便是如此规定的。［6］其二，《民事诉讼法》第33条将因不动产等纠纷而提起的三类诉讼确立为专属管辖，实有不妥之处:首先，将不动产纠纷全部归于专属管辖的做法是不恰当的。在不动产诉讼中，不动产物权诉讼与不动产权属相关，且与一国公共利益密切相关联，我国法院对其行使专属管辖理所应当。而在涉及不动产债权纠纷的情况下，其结果并不会侵害国家领土等重大利益，对此适用专属管辖是无意义的。将不动产专属管辖案件的范围局限于不动产物权诉讼，得到了瑞士等国和《布鲁塞尔公约》等国际条约的支持和认同;其次，港口作业纠纷和遗产继承纠纷与国家公共秩序并无太大干系，［7］列为专属管辖的主要目的是为提高司法效率以及保护本国当事人利益。这两处不尽人意的地方不符合限制公共秩序适用及当今国际社会日益开放的发展趋势。对此，我国应出于对国家根本利益和对社会影响程度的综合考量，在参鉴发达国家立法经验的基础上作出科学合理的规定。
四、协议管辖
协议管辖，指双方当事人就国际民商事法律关系所产生的纠纷，于争议发生前后，合意选择他们之间的争议由哪国法院来管辖。1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》，是我国最早有关协议管辖的立法。为巩固和扩大对外开放、保护我国当事人合法权益，1991年全国人民代表大会颁布的《民事诉讼法》坚持了协议管辖。虽然2012年修订的《民事诉讼法》删除了原《民事诉讼法》第242条、第243条有关涉外协议管辖的条款，但该法第34条所规定的“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系⑦的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，仍是我国在涉外民事诉讼中允许适用协议管辖的彰显。另外，2015年新颁发的《民诉解释》第29条至第32条均是我国立法对协议管辖内容的补充和完善，这也从侧面间接肯定了我国的协议管辖制度。
(一)协议管辖的现实意义美国通过muller＆Co.v.SwedishamericanLineLtd.一案率先打破对协议管辖的禁止。英国、新西兰、加拿大、澳大利亚等国的判例法也均承认协议管辖。第一项全球性的涉及协议管辖的国际公约，即海牙国际私法会议的《选择法院协议公约》，于2005年最终通过，标志着协议管辖制度的优越性逐渐得到了国际社会的广泛认同，具体体现在:其一，协议管辖赋予了当事人程序选择权，有效保障了当事人的诉讼权利;其二，双方当事人自主选择管辖法院，极大增强了诉讼的确定性和可预见性，从而使管辖权冲突得以避免或减少;其三，符合国际民事诉讼审理的方便、快捷之要求，提高案件审判效率，节省成本;其四，一国有关管辖权的规定虽是具体的、明确的，但法律难免具有滞后性，条文的空乏和不足将直接造成具体司法操作中不公平、不合理的现象，坚持协议管辖有助于确保案件审理质量并实现诉讼公正;其四，协议管辖可以克服传统管辖权规则“僵化”的弊端，维持当事人权利的平衡，有效地预防和减少各国法院平行管辖之下原被告诉讼机会不均等、一事多诉等现象的发生。［8］
(二)对我国协议管辖立法的思考新《民事诉讼法》废除了旧法第243条“默示协议管辖”的规定，是我国立法的进步所在:其一，这是我国顺应国际立法潮流和趋势的凸显。目前大部分国家和国际公约都认为排他性选择法院协议必须明示。例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第3款明确规定，一项排他选择法院协议必须以书面形式签订;其二，默示协议管辖的废止，是契合协议管辖本质的做法。作为一种法院的推定权，如果将默示协议管辖视作协议管辖的类别之一，势必会导致协议管辖适用范围的无限扩大，从而无法体现甚至违背缺乏诉讼法律知识的当事人的真实意思表示;其三，默示协议管辖的宗旨在于为所在地法院取得管辖权，有可能导致法官裁判权的滥用，滋长地方保护主义，将其废止更有利于维护审判公正性和法律权威性。但不可否认地是，我国现有的协议管辖立法在取得长足进步的同时，仍有许多问题亟待解决:其一，应在协议管辖中确立保护弱者原则。现实中，因经济地位严重不平等，占据优势地位的一方当事人利用管辖协议约束、限制处于弱者地位的另一方当事人，这在消费、保险等格式合同中已屡见不鲜。如此做法使得弱势一方的合法权益受损，有悖公平正义，应从立法上予以限制;其二，我国应在协议管辖制度中增加“公共政策”作为例外，以维护法院地国诉讼秩序和利益，对保护本国当事人权益也有一定的积极作用。但公共政策要有限制地适用，不可随意;其三，我国虽承认协议管辖，却对协议管辖法院的范围有着严格的限制，仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个与争议有一定联系的法院，不利于当事人充分行使自主选择权，在实践中可能抑制其实效的发挥;其四，应尽量明确明示协议管辖的类型。我国《民事诉讼法》第34条规定了明示的协议管辖仅指书面协议，但仍缺少对“书面协议”的详细解释。纵观各国，对此尚未形成统一的标准。笔者认为，瑞士对“书面协议”的界定便较能符合客观现实，指导司法实践。其认为除了以明确的书面合意达成的管辖协议(合同等)外，书信、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式都可以达成选择法院的协议，此可为我国立法的借鉴参考。目前，国际上对协议管辖严格书面有效性的要求业已放缓。海牙《选择法院公约》第3条第3款规定:“排他性选择法院协议必须是可断定的或有文件认证的……通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于日后参考。”［9］
大多国家及国际公约都将口头或以数据电文方式订立的协议、一般商业惯例、贸易术语等划归此类范畴。例如，《德国民事诉讼法》就允许当事人口头缔结管辖协议。鉴于网络和数字技术的日新月异，诉讼法学研究的蓬勃发展，对书面协议扩大解释并适时拓宽明示协议类型，有利于管辖权协议的有效成立以及交易便利安全的切实保障。［10］(p13－17)当前，我国国际民事诉讼管辖权立法为我国确定和行使管辖权提供了充足的法律依据，对维护国家利益、维系社会秩序和保护公民合法权益具有一定价值。尽管如此，《民事诉讼法》等规范性法律文件及司法解释在理解和适用当中仍存有不少模糊和困惑的地方，亟待完善。在承继中华民族优秀文化的前提下，充分尊重当事人意思自治，坚持适度开放的价值取向，参考海牙《选择法院公约》等国际公约以及发达国家一些成熟的法律规定，对我国立法进行全面地修改和完善，可以更好地实现司法公平正义的价值目标。
参考文献:
［1］张静.国际民事诉讼管辖权研究及我国相关立法完善［D］.大连:大连海事大学，2006.
［2］孙邦清.民事诉讼管辖制度研究［m］.北京:中国政法大学出版社，2008.
［3］郭翔.论民事诉讼中一般地域管辖产生的原因［J］.云南行政学院学报，2009，(04):124－126.
［4］张周芳.我国民事诉讼地域管辖制度的批判性研讨［D］.重庆:西南政法大学，2011.
［5］廖永安.我国民事诉讼地域管辖制度之反思［J］.法商研究，2006，(02):71－77.
［6］李浩.民事诉讼专属管辖制度研究［J］.法商研究，2009，(02):94－101.
［7］秦建荣.论我国涉外案件专属管辖范围之合理确定———以比较研究为视角［J］.重庆工商大学学报(社会科学版)，2009，(02):109－113.
［8］邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度［J］.武汉大学学报(社会科学版)，2002，(11):665－670.
［9］施华.海牙《选择法院协议公约》［eB/oL］.［2015－10－25］..
协议管辖篇7
一、自裁管辖学说及在各国的实践
自裁管辖学说（kompetenz—kompetenz，jurisdictionconcern-ingthejurisdiction）又称为“管辖权之管辖权”理论、仲裁管辖原则，是80年代后发展起来的关于仲裁管辖权的学说，它已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为当代仲裁法的一项基本原则。[1]但各国对这一学说的接纳程度并不同，主要体现在各国法院对自裁管辖的监督程度和介入时间不尽相同。
（一）仲裁庭享有完全的自裁管辖权，其作出的管辖权决定是终局的，完全排除了法院的监督。当事人不得另行向法院提出异议，即使在仲裁裁决的撤销或者承认和执行程序中。如德国在1998年《民事诉讼法典》修订之前，根据判例，若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力，那么，仲裁庭作出的决定不仅对当事人，而且对法院均具有拘束力，被称之为“裁定管辖的管辖权”。[2]
仲裁庭完全享有自裁管辖权，有利于仲裁的独立性的实现。国内亦有学者认为将仲裁管辖权的最终决定权授权给法院而不是仲裁机构，“有违于仲裁独立性的发展趋势”[3].但是，如果仲裁庭错误地作出有管辖权的决定，提出仲裁管辖权异议的当事人若败诉，若再不允许当事人在裁决的承认及执行阶段或撤销裁决阶段向法院寻求司法救济，当事人的权利受到损害之后就成了“没有救济的权利”，显然有违于“无救济便无权利”的法理。[4]因而，实践中已很少有国家采纳这种做法，其发源地德国在1998年修法后也已抛弃了这种模式。
（二）法院介入仲裁管辖权审查的时间延迟到仲裁庭作出仲裁裁决以后。如《法国民事诉讼法典》第1458条规定：“根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到法院，法院应拒绝管辖”。换言之，“在法国，自裁管辖学说发挥着计时器的作用，它把法院介入仲裁程序的时间一直推迟到裁决作出之后。”[5]
目前国际上对仲裁管辖权的司法监督有一种“时间后移”的趋向，[6]法国等国家所采纳的这种模式正是这一趋向的具体表现。虽然这种模式有利于加速仲裁程序的进行和减少法院介入仲裁的几率，但是，如果仅仅因为仲裁庭在裁定仲裁管辖权问题上的一个错误而导致整个仲裁裁决的效力得不到法院的确认，一个商事纠纷须经过两个程序所造成的时间和金钱的浪费，恐怕有违当事人选择仲裁的本意，也不利于仲裁制度本身的长远发展，孰优孰劣尚取决于立法者的价值取向和时间的检验。
（三）依照联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第3款，如果仲裁庭对当事人的管辖权异议不是在终局裁决中而是在仲裁程序中专门作出裁定，任何一方当事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日内向有关法院提出异议。即仲裁管辖权的最后决定权仍在法院，并且法院可以通过介入仲裁程序和裁决的撤销程序以及裁决的承认和执行程序进行监督。但在法院进行仲裁管辖权的审查期间，仲裁庭仍可继续仲裁程序，因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法后的德国，以及加拿大、苏格兰等国，就完全采纳了示范法的规定。[7]联合国示范法实际上是各大法系仲裁法观念交锋时妥协的产物，它提供的仅仅是一个较低标准的、相对合理的、能为国际社会接受的起点。
（四）有条件的自裁管辖制度，即仲裁庭是否有权决定管辖权，取决于当事人的授权，当事人可以通过“免上诉协议”条款约定或取消仲裁庭的自裁管辖权，并且在符合一定条件时，法院可以在任何时候对仲裁管辖权进行监督。如1996年英国《仲裁法》第30条规定，除非当事人有约定，仲裁庭有权决定其自身管辖权。美国的做法与英国类似，如果当事人授予，仲裁庭就可以对有关管辖权问题做出决定，否则，仲裁庭无自裁管辖权。但是，在当事人对仲裁管辖权提出异议时，仲裁庭并不需要将仲裁程序停下来，从而保持仲裁的效率性。
二、自裁管辖与仲裁管辖权的司法监督
各国对自裁管辖制度的不同安排，实际上就是各国法院对仲裁管辖权的司法监督机制的差异，[8]这是一个问题的两个方面。事实上，自裁管辖原则中仲裁庭所享有的决定管辖权的权力仍是一种司法监督下的有限的权力，自裁管辖原则的关键不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁程序，有利于仲裁庭提高效率。[9]
仲裁协议是仲裁制度的基石，有效的仲裁协议可以产生仲裁管辖权和排除法院的诉讼管辖权。但是，仲裁的制度化前提是，法律承认仲裁。[10]仲裁制度的存在和发展离不开代表国家强制力的法院的保障，可以说司法监督正是仲裁制度的另一块基石。对仲裁管辖权的司法监督直接影响到仲裁程序中的司法监督和仲裁裁决的承认与执行以及撤销等问题，是仲裁程序的先决问题。
仲裁的发展经历了一个由习惯到法律的过程，即制度化过程，因此，“仲裁不能超越出所有法律体系，总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。”[11]换言之，仲裁制度是建立在各国国内法及国际公约的操作平台之上的，受各国国内法的制约。各国有关国内立法及各国间缔结的国际条约一般都赋予仲裁协议排斥法院管辖权的效力，因此，仲裁协议的效力不同于一般实体法协议的效力，它还具有程序法上的效力，即能够引起争议解决程序的发生，并经过一定的程序最终产生具体的实体后果的效力。
仲裁协议必须与具体的未来或已经发生的实体争议相联系，由于在同-一实体法律关系上不能设立两个程序法上的效力，仲裁协议的效力与诉权发生竟合。随着自裁管辖制度的确立，仲裁庭的自裁管辖权也得到了立法的确认，因此，仲裁庭拥有自裁管辖权不是来源于当事人的约定，而是一项法定的权力，具有对抗程序法上的诉权的效力。
三、自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合
（一）仲裁程序与诉讼程序的并行
如前文所述，大多数国家将仲裁管辖权的最后决定权赋予法院，除法国、比利时等少数国家外，大多数国家的立法和《国际商事仲裁示范法》都赋予当事人在仲裁开始前或仲裁进行中向法院提起仲裁管辖权异议的权利。如果法院认定仲裁庭享有管辖权，则仲裁程序继续进行，成为该纠纷解决的程序，从而导致仲裁程序与诉讼程序的并行，但此时的诉讼程序究竟是什么性质？示范法和许多国家的立法均没有明确，从各地的立法实践看，有两种做法。
一种做法是将此时的诉讼程序处于“中止”状态。如《香港1996年仲裁（修订）法》规定，“法院或大法官倘信纳并无充分理由支持该事项可无须按照协议提交仲裁，以及信纳申请人在法律程序展开时并一直依然准备和愿意作出任何能使仲裁恰当进行的必要事情，可作出命令将法律程序搁置。”即采用中止诉讼形式，将法律程序（诉讼）“搁置”起来，先提交仲裁。[12]
另一种做法是将此时的诉讼程序处于“终止”状态。如台湾《商务仲裁条例》规定，若当事人不遵守仲裁契约而另行提起诉讼时，“据以请求法院驳回原告之诉。”[13]这与我国《仲裁法》第26条，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”的规定大致相当，即采用驳回起诉形式，实际上是终止法院管辖权。[14]
诉讼程序在仲裁开始后处于“中止”还是“终止”的状态，在实践中的大多数情况下并无区别，处于“中止”的诉讼程序将随着仲裁程序的结束而“终止”，但也有例外，这种例外一般出现在仲裁、诉讼两套并行的程序出现竞合的情形下。[15]这种竞合具体可分为积极的竟合与消极的竞合。
（二）自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合
自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合是指，对某一特定的争议，仲裁程序和诉讼程序都不予管辖的情形。较常见的情形是，如果仲裁庭认为自己没有管辖权，而法院则认定仲裁协议有效，产生两种程序的消极竟合。在这种情况下，由于法院显然不能强制仲裁员进行仲裁，仲裁协议事实上已不能执行，诉讼程序亦已停止，当事人必须达成新的仲裁协议，或者重新提起诉讼。另外，如果法院在仲裁管辖权异议时认定仲裁庭有管辖权，但后来在仲裁进行阶段因仲裁员或案件自身的原因被法院撤销从而使仲裁程序终止，也会产生这两种程序的消极竞合。
在这两种程序消极竞合的情形下，如果在仲裁管辖权异议时，法院以“搁置”的形式使诉讼程序处于中止状态，则一旦仲裁程序被终止，诉讼程序即自动恢复，无需当事人重新起诉，显然有利于争议解决效率的提高，以及避免诉讼程序与仲裁程序的消极竞合。
反对这一做法的意见认为，解决商事纠纷的方法，除了诉讼、仲裁外，还有其他许多解决方法，如和解、协调等，如果法院自动恢复诉讼程序，显然剥夺了当事人选择其他解决方法的自由。仲裁协议排斥诉权之效力来源于法律对当事人放弃诉权的确认，因此，当事人既然有订立仲裁协议的自由，当然也有通过明示或者默示的方式放弃仲裁的自由。一方当事人以起诉行为明示放弃仲裁，另一方当事人只要没有向法院提出异议，均可视为对仲裁协议的默示放弃，而他是否参加诉讼或申请仲裁则在所不问，因为另一方当事人是否已申请仲裁，对法院来说不可能也无需知情。既然双方当事人都明示或默示放弃仲裁，仲裁管辖权自然归于消灭。而且，法院的管辖权是强制性的，一旦当事人再次提起诉讼，对方当事人除了应诉抗辩或弃权外别无选择，因此若将一方当事人在仲裁开始前起诉的行为视为寻求诉讼解决的意思表示，那么，以“搁置”的形式自动恢复诉讼程序并没有剥夺当事人的自由，却能有效地避免这两种程序的消极竞合。
（三）自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合
二十世纪中叶以来，虽然在某些具体问题的处理上，如仲裁协议能否排除法院的专属管辖权等，各国的做法并不一致，但随着仲裁制度的逐步完善，仲裁程序和诉讼程序的积极竞合现象，在总体上已得到协调。[16]但并非完美无缺。
在有效仲裁协议的前提下，一方当事人向仲裁庭申请仲裁启动仲裁程序，而对方当事人始终不参与仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管辖权抗辩，却直接向法院起诉启动诉讼程序。如果仲裁申请人也始终不参加诉讼程序，也不向法院提出管辖权异议，那么就会产生仲裁程序和诉讼程序并行的情形，即自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合。
大多数国家立法规定，法院对仲裁管辖权的司法监督以当事人的妨诉抗辩为前提，法院不能自动依职权中止诉讼程序，也不允许法院强制当事人提交仲裁。[17]一方面，一方当事人不顾仲裁协议的存在向法院起诉，如果对方当事人没有向法院主张仲裁管辖权异议的抗辩，法院不能自动依职权中止诉讼程序，而应作出缺席判决；另一方面，如果仲裁庭根据自裁管辖原则认为自己有仲裁管辖权，提起诉讼的当事人不参加仲裁程序并不影响仲裁庭的仲裁管辖权，也不影响仲裁程序的进行和仲裁庭作出裁决的效力。从而最终导致同一个争议出现既有有效判决又有有效裁决的矛盾，显然是制度设计中的漏洞。当然，这种积极竞合的情形在理论上是成立的，但在实践中却是较为罕见的。
四、我国的自裁管辖制度及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合
我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”司法实践中，最高人民法院于1998年10月26日在《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条中规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理。”
从这两条规定可以看出，我国对仲裁管辖权的最终决定权，与世界上绝大多数的国家是一致的，属于法院。但从这一制度中，我们依稀可以看到行政复议的影子，而很难称之为自裁管辖制度。这是因为，与自裁管辖中的仲裁庭享有自裁管辖权不同，我国的仲裁庭并无这一权力，而由仲裁委员会来决定管辖权问题，严格地说，我国并不存在自裁管辖制度。
协议管辖篇8
【关键词】提单管辖权条款；协议管辖；格式条款
提单管辖权条款，是指规定如果提单当事人一旦发生争议，如果诉诸诉讼，则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则，指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点，因而在世界各国大多得到承认，虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意，无论从国际还是国内来看，目前都是一个争议较大的问题。
一理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治，属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为：“鉴于提单的特别性质，还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖，更能理顺相关问题，当然，在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下：就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1]赵程涛律师认为：“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖,是当事人基于意思自治,明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院,这也是国际海上货物运输的惯例。”[2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示，未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为：“从理论上来讲，提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地，但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在thetillyRuss一案中的意见，完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意，并非当事人的书面协议。”[3]对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人，[4]广州海事法院予以了否认，其理由是：“我院经研究认为，提单仲裁条款是提单签发人，即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的，该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示，提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商，……此外，托运人并不关心提单中的仲裁条款，托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等，因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系，货物风险在装船时已经转移，托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣，导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人。因此，提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5]李海教授也认为：“对于提单受让人来讲，他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商，或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话，那么我们不禁要问：他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的？显然，把提单中的仲裁条款强加予提单受让人，毫无法律依据。”[6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院（2001）高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院（2000）海商初字第365号民事裁定书，确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是：本案之上诉人作为货物保险人，其代位求偿权来自收货人，收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立，而只是在货物启运后，通过提单的合法转让取得提单；即使涉案承运人的提单是固定的、公开的，由于收货人并无选择承运人的权利，因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款，也没有机会对提单条款表示异议；即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议，故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款，由于当事人双方选择合适的法院，只要符合法律规定，其效力一般都得到肯定，然而，由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定，提单持有人并没有与之进行协商，其“协议管辖”的程度无疑打了折扣，然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分，提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变，理由如下。
首先，提单持有人应当受提单全部条款的约束，而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的，没有和提单持有人协商，提单持有人也不可能作出意思表示，但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的，承运人在签发提单时，不可能知道谁是提单受让人[8]，更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证，具有高度的文义性和公信力，其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力，提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务，承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样，都是格式条款，二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示，其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示，以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说，前后矛盾，采取双重标准是没有理由的。[9]况且，提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受，是有机会作出这种意思表示的，其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单，如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次，提单条款是典型的格式条款，但格式条款只是受法律规制，并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款，而不是仅仅因为格式条款就否认其效力，格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求，正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象，这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易定问题条款的制定，统一了人们的法律行为”。[11]上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定，所拟定的条款通常对承运人有利，而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力，这种理由是站不住脚的，“要么接受，要么走开”（takeitorleaveit）即不可协商性本来就是格式合同的特征，格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利，而利和不利并不是判断其有效无效的标准，我国《合同法》第四十条规定：“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，[12]而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任，也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源，否定论的本质仍在于企图格式条款的效力。然而，虽然说自格式合同产生之日起，反对论者就试图将之扼杀，但是格式合同并没有销声匿迹，反而如雨后春笋一样发展起来，并且在现实生活中得到越来越广泛的运用，其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然，用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13]李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到，定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论，除此外，法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14]可见，仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次，肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利，有论者持否定态度，如许杨勇法官认为：“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题，而并未涉及诉讼管辖问题。所以，根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。”[15]笔者认为，这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利，也包括争议处理方式等程序性权利，程序性权利为实体权利的实现服务，把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次，承认提单管辖权条款的协议管辖性质，与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外，其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定，但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质，但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质，则未免太过武断冲动，违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实，承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果，在我国目前的法律框架内，可以通过各种手段去规制，比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。最后，承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计，2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%，商船吨位占全球比例为6.8%，[16]可见，我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国，并且航运权重还略比贸易大，这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要，基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖，迫使外国航运公司到中国诉讼，无疑极大方便我国货方诉讼，但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认，这对于我国航运企业是极为不利的，也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点，其基点是保护国内货方的利益，仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹，但正如徐卉博士所言：“事实上，调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。”[17]在这个全球经济日益一体化的今天，任何法律选择必须兼顾他国的利益，只有这样，才能实现双赢的目标，肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质，必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复，其中利害得失自然不言自明。
【注释】
[1]参见郑智华（宁波海事法院法官）：《提单背面管辖条款性质若干问题探析》，载《海事司法论坛》，2004年第2期，第59页。
[2]参见赵程涛：《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》，载《中国海商法年刊1999年》第404页。
[3]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83－84页。
[4]提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事，但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看，提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认，若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定，则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。
[5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》，载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑，总第10辑，第92页。
[6]参见李海：《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》，载《中国海商法年刊》2004年卷，第126－127页。
[7]参见朱作贤、李东：《论提单管辖权条款的效力》，载《中国海商法协会通讯》2005年第4期，第83页。
[8]除非在记名提单的情况下，国际贸易中一般使用指示提单，但即使记名提单，承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。
[9]此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由，谨致谢意！参见黄伟青：《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》，载《中国海商法年刊》2000年卷，第64页。
[10]当然这是在CiF和附加服务的FoB的情形下。
[11]参见［德］罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社1996年版，第94页。
[12]本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力，故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效，这与提单管辖权条款的效力一般没有关系，不再讨论。
[13]参见李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第322页。
[14]同上注，第326－329页。
[15]参见：（2003）甬海商初字259号案
协议管辖篇9
【关键词】仲裁自裁管辖权原则仲裁委员会
仲裁庭自裁管辖权原则，即仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定，而不需要事先的司法决定。在实践中，这一原则在很大程度上防止了任何一方当事人通过法院冗长的诉讼程序来解决管辖权问题，从而拖延仲裁程序。但在我国，该原则仍没有得到普遍的接受，这在一定程度上影响了我国仲裁制度的进一步完善。
一、自裁管辖权原则的提出及其发展
仲裁自裁管辖原则（亦称管辖权/管辖权原则），其核心思想是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权异议作出裁定。仲裁庭是否有权对仲裁协议的效力及其管辖权异议作出裁定，这一问题引起人们广泛关注的时间大概可以追溯至20世纪50年代。1955年前联邦德国高等法院认定，仲裁员在仲裁协议约定的权限范围内有作出最终决定的权力。1955年国际商会仲裁院的仲裁规则第6条第2款规定，仲裁庭有权就当事人对仲裁庭管辖权提出的异议作出裁定。因此可以说，有关仲裁庭自裁管辖的司法判例最早是由前联邦德国作出的，而对仲裁自裁管辖原则的规定最早则是出现在1955年国际商会仲裁院的仲裁规则中。
此后，仲裁庭的自裁管辖原则逐渐被吸纳进入许多国际商事仲裁的相关法律和规则之中，例如，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款定，管辖权有问题的仲裁员，有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或有无效力，但应受仲裁地法所规定的以后的司法监督。1977年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条规定，仲裁庭有权就其本身管辖权的争议问题，包括对仲裁条款或仲裁协议书的存在及效力的争议问题进行裁决。
二、我国仲裁管辖权异议的处理机构
我国《仲裁法》第20条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定，或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第4条也作出了类似规定。从上述规定可以看出，我国认定仲裁协议效力的机构是仲裁委员会和人民法院，而且法院具有直接优先决定权。
（一）适当限制人民法院对仲裁庭的管辖权。
争议的直接管辖权赋予人民法院，由人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权是对仲裁庭自裁管辖权原则的根本否定，这不仅标志着我国仲裁制度的不完善，对我国仲裁业的健康发展也十分不利。
首先，由人民法院而不是仲裁庭直接处理仲裁庭管辖权争议，是对当事人仲裁意思的不尊重，违背了当事人提请仲裁的初衷。当事人协议将争议提交仲裁而不是诉讼解决，表明当事人不愿意让法院过问他们之间的争议，这一争议不仅包括实体问题的争议，也包括程序问题的争议，当然也包括关于仲裁庭管辖权争议。
其次，允许人民法院优先地直接处理仲裁庭管辖权争议，不仅会导致法院过多地介入和干预仲裁，使仲裁权实质上依赖于审判权，失去独立性、自主性，从而限制了仲裁庭权力的行使，而且容易给有意回避、拖延纠纷解决的一方当事人提供可乘之机。
最后，由人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议，不利于该争议快捷、经济地得到解决。仲裁庭作为受理当事人之间实体争议的权力主体，对于其自身是否就当事人所提交的实体争议享有管辖权的问题，通常要比法院了解的更清楚，而且调查起来也更容易、更便利、更节省时间和费用。
基于上述理由，应对我国人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权作出适当限制。如果当事人直接向人民法院提出管辖权异议，人民法院应予拒绝并告知当事人首先向仲裁庭提出申请。但是在满足各种必要条件的情况下，例如当事人能证明由人民法院直接处理仲裁庭管辖权争议更快捷、更节省费用，且各方当事人均同意并得到了仲裁庭的准许等，人民法院就应接受当事人的异议申请，及时地为仲裁程序提供支持和帮助。
（二）调整仲裁委员会对仲裁庭管辖权的决定权。
赋予仲裁委员会以决定权主要是可以降低成本并且节约时间，因为在仲裁实践中，对仲裁协议的有效性以及对仲裁委员会的管辖权的异议一般是在仲裁庭组成之前提出的，此时，若是不赋予仲裁委员会以决定权，则只能等仲裁庭组成后再对此作出决定，如果将来一旦决定仲裁协议无效或仲裁委员会无管辖权，不仅拖延了时间，而且因组成仲裁庭而造成了无益的费用。
虽然赋予仲裁委员会决定权具有上述有利之处，但也有其不妥之处：
首先，仲裁协议的效力或对仲裁委员会的管辖权的异议是在仲裁庭组成之后提出时，我国实践的做法是首先由仲裁庭对当事人的异议进行审查，然后就审查结果作出书面报告提交仲裁委员会，最后由仲裁委员会作出决定，这无形中增加了解决异议的中间环节；同时，仲裁委员会因并不了解案件的具体情况，它往往是根据仲裁员或者仲裁庭的报告作出决定，此时，很难保证该决定是仲裁委员会的独立决定。
其次，仲裁员或仲裁庭是由当事人选任的，如果他们无权对当事人所提异议进行决定，这一方面限制了仲裁员或仲裁庭权利的行使，另一方面也致使当事人，特别是国际商事仲裁中的当事人对仲裁的独立性和公正性产生怀疑，从而影响我国仲裁的发展。
所以，以自裁管辖为依据，应由仲裁员或者仲裁庭行使对仲裁协议效力的认定权，如果当事人对仲裁协议效力的异议是在仲裁庭组成之前提出的，可以先由仲裁委员会秘书局或秘书处受理当事人的异议，等仲裁庭组成后再交给仲裁庭认定，这样似乎拖延了一些时间，但是当任何制度都不可能尽善尽美之时，只能选择较为适当之方法。
参考文献：
[1]乔欣.仲裁权研究：仲裁程序公正与权利保障[m].法律出版社，2001.
协议管辖篇10
放眼当今民事诉讼法学界，使用频度最高的话语莫过于“民事审判方式改革”了。但在国内民事诉讼制度改革进行得如火如荼的今天，对国际民商事诉讼制度改革进行呼吁者却寥寥无几。当然有观点认为，涉外民事诉讼是内国民事诉讼的一部分，内国民事诉讼改革一旦大功告成，国际民商事诉讼的改革势必随之完成。这是一种先国内，后国际，或者视国际和国内为一体的观点。笔者认为，这是一种简单而错误的认识，国际民商事诉讼制度的改革是国内民事诉讼制度改革的切入点。之所以如此说，是因为我国正积极稳妥地推进体制改革和建立主义市场经济，其中比较关键的一环是制度的完备并且跟上国际的潮流，如若众多的投资者对我们的法律陌生或心存疑惧，这无疑会对我国的经济发展带来不利，因此，我国的法律，特别是涉外法律应该采取“国际标准”进行立法或参照“国际标准”进行改革。
从总体上看，我国的国际民商事诉讼制度还远远不能说成熟或完备，在一些方面仍存在不足。比如在国际民商事诉讼中，法院管辖权的确立具有重大意义。一方面国际民事案件管辖权的存在是一国法院审理有关国际民事案件的前提条件；另一方面，国际民商事管辖权的确定常常会实体法的适用，从而直接影响有关案件的审理结果，并最终影响到当事人权利义务关系。所以国际间争夺管辖权的斗争十分复杂和激烈。而我国民事诉讼法关于管辖权的规定，只有简单的四个条文，因此在国际民商事诉讼管辖权制度方面尚须与完善。本文将仅就如何完善我国国际民商事诉讼管辖权立法，以及如何在国际民商事管辖权上贯彻合理性原则提出自己粗浅的看法。
二、我国国际民商事诉讼管辖权的根据
一国国际民商事管辖权的根据是一国国际民商事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对国际民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是国际民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对国际民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的国际民商事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院国际民商事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：
（一）属地管辖
属地管辖权也称以“地域”为基础的管辖根据，是指国际民商事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国国际民商事管辖权的根据的“地域”，主要包括以下几个因素：
1、被告住所地或经常居住地
所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使国际民商事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使国际民商事管辖权的根据。
2、标的物所在地或被告财产所在地
以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法，我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方所使用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。
3、法律事实发生地
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地，等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。
简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。
（二）协议管辖
协议管辖也称以“当事人意志”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。我国《民事诉讼法》第244条对协议管辖作了明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的延伸。但我们必须注意到，我国《民事诉讼法》在确认协议管辖的效力的同时，也对其作出了诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：1、在当事人范围上，强调只有涉外合同关系中的当事人或者涉外财产权益法律关系的当事人才有合意选择管辖法院的权利；2、在选择法院的范围上，强调当事人只能选择与有关的法律关系有实际联系的国家的法院作为管辖法院；3、在法院管辖权的范围上，强调当事人只能在法院任意管辖权的范围进行选择，不得违反专属管辖的规定；4、对法院级别管辖作了限制，强调涉外民事经济关系中选择我国法律管辖，应遵循我国《民事诉讼法》有关级别管辖的规定。
（三）应诉管辖
应诉管辖也称以“当事人出庭应诉”为基础的管辖根据。是指国际民商事诉讼的双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。我国《民事诉讼法》第245条对应诉管辖作了明确的规定。
长期以来，大量的著文认为：协议管辖从形式上分为明示协议管辖和默示协议管辖。笔者认为，这种分类值得商榷，因为“默示协议管辖”与协议管辖不仅在形式上不同，而且在实质上也存在不同。“默示协议管辖”实为法院的推定权，这与其说是在推定被告的意思，不如说是法律强行规定的权威意志，其性质是一种“公法”权力而非当事人的“私法”权利。在美国，此类管辖的基础是“最低限度联系”说即一般出庭“构成法院地与当事人之间的充分联系”。该管辖制度的根本目的和宗旨在于全面贯彻受案法院所属国的民事诉讼法，维护法院地国的诉讼秩序和利益。由此可见，“默示协议管辖”实质上并不属于协议管辖的范围，而是与协议管辖无关的另一类管辖制度即“应诉管辖”。
（四）专属管辖
专属管辖也称以“国家利益”为基础的管辖根据。社会生活中形形色色的争议中，有一些争议与某国的重要利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家主权就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第34条、第246条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①因不动产纠纷提起的诉讼；②因沿海港口作业中发生的纠纷；③因继承遗产纠纷提起的诉讼；④因在中华人民共和国履行中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼。
综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①专属管辖，②协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。⑤应诉管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。