民法典关于欺诈的处罚条款篇1
贷款诈欺，有广义和狭义之分。广义的贷款诈欺，顾名思义，即只要行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相，不管其主观目的如何，都应属于贷款诈欺行为。在实践中，根据行为人主观目的的不同，广义的贷款诈欺行为表现为三种形式：其一，贷款诈骗，即以非法占有为目的的贷款诈欺行为。其二，高利转贷，即以转贷牟利为目的的贷款诈欺行为。行为人为了套取金融机构的贷款，以图转贷牟利，往往在申请贷款时伪造贷款理由或虚构贷款用途，行为人并不打算将贷款永久占为己有，而是准备转贷牟利后予以归还；其三，一时占用的贷款诈欺行为。行为人进行欺诈贷款，不是为了非法占有或转贷牟利，而是出于其他目的，如一时占用，主观上打算使用后归还贷款。狭义的贷款诈欺行为，就仅指第三种表现形式，即不以非法占有和转贷牟利为目的的贷款诈欺（如未特别指明，下文的贷款诈欺均是在这个意义上使用的）。
《刑法》意识到贷款诈骗行为和高利转贷行为的严重危害性，分别在第193条和第175条规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪；而对于一时占用的贷款诈欺行为，《刑法》却未予以关注，实践中仅作为民事诈欺行为处理。事实上，某些贷款诈欺行为的危害性已经远远超出民事不法行为的程度，仅仅追究民事责任已不足以预防和制裁这些严重的贷款诈欺行为。笔者认为，对于这些行为，应将其规定为犯罪并给予刑罚处罚。
一、贷款诈欺行为应予犯罪化的理由。
（一）从贷款诈欺行为的危害性看，贷款诈欺行为应予犯罪化
一种行为应否犯罪化，不是随意决定的，而应看该行为是否具有社会危害性以及其社会危害性是否达到了应追究刑事责任的程度。因此，考察应否将贷款诈欺行为规定为犯罪，必须首先考察贷款诈欺行为的危害性。
1.贷款诈欺行为严重危害了金融信用安全。在自给自足的自然经济和高度集中的计划经济下，财产所有权或许是经济活动中唯一重要的。然而，对于市场经济来说，仅仅强调静态的财产所有权已远远不能满足发展的需要，财产的流转、资金的融通、交易的进行才是市场经济发展的真谛。而这些动态经济活动，特别是金融活动的健康进行，都需要有良好的信用作支撑。贷款活动，作为重要的金融活动之一，是以借贷双方的相互信任为基础的，信用安全更意义匪浅。贷款过程中的任何欺诈行为，不管其动机和目的如何，都会对作为贷款活动基础的信用造成破坏。不单非法占有的贷款欺诈和转贷牟利的贷款欺诈行为应予以刑罚处罚，一时占用的贷款诈欺行为也因其诈欺性严重破坏了如同金融活动生命的信用。《刑法》只规定金融诈骗犯罪，只处罚非法占有的金融欺诈行为，偏重于对金融机构资金安全的保护，这在自然经济和计划经济下也许并无大碍，然而，却不能适应现代经济生活的需要。因为，现代经济生活要求刑法在保护金融资金安全的同时，也对金融信用安全提供强有力的保护。只规定贷款诈骗罪和高利转贷罪，而对不以非法占有或转贷牟利为目的的贷款诈欺行为仅按照民事不法行为处理，这无异于暗示和鼓励人们可以去从事贷款诈欺行为，可能造成贷款活动中虚假陈述行为的泛滥，从而导致金融领域的信用危机。事实上，贷款活动中的欺骗舞弊行为之所以不能被有效遏制，对一时占用的贷款诈欺行为不予以刑罚处罚就是其中的原因之一。
2.贷款诈欺行为危害了金融机构的资金使用权。贷款诈欺行为虽然不以非法占有和转贷牟利为目的，但行为人按正常途径本无法获得贷款，其通过欺诈行为获得贷款，就侵犯了金融机构的资金使用权。贷款诈欺行为的危害性如何，可以通过其与挪用资金行为的比较得知。事实上，一时占用的贷款诈欺行为与挪用资金行为的社会危害性相差无几：二者主观上都不打算永久占有资金，而是准备用后归还；客观上都实施了欺骗手段，侵犯的都是他人的财产使用权，只不过前者侵犯的是金融机构的资金使用权，后者侵犯的则是行为人本单位的资金使用权。然而，行为人伪造本单位领导的同意借款批示，擅自挪用本单位的资金，就可能构成挪用资金罪；而如果行为人使用欺骗手段，非法获得金融机构的贷款资金使用权，侵害金融机构的资金使用权，根据《刑法》的规定，却没有相应的罪名予以规制！实践中也只是按民事违法行为处理，这未免不符合常理。早在二百多年前，贝卡利亚就说过：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。）同理，如果对两种相同程度地侵犯社会的行为给予不同法律性质的制裁（民事制裁和刑事制裁），那么人们就找不到更有力的手段去制止实施那种处罚要轻得多的行为了。贷款诈欺行为和挪用本单位资金行为在危害性上无甚区别，《刑法》却给予如此相异的处理（前者仅作为民事违法行为处理，后者则构成犯罪），这无异于鼓励贷款诈欺行为的实施。
（二）从借鉴域外立法例来看，贷款诈欺行为应予犯罪化
诈骗犯罪的传统构成模式都要求行为人具有非法占有目的这一主观构成要件要素，如德国刑法诈骗罪要求行为人具有“使自己或者他人获得违法的财产利益的意图”，日本刑法理论的通说也认为诈骗罪须具有非法占有目的。但对于经济欺诈犯罪，发达国家的刑法大多采用非目的犯的立法方式，不要求行为人具有非法占有目的。如作为大陆法系典范的《德国刑法典》第256条b规定，只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，或以书面形式作不真实或不安全的报告；或未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的就构成信贷诈欺罪。（注：参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第186页。）由此可见，《德国刑法典》对贷款欺诈行为所设计的犯罪圈远远大于《刑法》，即只要行为人在贷款申请中虚构了事实或隐瞒了真相，无需证明行为人的主观目的，都构成信贷诈欺罪，即使行为人主观上只是为了一时占用。《德国刑法典》之所以对经济诈欺犯罪不采用传统的诈骗犯罪的构成模式，是基于以下考虑：传统诈骗犯罪的构成模式主要是在自然经济条件下形成的，它所涉及的仅仅是个人财产的安全；而经济诈欺犯罪发生在一体化的市场经济条件下，人们对市场的信心成为经济的支柱，经济过程的诈欺行为已不仅仅是只涉及到被骗者个人的财产安全，更重要的是它直接影响了人们对市场的信心，影响了市场的心理秩序，具有超个人的价值，因而对于经济诈欺犯罪，无法适用传统的诈骗罪的犯罪构成来处理。德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克认为：“由于引进关于投资诈欺（第264条）和信贷诈欺（第265条b）的刑法规定，对经济犯罪作出积极反应的需求，以特别之构成要件规定现代‘白领犯罪’的两个特殊形式而得以实现。根据该两个构成要件，只要提供虚假数据即构成犯罪，无需对财产损失的产生包括犯罪故意进行证实”。（注：《德国刑法典》（序言），徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第28页。）这里的“特别之构成要件”，指的就是堵截的构成要件或抽象的危险构成要件。俄罗斯1996年刑法典第176条规定了非法取得贷款罪，即只要个体经营者或组织的领导人，以向银行或其他贷款人提供明显虚假的关于个体经营者或组织的经营状况或财务情况的信息而得到贷款或优惠的信贷条件，造成巨大损失的，就可构成犯罪。（注：参见《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第476～479页。）由该条可看出，俄罗斯刑法也不关心行为人的主观目的，而只关注行为人取得贷款的方式本身，即只要行为人在申请贷款时提供虚假信息，且造成了巨大损失，就构成犯罪。可见，一时占用的贷款诈欺行为在俄罗斯刑法中也被犯罪化了。
在作为英美法系代表的美国，其贷款欺诈犯罪也不特别要求行为人必须具有非法占有目的。如《美国法典》第18编第1014节规定了虚假的贷款与信用申请罪，即凡在申请、预付款、贴现、购买、购买协议、再购买协议、委托或贷款，或由于行为的更新、延续或其他情况或由于证券的承兑、发行和替换或导致上述行为的变更或延展中，为了影响借贷机构（某些联邦或联邦提供保险的借贷机构）的行为，而明知地制作虚假陈述或报告，或故意地过高估计地产、财产或证券的，都构成犯罪。（注：参见周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第241～243页。）从该规定可以看出，只要行为人在向由联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时，明知地制作虚假陈述或故意过高估计财产，就可构成虚假的贷款与信用申请罪，并不像《刑法》那样要求行为人具有非法占有目的或转贷牟利目的，也不要求证明行为人的主观目的。事实上，美国刑法中的金融欺诈行为犯罪化程度相当高，不仅指具有非法占有目的的金融欺诈行为，更大程度上还指虚假陈述的欺诈行为。（注：参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，《中外法学》1996年第3期。）
笔者认为，贷款领域的欺诈行为，不仅仅表现为对金融机构资金权利的侵害，更重要的是严重影响了人们对金融活动的信心，破坏了金融信用安全，导致贷款活动无法正常进行，因而贷款欺诈行为侵犯的不仅仅是个人的法益，而且侵犯了“超个人的法益”，具有超个人的价值。正如我国台湾地区的学者林山田所言，对于破坏超个人法益的经济犯罪，可以采用堵截的构成要件加以抗制。笔者认为，既然贷款欺诈行为破坏的是超个人的法益，因而也应借鉴上述国家和地区的作法，采用堵截的构成要件，不应特别限定行为人的主观目的。换言之，刑法不仅应处罚贷款诈骗行为和以转贷牟利为目的的高利转贷行为，还应将一时占用的贷款诈欺行为犯罪化。
（三）从中国加入世贸组织后金融业所面临的形势看，贷款诈欺行为应予犯罪化
中国加入世贸组织后，金融市场将进一步开放，金融业面临严峻挑战。如何促进和保障中国金融业的发展，应是刑法学思考的问题。其中很显著的问题之一，就是中国法律如何同国际惯例接轨。如对于德国、美国等国家的金融机构来说，按照其内国法和国际惯例，中国公民在向其申请贷款时，只要使用了欺诈手段，不管其主观目的如何，都应构成犯罪给予刑罚处罚，而按照中国法律则因为不具有非法占有目的，不作犯罪处理。如此，就造成了进退两难的窘境：对该类行为不按犯罪处理，则不符合国际惯例，国外的金融机构将基于中国法律保护的不健全和自身安全的考虑，对中国金融市场望而却步，这样中国开放金融市场、通过外在竞争来促进本国金融业发展的初衷就难以实现；而如果只将针对外国金融机构的贷款诈欺行为作为犯罪处理，针对本国金融机构的贷款诈欺行为却不作为犯罪处理，这就使中外金融机构法律地位不平等，使本已面临严峻挑战的中国金融业因不平等的保护而更加举步维艰。要走出这种两难的困境，唯一的办法就是将严重的贷款诈欺行为犯罪化。这样，既符合国际惯例，打消国外金融机构的顾虑，又可以为本国金融机构提供较好的保护，促进本国金融业的发展。二、罪刑规范的立法设计
（一）罪状的设计
在详细论证了应将贷款诈欺行为规定为犯罪之后，就应考虑如何在刑法典中规定该种犯罪的问题。在具体罪刑规范的设计上，学者们大致有以下几种建议：
有学者认为，修订《刑法》时，在符合传统诈骗罪构成要件的金融诈骗之外，增设“虚假陈述罪”。构成该类犯罪不要求具有直接故意的非法占有目的，只要实施了非法披露不应当披露的信息或者未披露应当披露的信息以牟取利益的行为就可构成犯罪。（注：参见白建军：《信用安全与道德冒险》，《政治与法律》2000年第1期。）
另有学者认为，应增设骗借贷款罪，即行为人虚构事实或隐瞒真相，骗借贷款进行非法活动或者骗借数额较大的贷款的行为，本罪主观上是行为人故意的骗借贷款但准备归还。（注：参见刘星明：《对骗借贷款的定性分析及立法建议》，《政法论坛》1996年第6期。）
还有学者建议，应增设骗借信贷资金罪，以虚构事实或者隐瞒真相的方式取得银行或其他金融机构信贷资金，给银行或者其他金融机构造成巨大损失的，即构成该罪。（注：参见时延安：《贷款诈骗罪研究》（硕士学位论文），中国人民大学法学院2000年印，第68～70页。）
对于常见、多发的犯罪行为，为防止其逃脱法网，一方面应设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化；另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成严密的刑事法网。（注：参见储槐植、梁根林：《论刑法分则修订的价值取向》，载《刑法问题与争鸣》编辑委员会编：《刑法问题与争鸣》（第1辑），中国方正出版社1999年版，第27页。）笔者认为，贷款诈欺行为（广义）也是常见、多发行为，为严密刑事法网，也应该一方面设计与行为方式相对应的多种犯罪构成，另一方面则选用堵截构成要件。如前所述，贷款诈欺行为（广义）在实践中有贷款诈骗和高利转贷等行为方式，《刑法》对此分别规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪，应该说《刑法》在贷款诈欺行为（广义）的罪刑系列化方面做得较好。可是，由于贷款诈骗罪和高利转贷罪都分别要求非法占有和转贷牟利的主观目的，而主观目的又往往难以证明，就会使那些不具有上述目的和无法证明主观目的但危害又非常严重的贷款诈欺行为逃脱刑事法网。如果能设计一个“堵截的构成要件”，在能证明行为人的非法占有目的或转贷牟利目的的情况下，就按贷款诈骗罪或高利转贷罪处理；在不能证明行为人的主观目的或行为人并不具有上述目的的情况下，则根据堵截的构成要件来处理，如此就可以防堵上述漏洞。考虑到这一堵截构成要件的作用，笔者主张，在设计罪状时，只规定犯罪的客观要件即可（即行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相），不应特别限定行为人的主观目的，使该条款的外延大于高利转贷罪、贷款诈骗罪的外延，客观上形成包容和被包容的关系。这样，行为人实施贷款诈欺行为，能认定其非法占有目的或转贷牟利目的的，就按贷款诈骗罪或高利转贷罪处理；不能认定其主观目的或不具有上述目的的，就适用该堵截构成要件。
值得注意的是，笔者虽然主张应将贷款诈欺行为犯罪化，但这并不意味着要对所有的贷款诈欺行为都予以刑罚处罚，而是认为应将那些危害性已远远超出民事违法的范围非用刑罚处罚不可的贷款诈欺行为按犯罪处理，对那些危害性未超出民事违法程度的贷款诈欺行为仍按民事诈欺行为处理。换言之，在将贷款诈欺行为犯罪化时，也应注意界定合理的犯罪圈。
然而，在设计罪状时如何设定一个关于贷款诈欺行为的合理的犯罪圈呢？上述第三种观点主张用“造成巨大损失”这一严重后果来加以限定，即将那些造成巨大损失（如到期无法归还贷款）的贷款诈欺行为规定为犯罪，没有造成巨大损失的，就按民事违法行为处理。笔者认为，这种观点在主张应将骗用贷款行为规定为犯罪时，考虑到刑法的谦抑性，用严重后果来适当限制骗用贷款行为的犯罪圈，是可取的。然而，该观点把损失后果作为构成要件之一，过于强调了事后不能归还这一后果。行为人为一时占用而诈欺贷款，数额较大的，不管事后能否归还，其诈欺行为本身就已经严重侵犯了金融信用安全和金融机构的资金使用权。事实上，如同挪用资金罪一样，事后是否归还只是影响量刑的要素，而不应是定罪时所考虑的。当然，如果行为人为一时占用骗得贷款后，在短时间内很快归还的，可根据《刑法》第13条不作犯罪处理。
笔者主张，可用“数额较大”来合理限制贷款诈欺行为的犯罪圈，即只要行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相，数额较大的，就说明其行为的危害性已达应受刑罚处罚的程度，构成犯罪。这里的数额较大，是指行为人申请的数额较大，并非指行为人已经申请到的贷款数额较大。如果行为人已经申请到了贷款，就构成犯罪既遂；反之，就是未遂。其具体罪状可表述如下：在向银行或其他金融机构申请贷款时，虚构事实或者隐瞒真相，数额较大的，处……。
（二）罪名的确定
在设计了罪状以后，就应考虑罪名的问题。确定罪名，应遵循科学性原则。科学性就是指所确定的罪名能准确反映该犯罪的特征，能在罪名上反映出此罪与相关犯罪的关系。如前所述，笔者主张在高利转贷罪、贷款诈骗罪之外设计一个堵截构成要件，以涵盖那些主观目的难以认定和不具有非法占有目的、转贷牟利目的的贷款诈欺行为。从上述罪状的表述也可看出，该堵截构成要件并未特别限定行为人的主观目的，即只要行为人客观上虚构事实或隐瞒真相，申请贷款，数额较大，主观上出于故意，就可以了。该堵截构成要件与作为民事不法行为的一般贷款诈欺行为的区别在于：前者申请的贷款数额较大；如果数额不大，就只是民事不法行为。它与高利转贷罪、贷款诈骗罪的表现形式是一样的，区别主要在主观目的上：前者不要求行为人具有特殊的主观目的，而高利转贷罪和贷款诈骗罪则分别要求行为人必须具有转贷牟利目的或非法占有目的。二者实际上也是普通罪与特殊罪的关系：当行为人以转贷牟利或非法占有为目的进行欺诈贷款，构成犯罪的，其行为同时符合了两个条款，触犯了两个罪名，发生了法条竞合现象，根据特殊罪优于普通罪原则，应按高利转贷罪或贷款诈骗罪处理；当行为人不具有转贷牟利目的和非法占有目的或无法认定其主观目的时，就适用该堵截要件。因此，在确定罪名时，应反映出这一关系。前述第二、三种观点主张设立骗借贷款罪或骗用贷款罪，笔者认为，这两个罪名不足以反映出该堵截构成要件与高利转贷罪和贷款诈骗罪的关系，让人觉得两者毫不相干，因而不足取。第一种观点主张设立虚假陈述罪，这一主张倒是可以反映出与贷款诈骗罪、高利转贷罪的关系，但它是针对整个金融活动而言的，因而未突出贷款活动的特征。笔者认为，将这一堵截构成要件的罪名确定为贷款诈欺罪，较为合适。首先，它反映了此种贷款行为的欺骗性特征，表明了此种行为与高利转贷罪和贷款诈骗罪在客观方面的相同性；其次，贷款诈骗罪和高利转贷罪两罪名均反映了对主观目的的强调，而该罪名则未强调行为的主观目的，结合起来看，就可以明了贷款诈欺罪与高利转贷罪、贷款诈骗罪之间的关系。
（三）法定刑的配置
在法定刑的配置上，应考虑横向的相关罪名间的刑罚水平的协调和平衡问题。（注：参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第318～327页。）就虚假陈述贷款罪而言，在配置法定刑时应注意与贷款诈骗罪、高利转贷罪和挪用资金罪刑罚水平的比较。贷款诈骗罪分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个层次的法定刑，其基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。贷款诈欺罪与贷款诈骗罪相比，其危害性要轻得多，因而其法定刑的水平应低于后者。高利转贷罪的法定刑分为两个幅度：违法所得数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。贷款诈欺罪与高利转贷罪相比，二者的危害性大体相近；因而其法定刑水平可与高利转贷罪大体持平或略低于高利转贷罪。挪用资金罪的法定刑分为两个幅度：数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役；数额巨大，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。贷款诈欺罪与挪用资金罪相比，危害程度相近。考虑到经济犯罪的特殊性，刑事打击过重或刑法触角过长，有可能影响市场主体参与经济生活的积极性，因而贷款诈欺罪的法定刑可略低于挪用资金罪。
笔者建议，对贷款诈欺罪可设计两个法定刑幅度：数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大或数额较大不退还的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
（四）贷款诈欺罪的归属
民法典关于欺诈的处罚条款篇2
合同签订是合同双方当事人依法就合同的条款协商议订的行为，是当事人双方为实现一定的目的，明确相互之间权利义务关系的步骤。合同的签订是确立合同关系的第一步，只有双方当事人协商一致，并以固定的形式将双方的权利义务关系确定下来，才谈得上合同的履行和违反合同的法律责任，也才能实现当事人的经济目的，促进资源的优化配置，从而有利于我国主义商品经济的。
探讨合同欺诈形式、后果责任，有助于合同双方当事人遵纪守法维权，以趋利避害，减少失误与受骗，依法公平合理地从事经济活动，维护正常的经济秩序。因此，合同欺诈形式与防范欺诈密不可分，二者互为前提和目的。正面研究合同欺诈的防范措施与反面揭露合同的民事与刑事欺诈，都是为了防范合同签订的欺诈行为，最大限度地维护当事人的合法权益。
随着人们经济交往的日益增多，合同的也日益广泛与普遍。与此同时，利用合同这种法律形式进行欺诈的案件也大量出现。防范合同欺诈，既是签订合同时必须关注和警惕的，又是经济管理职能部门维护国家合同管理制度和市场经济秩序的重要工作，其于上述考虑，本文试对买卖合同的欺诈及其防范问题谈点粗浅看法，如有不当之处，敬请各位老师批评指正。
[关键词]欺诈形式
欺诈后果欺诈防范
一、买卖合同的概述
买卖合同是当今社会经济生活和社会经济交往中最常见、最基本、最典型的商品交换形式和法律关系。它不但在国民经济运作的各个环节中起着重要的桥梁和纽带作用，而且也是公民日常生活活动中最为常见的法律关系。
所谓买卖合同，是指当事人一方将财产的所有权转移给他方，他方支付价款而取得财产所有权的协议。在买卖合同中，约定交付财产转移财产所有权的一方称为供方或卖方，约定支付款价接受供方财产的一方称为需方或买方，协议转移的财产为买卖合同的标的。
买卖合同作为最为典型的合同形式，具有合同的一般法律特征，即合同的共同属性，除此之外，买卖合同还具有自己的个别属性，即特征，这些特征使买卖合同与其他的经济合同相区别，并独立存在。买卖合同具有以下主要特征：
（一）买卖合同标的的所有权发生转移
当事人双方订立买卖合同的目的就是使财产的所有权发生转移。通过买卖合同的签订和履行，卖方将自己生产或者经营的一定数量的产品转让给买方，买方接受卖方提供的产品并为此而支付价款。卖方因转让财产接受价款而丧失了财产的所有权，买方则支付价款而取得了财产的所有权。所以，合同标的所有权发生转移，只转移合同标的的占有或只为取得合同标的使用权而订立的合同不是买卖合同。买卖合同的这一法律特征，是它区别于财产租赁合同、借用合同和保管合同的主要标志。
（二）买卖合同是双务有偿诺成合同
买卖合同是双方当事人互享权利互负义务的合同。卖方有取得价款的权利，必须转移财产的所有权；买方有取得财产所有权的权利，必须为此而支付价款。买卖合同是为了实现双方各自的经济利益，按照等价交换的原则而订立的合同。一方要从另一方获得利益，必须支付相应的代价。买卖合同是诺成合同。买卖合同的成立，并不需具备一定的形式和手续。除法律另有规定或合同双方当事人另有约定的除外，买卖合同自卖方和买方依法就合同的主要条款经过协商达成一致，合同就成立，并不以交付实行为合同的成立要件。
二、买卖合同的欺诈形式
买卖合同既然是合同中最为常见和典型的一种，与之相应的，利用买卖合同进行合同欺诈的数量和手段，也层出不穷，犯罪分子在针对被害人的犯罪过程中，往往利用买卖合同这一常见形式来达到不法目的，综合起来说有以下几种手段：
（一）假冒合同主体进行欺诈。在生活实践中，犯罪分子往往本身不具备成为买卖合同卖方主体或买方主体的资格，而利用种种手段掩盖或隐蔽其真实身份，制造假象，使被害当事人与之签约，以达到获取不法得利的目的。从生活实践来看，往往有以下几种形式：1、伪造、变造或盗取法人或非企业法人的营业执照、授权委托书、合同专用章与被诈骗方进行协商。针对部分人认为大公司、大企业可靠的认识，犯罪分子往往制造其为某大公司、大企业的业务人员或业务部门的假象，使对方过于相信自己的经济实力和履约能力而与之签约。2、伪造一个根本不在的单位与被欺诈方签订合同。3、冒充财产所有者或经营管理者，与被欺诈方进行交易，或是冒充财产所有者的人进行欺诈。
这几种方式都是以假冒的身份参与买卖合同的签订、履行，被欺诈方往往对其住所地、企业注册资产或企业经营管理状况等情况一无所知，犯罪分子在合同签订后往往携价款或货物而逃，以致被欺诈方无法查找其去向或对其进行诉讼，结果造成严重的财产损失。当然若犯罪分子是在合同纠纷发生时逃走，被欺诈方也无法采取必要的措施以解决纠纷或挽回损失。
（二）利用被欺诈方心理进行欺诈。这种形式的欺诈往往出现在即时结清的买卖合同中，犯罪分子抓住被欺诈方某些心理进行欺诈，主要表现在：1、利用从众心理进行欺诈。犯罪分子往往有一人作卖方，而以其他人作2、利用贪小便宜的心理进行欺诈。将伪造的标的物以特别低的价格出售，利用被欺诈方爱贪小便宜的心理进行诈骗，这也是犯罪分子常用的手法之一。在这一类案例中，被欺诈方往往认为自己得利，殊不知犯罪分子正是抓住了这一心理进行欺骗，使受骗方蒙受损失。在生活中，此类事件数量不少，多以即时结清的买卖交易为主。3、利用其他盲目心理进行欺诈，由于当事人所处环境、场景或特殊身份的特定心理状态，犯罪分子以虚构的事实或制造假象进行交易，以达到不法目的。例如利用被害方急于外出的心理出售假车票等行为。
应当指出，在以上几种手法中，犯罪分子往往将几种手法同时使用，使被害方上当受骗，而事后无法找到诈骗方，以致无法挽回损失。
（三）伪造、变造或虚构标的物。在标的物上做文章从来是利用买卖合同进行欺诈的犯罪分子惯用的手法之一。具体来说有以下几种：1、以假充真，以劣充优，以次充好。以假冒伪劣的商品代替优质的、正宗的商品，隐瞒商品存在的瑕疵，是这种欺诈手法的主要表现。2、虚构根本不存在的标的物，买空卖空。诈骗方虚构自己并没有的标的物，引诱被欺诈方与之签约以骗取货款。在实践中，卖方与买方在签约时并不一定就拥有合同标的物，如正在生产中的商品，但卖方应保证在合同履行期限内能够交付合同标的物。而在此类合同欺诈中，卖方未拥有标的物也没有拥有标的物的迹向和可能，主观上也不存在将标的物在合同期限内交付的意愿。3、出售既非自己所有的，又未取得所有者的委托的商品。4、出示高质量的样品，而在履行中以伪劣产品代替。5、谎称自己的产品是“专利”或“名优特新”产品，利用对方对技术认识的欠缺骗取高额价款。
（四）利用合同条款的模糊性、歧义性、不完备进行欺诈。钻合同条款表达形式的空子，利用被欺诈方的疏忽进行诈骗，牟取非法利益是欺诈人常用伎俩之一。例如甲农场与乙公司签订一批农副产品购销合同，在合同条款中规定质量标准是“无杂质、腐烂”，但合同将“、”号写成“，”号，货到后，发现有腐烂现象，乙公司提出抗议，但对方说合同上写的是无杂质，腐烂的产品，以为乙公司专要腐烂的，还声称“纳闷乙公司何以要腐烂的”。因对合同条款审查不慎重引起的纠纷，由此可见一斑。
三、买卖合同欺诈的法律后果
（一）买卖合同欺诈的刑事后果
买卖合同欺诈的刑事后果主要有合同诈骗罪及仿造公文、证件、印章罪。
由于买卖合同涉及金额可大可小，在生活实践中应严格区分罪与非罪的界限。一般来说，数额较大或巨大的行为才构成合同诈骗罪，应承担刑事后果，否则只能要求诈骗方承担行政的或民事的法律后果。如已认定构成合同诈骗罪，对其提起刑事诉讼后，受害人可一并提起刑事附带民事诉讼，对被侵害的权利进行补救。
在欺诈过程中仿造公文、证件、印章的行为是欺诈人用以达到欺诈目的的手段行为。如欺诈人的行为已构成合同诈骗罪，对其行为不再适用仿造公文、证件、印章罪与诈骗罪数罪并罚，而仅适用诈骗罪从重处罚。
（二）买卖合同欺诈的民事后果
由于欺诈的行为而订立的买卖合同属于无效合同，依我国《民法通则》的有关规定，欺诈人应承担如下民事后果。
1、返还财产。对以虚假身份等形式进行买卖合同欺诈所得的财产，欺诈人负有返还给被欺诈人的义务。例如：欺诈所得的是实物，欺诈人已将实物出卖的，而且该实物已经不可能再追回，欺诈人则需要返还相当于原物的价款。返还范围应包括原物及其应有孳息。
应当注意的是，由于欺诈人对欺诈所得物的占有是非法的，所以不适用善意取得，被欺诈人可基于所有权要求占有该物的第三人予以返还。
2、赔偿损失。欺诈人因欺诈获得被欺诈人财产，是一种侵权行为。欺诈人对因其欺诈行为给被欺诈方造成的损失应予以赔偿。赔偿范围应包括直接损失及间接损失。
3、继续履行。对于在履行过程中出现的欺诈行为，如以劣质产品冒充优质产品的行为，欺诈人并无
4、支付违约金。对于在合同已经成立并生效的情况下，欺诈发生在合同履行阶段的，则被欺诈方可要求欺诈方支付违约金，包括合同约定的具有惩罚性的违约金，不以是否客观上对被欺诈方造成损失为根据。
5、没收财产。对欺诈行为已构成欺骗罪的，可没收其已经取得的或约定取得的财产或孳息。
（三）买卖合同欺诈的行政后果
对买卖合同欺诈行为造成的行政后果情况大致如下：
1、对实施了买卖合同欺诈行为的行政法人，可追究主要负责人或法定代表人的行政责任。
2、对企业法人、事业法人实施的买卖合同欺诈行为，工商行政管理部门可对行为主体予以警告或责令停业整顿、罚款等行政处罚。
民法典关于欺诈的处罚条款篇3
随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求，使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。
关键词：商品房买卖惩罚性赔偿恶意违约欺诈
衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着的，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接着房地产市场的健康发展：有的虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2003年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2003年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。
下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。
一、商品房具有商品属性
什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。
二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势
在上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。
1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。
三、惩罚性赔偿的适用范围
惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。
（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
民法典关于欺诈的处罚条款篇4
关键词社会保险欺诈社会保险基金诈骗罪法律责任
一、社会保险欺诈及其法律责任
近年来，由于社会保险运行环节较多，社会保险事务关系复杂，社会保险服务提供者与受益人易于形成利益结盟，加之我国现行社会保险基金监管制度不完善、监管手段缺乏、监管经验不足，导致骗取养老、医疗等社会保险金或者其他社会保险待遇的情况时有发生。这类现象不仅给原本就入不敷出的保险基金造成巨大的支付压力，严重侵害了国家和公民的利益，而且长此以往必将影响社会保险制度的安全运行，甚至从根本上腐蚀社会的公平和正义。
社会保险欺诈行为，指行政机关、法人、公民或其他主体在参加社会保险、监管社会保险、领取社会保险过程中，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况的行为。社会保险欺诈法律责任，是指社会保险欺诈行为人因其实施的社会保险欺诈行为所应承担的法律上的不利后果。社会保险欺诈行为由以下要件组成：
（一）主体是具备社会保险欺诈法律责任能力的主体
社会保险欺诈主体是指，违反了社会保险法定义务或者契约义务，抑或不行使社会保险法定权利，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，致使社会保险秩序遭受破坏的行为人。主要包括，社会保险投保人及受益人、社会保险经办机构及其工作人员，以及其他协助实施诈骗行为的主体。
（二）社会保险欺诈人实施社会保险欺诈行为存在主观故意
社会保险欺诈行为强调行为主体必须存在主观故意，即希望通过向社会保险基金管理机构隐瞒、捏造事实，使社会保险机构陷入错误认识而给付社会保险费用。但若只是工作人员疏忽，社会保险投保人理解错误等过失行为导致的社会保险基金损失不属于社会保险欺诈。
（三）社会保险欺诈行为人已经实施了社会保险欺诈行为
从客观上来说，社会保险欺诈行为人已经实施了社会保险欺诈行为，比如持伪造身份信息骗领社会保险，医疗保险服务机构与投保人串通伪造资料等。
二、社会保险欺诈实证分析
骗取社会保险待遇的表现形式是纷繁复杂的，有经办机构及其管理人员职权侵害社会保险基金，涉及社会基金的挪用，有社会保险供方和需方各种的违规行为等等。在此笔者没办法一一罗列，只能通过分析一些主体的主要欺诈行为以及典型案例，与读者共同探讨学习。
案例一：2011年天津市社保中心在对永胜太大药房进行医保结算监控时发现，该药店对药品申报结算的数量远超实际药品销售量。药店还存在以药品换取其他物品，录入系统的药品与参保人购买药品不符的情况。社保局依据《医疗保险条例》第六十七条和双方签订的《市社会医疗保险定点药店服务协议》的内容作出了处罚，责令退回全部违规金额，停止该药房医保联网结算和医保定点资格一年。
案例二：2007年2月16日至4月10日，被告人唐术兵利用伪造的肖丕志、肖丕洪等8人的居民身份证，海宁市亭溪包装有限公司离职证明、授权委托书及盗窃所得的有关职工社会养老保险手册，先后5次从海宁市社会保障管理中心冒领上述8人的养老保险金共计14796.77元。法院审理后认为，被告人唐术兵以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。浙江省海宁市人民法院据此，法院作出一审判决，以诈骗罪判处被告人唐术兵有期徒刑十个月，并处罚金7000元。
十二届全国人大常委会第八次会议，对现行刑法和刑事诉讼法的部分问题作出解释。其中，引起热议的一个解释草案就是，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保险待遇的，属于刑法第266条规定的诈骗公司财物的行为。也就是说，骗取社会保险行为已不仅仅以罚金等行政处罚形式进行处罚，对于数额较大者，刑法已参与规制，可能处以监禁甚至无期徒刑的严厉刑事处罚。
三、增设社会保险基金诈骗罪并无必要
虽然将此种欺诈行为专门入刑的做法呼声很高，也有学者支持《刑法》增设社会保险基金诈骗罪，但笔者认为基于刑法的谦抑性，此举没有必要，因为对于目前已有的刑法体例以及社会法相关法律法规，已经可以加以规制。
（一）增设社会保险基金诈骗罪不符合刑法的最后性和补充性
刑罚制裁的严厉性不言而喻，正是这也决定了刑法在维护社会秩序上的补充性和最后性。平野龙一认为，“即使犯罪侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统制手段不充分，或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，动用刑法。”我们应当注意部门法之间的运用。
民法、行政法等第一防线的法律能发挥重要作用时，就没有必要动用刑法。第一防线的法律不像刑法那样，采用刑罚方式压制某种行为的发生，而只是以财产处罚、短时间限制人身自由等方式评价某种行为，主要采用鼓励和轻微制裁两种方式。当然，现在的第一防线法律还有很大的完善空间，但是用鼓励和制止双管齐下的方式，规定更加严厉的赔偿责任，不失为一种合理的做法。
（二）针对法律责任竞合，现有《刑法》亦能规制社会保险欺诈行为
很多学者认为应当增设社会保险基金诈骗罪的原因是目前的《刑法》和其他法律法规体系无法规制出现的日益复杂的法律竞合问题。但笔者认为，就目前的司法实践和《刑法》理论来说，对于出现的法律责任竞合的情况，也是可以分情况处理的。在此，笔者也就几类情况加以说明：
（1）个人提供虚假证明，如伪造的特殊工种证明办理提前退休，该负什么法律责任？《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”因此，对于通过提供虚假证明文件等虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取社保基金的，应按诈骗罪追究刑事责任。另外，按照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。
（2）为骗保者伪造印章的，该负什么法律责任？《治安管理处罚法》第五十二条：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的。”《刑法》第二百八十条：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”因此，对于为骗保者伪造印章的，应按伪造对象，按照伪造国家机关印章罪或伪造公司印章罪追究刑事责任；尚不构成犯罪的，按照《治安管理处罚法》有关规定处理。另外，与骗保者事先通谋，为其伪造相关印章，供诈骗之用，应当以诈骗共犯处理。
（3）企业工作人员收受个人钱财，为个人骗保提供方便者，该负什么法律责任？《刑法》第一百六十三条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”因此，对于公司、企业或者其他单位的工作人员收受个人钱财，为骗保者提供方便的，应按非国家工作人员追究刑事责任。如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员收受个人钱财，为骗保者提供方便的，则要按追究刑事责任。
（4）社保机构工作人员，利用职务之便，与个人内外勾结骗取社保基金，该如何追究刑事责任？《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因此，如果社保机构工作人员利用职务之便，与非社保机构工作人员内外勾结骗取社保基金的，应按贪污罪追究刑事责任。
四、总结
社会保险诈骗行为应当得到进一步的规制，无疑是所有人的共识，《社会保险法》对于此类案件的法律责任认定后果规制较轻，社会保险监管薄弱，社会反欺诈力度不够等问题也一直为社会所诟病。事实证明，在任何国家，单靠经济、行政等其他法律手段并不能有效解决骗领社会保险金等福利的问题，必须把刑罚手段与其他法律手段相结合，进行综合治理。立法机关在现有法律框架下，既不创设新的法律制度，也不对现行法律修改，仅通过出台法律解释的形式，是最为实用的做法。
同时，也应完善对于防止骗取社会保险待遇的执法对策。例如，建立社会保险反欺诈行政协调机制，这个协调机制不仅包括社会保险相关主体之间的监管协调，还应包括社会保险系统与商业保险之间的监管协调机制，其核心是信息共享平台和机制的建立；建立专门的社会保险基金管理制度，为了不断提高预防和打击社会保险欺诈的能力和效果，除了继续完善信息披露、外部审计、财会规则等现行社会保险基金监管制度外，还应建立和完善社会保险基金基础信息管理制度、社会保险业务档案管理制度等。
（姚蓓单位为武汉市园林绿化建设管理站；黄婧单位为中南财经政法大学）
[作者简介：姚蓓，女，湖北武汉人，中级经济师。黄婧，女，湖北武汉人，中南财经政法大学经济法硕士研究生。]
参考文献
[1]冯兆君，曲颖，崔宪伟.定点药房违规串换药品，医保服务协议被叫停[J].天津社会保障，2011（4）：49.
民法典关于欺诈的处罚条款篇5
（一）数额较大是否为本罪的成立条件
信用证诈骗罪的成立，是否以达到数额较大为标准，在理论界和实务界都存在一定的争议。对此，有两种不同的观点：第一种观点认为，信用证诈骗罪是典型的行为犯，我国现行《刑法》第195条对本罪的表述并未规定须具备一定的情节或数额才构成犯罪。所以，行为人只要实施了相应的诈骗行为即成立本罪，并不需要造成实际危害后果。[1]第二种观点则认为，本罪不是行为犯，骗取财物数额较大是本罪的成立条件。尽管现行《刑法》第195条没有明确规定构成本罪必须具有数额较大这一成立要件，但却设定了不同的量刑幅度。如果不以数额较大为成立要件，那么本罪规定后两个量刑幅度中的数额巨大和数额特别巨大，就不符合立法的逻辑性。[2]
笔者赞同第一种观点，因为信用证诈骗罪是一种行为犯，数额较大不应成为罪与非罪的界限。其一，信用证是银行的一种支付保障，一般不用即时支付现款。因此，如果及时发现诈骗行为，并采取补救措施，完全可能防止危害结果的发生。此时诈骗者的行为已给当事人造成了其他损失，并破坏了银行信用，扰乱了金融市场的秩序。所以，行为人一旦实施完毕《刑法》第195条法定情形之一，就意味着达到了应受刑罚处罚的程度，构成信用证诈骗罪的既遂。其二，从立法模式看，我国《刑法》采用了在总则部分规定了犯罪未完成形态的量刑原则，在分则中规定每一犯罪既遂犯具体法定刑的模式。如果不承认本罪是行为犯，那么，《刑法》第195条“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”就成了对未遂犯规定具体的法定刑，这有违通常的立法模式。其三，现行《刑法》之所以未将数额较大规定为信用证诈骗罪的成立条件，原因在于信用证是国际贸易结算的主要方式，所涉及的数额往往很大，所以在立法上不必特别强调。其四，如果诈骗数额较小，或者情节显着轻微，那么可以发挥《刑法》第13条的出罪功能，不认为是犯罪。
（二）诈骗数额的确定
信用证诈骗罪犯罪数额的认定应结合个案，不同情况采取不同的标准。在信用证诈骗罪未完成形态下，应以行为人主观上意图骗取的公私财物数额为犯罪数额。此时，可能是信用证上载明的数额（只能低于，不能超过），也可能是行为人意图骗取的货物的实价。在信用证诈骗罪完成形态下，应以行为人实际到手的财物价值为犯罪数额。此外，犯罪数额应一律以人民币为计价单位，，外币应折算成人民币，依照行为发生时国家外汇管理局公布的外汇牌价折算；货物价格，以当时所在地的国际或国家规定的价格为标准计算货物的实际价值。价格难以确定的，委托有关部门进行估价；至于案发前被害方追回的数额，案发后诈骗者退赃的数额，包括以其财产补偿被害方财产损失的数额，都不影响犯罪数额的认定。
二、信用证诈骗罪的主观追诉标准
（一）信用证诈骗罪与一般信用证欺诈行为的界限
信用证诈骗罪是以骗取财物为目的，故意捏造虚假事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识而“自愿”交付本人或第三人所有财物的犯罪行为，而一般信用证欺诈行为属于民事欺诈的范畴。我国至今尚没有关于信用证的专门立法，司法实践中，信用证欺诈的认定是借助民法上的欺诈概念，给予被害人以法律救济的理由也是根据公平、诚实、信用等民法基本原则。此外，2005年11月14日最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条明确了信用证欺诈的四种情形：“（1）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（2）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（3）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（4）其他进行信用证欺诈的情形。”
显而易见，一般信用证欺诈行为与信用证诈骗罪的相同之处在于行为人主观上都出于故意，客观上都实施了虚构事实、隐瞒真相致使他人陷入错误认识而自愿交付财物的行为。两者的区别主要在于：其一，行为人主观故意的内容不同。一般信用证欺诈行为人的目的在于欺骗被害人与他人发生信用证交易，从而发生、变更和消灭一定的民事法律关系，并不具有非法占有他人财物的主观目的；而信用证诈骗罪的主观故意非常明显，就是非法占有他人财物的目的，虽然其诈骗行为客观上可以引起他人为一定民事行为的意思表示，但行为人根本没有承担约定的民事责任或履行约定的民事义务的诚意。这是信用证诈骗罪与一般信用证欺诈行为最本质、最关键的区别。其二，不法利益的获取方式不同。一般信用证欺诈行为是通过约定民事义务履行取得的；而信用证诈骗罪是直接骗取。其三，法律性质不同。一般信用证欺诈中卖方的发货义务以买方开出信用证为前提条件，其法律性质具有对价性；而信用证诈骗表现为无偿占有他人财物，其行为不具有对价性。其四，法律后果不同。一般信用证欺诈行为在被法院认定为欺诈之后，行为人面临的是民事损害赔偿；而信用证诈骗行为一旦被法院认定犯罪之后，行为人将面临刑罚处罚，两者之间的严厉性差别甚大。综上，在司法实践中必须全面综合地分析判断，并结合行为的危害性质、所造成的损失、是否具有真实合同背景和交易实体来区分一般民事信用证欺诈行为和信用证诈骗罪。
（二）信用证诈骗罪与信用证非法融资活动的界限
信用证特别是国际信用证不仅具有支付结算功能，还具有融资功能，如进出口押汇、打包贷款、授信开证、提货担保等。信用证融资功能对于促进市场经济发展有积极作用，但也有一些不符合条件的个人或单位出于融资的需要，在没有真实交易的情况下，单独或者与银行工作人员通谋，通过开立远期信用证到境外贴现，以达到融资目的，即信用证非法融资活动。从客观行为上看，信用证非法融资活动与信用证诈骗罪有相似之处，如提供虚假单证材料申请开立信用证、议付信用证等，都侵犯了正常的信用证管理秩序。二者不同之处在于行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，如果行为人以欺骗手段开设信用证，目的是为了非法占有信用证项下款项的，应当认定为信用证诈骗罪；即使有实际结算信用证资金的行为，但行为人与开证银行结算、返还银行垫付的款项等，仅是为了进行下一次诈骗，这是“借东补西”传统诈骗手法在信用证诈骗罪中的具体表现，仍应认定为信用证诈骗罪。此外，在申请开立信用证时，开证行通常会要求申请人提供担保，对于提供担保的情形，要具体情况具体分析：一方面，当行为人提供的担保合法有效的情形下，即使行为人不能按时归还银行资金，一般也不能认定构成信用证诈骗罪；如果在信用证议付之后，又起意非法占有携款潜逃的，应认定为信用证诈骗罪；如果申请人欺骗他人为其开立信用证提供担保，在信用证议付后携款潜逃的，担保显然是合法有效的，但行为侵害的是担保人的合法权益，因而该行为不构成信用证诈骗罪，应以诈骗罪或者合同诈骗罪追究其责任。另一方面，行为人为信用证融资而提供虚假担保，是否构成犯罪也要具体分析。如果案发时有能力并履行还款义务，或者案发时不能归还信用证资金是因为意志以外的因素，如经营不善、市场风险等，就不能认定构成信用证诈骗罪。[3]
（三）信用证诈骗罪与业务过失的界限
信用证业务专业化强，交易流程比较复杂。在实践中，由于银行和外贸企业相关从业人员业务不熟练或者工作疏忽大意而导致差错的情况较为多见。例如，由于缺乏信用证国际惯例或国际贸易知识，一些外贸单位常因一些非法定的单据瑕疵无理拒付国外议付的信用证单据，有些银行甚至帮助其无理拒付；作为开证行的银行审单不严，对虚假的、有明显不符点的单据予以付款或承兑。上述行为，尽管常常造成信用证法律关系相对人的财产损失，但性质明显不同于信用证诈骗犯罪行为。因为，行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，事后也没有诈骗的行为，并不具备信用证诈骗罪的主客观要件，只能以业务过失论处。但是，也有一些因明显违法、违规而造成重大损失的业务过失行为，满足现行刑法中其他犯罪的构成要件，如玩忽职守罪，签订、履行合同失职被骗罪等渎职类犯罪，应予追究相应刑事责任。
（四）“软条款”信用证并不必然构成信用证诈骗罪
“软条款”信用证就是开证申请人利用信用证的支付特点，在证内开列一些灵活的、模糊的、甚至受益人无法履行条款的信用证。其主动权掌握在开证申请人手中，使受益人处于被动地位，从而造成受益人违约或不能完全执行信用证，进而达到骗取受益人的定金、质押金、预付款，货款的目的。虽然开证行开出的是不可撤销的信用证，但由于开证申请人具有主动权，其实质是变相可撤销信用证，而且开证行可随时、单方面解除其保证付款的责任。[4]“软条款”信用证的设立初衷并非出于欺诈目的，属于本身技术性风险，所以使用“软条款”信用证并非都构成信用证诈骗罪。从设立本意来看，“软条款”信用证是开证申请人或者开证行为改变在信用证交易中可能处于的不利地位，赢得交易主动权，防止受益人实施信用证诈骗而采取的自我保护措施，对于保证信用证交易安全有一定的作用。从信用证的基本特征来看，“软条款”信用证符合信用证的一般特征，是合法开立的一种信用证。基于各国的商业习惯或是买卖双方的约定，成熟的商业关系中“软条款”信用证的运用也较多，完全拒绝“软条款”并不现实，尤其是在我国目前经济全球化的市场背景下。判断“软条款”信用证是否构成信用证诈骗罪，关键取决于行为人在行为时的主观心态，即是否具有非法占有目的，是否有证据证明这些涉及将来的意思表示完全是虚假的，将来根本不可能发生。如果证明成立，则利用“软条款”信用证进行诈骗活动是可以定罪的。这种情况又往往与开证申请人要求受益人预先支付保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的“软条款”逃避付款责任，达到诈骗的目的。这种情况在近年来的信用证“软条款”案例中占了相当大的比重。如果行为人并不是出于非法占有的目的，除了用“软条款”给自己留有余地、掌握信用证项下付款义务的主动权外，则有可能构成国际贸易中的民事欺诈行为。综上，使用“软条款”信用证，并不意味着一定是信用证诈骗。[5]
三、信用证诈骗罪中共同犯罪的认定
（一）开证申请人与受益人通谋诈骗。即开证申请人与受益人相通谋，以没有保障的信用证诈骗通知行。比如，某国内新成立公司，持有国内某银行为通知行的三个信用证，到该通知行申请打包贷款业务，贷款金额700余万美元。案发后查实，证内货物、数量、规格、装运及有效期都属于不能执行的条款。其实际上是一起外国公司与国内公司相互通谋，意图诈骗通知行巨额打包贷款的信用证诈骗犯罪案件。此案中，行为人同时扮演了底层贸易的买卖双方，既扮演了申请人角色，又是实际上的受益人。根据信用证支付方式的特点，信用证独立于买卖合同，银行在审单时强调的是单单相符、单证相符。所以，如果受益人和申请人相互勾结，显然构成信用证诈骗罪的共同犯罪，而且欺骗性较大。[6]
（二）开证申请人勾结开证行诈骗。即开证申请人勾结开证行，通过制造信用证“软条款”障碍，诈骗通知行和受益人。在此类信用证诈骗活动中，开证申请人与开证行两者往往极力配合，诈骗通知行和受益人。由于有开证行的信用保障，被害人往往对诈骗犯的身份坚信无疑，进而放松交易中的警惕性。[7]
民法典关于欺诈的处罚条款篇6
欺诈，是一种故意违，法行为，它扰乱了社会经济秩序，严重损害了消费者和其它经营者的合法权益。对因欺诈而订立的合同的法律效力，各国合同法的规定不尽一致，我国立法采用的是无效主义原则，而不少学者主张可撤销主义，因此，对因欺诈而订立的合同的法律效力进行比较研究，对于我国统一合同法的制定具有重要的借鉴意义。一、罗马法在罗马法中，“一切为使相关人受骗或犯错误以便使自己得利的伎俩或欺骗，均为欺诈”（dolo）iii0早期罗马法十分注重法律行为的形式，只要法律行为符合法定形式即为有效，至于表意人的意思表示与其真实意思是否一致，则在所不问，因而在罗马市民法上并无惩罚诈欺行为的规定，当事人只能依靠附加“诈欺罚金”或“诈欺特约”来预防’。到了罗马共和国末期，随着贸易勤发展和“信义（fides）”的降低使诈欺行为增加；由于法律含义的精练使人们更加关注关系的本质而不是形式，更注重内在意愿而不是宣称；而且“善良习俗（bonimores）开始得到法律上的认可。于是产生了“诈欺之诉（actiodoli)"a"诈欺抗辩(exceptiodoli)”[31。“诈欺之诉”属于裁判官法，它实质上是对市民法的补充和改造（但形式上使它不受损伤），这种补充和改造是罗马社会的发展以及由此产生的对公平的新需要所要求的【4’。“诈欺之诉”是一种极为严童的诉讼，它的结果导致被判罚人不名誉。在罗马法中，诈欺与错误是密切联系的，罗马法中的错误是对某一对象或标的不真实认识，错误包括实质性错误和非实质性错误，实质性错误是对整个法律行为或对其构成要件产生错误，在此种情况下，行为则因法律要件—意思的缺陷而当然地（ipsoirue）无效。因为它涉及所实施行为的法律本质‘5’。所以，如果诈欺造成实质性错误产生，其法律后果是行为当然地无效。假如因诈欺而缔结的要式口约的标的“是不可能给付的”、“不可能存在的”或口约中“附加不可能出现的条件”、“不知物是自己的……约定该物给予自己”等，则此类要式口约无效t6’。通常意义的诈欺导致非实质性错误的产生，其效力是“诈欺就其本身而言—当它并不造成实质性错误时—不使行为当然地（ipsoiure）无效。人们可以说，意思虽然被歪曲了，但依然存在。”［7l由此可见，在罗马法中，如果诈欺造成实质性错误的产生，行为当然地无效；如果诈欺未造成实质性错误的产生，当事人就只能以诈欺之诉或抗辩要求撤销行为及其结果。二、法国法和德国法法国民法典第1116第一款规定：“如当事人一方不实施诈欺，他方当事人决不缔结契约者，此种诈欺构成契约无效的原因。”有的学者以此为根据说法国法规定诈欺导致契约绝对无效，这种看法是片面的。法国民法典第1117条规定：“因错误、胁迫、诈欺而缔结的契约并非依法当然无效，仅以本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”可以看出，法国民法典所规定的因诈欺而缔结的契约的法律效力并不是绝对无效，而是相对无效，即相当于我国立法中的可撤销。法国法中诈欺和错误也是联系在一起的，法国民法典第1110条规定“错误仅在涉及契约的主要性质时，始构成无效的原因”“如果错误仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时，错误不成为无效的原因；但他方当事个人被认为契约的主要原因时，不在此限。”法国民法典关于错误的这唯一条文被认为“既陈旧过时又不完整，法国学理，尤其法国判例不得不弥补成文法这一明显不足之处”。第1110条是以相对无效制裁错误，而判例却采用了一种新的、称为错误障碍（erreurobstacle）理论，以绝对无效制裁错误，按照错误障碍理论，有些错误严重到法律行为缺乏一项主要因素的程度，所以没有法律行为可言。法国的错误障碍理论在某些方面与德国法的意思不一致（Dissens）理论接近【9’。因而，同罗马法一样，当诈欺导致错误产生并且严重到缺乏一项主要因素的程度，其法律后果是绝对无效。德国民法典第123条规定：“因受旨在欺骗他人的诈欺或受非法的胁迫而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”“如诈欺系由第三人所为，对于相对人所为的意思表示，以相对人明知诈欺的事实或可得而知的为限，始得撤销。如意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利，以该权利取得人明知诈欺的事实或可得而知者，始得对于该权利取得人撤销意思表示。”法典起草意见与学理明确表示：因诈欺而撤销是以意思缺乏自由为根据，诈欺手段既是不正当的，法律就应该允许表意人收回他的意思表示。’，在古德意志普通法上，相对的无效应经法院判决。而德国民法典的规定则是以诉讼之外的表示予以撤销。按照德国民法典，受到诈欺的当事人可以自行决定是否撤销契约。如果未行使撤销权，或者通过确认契约放弃了撤销权，其意思表示就变成完全有效的了；一旦表意人行使撤销权，有瑕疵的法律行为自始（abini-do）对一切人（ergaomnes）无效，撤销溯及既往，如同从未发生过（《民法典》第142条）。撤销通过向契约相对．人或意思表示的初始相对人为单方表示而发生效力（《民法典》第143条），如同通知或取消某事一样，它属于一种形成宣告，可以单方改变某种法律关系。正当有效的撤销是自动生效的行为，因而撤销宣告不得撤回，而且不得附加任何条件‘川。在德国法中，“虽然撤销不是不可能引起诉讼，但在这种情形下，诉讼的标的只是解决有权行使撤销的人有没有正确的、正规的行使此项权利。如果结论是撤销权的行使是具备条件的、符合规定的，则被攻击的法律行为的无效完全以撤销权的行使为依据，无效自撤销之日开始”【12’。当诈欺人为第三人，德国民法典将与诈欺受害方订约的相对方知道诈欺及其疏忽和不谨慎而不知道诈欺视同他自己为诈欺，由受害方行使撤销权。德国民法典还规定了撤销因受欺诈而订立的合同，不得对抗善意的第三人。德国法中诈欺与错误也是联系在一起的，在德国法上，错误可以导致绝对无效，即“不存在”。“不存在”除了适用第116条内心保留，第117条虚伪法律行为：第118条游戏的表示外，还可适用于第242条诚实信用原则和意思不一致，根据意思不一致理论，如果当事人对法律行为基础产生错误，将导致绝对无效的法律后果，因而，若第三人为诈欺行为，导致双方当事人缔约基础的错误，此类契约绝对无效。
民法典关于欺诈的处罚条款篇7
内容摘要随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求,使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避法律责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。论文关键词：商品房买卖惩罚性赔偿恶意违约欺诈衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着社会的发展，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接影响着房地产市场的健康发展：有的虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2009年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2009年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。一、商品房具有商品属性什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的分析，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法理论开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。三、惩罚性赔偿的适用范围惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2009年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。此种情形在我国房地产业较为普遍，房地产开发商在与买房人签定合同后，未告知买受人又将该房屋作为抵押物抵押给银行或第三人而获得贷款。以便为下一步房地产开发项目取得资金。此种情况在买受人已享有权利的财产上设定抵押权，显然构成恶意违约。需要注意的是，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件。也就是说造成买受人不能办理房产证或购买房屋的目的落空，从而严重损害到买受人的合法权益。才会导致出卖人的根本性违约。如果说出卖人在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，不影响和损害买受人的合法权益时不适用惩罚性赔偿。2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。这是一房二卖或一房多卖情况。出卖人与买受人已签定购房合同。在没有签订退房协议、退房手续未办理完毕，出卖人又与第三人签订购房合同将此房出售给第三人，适用惩罚赔偿。应当注意，对于一房多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，我市黄沪房地产开发有限公司正是因为一房二卖甚至一房多卖，被解放区检察院以合同诈骗罪提起公诉。显然对于一房多卖的开发商很可能会涉及刑事犯罪。如果退房协议及手续已办理完毕，只是因一些责任划分或赔偿问题还未履行完毕，不应影响出卖人的再次出卖行为，不适用惩罚赔偿。至于虚卖车位和其他一些公用设施，是“一物二卖”的特殊形态，一般也应适用该惩罚赔偿。（二）《解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形。1、出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。我国现行法律对商品房的开发销售，实施严格的审核制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。未取得商品房预售许可证明是不允许预售房屋的。但司法《解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。没有取得商品房预售许可证，而故意隐瞒该事实，又在买受人起诉前仍未取得该预售许可证，认定出卖人存在欺诈故意应无异议；如果是订立合同时预售房许可证明正在办理，出卖人将此情形告知或未告知买受人，但在买受人起诉前出卖人已取得商品房预售许可证明的，从鼓励交易原则出发，可以认定该合同有效，当然也谈不上欺诈；提供虚假商品房预售许可证明，这里也会有两种情况：一是签订商品房买卖合同时提供虚假商品房预售许可证，到买受人起诉时尚未取得预售许可证，这种情况应认定出卖人存在欺诈行为；二是签订合同时提供了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房屋的预售许可证明，这样的合同是否会被认定无效有两种意见：一种意见是出卖人为了出卖房屋采用虚假的预售许可证，将风险部分转给买受人，主观恶意明确，应认定合同无效，继而，实行惩罚性赔偿。一种意见认为虽说出卖人在售房时采用了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房的预售许可证，出卖人先期的欺诈行为并未对买受人造成实际损害，应认定合同有效。笔者认为对该类合同还是依据《解释》第二条规定认定为有效。但对其提供虚假商品房预售许可证明的违法行为应给予处罚。不然将是对出卖人违法行为的一种纵容。应注意此条款仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用。而不适用合同生效后的违约处理。2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。此种情况应具体分析，如果是因出卖人故意隐瞒该房已抵押的事实，致使此房最后因抵押权人行使权利，导致出卖人无法履行与买受人订立的房屋买卖合同，应认定为欺诈；如果出卖人故意隐瞒此房已抵押的事实，但随后该房的抵押权及时被解除不影响商品房买卖合同的履行，就不应该再认定出卖人欺诈，也不适用惩罚性赔偿。也就是说并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，只有导致出卖人无法履行买卖合同的义务时，买受人无法获取房屋时。买受人才可依据本《解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。此种情况是第八条的另外一种情况。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，对于买受人或第三人来说都有可能无法取得该房屋。出卖人对无法获得房屋的一方构成欺诈；该方有权按照本《解释》的相关规定，要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。（三）《解释》第十四条规定房屋面积过度缩水引起的惩罚性赔偿。出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。根据该《解释》规定，如果商品房面积过度缩水，面积误差超过3%，买受人有两种选择：一种是请求解除合同，返还已付购房款及利息；一种是同意继续履行合同，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款要适用于惩罚性赔偿，此处的惩罚程度是确定的，明确规定为双倍返还。但这种惩罚可以通过双方约定来避免。另外在《解释》中第四条规定了买卖商品房出卖人向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同应按照法律关于定金的规定处理。这里的法律是指《担保法》和《合同法》规定的定金条款：即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金，这也是惩罚性赔偿的规定，其不以造成损失为前提。四、其他情形下的法律运用1、超出《解释》的情形，能否适用惩罚性赔偿。《解释》明确列举了几种情形下，应由出卖人对买受人作出惩罚性赔偿，这样规定明了、确定、便于实践中操作；但是，在实际的商品房买卖活动中，除了规定的几种情形以外，出卖人还有许多欺诈行为：如虚假广告宣传，造成买受人最主要的购房目的丧失；违反房屋买卖合同约定房屋适用性条款；如出卖人不具备开发商品房的主体资格，所销售的商品房因证件不全无法取得房产证；房屋工程未经验收或验收过程存在欺诈；楼群开发，承诺的交付期限已到，部分楼盘根本未开发并再无开发能力。曾有这样一个案例：高某原在某市的一个商业区有一处300多平方米的临街住宅，1998年某置业公司看中了这片土地，准备在临街建一商业大厦，后面起5幢住宅楼安排原居民，拆迁协议约定：高某在确定期限内将房屋完整交给某置业公司，某置业公司在2001年交付原处开发的5号楼两套住房给高某，并具体约定了两套房的层数、号数和面积，2001年交房的日期已到，置业公司只开发了商业大厦和第1、2号楼，3、4、5号楼根本未动工，高某等被安排在3、4、5号楼的被拆迁户多次找置业公司，置业公司先是搪塞，说让等，到后来实在隐瞒不住，只得如实相告。原来开发该楼盘时，置业公司根本没有多少资金，只是置业公司的老总和某事业单位的某领导关系较好，事业单位的该领导人答应为其投入资金，联合开发，置业公司于是采取不正当的手段办齐了所有手续，但后来该事业单位领导人因涉嫌贪污被判刑，新换领导人拒绝和置业公司合作。置业公司开发工作只能撂浅，根本不能交房。高某原住宅属祖上遗留，并且该房屋临街，大部分能出租赚钱，是一家人的生活来源，得知房子根本实现不了后，高某一病不起，家里雪上加霜，渡日艰难。纵观本案，置业公司给高某造成的各种损失比《解释》中规定的情形还要严重，但这又不是《解释》中几种情形的任何一种。现实中许多买受人被欺诈的情况比《解释》规定的情形严重的多，但因不属于《解释》中的任何一种情形要求惩罚性赔偿有可能不被支持，这就违背了立法和司法的一个重要规则：即对同类主体实施的同类行为应统一规制，并同类处理，行为相对方得到同类救济。但根据《解释》的规定，对出卖人的欺诈行为，有的要适用惩罚性赔偿，有的不适用惩罚性赔偿，对于买受人，同样受到欺诈，有的权利达到充分保护，有的达不到充分保护，甚至受损失大的受到保护的利益反而小，所以违背法律的同一性。为了弥补《解释》规定的疏漏，笔者认为，应由最高人民法院作出补充规定，承认商品房买卖中的买受人是消费者，买受人不论受到出卖人何种欺诈，都可以要求惩罚性赔偿；在具体规定惩罚性赔偿适用范围时，应在列举式之后加一概括性条款，避免法院处理此类案子时，对超出规定范围的其他种类欺诈行为适用惩罚性赔偿责任时无法可依。2、二手房及职工所在单位将公房转变为职工私人住房买卖过程中是否适用惩罚性赔偿。二手房买卖也属房屋买卖，对这个领域是否适用惩罚性赔偿存在着不同的意见：一种意见认为，买受人的地位是平等的，不管是买新房的买受人还是买旧房的买受人都应受到同等保护，况且买旧房的买受人普遍生活水平较底，生活更困难，属于更弱群体，应受到法律高度保护，所以对二手房交易过程中存在的欺诈行为应该适用惩罚性赔偿规定。一种意见认为，二手房买卖与开发的商品房买卖不是相同领域，二手房买卖情形特殊，所以，不应适用惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点，前面已阐释过商品房具有商品的属性，买受人的地位视同消费者，其在接受商品或服务时明显处于弱势，为了平衡双方的权利义务，为了更好地保护消费者的利益，《消法》及《解释》对经营者、服务者、出买人提出了更高的要求，要求其必须诚实信用提供产品和服务；但是在二手房买卖中双方地位平等，并无强势弱势之分，该行为不是实施的生产经营活动，通常也不以营利为目的。无须承担更高的注意义务，一方履行合同有瑕疵，可以要求其赔偿，如果要求惩罚性赔偿，对出卖人是不公平的。由于体制的原因，九十年代之前，职工的住房多数都是单位根据一定条件分给职工的，不用职工掏钱购买；随着我国市场经济脚步的加快，单位住房通过房改等手段转为职工私人所有，在转变的过程中，职工和单位也会发生这样和那样的矛盾，也存在着单位借助自己的强势将房屋随意调配，侵犯职工个人权益的现象，这种情况能否对单位适用惩罚性赔偿，也存在分歧。笔者认为，这种情况不能适用处罚性赔偿，因为，在此种关系中，作为出卖人的单位，不是房地产的经营者，房产也不是单位经营的商品，如果将惩罚性赔偿引入该领域，将使该领域更加混乱，并且与《解释》的基本精神不符，还会引起国有资产流失等一系列问题。总之，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽说只是司法解释，但因其具有具体性，可操作性和规范性，应该说这是商品房买卖中的“消法”⑥。该司法解释虽然也存在着惩罚性赔偿适用主体、要件、范围规定的不明确，法官自由裁量权过大等问题，但它表明在我国的民法某一领域，已开始有条件确立私法同样具有惩罚性的理念，并实际运用于司法实践中。这样的规定能够有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约，为商品房交易确立良好的秩序，有利于整个社会对诚实信用原则的认识和遵守，有利于百姓安居乐业，有利于交易安全并推动我国社会主义市场经济的健康发展。注释：①杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2009年8月4日。②金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》1994年第4期第67页。③王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。④扬立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2009年8月4日。⑤叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民法院报》2009年7月15日。⑥《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报2009年12月8日。7、最高人民法院副院长黄松有就《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》答记者问。8、《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报2009年12月8日。
民法典关于欺诈的处罚条款篇8
内容摘要………………………………………1
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者………………………3
（二） 经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三） 消费者受到损失…………………………………5
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结 语…………………………………………7
内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引 言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结 语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入wto以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入wto后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
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民法典关于欺诈的处罚条款篇9
一、贷款诈骗罪的立法演变
贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚假理由或手段等骗取金融贷款的行为。1997年刑法首次在刑法典上明确规定贷款诈骗罪,并列举此罪的5种客观表现形式(注:参见1997年刑法典第193条。),使司法机关处罚这类犯罪有法可依。然而,司法实践中,具体适用此法条时却产生颇多分歧,且难以统一。如某股份制民营企业董事长通过伪造借款欠款纠纷的民事案件,转移已抵押给某银行的巨额财产,用以悬空银行的1.4亿余元贷款,在定性上则至少存有3种意见:一是认为构成侵占罪和妨害作证罪;二是认为构成贷款诈骗罪;三是认为构成妨害作证罪。同时,在阐述具体理由时又见仁见智(注:参见1999年第9、10期《民主与法制》杂志所载案例。)。我们认为,研究贷款诈骗罪的立法演变过程,有利于准确把握贷款诈骗罪的本质特征。
勿庸置疑,贷款诈骗罪隶属于诈骗罪,是随着现代经济进一步发展而从诈骗罪中分化出的一种新型经济欺诈罪(注:参见王作富主编:《经济活动中罪与非罪的界限》(增订本),中国政法大学出版社1996年第337页。)。新中国成立后,对通过骗取银行等金融机构贷款的途径并予非法占有的行为,司法适用时均以普通诈骗罪追究行为人的刑事责任。我国第一部刑法典即1979年刑法仅对诈骗罪作了原则性规定,在我国计划经济时代,这部刑法典在打击诈骗犯罪活动中起到了应有的作用。然而,自我国改革开放以来,尤其在建立社会主义市场经济的体制转型期,金融领域的犯罪犹如其他经济领域的犯罪一样,出现了许多新的特点。就信贷业而言,有的行为人以非法占有为目的骗取银行等金融机构的贷款;有的不具非法占有目的但在取得贷款的过程中使用了欺骗手段;有的持续取得贷款,用“后贷”还“前贷”,“拆东墙补西墙”,不断循环;有的取得贷款后拒不还贷;还有的明知资不抵债而买通贷款经办人员获取贷款;等等。对这些行为,司法实际部门有的以诈骗罪定罪处罚,有的以违反合同纠纷处理,有的则以违反金融法规行为处理等,造成执法上的不确定性,给一些不法分子规避法律、钻法律漏洞或空子以可乘之机,从某种意义上讲,也助长了这类犯罪的严重化。据资料表明,我国某沿海开放城市,近几年就有20多亿金融贷款被各种行业的老板骗取后携款潜逃。这类犯罪不仅严重扰乱了国家的金融秩序,还给不少单位和公民个人造成重大的经济损失,影响社会安定。为维护我国正常的金融秩序,促使刑事执法的统一规范,加大刑事打击力度,及时、有效地遏制这类犯罪的滋生蔓延,全国人大常委会以单行刑法的形式于1995年6月30日颁布实施《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),对普通诈骗罪的罪状、罪种及其量刑原则等作了较大的修改、补充,并在第10条中专门规定了贷款诈骗罪。1997年刑法吸收了《决定》的立法精神,在刑法第193条明确规定了贷款诈骗罪的罪状和法定刑。
从立法演变的过程看,贷款诈骗罪是诈骗罪的提炼物,也是市场经济的产物,其实质是“骗”,以欺骗手段侵吞金融机构的贷款,立法机关也充分注意到此罪的这一本质特征,在界定此罪罪状时以列举的方式规定了5种诈骗情形,并考虑到此类犯罪的复杂性,采用概括形式规定第5种诈骗情形,即“以其他方法诈骗贷款”,来拓宽刑法适用的涵盖面,有利于解决司法适用时遇到的“法无明文规定”等问题,加强对此类犯罪的惩罚。而从法理上讲,贷款诈骗有2种形式:一是非法占有,即行为人采取诈骗方法骗取贷款,并直接将贷款据为己有,主观上具有占有贷款故意的行为;二是虚假陈述,即行为人在不符合贷款条件的情况下,采取诈骗方法获取贷款,意图通过贷款营利,主观上只有使用贷款的行为(注:参见陈兴良:《金融欺诈的法理分析》,载《中外法学》1996年第3期。)我国1997年刑法第193条规定的是上述第一种情形,对第二种情形作一般骗贷行为而不作犯罪处理,司法实际部门在适用法律时应予考虑。
二、贷款诈骗罪的法律特征
贷款诈骗罪的法律特征取决于立法者的意旨,并体现在个罪构成要件上。具体地说,此罪具有以下特征:
1.贷款诈骗罪侵害的直接客体是金融机构对贷款所有权。对此罪的客体,学界认识不一。如:有的认为它侵害国家和集体的财产所有权和正常的金融秩序(注:参见王作富主编:《中国刑法的修改与补充》,中国检察出版社1997年版,第137页。);有的认为它侵害国家的金融管理制度(注:参见赵秉志主编:《中国刑法典的修改与适用》,中国民航出版社1997年版,第195页。);有的认为它侵害银行或者其他金融机构的贷款和金融信贷秩序(注:参见樊凤林等主编:《中国新刑法理论研究》,人民法院出版社1997年版,第574页。)。由于认识不同,司法适用上必然产生分歧。我们认为,按照刑法理论,贷款诈骗罪属修订刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪,其同类客体系社会主义市场经济秩序抑或国家金融管理秩序,而从立法上看,修订刑法将金融犯罪划分为两类:一类是破坏金融管理秩序罪,如伪造货币罪、擅自设立金融机构罪等;另一类是金融诈骗罪,如贷款诈骗罪、集资诈骗罪等。因此,两类犯罪侵害的同类客体显然不一样,将贷款诈骗罪等金融犯罪的同类客体归为金融管理秩序明显不妥。同时,认为贷款诈骗罪侵害的客体是国家和集体的财产所有权也不妥。贷款诈骗罪的犯罪对象是贷款。这里的贷款包括国有银行和股份制银行以及集体性质的金融机构农村信用社等的贷款,其款项性质有国有的、股份所有的、混合经济所有的以及集体所有的等等。同时,从犯罪目的上分析,行为人实施诈骗行为,其犯罪对象不一定都是贷款,尽管大部分是贷款本身,如某些骗局中,行为人骗取贷款合同只是整个骗局中的一个环节,其至以不提取贷款为诱饵,造成银行等金融机构放松警惕,进而用骗取的贷款合同到处招摇撞骗。因此,贷款诈骗罪尽管最终还是非法占有金融机构的财产,但是此罪的犯罪对象除贷款本身外,还可能包括银行信用。可见,贷款诈骗罪侵害的直接客体是金融机构对贷款的所有权,间接客体则是银行等金融机构的信用而非金融管理秩序。
2.贷款诈骗罪的客观方面表现为5种情形,其实质上可归结为行为人采用虚假的理由、证明文件或手段取得贷款。
一是编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。所谓编造,即捏造(注:参见《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第75页。),无中生有。行为人以假引资或者编造效益良好的投资项目等虚假理由骗取贷款。诚然,这里的虚假理由,除了假引资、假项目外,还有其他类似于引资、立项之类的如假冒某集团扩大经营所需资金等虚假理由。
二是使用虚假的经济合同骗取贷款。这里的经济合同即涵盖了我国经济合同法所规定的全部合同种类。按照该法规定,所谓虚假的经济合同主要是指伪造(仿照真合同而制造出的假合同)、变造(篡改原合同的标的或数量或价款等主要条款而成的经济合同)、无效(以欺诈或胁迫等手段签订的合同)等合同。
三是使用虚假的证明文件骗取贷款。这里的虚假证明文件,一般包括伪造、变造或无效的存款证明、公司或者企业乃至金融机构的担保函、划款证明等各种申请贷款时所需的证明材料。
四是使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保而骗取贷款。这里的虚假产权证明是指伪造、变造或无效的由有关产权部门作出的能够证明行为人对房屋、地产等不动产或汽车、货币、可即时兑付的票据等动产而享有所有权的书面文件。
五是以其他方法骗取贷款。这里的其他方法主要指上述4种情形以外的诸如伪造单位公章、印鉴或者借款后故意转移财产或拒不归还或者以假货币做抵押或者取得贷款后随即以破产诈骗、保险诈骗、兼并等方式转移债务,逃避还款义务等方法。
贷款诈骗罪的客观方面,除了上述表现形式外,还要求骗取贷款的数款达到较大的程度才能构成犯罪。一般地说,根据当前的司法实践,以1万元以上为数额较大的起点(注:最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)第4条第3款规定,载1996年12月25日《人民法院报》。)。
3.贷款诈骗罪的主体限于一般主体即自然人。凡年满16周岁、具备刑事责任能力的人实施贷款诈骗罪行为,均可构成此罪。从司法实践角度讲,实施贷款诈骗罪犯罪主要有4种人:一是真实的贷款申请人,主要通过虚构有关事实骗取贷款,如提供虚假的资信证明,申请远远超出实际偿还能力的超额贷款;二是银行等金融机构外部假冒某企业法人名义申请贷款的人;三是虚构根本不存在的企业法人申请贷款的人;四是银行内部收受贿赂,与行为人相勾结申请贷款的人;等等。同时,应注意的是,单位不构成贷款诈骗罪的主体。
4.贷款诈骗罪的主观上是直接故意,且必须具有非法占有为目的。从法理上讲,贷款诈骗罪作为一种故意犯罪,其主观上的诈骗故意不能离开非法占有之目的而存在,并且这种诈骗故意只能是直接故意,也即只有明知自己的贷款诈骗行为会发生侵害金融机构对贷款的所有权这样一种社会危害性,而希望骗取并占有贷款这种结果发生的行为,才能构成犯罪。间接故意和过失均不能构成此罪。需要指出的是,贷款诈骗罪的主观故意可以产生在事前即预谋故意,也可以产生在事后,如骗取贷款后拒不归还等。但是,不管贷款诈骗的故意产生在事前或事后,其均由行为人的直接故意所支配。因为,刑法中的希望和放纵,均针对危害结果而言,贷款诈骗犯罪的结果是占有贷款,据此而论,贷款诈骗不可能是放任而只能是希望。银行等金融机构自愿向行为人发放贷款行为,并非贷款诈骗罪的结果,而只是客观犯罪结果的前提,不能将对这一放贷行为的心理态度误认为贷款诈骗罪的主观罪过。在金融机构放贷的情况下,行为人非法占有该贷款,对这种非法占有的心理态度才是贷款诈骗罪的主观罪过,而这种主观罪过只能是直接故意(注:参见陈兴良:《金融犯罪研究》,载《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第341—342页。),不可能在行为人放任自己非法占有贷款的结果的情况下产生。
三、司法认定处理中应注意的问题
民法典关于欺诈的处罚条款篇10
一、破产犯罪的概念及法律特征
破产犯罪立法起源于古罗马法，公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法：债务期满后，债务人不能清偿的，债权人把债务人押到法庭，申请执行，若仍不能清偿，又无人为其担保的，债权人有权将债务人押回家中60天，拴住皮带或脚镣。在此期间，债务人仍可谋求和解，如不能和解，债权可三次把债务人押到集市广场，高声宣传其所欠债务数额，若仍无人代为清偿或保证的，债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国，或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形，体现了在后来一定时期内长期延续的“破产有罪”的原则，即破产本身就是犯罪，债务人就是犯罪人，应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年，法国颁布破产法，规定了诈骗破产罪，债务人一旦破产，就意味着有了严重的刑事犯罪，处刑极高，有时甚至会被处以死刑。直到近代，随着资本主义社会的发展，人们逐渐意识到，正常经营失败是经济生活中不可避免的，破产是市场经济发展的正常现象，是优胜劣汰规律的必然结果。因此，破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则，破产有罪开始向破产无罪转变，建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为，包括破产犯罪行为都不会被追究，对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为，依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期，欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势，破产犯罪日趋普遍，且呈现智能化、专业化等崭新特点，其社会危害程度亦日趋严重，因此，各国对破产犯罪予以高度重视，并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施，破产犯罪立法正日趋完善，形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。
现代意义上的破产犯罪应如何定义，目前我国学术界主要有两种观点：第一种观点认为：“破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为”③；第二种观点认为：“破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为”④。两种观点除时间界限上的分歧外，其他基本相同。笔者认为，第二种观点较为科学。因为，如果把破产犯罪的时间界限在“破产宣告前法律规定期间内”，如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律，故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而，应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是，债务人一般都是在“资不抵债”等破产原因出现时，才产生犯罪故意的；从这时起，债务人实施的恶意行为，应以犯罪论处。
纵观国外破产犯罪立法，破产犯罪的主要特征是：
1、客体：破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，它侵犯的客体是国家的破产法律制度，包括破产实体，即破产债权人和其他人的财产权利；也包括破产程序的顺利进行。
2、客观方面：破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内，如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中，破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中，对这一特定时间的规定表述不一，如我国台湾地区法则表述为“破产宣告前一年内或破产程序进行过程中”；日本破产法表述为：“不问其破产前或后”；俄罗斯表述为“在破产时或者预见到破产时”。这些表述都有其局限性，日本法的“宣告前”，溯及期限似无止境的，俄罗斯法的“可预见到”用语更为含糊，台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此，笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时，应把其时间界定在“破产原因发生后至破产程序结束”这一阶段。同时，从犯罪行为来看，作为与不作为都可构成破产犯罪，但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即：法定义务或职业、业务上的义务。
3、主体：无论是大陆法系，还是英美法系，破产犯罪的主体包括一般主体，也包括特殊主体。即：既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人，也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时，其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益，协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪，若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为，也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了“第三人诈欺破产罪。”
4、主观方面：在国外立法中，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪，过失不构成破产犯罪；如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤，我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在过失或者重大过失状态下，实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点，因为实践中，确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为，这种行为如果不认定为犯罪，必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中，也存在破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失，破坏破产程序正常进行的现象。
二、国外破产犯罪的立法概况
1、在立法模式上，一般采用两种形式：一是在刑法典中规定破产犯罪，如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪：如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式，一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是，从现代世界各国立法的发展趋势看，将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典，而且重新修改有关破产犯罪的构成要件，以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来，西方各国破产犯罪呈上升趋势，法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中，其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视，也容易为经济司法人员所忽略，从而影响刑法的一般预防效果，所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中，以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法“罚则”之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者，也都主张把破产犯罪纳入刑法典。
2、在罪名设置上，世界各国的规定不尽相同。如：德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有：①违反破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪；②诈欺破产罪；③诈欺和解罪；④过怠破产罪；⑤和解及破产贿赂罪，包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一，但是一般可具体分为两大类：一是有关破产财产方面的犯罪，亦较破产实体罪；二是妨碍破产程序方面的犯罪，亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同，但归结起来，有如下几种：
①诈欺破产罪，这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定，英美法系除了美国外，一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因，或在破产程序进行中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有“概括立法”和“例举立法”两种立法模式，笔者赞成“例举立法”模式，因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定，诈欺行为一般包括：a隐匿、私分、无偿转让财产；b非正常压价出售财产；c提前清偿债务或放弃债权；d捏造、承认虚假债务；e对无财产担保之债提供财产担保；f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载，或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿，致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为，与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似，可视为诈欺破产行为，但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。
②过怠破产罪，它也是一种常见的破产犯罪，德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内，破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的，但他对债权人的利益受损持放任态度，而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意，也不表现为过失状态，而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为：a浪费、 或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务；b 以拖延宣告破产为目的，以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物；c 明知已有破产原因的事实，非基于债务人之义务，而对债权人进行个别清偿或提供担保，或消灭债务；d以增加查阅其财产真实状况为目的， 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。
③第三人诈欺破产罪，是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性，许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。
④违反居住限制罪，在破产程序开始后，为了防止破产人进行恶意行为，对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此，依照破产法之规定，受到一定人身活动限制的破产人及有关人、代表人有逃跑行为，或未经法院许可与外人会面或通信，构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。
⑤违反说明义务罪。是指破产人或其人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状，或作虚假陈述，则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。
⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人，无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的，构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。
⑦破产贿赂罪，指在破产程序进行过程中，破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的，构成破产行贿罪；破产管理人或监察委员、破产债权人或其他人、理事或类似人员，在破产程序进行过程中，利用职务上的便利，收受贿赂或其他不正当利益的，构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。
三、我国破产犯罪的立法概况及其完善
1、我国破产犯罪的立法概况
我国在漫长的封建社会中，由于自给自足的自然经济占统治地位，所以一直没有破产制度。到鸦片战争后，市场经济开始逐渐发展，破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是“破产有罪”原则。清刑律规定，官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年，北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法，才真正体现近代意义上的破产犯罪，但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年，国民党政府也颁布实施了破产法，该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则，该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后，由于长期实行计划经济体制，所以根本没有破产制度，更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法（试行）》。但由于这部法律制定时，正值中国经济体制改革刚刚开始，人们头脑中的计划经济概念还十分牢固，没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力，也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以，只在该法第41条、42条规定：破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产等六种行为的，应当追究刑事责任。但应以何罪论处，如何处罚，破产法却没有明确规定，并且除了“私分财产”行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外，其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施后，由于取消类推制度，许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前，根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。
由于立法上的重大缺陷，我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是：由于市场竞争的加剧，公司、企业破产的现象日渐增多，破产犯罪也呈亦演亦热之势：有的破产企业低价出售财产，将财产分给职工个人，向个别债权人提前清偿债务，以及放弃自己的债权；有的破产企业故意转移财产，隐匿财产，无偿转让财产给第三人；有的债务人采取假合资、组建“新法人”等形式使原法人只剩下空架子再申请破产；有的破产企业不依法制作商业帐簿，或隐匿、毁弃商业帐簿，致使无法查清其财产真实情况和经济状况；有的破产企业的法定代表人及相关人员，不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下，其危害性不言而喻，它不仅极大地损害了债权人的合法权益，也扰乱社会经济运行秩序，必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。
2、完善破产犯罪立法的几点建议
①关于立法体制：
关于破产犯罪的立法体制，我国学术界大致有以下几种主张：一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度，将其法典化；一种主张在起草中的破产法以专门章节，规定破产犯罪的罪名和刑罚，一种主张根据我国立法惯例，新设罪名与量刑标准，单独制定关于惩治破产犯罪的规定，与破产法一起审议通过；一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处：第一种主张的不妥之处在于，我国刑法典刚刚修订通过，为了保持国家基本法律的稳定性，近期内根本不宜再对刑法典进行象“增设章节”这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于，把破产犯罪规定在破产法中，不容易引起民众及司法人员的重视，缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状，但是单行法规，不是长久之计，也不符合立法趋势；第四种主张虽然有一定的合理之处，但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后，必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久，破产法正在草拟中的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
②关于罪名体系
对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑，参酌各国立法，笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名：诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪（包括破产受贿罪与破产行贿罪）、破产渎职罪、违反破产义务罪（包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪），第三人欺诈破产罪，过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是，破产人明知已出现破产原因，继续经营会使财产减少，损害全权人利益，而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例，但由于现实经济生活中，破产人及其人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜，所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要，应借鉴国外的有关立法经验，进一步修改补充相关罪名。
③关于破产主体
我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体，仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
④关于刑罚设置
对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1、 禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2、限制使用罚金刑；3、增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在商品经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程序有时大于任何刑种。 参考书目：
①林山田《经济犯罪与经济刑法》 p31 台湾三民书局1980版。
②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 p364～365
③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期